Spedizione in abbonamento postale 70% -Filiale di Roma ANNOLI-N. l-2 GENNAIO -GIUGNO 1999 ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1999 Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO. ANNO LI -N. 1-2 GENNAIO -GIUGNO 1999 RA¤¤EGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1999 ABBONAMENTI ANNO 1999 ABBONAMENTO ANNuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 70.000 UN NUMERO SINGOLO . . ¥ . ¥ . . . . . . . . . . . . . . . . ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ È 18.000 UN NUMERO DOPPIO . . . . . ¥ . . . . . . . . . ¥ . ¥ ¥ . . . . ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ È 36.000 Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Direzione Marketing e Commerciale Via Marciana Marina, Pal. A-00198 Roma Tel. 0685084127 -0685082307 e/e postale n. 387001 Stampato in Italia -Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 (2219049) Roma, 1999 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V. INDICE CERIMONIA D'INSEDIAMENTO DELL'AWOCATO GENERALE DELLO STATO PLINIO SACCHETTO: DISCORSI DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI E DELL'AWOCATO GENERALE DELLO STATO pag. XV Parte prima: GIURISPRUDENZA Sezione prima: Sezione seconda: Sezione terza: Sezione quarta: Sezione quinta: Sezione sesta: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura di Ignazio Francesco Caramazza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE (a cura di Oscar Fiumara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE (a cura di Sergio Laporta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura di Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura di Carlo Bafile) . . . . GIURISPRUDENZA PENALE (a cura di Paolo di Tarsia di Belmonte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. È È È È È 3 25 83 113 198 243 Parte seconda: DOTTRINA -OSSERVATORIO LEGISLATIVO RASSEGNA BIBLIOGRAFICA -CONSULTAZIONI DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. È 3 59 Comitato di redazione: C. Aiello -F. Basilica -R. De Felice P. Gentili -D. Giacobbe -G. Mangia -G. Palmieri P. Palmieri -G.P. Palizzi -F. Quadri -F. Sclafani L. Ventrella Hanno collaborato inoltre al presente numero: Giacomo Aiello Giuseppe Albano -Maurizio Borgo -Massimo Giannuzzi Maria Vittoria Lumetti -Domenico Mutino -Fabrizio Urbani Neri La pubblicazione diretta da PLINIO SACCHETTO ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI Cerimonia d'insediamento dell'Avvocato Generale dello Stato Plinio Sacchetto: discorsi del Presidente del Consiglio dei Ministri e dell'Avvocato Generale dello Stato. G. AIELLO, La clausola attributiva della competenza nelle polizze di carico . ..... . G. ALBANO, Il regime dell'affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata dopo la Merloni-ter. ................................................. . F. BASILICA, Il caso delle auto blu ed il difetto di legittimazione all'accesso del Codacons . ............................................................ . F. BASILICA, La riforma dell'immigrazione al primo esame della Corte di Cassazione e la novitˆ contenuta nel Decreto Legislativo 13 aprile 1999, n. 113 . ......... . M. BORGO, Apprensione," sine titulo, di area privata da parte della P A.: individuazione del momento acquisitivo della proprietˆ, in capo alla stessa. Problemi connessi alla formalizzazione dell'acquisto, operato dalla P .A.. . .................... . M. GIANNUZZI, Discrezionalitˆ amministrativa e sindacato del giudice penale tra corruzione propria e corruzione impropria. . ................................ . M. V. LUMEITI, Ballottaggio e programmi di governo locale . ................. . G. MANGIA, L'accesso ai documenti amministrativi e il rispetto della legge sulla pri. vacy, con particolare riferimento all'attivitˆ contrattuale di diritto privato della Pubblica Amministrazione. . ........................................... . D. MUTINO, I conflitti di amministrazione tra incertezze e metamorfosi degli interessi pubblici............................................................. . G. PALMIERI, Brevi osservazioni in tema di atti di alta amministrazione. . ....... . G. PALMIERI, La prova di preselezione informatica. . ....................... . P. PALMIERI, Ancora una pronuncia in tema di retribuzione di mansioni superiori. Una questione ancora dibattuta in attesa della definitiva attuazione dell'art. 56 del decreto legislativo n. 29/93. . ...................................... . F. SCALFANI, La prassi interpretativa della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi sul rapporto tra accesso e riservatezza . ................... . pag. XV I, 71 Il, 3 I, 145 I, 102 Il, 11 I, 246 Il, 16 Il, 51 Il, 26 I, 133 I, 194 I, 140 Il, 36 PARTE PRIMA INDICE ANALITICO -ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA ARBITRATO -Lodo -Impugnazione per nullitˆ Intervento del terzo -Ammissibilitˆ Esclusione, 94. ATTO AMMINISTRATIVO -Accesso ai documenti -Attivitˆ di diritto privato della pubblica amministrazione Configurabilitˆ, 113. -Accesso ai documenti amministrativi Istanza presentata da un deputato al Parlamento -Legittimazione -Status di parlamentare -Insussistenza, 192. -Diritto d'accesso -Interesse rilevante Insussistenza di un interesse personale e concreto del Codacons ad accedere alla documentazione sull'uso delle c.d. auto blu, con nota di F. BASILICA, 145. CITTADINANZA -Diritto internazionale in genere Disciplina ex art. 10, terzo comma legge 555 del 1912 -Perdita automatica della cittadinanza per il solo fatto del matrimonio della cittadina di quest'ultimo -Pronuncia di incostituzionalitˆ ex sent. n. 87/75 -Efficacia retroattiva -Limiti -Nel caso di matrimonio celebrato prima del 1 ¡ gennaio 1948, 87. COMUNITË EUROPEE -Concorrenza -Abuso di posizione dominante -Norme bancarie uniformi Apertura di credito in conto corrente e fideiussione omnibus, 48. -Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale -Clausola attributiva di competenza -Forma ammessa dagli usi del commercio internazionale, con nota di G. AIELLO, 70. -Diritto di stabilimento -Libera prestazione di servizi -Medici -Specializzazioni mediche -Riconoscimento di diplomi Obbligo di retribuzione -Effetto diretto, 59. -Imposta di consumo sulle banane Ripetizione dell'indebito -Conseguenze dell'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di un tributo nazionale Disposizioni di rimborso di diritto interno, 26. -Imposta di consumo sulle banane Ripetizione dell'indebito Regole procedurali nazionali, 26. -Imposta di consumo sulle banane Ripetizione dell'indebito -Traslazione dell'imposta -Onere della prova, 26. - Imposte gravanti sulla raccolta di capitali Fusione di societˆ -Incorporazione ad opera di una societˆ che giˆ detiene l'intero capitale sociale delle societˆ incorporate, 36. - Imposte gravanti sulla raccolta di capitali Imposta sul patrimonio netto delle imprese, 35. -Libera circolazione delle persone -Paritˆ di trattamento -Regime linguistico applicabile ai procedimenti penali -Lingua tedesca nella provincia di Bolzano, 43. -Tasse di concessione governativa Ripetizione dell'indebito -Conseguenze dell'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di un tributo nazionale Regole di competenza giurisdizionale e disposizioni di rimborso di diritto interno, 25. CONCORRENZA -Intesa restrittiva -Pratiche concordate Provvedimenti dell'Autoritˆ Garante della Concorrenza e del Mercato -Procedimento -Prova -Mercato rilevante -Definizione Parallelismo oligopolistico -Non esclude le pratiche concordate Sanzioni amministrative -Presupposti, 159. -Provvedimenti dell'Autoritˆ Garante della Concorrenza e del Mercato -Poteri del titolare del diritto di esclusiva utilizzazione delle immagini di calciatori professionisti in tenuta da gioco -Cessione a terzi del diritto di esclusiva (parziale o totale) RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO á VIII Intesa restrittiva della concorrenza vietata Configurabilitˆ -Esclusione -Abuso di posizione dominante -Presupposti -Danni ai consumatori Dimostrazione Necessitˆ, 158. CONCORSO -Esami a posti di notaio -Prova di preselezione informatica Mancato superamento -Domanda cautelare Ammissione con riserva alle prove scritte del concorso -Accoglimento, con nota di G. PALMIERI, 196. -Esami a posti di notaio -Prova di preselezione informatica Mancato superamento -Domanda cautelare Ammissione con riserva alle prove scritte del concorso -Rigetto, con nota di G. PALMIERI, 193. CORTE COSTITUZIONALE -Conflitto di attribuzione -Tra Provincia autonoma e Stato -Relativo ad un atto di giurisdizione -Ammissibilitˆ -Limiti, 22. -Giudizio incidentale di legittimitˆ Decisioni -Accoglimento -In genere Effetti -Retroattivitˆ -Operativitˆ -Limiti -Nel caso di norme incostituzionali ab inizio, 87. DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Atto discrezionale -Esercizio distorto della discrezionalitˆ -Contrarietˆ ai doveri di ufficio -Corruzione propria, con nota di M. GIANNUZZI, 245. -Corruzione impropria -Atto discrezionale Configurabilitˆ, con nota di M. GIANNUZZI, 245. -Corruzione propria -Concorso formale con il reato di collusione -Configurabilitˆ, con nota di M. GIANNUZZI, 245. DEMANIO -Trasformazione bene di proprietˆ privata in bene demaniale -Acquisto per accessione Ammissibilitˆ -Fattispecie, 83. ESECUZIONE DEL GIUDICATO -Ricorso in ottemperanza -Giudicato in materia pensionistica della Corte dei conti -Rivalutazione monetaria -Proponibilitˆ innanzi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza -Esclusione, 130. FALLIMENTO E PROCEDURE CONCORSUALI -Ripartizione dell'attivo -Crediti in prededuzione -Imposte dovute in base al condono di cui alla legge 30 dicembre 1991 n. 413 -Inclusione -Fallimento e altre procedure concorsuali -Ripartizione dell'attivo -Vendita o realizzo di immobili gravati da cause speciali di prelazione Concorso tra creditori privilegiati e crediti prededucibili -Limiti -Tributi in generale -Sanatorie e condoni -Legge 30 dicembre 1991 n. 413 -Credito erariale conseguente al condono -Ipoteca a garanzia -Concorso con altre cause di prelazione -Effetti, 215. GIUDIZIO PENALE -Amministrazione dello Stato parte civile Avvocatura dello Stato difensore ex lege Procura ex lege -Nomina del sostituto Non richiesta, 243. -Decreto di rinvio a giudizio Modificazione del capo di imputazione da parte del GUP -Abnormitˆ -Non sussiste Difformitˆ fra dispositivo e motivazione Inapplicabilitˆ dell'art. 456 c.p.p., a decreti ed ordinanze, 269. -Dichiarazione di incompetenza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 491 c.p.p. Abnormitˆ Requisiti Insussistenza -Inoppugnabilitˆ della sentenza, 270. - Reati commessi da magistrati -Persona offesa -Non il Ministero di Grazia e Giustizia, 273. GIURISDIZIONE CIVILE -Concessione lavori pubblici Giurisdizione A.G.O. -Legge n. 109/1994 e succ. modifiche -Controversie anteriori Competenza arbitrale -Sussiste, 93. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA -Sentenza esecutiva Ricorso per ottemperanza -Necessitˆ del giudicato Legittimitˆ, 13. IMMIGRAZIONE -Decreto pretorile -Ricorso per cassazione Inammissibilitˆ dell'impugnazione, con nota di F. BASILICA, 102. IMPIEGO PUBBLICO -Concorsi -Universitˆ -Predeterminazione criteri di valutazione -Obbligo -Sussiste, 155. INDICE ANALITICO ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA -Concorso universitario -Procedimento Commissione giudicatrice -Astensione e incompatibilitˆ -Cause -Rapporto professionale stabile tra commissario d'esame e candidato -Dovere di astensione -Sussiste, 152. -Dirigenti generali -Nomina -Atto di alta amministrazione -Motivazione -Necessitˆ, con nota di G. PALMIERI,131. . -Responsabilitˆ amministrativa Limitazione ai casi di dolo e colpa grave Ragionevolezza -Non fondatezza, 8. PROCEDIMENTO CIVILE -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio poste -Art. 8 legge 20 novembre 1982 n. 890 -Assenza o rifiuto del destinatario e delle altre persone legittimate a ricevere l'atto -Omessa previsione -Incostituzionalitˆ, 3. -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio postale -Art. 8 legge 20 novembre 1982 n. 890 -Deposito del piego presso l'ufficio postale -Mancato ritiro da parte del destinatario -Restituzione al mittente dopo dieci giorni -Incostituzionalitˆ, 3. PROCEDURA PENALE -Contestazione originaria risultante dal capo di imputazione Condanna per fatto risultante da successive integrazioni Identitˆ sostanziale del fatto contestato Principio di correlazione tra accusa e sentenza -Violazione -Esclusione, con nota di M. GIANNUZZI, 245. -Giudizio di appello -Rito camerale Legittimo impedimento dell'imputato Mancato preannuncio al giudice dell'intenzione di partecipare all'udienza camerale -Richiesta di rinvio dell'udienza -Rigetto -Legittimitˆ, con nota di M. GIANNUZZI, 245. -Giudizio di appello -Rito camerale Legittimo impedimento del difensore Non comparizione del difensore in camera di consiglio -Rilevanza quale causa di nullitˆ -Esclusione, con nota di M. GIANNUZZI, 245. -Omesso deposito da parte del p.m. di tutti gli atti di indagine -Declaratoria di inutilizzabilitˆ degli atti non depositati Ordinanza che dispone il giudizio abbreviato -Invaliditˆ -Esclusione, 262. -Ricorso per Cassazione dell'imputato Richiamo ai motivi dedotti da altri coimputati -Inammissibilitˆ, 262. REATI CONTRO L'ORDINE PUBBLICO -Associazione a delinquere -Mancanza di un'organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche Vincolo associativo esteso ad un generico programma delittuoso -Sussistenza del reato, 263. REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Inserimento del privato in un sistema di mercanteggiamento dei pubblici poteri Sistematicitˆ della pratica della ÇtangenteÈ ÇConcussione ambientaleÈ Inconfigurabilitˆ, 263. SANITË PUBBLICA -USL -Personale -Stipendi e assegni Mansioni superiori -Rilevanza Esclusione, con nota di P. PALMIERI, 140. TRIBUTI (in generale) -Accertamento -Istruttoria -Perquisizioni Perquisizioni sull'ambito del processo penale e perquisizioni amministrative Forme e autorizzazioni -Mezzi di tutela, 221. -Contenzioso tributario -Nuovo rito Ricorso per cassazione -Art. 360 n. 5 codice procedura civile Applicabilitˆ, 240. -Contenzioso tributario -Ricorso per cassazione -Notificazione -Inesistenza e nullitˆ -Consegna dell'atto alle parti nel domicilio reale -Sanabilitˆ, 206. TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento del contribuente Dichiarazione del curatore ex art. 125, I comma, TUIR-Effetti, 198. -Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento del contribuente -IRPEF dovuta per l'anno in corso -Opponibilitˆ ai creditori -Esclusione, 198. -Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento del contribuente -Periodo compreso tra l'inizio dell'anno e la dichiarazione di fallimento -Autonoma obbligazione d'imposta ai fini IRPEF Esclusione, 198. -Imposta sul reddito delle persone fisiche Redditi di capitale -Obbligazioni di societˆ commerciali -Ritenuta alla fonte operata dalla societˆ emittente su somme erogate a Rimborso dell'imposta versata -Termini, 225. Esclusione, 211. Rimborso dell'imposta versata -Termini, 225. Esclusione, 211. RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO X titolo di rivalutazione del capitale asseritamente non imponibili prima della vigenza del TUIR -Domanda di rimborso del sostituto d'imposta -Sopravvenuta imponibilitˆ dei proventi in base al TUIR Retroazione -Sussistenza -Condizioni Effetti, 207. -Imposte sul reddito -Reddito risultante dalla dichiarazione -Liquidazione dell'imposta art. 36-bis decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 - Condonabilitˆ -Esclusione, 213. -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Applicazione -Modalitˆ Applicazione immediata o differita all'atto del riconoscimento dell'Ufficio -Facoltˆ di scelta del contribuente, 225. -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Applicazione differita -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Natura, 225. -IRPEG -Reddito d'impresa -Elementi negativi -Somme versate per sanatoria di infrazioni tributarie -Sanatoria disposta con decreto-legge 10 luglio 1982 n. 429 Detraibilitˆ -Limiti -Principi di inerenza e di competenza -Limiti, 232. -Societˆ di persone -Accertamento in capo alla societˆ -Effetti nei riguardi dei singoli soci -Automaticitˆ -Esclusione, 237. TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta sul valore aggiunto -Rimborsi Fideiussione -Giurisdizione ordinaria, 204. -Imposta sul valore aggiunto -Rimborso Interessi dovuti dall'Amministrazione Finanziaria -Anatocismo -Spettanza INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE 23 settembre 1998, n. 346 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3 11-20 novembre 1998, n. 371 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 8 12 dicembre 1998, n. 406 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 13 11febbraio1999, n. 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 22 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE. Plenum, 22 ottobre 1998, nelle cause riunite da C-10/97 a C-22/97 ............. . pag. 25 Sez. 6¡, 27 ottobre 1998, nella causa C-4/97 .............................. . È 35 Sez. 6¡, 27 ottobre 1998, nella causa C-152/97 ............................ . È 36 Plenum, 24 novembre 1998, nella causa C-274/96 ......................... . È 43 Sez. 6¡, 21gennaio1999, nelle cause riunite C-215/96 e C-216/96 ............. . È 48 Sez. 5¡, 9 febbraio 1999, nella causa C-343/96 ............................ . È 26 Sez. 5¡, 25 febbraio 1999, nella causa C-131/97 ........................... . È 59 Plenum, 16 marzo 1999, nella causa C-159/97 ............................ . È 70 GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 3 luglio1998, n. 6518 .......................................... . pag. 198 Sez. Un., 28 luglio 1998, n. 7395 ...................................... . È 204 Sez. I, 5 settembre 1998, n. 8835 ...................................... . È 206 Sez. I, 11 settembre 1998, n. 9023 ...................................... . È 207 Sez. I, 23 settembre 1998, n. 9497 ...................................... . È 211 Sez. I, 9 ottobre 1998 n. 9965 ......................................... . È 213 Sez. I, 26 ottobre 1998 n. 10614 ....................................... . È 215 Sez. I, 27 ottobre 1998 n. 10664 ....................................... . È 221 Sez. I, 4 novembre 1998 n. 11053 ...................................... . È 225 Sez. Un., 6 novembre 1998, n. 11211 .... , .............................. . È 83 Sez. I, 19 novembre 1998 n. 11653 ..................................... . È 232 Sez. Un., 27 novembre 1998, n. 12061 .................................. . È 87 Sez. Un., 17 dicembre 1998, n. 12622 ................................... . È 93 Sez. I, 11gennaio1999 n. 166 ........................................ . È 237 Sez. I, 22 gennaio 1999 n. 580 ................................... á..... . È 240 Sez. I, 9 febbraio 1999, n. 1082 ........................................ . È 102 GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CONSIGLIO DI STATO Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 113 Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 113 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA XII Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 6 ......................................... . pag. 113 Sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 128 ........................................ . È 130 Sez. IV, ordinanza 2 marzo 1999, n. 421 ................................. . È 195 &l Sez. IV, 11marzo1999, n. 260 ........................................ . È 131 Y. Sez. V, 19 marzo 1999, n. 290 ......................................... . È 140 I I & Sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1649 ..................................... . È 145 ?: Sez. VI, 11gennaio1999, n. 8 ........................................ . È 152 Sez. VI, 1febbraio1999, n. 99 ........................................ . È 155 Sez. VI, 17 febbraio 1999, n. 172 ...................................... . È 158 TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO Sez. I, 9 novembre 1998, n. 3143 ...................................... . pag. 192 Sez. I, ordinanza 24 febbraio 1999, n. 684 ................................ . È 193 Sez. I, 7 aprile 1999 n. 873 ........................................... . È 159 GIURISDIZIONI PENALI CORTE DI CASSAZIONE. Sez. III, 10 febbraio 1997 n. 257 ....................................... . pag. 243 Sez.VI, 28 novembre 1997-4 febbraio 1998, n. 1319 ........................ . È 245 Sez. VI, 30 marzo 1998 n. 468 ........................................ . È 262 Sez. VI, 16 novembre 1998 n. 3658 .................................... . È 269 Sez. VI, 24 novembre 1998 n. 3746 .................................... . È 270 Sez. VI, 13 aprile 1999 n. 751 ......................................... . È 273 PARTE SECONDA DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3 CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 59 I If I CERIMONIA D'INSEDIAMENTO DELL'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO PLINIO SACCHETTO Roma, 22 giugno 1999 DISCORSO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI ON. MASSIMO D'ALEMA Desidero innanzitutto ringraziare il Presidente della Repubblica per aver voluto partecipare a questa cerimonia di insediamento del nuovo Avvocato Generale dello Stato, Dott. Plinio Sacchetto. Ritengo sia un appuntamento significativo che ci offre la possibilitˆ di sottolineare il ruolo di questo Istituto nella piena espressione dello Stato di diritto e nel1 'affermazione di quei principi di legalitˆ e giustizia che rappresentano una componente essenziale nell'amministrazione della cosa pubblica. é noto che nel nostro ordinamento la difesa dello Stato affidata da sempre ad un organo tecnico che assume in forma organica ed esclusiva la rappresentanza e l'assistenza in giudizio della Pubblica Amministrazione. Non a caso la nascita dell'Avvocatura dello Stato risale al 1875 e segue di pochi anni quella dello Stato unitario. Questa lunga tradizione ha progressivamente rafforzato il ruolo dell'Avvocatura dello Stato nell'individuazione del punto di giustizia nei rapporti tra il cittadino e la pubblica autoritˆ, soprattutto sotto il profilo dell'assicurazione di una unitˆ di indirizzo nella difesa dell'interesse pubblico. Su ci˜ ha certamente pesato in positivo, la scelta di aver incardinato tale Istituto nell 'Ammistrazione statale -esso fa capo direttamente alla Presidenza del Consiglio -ma in una posizione di indipendenza nei confronti dei diversi apparati amministrativi che rappresenta e consiglia. Da questo punto di vista ritengo sia un aspetto certamente positivo il fatto che gli avvocati dello Stato -appartenendo ad un corpo professionale autonomo e incaricato in via istituzionale di provvedere alla tutela della Pubblica Amministrazione -possano cogliere l'interesse pubblico in una visione d'insieme che trascende l'ottica di una difesa contingente dell'interesse particolare dell'Amministrazione per rivolgersi, costantemente, all'interesse generale della collettivitˆ. Il valore del nostro sistema di rappresentanza e difesa in giudizio dell'Amministrazione risulta, quindi, costituito da un corpo altamente qualificato di professionisti che, in quanto pubblici funzionari, operano alle dipendenze dello Stato ma, in quanto avvocati, esercitano la loro attivitˆ con l'autonomia e l'indipendenza professionali che ogni avvocato deve avere per assolvere nel modo migliore al proprio lavoro. é una soluzione, del resto, comune ad altri ordinamenti giuridici (Austria, Spagna, Svizzera, Norvegia, solo per citare alcuni esempi) e che si rivelata particolarmente efficace nel corso del tempo, oltre ad apparire tuttora, in un'epoca caratterizzata da profondi mutamenti istituzionali, come una soluzione irrinunciabile poichŽ priva di una valida e convincente alternativa. Non a caso la stessa proposta di revisione della seconda parte della Costituzione, elaborata dalla Commissione bicamerale per le riforme costit~zionali, RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO XVIII prevedeva per la prima volta un esplicito rilievo per l'Avvocatura dello Stato, con una sottolineatura particolarmente significativa delle sue funzioni di tutela ed assistenza della Pubblica Amministrazione. Non questa la sede per ripercorrere le tappe del processo storico di formazione del nostro sistema di giustizia amministrativa. Credo sia sufficiente ricordare come l'Avvocatura dello Stato ha assolto ad un ruolo di primissimo piano sin da quando si pose la necessitˆ di interpretare la legge che aboliva il contenzioso amministrativo contribuendo, in questo modo, all'elaborazione di quella dottrina in materia di distinzione tra diritti ed interessi che pure oggi oggetto di riflessione e giudizio, e delimitando il potere del giudice ordinario sull'atto amministrativo. In una fase storica successiva, i principi di democrazia e pluralismo introdotti dalla nostra Costituzione hanno delegato all'Avvocatura dello Stato compiti sempre pi delicati. Mi riferisco, in particolare, al ruolo dell'Istituto dinanzi alla Corte Costituzionale dove previsto che possa intervenire in difesa della legittimitˆ delle leggi, quando il Governo lo ritenga necessario; a tutela delle competenze dello Stato in conflitto con quelle regionali; in rappresentanza del Governo in caso di conflitto con altri poteri; ed infine nei giudizi di ammissibilitˆ dei referendum dove, secondo una definizione offerta dalla stessa Corte, l'Avvocatura dello Stato finisce coll'assumere una posizione di amicus curiae quale rappresentante dello Stato nella sua unitˆ. é giusto ricordare, inoltre, come lo sviluppo degli ordinamenti sovranazionali ed internazionali, abbia conferito all'Istituto funzioni di difesa dello Stato italiano sia dinanzi alla Corte internazionale dell' Aja sia, pi frequentemente, dinanzi alla Corte di Giustizia della Comunitˆ Europea dove ha contribuito a rendere armonico ed equilibrato il progredire dell'unificazione europea. Ci˜, in particolare, ha significato tenere conto dell'immediata applicabilitˆ della normativa comunitaria dinanzi ai giudici nazionali e, quindi, adottare iniziative di raccordo e coordinamento con l'attivitˆ amministrativa in relazione all'evolversi dell'ordinamento comunitario. Il numero dei soggetti pubblici assistiti dall'Avvocatura dello Stato venuto, dunque, aumentando progressivamente sino ad investire l'estensione del patrocinio alle regioni e ad alcuni importanti organismi internazionali come la Commissione della Comunitˆ Europea, la Banca Europea degli investimenti e la F.A.O .. Queste tendenze, ovviamente, vanno analizzate e interpretate anche alla luce di una crescente domanda di giustizia e del mutamento profondo subito dal contenzioso tradizionale dello Stato. Mutamento influenzato da diversi fattori, a partire dalla perdita progressiva di molti privilegi riservati all'Amministrazione nel processo civile e ad una evoluzione del processo amministrativo in senso sempre pi garantistico per l'amministrato. Tutto ci˜ ha comportato, inevitabilmente, un cambiamento del ruolo dell 'avvocato dello Stato il quale appare non tanto come il difensore delle prerogative del potere esecutivo quanto come rappresentante di una parte pubblica che nel processo ormai uguale alle altre, pure perseguendo un obiettivo che non di parte, dal momento che deve costantemente ispirare la propria azione al rispetto della legalitˆ e al perseguimento dell'interesse pubblico generale. Infine, se ci avviciniamo ai giorni nostri e ai temi del dibattito pi attuale, evidente che la crisi e l'evoluzione del modello di Stato sociale che abbiamo cono CERIMONIA DI INSEDIAMENTO sciuto, insieme ad un fenomeno diffuso di privatizzazione, stanno cambiando radicalmente le forme dell'intervento dello Stato nell'economia. Da un lato, importanti enti pubblici si trasformano in societˆ per azioni, dal1' altro nascono nuovi soggetti pubblici dotati di poteri incisivi di intervento con funzioni di regolamentazione e garanzia di interessi fondamentali che li pongono in una posizione di indipendenza rispetto al Governo. Mi riferisco alle autoritˆ indipendenti per le quali l'ausilio dell'Avvocatura dello Stato, quale difensore pubblico istituzionale, sta diventando sempre pi rilevante, consolidandosi cos“ quella funzione di difesa imparziale della legge che l'Istituto che ci ospita giˆ svolge egregiamente nei giudizi di legittimitˆ costituzionale. NŽ va dimenticato, in questo scenario, il processo fondamentale di trasformazione dell'azione amministrativa conseguente alle pi recenti e incisive riforme del settore. Riforme che stanno innovando la stessa cultura dell'organizzazione e della gestione dei pubblici uffici, attuando cos“ una concezione diversa del rapporto tra il Cittadino e l'Amministrazione. Dal principio di autoritˆ, muoviamo, dunque verso il principio del servizio, da svolgere -se saranno riprese le indicazioni che emersero dal lavoro della Commissione Bicamerale -in direzione della estensione del diritto comune alle prevalenti relazioni tra cittadini e pubbliche amministrazioni. Questo complesso di evoluzioni e mutamenti, a mio avviso, non soltanto non rimuove ma accentua la necessitˆ per la Pubblica Amministrazione di un organo di legalitˆ. Un Istituto che sia in grado -come nel caso dell'Avvocatura dello Stato -di accompagnare, consigliare e difendere quando necessario la Pubblica Amministrazione, e con essa i diritti del Cittadino, in questo processo di trasformazione profonda che la legislazione interna e internazionale stanno determinando. NŽ ritengo che la forte spinta verso un progressivo decentramento delle funzioni e dei poteri pubblici, renda in prospettiva meno necessaria una Avvocatura pubblica istituzionale in grado di funzionare come punto di raccordo tra l'ordinamento generale e quelli particolari, assicurando cos“ una linea di indirizzo unitaria su tutti gli snodi fondamentali di questa materia complessa. In un'ottica di questo genere, la funzione consultiva dell'Avvocatura darˆ un contributo prezioso all'eliminazione, in via preventiva, di un contenzioso vastissimo che danneggia innanzitutto il Cittadino dal momento che lo costringe a ricorrere al giudice per ottenere giustizia, ma anche l'Amministrazione e l'Avvocatura, perchŽ impegnate entrambe in una mole enorme di cause ripetitive che si potrebbero evitare. E che danneggia infine -conseguenza certamente pi grave -la stessa attivitˆ della Giustizia poichŽ contribuisce ad allungare sempre di pi i tempi del processo. Ecco perchŽ l'esigenza di individuare subito una linea di indirizzo chiara ed univoca essenziale, in primo luogo, per la stessa Pubblica Amministrazione che dovrˆ cercare sempre pi di prevenire il contenzioso, componendo nel procedimento gli interessi in conflitto e traendo il pi rapidamente possibile le dovute indicazioni dagli orientamenti della giurisprudenza. Il tutto sotto la guida attenta ed esperta del suo difensore istituzionale. Vorrei dire, infine, che sono convinto -anche per le osservazioni qui svolte che l'esperienza preziosa acquisita dall'Avvocatura dello Stato in oltre un secolo di storia, potrˆ essere utilizzata e valorizzata anche al momento del varo delle riforme RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO xx istituzionali che il Paese attende con urgenza, cos“ da evitare il sorgere di lunghe e costose fasi di contenzioso sulla interpretazione delle nuove norme. Confido, quindi, nelle capacitˆ degli avvocati dello Stato e nel loro senso di responsabilitˆ. Quelle capacitˆ e quella responsabilitˆ che hanno consentito ali'Avvocatura di svolgere sempre i suoi alti compiti con la professionalitˆ che tutti conosciamo. Signor Avvocato Generale, la sua storia professionale di Avvocato dello Stato -interamente dedicata all'Avvocatura, prima come Avvocato distrettuale di Venezia e poi come Vice Avvocato Generale -consente di poter continuare a far sicuro affidamento sul ruolo di questo prestigioso Istituto. é quindi con animo fiducioso che porgo a Lei e a tutti i suoi colleghi i miei auguri sinceri di buon lavoro. Û1 fil i Ifil fil ~:-: ~~ ~if;. ~ ,< á' ' I ~ ~:il ti f:: !:: { k'. ~:: fil;: I!i 1 .,,.,,.,¥¥f.lfll¥¥11¥¥1~.-l-,. DISCORSO DELL'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO PLINIO SACCHETTO Signor Presidente della Repubblica, non posso innanzi tutto non rivolgere a Lei l'espressione del mio ringrazia mento pi vivo per avere accordato la Sua disponibilitˆ -solo a pochi giorni di distanza dalla assunzione del Suo altissimo Ufficio -a presenziare a questa ceri monia: Presenza che onora profondamente l'Avvocatura dello Stato e conforta anche me personalmente a cercare di adempiere ai miei doveri secondo un modello ideale di impegno civile e sociale. Nell'accingermi ora a parlare dinanzi a Lei ed alle altre maggiori cariche dello Stato -in un clima che accentua la mia gratitudine per la fiducia accordatami e ad un tempo il senso di responsabilitˆ per l'impegno che me ne deriva, tanto pi dopo le lusinghiere espressioni del Presidente del Consiglio -non posso non prendere l'avvio dalle considerazioni che, in analoghe occasioni, hanno formulato i miei pre decessori. Ora, la mia prima reazione, nel rileggere i loro discorsi, stata di personale preoccupazione e di disagio per la difficoltˆ di aggiungere qualcosa di originale come sempre si vorrebbe poter fare -alla illustrazione giˆ fatta allora delle origi ni, della ragion d'essere, della esperienza e della funzione della Avvocatura dello Stato. á Ma, re melius perpensa, mi sono detto che sarebbe stato assai pi sconcertante che -nel frattempo -quell'impostazione fosse superata e divenuta repentina mente inattuale. PerchŽ anche la vita istituzionale, al pari della natura, non facit saltus -come anche i pi avveduti riformatori sanno bene -ed i cardini di un sistema, quando sono solidi e ben articolati, costituiscono la migliore garanzia per assicurarne la pi effica ce evoluzione: un'evoluzione come quella che proprio nell'ultimo periodo in atto. Certo, dopo aver ascoltato il Presidente del Consiglio -e non lo dico per adu lazione -mi trovo ancor pi a disagio, perchŽ mi verrebbe naturale richiamarmi integralmente a tutto quello che Egli ha detto e delle sue parole non potrei -e non potr˜ in effetti -che effettuare qualche nota a margine e qualche parafrasi. Ma penso che l'occasione non mi consenta di astenermi dall'aggiungere qualcosa. Cercher˜ quindi anch'io di illustrare brevemente l'identitˆ attuale e le possibi. litˆ future dell'Avvocatura, muovendo dalle sue caratteristiche strutturali tipiche per verificarne l'attitudine ad inserirsi costruttivamente nel processo in corso: e vorrei evitare che mi faccia velo l'attaccamento -per altro comprensibile -ad un Istituto al quale appartengo e nel quale ho prestato ininterrottamente servizio dal 1956. Ed allora, qual innanzi tutto l'identitˆ dell'Avvocatura -nata nel 1875 -in questo scorcio di millennio cos“ gravido di domande, di attese e di speranze per il mondo ed anche per l'Italia? Credo di poter rispondere che, nella sua fun~ione al RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO XXII servizio delle Pubbliche Istituzioni, sempre stata e continua ad essere uno strumento preparato, vigile e operoso, attento a che il comportamento della Pubblica Amministrazione corrisponda all'evoluzione dell'ordinamento voluta dal Legislatore ed alla linea d'indirizzo indicata dal Governo. Non a caso, quindi, l'Avvocatura -sorta come organo di tutela in sede giudiziale degli interessi dell'Erario - divenuta ben presto organo di consulenza e patrocinio di tutte le Amministrazioni dello Stato (cos“ come di numerosi altri Enti che concorrevano a perseguire finalitˆ d'interesse pubblico) ed stata ricondotta direttamente nella sfera della Presidenza del Consiglio, in modo da assicurarne l'obiettivitˆ, il senso critico e la libertˆ di giudizio: qualitˆ necessarie per commisurare il perseguimento dell'interesse generale ad una visione che -al di lˆ dei singoli problemi contingenti che si pongono alle Amministrazioni nelle loro specifiche competenze -consentisse un contemperamento, una ponderazione ed un raccordo dei diversi interessi pubblici concorrenti, nel quadro di una prospettiva mirata al bene della comunitˆ dei cittadini. E tanto pi tale esigenza si rafforza quanto pi l'ordinamento generale si evolve, le strutture istituzionali si modificano ed il rapporto tra interesse generale e posizioni dei singoli si articola in modo diverso. Quindi, in un'ottica corretta della funzione dell'Avvocatura anche in sede giudiziaria, essa non doveva e non deve essere lo strenuo difensore del potere pubblico ad oltranza, perinde ac cadaver, ma lo strumento di una verifica e di un approfondimento per cui a volte necessario bens“ il ricorso alle vie giudiziarie ma per raggiungere nel comune interesse delle parti la interpretazione delle norme pi corrispondente alla volontˆ del Legislatore. Ed a questa interpretazione -una volta che essa abbia raggiunto la sua compiuta elaborazione -l'Avvocatura deve portare l'Amministrazione ad adeguarsi, mettendo meglio a fuoco la sua azione ed i suoi procedimenti: secondo un iter di assistenza legale che ne investe tutte le possibili fasi ma non sarebbe a rigore -in un sistema ottimale -inevitabile, perchŽ esiste come primaria (in ogni caso preliminare e non di rado in sŽ sufficiente) l'azione consultiva, quella per cui giˆ ab origine il Mantellini ebbe a definire l'Avvocatura come Giudice prima ancora che come avvocato. Accostamento e confronto che esprime una peculiaritˆ tipica -ed oserei dire unica -del nostro Istituto. Una peculiaritˆ, per altro, che richiede un permanente, rapido e puntuale coordinamento tra Avvocatura e Amministrazioni, ordinariamente in modo diretto ma nelle questioni pi complesse, che investono pi Amministrazioni o che comunque coinvolgono problemi d'indirizzo politico-costituzionale -anche attraverso, e con l'intervento, della Presidenza del Consiglio: cos“ appunto come oggi particolarmente urgente e necessario. Ora, se questa l'attitudine coltivata dall'Avvocatura dello Stato nel corso della sua storia, non esito ad affermare che ancor oggi non esiste nessun'altra istituzione che abbia un patrimonio di esperienza delle problematiche giuridiche attinenti all'interesse pubblico cos“ ampia e diffusa come quella dell'Avvocatura. Non cercher˜ a questo punto -posso assicurarlo -di ricostruire la storia d'Italia dall'angolo visuale dell'Avvocatura dello Stato; nŽ -sottolineando l'am piezza della nostra preparazione -intendo interpretare riduttivamente altre presen CERIMONIA DI INSEDIAMENTO XXIII ze fondamentali nel percorso della vita istituzionale, come quella del Consiglio di Stato, ma voglio evidenziarne la diversitˆ e cio la distinta ragion d'essere, perchŽ, da un lato, l'attivitˆ dell'Avvocatura estesa a tutti i settori dell'esperienza giuridica e giudiziaria che coinvolge la P.A. (da quella amministrativistica a quella civilistica a quella penalistica, in sede di consultazione preventiva come di gestione processuale) e, dall'altro, innestata sulle radici stesse della P.A. e preordinata a consentire la puntuale applicazione dei principi normativi alla realtˆ operativa, traendone le indicazioni fondamentali per un indirizzo giuridico-amministrativo non avulso -appunto -dalla realtˆ, ma aderente alle esigenze che le norme astratte sono dirette a realizzare. Ed oggi siamo arrivati ad una svolta decisiva, perchŽ negli ultimi lustri si era verificata una progressiva ripartizione (se non, in qualche caso, frammentazione) delle competenze istituzionali che aveva accentuato la difficoltˆ di una reductio ad unitatem: esigenza che da ultimo emersa in modo ineludibile, tanto vero che (come ha rilevato il Presidente del Consiglio) proprio in sede di definizione delle regole per il conferimento di funzioni dello Stato alle Regioni ed agli enti locali la legge n. 59 del 1997 (legata al nome del prof. Bassanini) ha avvertito la necessitˆ di operare una riforma dell'amministrazione centrale e periferica dello Stato (oltre che la ridefinizione delle regole essenziali dell'attivitˆ amministrativa). E proprio nei giorni scorsi questa riforma stata messa a punto, prevedendo una radicale ristrutturazione, ed un ridimensionamento di modelli operativi altrettanto innovativo, dei Ministeri sinora esistenti. A questo punto, potrebbe sembrare pretenzioso e superfluo ricordare -in questa occasione ed a questo uditorio -che l'unitˆ ed indivisibilitˆ della Repubblica restano, e tanto pi di fronte all'amplissimo conferimento di poteri e di funzioni alle regioni ed agli enti locali di cui ho appena fatto cenno, l'asse portante dell'ordinamento costituzionale. Ma proprio in questo contesto essenziale che l'omogeneitˆ dei fini generali e la coerenza dei criteri di massima diretti a realizzarli siano garantiti sul piano tecnico-giuridico dall'unitarietˆ dell'azione legale: e ben difficilmente, a mio avviso, questo intento potrebbe attuarsi senza mantenere un diretto riferimento all'istituzione che, unitariamente, ha sin qui assolto il relativo compito. Ora, a tale esigenza mi sembra che abbia giˆ prestato vigile attenzione il Legislatore, lˆ dove ha voluto confermare -ed in certa misura rafforzare -la posizione dell'Avvocatura quale centro di riferimento unitario pur nella molteplicitˆ del1' esperienza. Particolarmente significative mi sembrano, in proposito, due recenti disposizioni: quella contenuta nel Decreto legislativo n. 80/98 sull'organizzazione amministrativa, che, nell: assegnare la trattazione delle controversie di impiego direttamente alle stesse Amministrazioni, ha accordato all'Avvocatura quello che tecnicamente possiamo chiamare un potere di avocazione per la gestione delle cause coinvolgenti questioni di massima o di particolare importanza giuridica od economica; e l'altra, recentissima, contenuta nella legge n. 133/99 in materia di perequazione, razionalizzazione e federalismo fiscale, con la disposizione sulle notificazioni delle sentenze d'appello dei giudici tributari, che devono essere effettuate all'Avvocatura dello Stato: disposizione che potrebbe apparire meramente processuale ma possiede invece una portata sostanziale, perchŽ conferma il ruolo unitario e unificante RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO XXIV dell'Istituto nel momento delle valutazioni preordinate al giudizio di legittimitˆ davanti alla Corte di Cassazione. Le due disposizioni, che confermano all'Avvocatura il compito prestigioso e impegnativo di ultimo filtro interpretativo, prima della massima istanza giudiziaria, della legge -e mi qui difficile sottrarmi alla tentazione di evocare lo ius respondendi dell'esperienza romana o i privilegi funzionali dell 'advocatus fisci -avvalorano il suo ruolo e ne ratificano la vocazione a porsi come garante -sia pure con la g minuscola visto che vi sono oggi delle Autoritˆ Garanti -della legalitˆ nell'azione dello Stato. Garante della legalitˆ, che ha un gravissimo compito proprio da svolgere ed una peculiaritˆ tutta sua: il compito quello di assicurare l'uniformitˆ dei comportamenti affinchŽ sia attuato anche nel campo dei procedimenti amministrativi il fondamentale precetto costituzionale dell'eguaglianza; la peculiaritˆ data dal fatto che il garante ÇaccantoÈ -non ÇsopraÈ -ai soggetti la cui uniformitˆ di comportamenti va garantita. E la richiesta di assistenza che proviene da quei soggetti divenuta particolarmente intensa da quando, con i provvedimenti dei primi anni Novanta, stata meglio definita e redistribuita la responsabilitˆ degli operatori. é cos“ che l'attivitˆ consultiva dell'Avvocatura, tradizionalmente espletata con pareri formali, ora si va evolvendo in attivitˆ di assistenza, dove la legalitˆ della condotta si incorpora sempre pi strettamente nell'azione concreta e da questa non pu˜ prescindere; la legalitˆ dell'azione amministrativa non pu˜ rimanere nell'enunciazione astratta a priori ma si trasfonde nella legittimitˆ dei singoli atti che nell'esperienza del quotidiano vengono adottati. E ci˜ richiede tempestivitˆ e duttilitˆ, caratteri della funzione che non si aggiungono dall'esterno a quelli tradizionali, e non certo obsoleti, dell'approfondimento e della ricerca di prospettive unitarie e unificanti, ma li presuppongono e vi si innestano. NŽ tale raccordo sarˆ meno necessario, a mio avviso, neppure in materia tributaria, come il Legislatore (lo abbiamo appena visto) ha avvertito: anche di fronte a nuove strutture operative come le agenzie, pi adeguate sul piano sociale ed economico- finanziario, resterˆ ferma ed anzi dovrˆ essere pi rigorosa l'esigenza di un indirizzo unitario che sarˆ, per questa parte, la ragion d'essere del Ministero dell'Economia e delle Finanze e richiederˆ una continua attuazione, verifica e messa a punto in sede processuale, che solo un organo di consulenza unitario potrˆ assicurare a livello di vertice, in permanente confronto strategico -ma anche strumentale, ad evitare frammentazioni e dispersioni -con la massima Autoritˆ Giudiziaria. NŽ l'Avvocatura meno attenta all'azione delle emergenti Autoritˆ, con cui anzi giˆ collabora e le cui esperienze precedenti rappresentano un presupposto essenziale per la loro nuova e fondamentale azione, come molte di esse hanno giˆ avuto occasione di riconoscere. Al medesimo tempo, non meno essenziale -come pure ha rilevato il Presidente del Consiglio - l'apporto dell'Istituto in questa nuova fase di evoluzione verso la piena realizzazione dell'Unione Europea, snodo fondamentale verso il futuro. Infatti, le funzioni istituzionali dell'Avvocatura dello Stato si estendono alla dimensione sovranazionale costituita dall'ordinamento giuridico della Comunitˆ europea nel quale ha una posizione centrale la giurisdizione della Corte di Giustizia. CERIMONIA DI INSEDIAMENTO Sin dall'inizio, l'Avvocatura Generale dello Stato assicura anche dinanzi alla Corte di Giustizia la difesa, sia nei giudizi che vedono la Repubblica italiana convenuta dalla Commissione Europea per inadempimento di obblighi derivanti dal Trattato, sia in quelli che il Governo promuove per reagire contro atti delle Istituzioni comunitarie lesive degli interessi nazionali. E non meno attiva la partecipazione dell'Avvocatura ai giudizi incidentali di interpretazione delle norme comunitarie promossi ad iniziativa dei giudici nazionali. Non per compiacimento tecnicistico, ma per la portata determinante che assume la giurisdizione interpretativa della Corte, desidero sottolineare il ruolo propulsore che essa riveste nel processo fortemente evolutivo che caratterizza il diritto comunitario, costruito attorno alle norme fondamentali in tema di libertˆ di circolazione, di concorrenza, di divieto di discriminazioni. La sentenza interpretativa, proprio perchŽ diretta a garantire una applicazione uniforme del diritto comunitario su tutto il territorio dell'Unione, spiega i suoi effetti ben al di lˆ del caso che l'ha suscitata, e spesso al di lˆ della stessa situazione nazionale che ha fatto insorgere la questione. Ecco perchŽ la politica di intervento nei giudizi di interpretazione, per prospettare alla Corte una soluzione giuridicamente corretta ma al contempo conforme all'interesse nazionale, merita di essere sempre pi vigorosamente sostenuta: anche per mantenere un equilibrio con l'azione svolta dai nostri principali partners europei. Per intervenire tempestivamente ed efficacemente in queste controversie, occorre per˜ una valutazione complessa, in cui l'analisi dei termini giuridici della questione deve coniugarsi con quella politico-amministrativa della possibile incidenza della pronuncia della Corte sugli interessi nazionali. Anche qui, perci˜, sempre pi necessario l'impegno dell'Avvocatura dello Stato, mettendo a punto procedure che assicurino l'apporto tecnico-giuridico dell'Avvocatura presso il Ministero degli Affari Esteri, che presto disporrˆ di una Direzione Generale per l'Integrazione europea, dove dovranno convergere gli apprezzamenti dei Ministeri di volta in volta interessati. Vorrei soffermarmi anche sulla nostra assidua presenza alla Corte Costituzionale per il Governo -ma anche di questo ha parlato il Presidente del Consiglio -e sulla nostra dedizione ai beni culturali, ma mi rendo conto che rischierei, venendo meno al mio impegno di brevitˆ, di esporre gradualmente tutti gli aspetti salienti dell'attivitˆ -o almeno delle buone intenzioni dell'Avvocatura. Ed allora a questo punto doverosamente concludo. Non senza aggiungere che mi si potrebbe chiedere facilmente se il quadro, pur elementare ed incompleto che ho proposto, dell'esperienza e della potenzialitˆ dell'Avvocatura non ne adombri una visuale trionfalistica se non un sotteso desiderio di potere (per l'Istituto, non per me). Ma il potere -sopra tutto nell'epoca della globalizzazione - e sarˆ sempre di pi altrove! Ora, noi siamo consapevoli di essere soltanto strumento dell'azione pubblica, nei limiti voluti dalla legge e con le modalitˆ operative che nell'interesse del Paese ci indica il Governo: ma, in questo ambito, che un ufficio per definizione legale non potrebbe certo ignorare, siamo convinti di essere, senza false modestie, uno strumento utile ed efficiente. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO XXVI Sarebbe forse inelegante cogliere questa occasione per lamentare l'insufficienza delle nostre forze, fenomeno per altro noto e tanto pi preoccupante per tutti gli apparati -amministrativi e giudiziari -che richiedono una elevata qualificazione professionale: e quindi soggiungo di nutrire fiducia che le difficoltˆ potranno essere ridotte, in prospettiva, con un'azione diretta a privilegiare quell'impegno organico, articolato e mirato su obiettivi chiari e puntuali, che il Legislatore ed il Governo appaiono decisi a realizzare. Confido di avere cos“ individuato alcune coordinate che avvalorano l'utilitˆ, se non l'insostituibilitˆ, dell'Avvocatura in questa prospettiva: da parte mia non posso non assicurare tutto l'impegno, doveroso ma anche profondamente sentito. Vedranno il Legislatore ed il Governo se, nell'interesse generale, questo impegno meriti di essere sorretto, come l'apprezzamento del Presidente del Consiglio ci lascia sperare. Grazie Signor Presidente della Repubblica, grazie Signor Presidente del Consiglio della disponibilitˆ e della fiducia: e grazie a tutti per la pazienza, che spero non completamente inutile. PARTE PRIMA GIURISPRUDENZA SEZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE CORTE COSTITUZIONALE, 23 settembre 1998, n. 346 -Pres. Granata -Red. Marini -Brucia c. Comune di Lucca; Soc. ICIT c. Soc. Officine di Seveso Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Laporta). (ordd. Pret. Lucca 28 settembre 1996 e C. App. Milano 22 aprile 1997). Procedimento civile -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio poste -Art. 8 legge 20 novembre 1982 n. 890 -Assenza o rifiuto del destinatario e delle altre persone legittimate a ricevere l'atto -Omessa previsione ¥ Incostituzionalitˆ. Procedimento civile -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio postale ¥ Art. 8 legge 20 novembre 1982 n. 890 -Deposito del piego presso l'ufficio postale -Mancato ritiro da parte del destinatario -Restituzione al mittente dopo dieci giorni -Incostituzionalitˆ. (Cost. art. 24; codice procedura civile, artt. 140 e 149; legge 20 novembre 1982, n. 890, art. 8). L'art. 8, secondo comma, legge 20 novembre 1982 n. 890 illegittimo, per contrasto con l'art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede che nella notifica a mezzo posta sia data notizia al destinatario a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento del compimento delle formalitˆ prescritte dalla legge in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero, in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneitˆ o assenza delle suddette persone (1). L'art. 8, terzo comma, legge 20 novembre 1982 illegittimo per contrasto con l'art. 24 Cost. nella parte in cui prevede che l'atto notificato a mezzo posta sia restituito al mittente in caso di mancato ritiro dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale (2). (1-2) La prima massima corrisponde ad una pronuncia additiva la cui Çrima obbligataÈ (usando l'espressione di V. Crisafulli) offerta dall'art. 140 codice procedura civile, il quale per la notifica eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario prevede che si dia comunicazione al destinatario a mezzo di raccomandata a.r. del compimento delle formalitˆ prescritte quando non possibile eseguire la consegna. La Corte osserva che solo tale adempimento garantisce l'effettiva conoscenza dell'avvenuto deposito dell'atto e quindi non c' ragione di escluderlo per la notifica a mezzo posta se esso previsto dall'art. 140 codice procedura civile. Peraltro nella sentenza viene sottolineato che un differente regime di garanzia per il destinatario appare ancor pi ingiustificato RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO' 4 (omissis) 1. -Data l'identitˆ della materia, le questioni sollevate dalle ordinanze del pretore di Lucca e della Corte di appello di Milano vanno riunite per essere decise con unica sentenza. 2. -Il pretore di Lucca denuncia l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 8, secondo, terzo e quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui detta norma non prevede che il destinatario della notifica effettuata a mezzo posta, dopo l'avviso lasciato presso la sua abitazione, ufficio o azienda, riceva notizia delle attivitˆ compiute per raccomandata a.r., cos“ come previsto dall'art. 140 del codice di procedura civile per il caso di notifica effettuata personalmente dall'ufficiale giudiziario. 3. -La Corte di appello di Milano dubita, in riferimento all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, della legittimitˆ costituzionale del medesimo art. 8, secondo e terzo comma, della citata legge n. 890 del 1982, nella parte in cui prevede che il piego, notificato per compiuta giacenza dopo il decimo giorno dalla data di deposito presso l'ufficio postale, venga restituito al mittente senza che il destinatario sia messo in grado di conoscere tipo, natura, provenienza e contenuto dell'atto che gli stato notificato. 4. -La prima questione fondata, nei limiti di seguito precisati. 4.1. -Nel sistema delineato dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, l'ufficiale giudiziario pu˜ utilizzare il servizio postale per la notificazione di tutti gli atti in materia civile, amministrativa e penale, salvo che l'autoritˆ giudiziaria disponga, o la parte richieda, che la notificazione sia eseguita personalmente (art. 1, primo se si considera che la scelta del modo della notifica non dipende da lui bens“ dal notificante e dall'ufficiale giudiziario. La seconda massima corrisponde ad una pronuncia non additiva ma anch'essa ispirata all'art. 140 codice procedura civile, il quale non prevede la restituzione del piego al mittente in caso di mancato ritiro dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale e quindi -rileva la Corte -anche qui non v' ragione di stabilire una regola diversa per la notifica a mezzo posta. Per quanto concerne i giudizi in corso tale pronunzia non sembra assumere rilevanza in tutti i casi in cui il destinatario dell'atto notificato a mezzo posta abbia comunque svolto la sua attivitˆ difensiva (art. 156, terzo comma, codice procedura civile) nonchŽ nei casi di giˆ awenuta dichiarazione di contumacia salva la facoltˆ del contumace di costituirsi tardivamente e chiedere la rimessione in termini ai sensi dell'art. 294 codice procedura civile. In argomento, oltre ai precedenti di rigetto citati in motivazione, si veda Corte Cost. 30 marzo 1992, n. 140 che ha dichiarato l'incostituzionalitˆ dell'art. 5, terzo comma, legge 20 novembre 1982, n. 890 nella parte in cui non prevede la sua applicabilitˆ al processo amministrativo; nonchŽ per il processo penale Corte Cost. 12 dicembre 1998, n. 399, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimitˆ costituzionale degli artt. 159 e 160 in riferimento agli artt. 3, 10 e 24 Cost., per la parte in cui prevedono che in caso di irreperibilitˆ dell'imputato le notificazioni siano eseguite mediante consegna di copia al difensore. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE comma). In materia civile e amministrativa, inoltre, egli deve sempre avvalersi del servizio postale per le notificazioni da eseguirsi fuori del comune ove ha sede l'ufficio, eccetto che la parte chieda che la notificazione sia eseguita personalmente (art. 1, secondo comma). Salva la richiesta del notificante di eseguire la notificazione personalmente, l'ufficiale giudiziario ha dunque la facoltˆ -e talvolta l'obbligo -di utilizzare il servizio postale. 4.2. -In caso di assenza del destinatario di una notificazione a mezzo posta (e di rifiuto, mancanza, inidoneitˆ o assenza delle altre persone abilitate a ricevere l'atto), l'art. 8 della legge n. 890 del 1982 prevede che l'agente postale depositi il piego nell'ufficio postale, rilasciando avviso al destinatario Çmediante affissione alla porta d'ingresso oppure mediante immissione nella cassetta della corrispondenza dell'abitazione, dell'ufficio o dell'aziendaÈ, e che di tutte le formalitˆ eseguite e del deposito nonchŽ dei motivi che li hanno determinati sia fatta menzione sull'avviso di ricevimento che, datato e sottoscritto dall'agente postale, unito al piego (secondo comma). Trascorsi dieci giorni dalla data del deposito senza che il piego sia stato ritirato dal destinatario, il piego stesso viene restituito al mittente, unitamente all'avviso di ricevimento, con l'indicazione Çnon ritiratoÈ (terzo comma). La notificazione si ha per eseguita decorso il suddetto termine di dieci giorni dal deposito (quarto comma). 4.3. -Ora, se rientra nella discrezionalitˆ del legislatore la conformazione degli istituti processuali e, quindi, la disciplina delle notificazioni, un limite inderogabile di tale discrezionalitˆ rappresentato dal diritto di difesa del notificatario. Deve pertanto escludersi che la diversitˆ di disciplina tra le notificazioni a mezzo posta e quelle personalmente eseguite dall'ufficiale giudiziario possa comportare una menomazione delle garanzie del destinatario delle prime. Per l'ipotesi di notificazione eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario, l'art. 140 del codice di procedura civile impone a quest'ultimo di dare comunicazione al destinatario, mediante raccomandata con avviso di ricevimento, del compimento delle formalitˆ indicate (deposito dell'atto nella casa comunale e affissione dell'avviso di deposito alla porta dell'abitazione, dell'azienda o dell'ufficio). E ci˜ allo scopo di garantire che il notificatario abbia una effettiva possibilitˆ di conoscenza dell'avvenuto deposito dell'atto, ritenendosi evidentemente insufficiente l'affissione del relativo avviso alla porta d'ingresso o la sua immissione nella cassetta della corrispondenza dell'abitazione, dell'azienda o dell'ufficio ed individuandosi nella successiva comunicazione a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento lo strumento idoneo a realizzare compiutamente lo scopo perseguito. Una disposizione siffatta -pur se compatibile con la specificitˆ propria del mezzo postale -manca invece nella disciplina censurata che, pertanto, risulta, al tempo stesso, priva di ragionevolezza e lesiva della possibilitˆ di conoscenza dell'atto da parte del notificatario e, quindi, del diritto di difesa garantito dall'art. 24 della Costituzione. E ci˜ senza considerare che le insufficienti garanzie di conoscibilitˆ che presenta per il notificatario la notificazione a mezzo del servizio postale derivano, in ultima analisi, dalla scelta del modo di notificazione effettuata da soggetti, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 6 l'ufficiale giudiziario e il notificante, privi di qualsivoglia interesse alla conoscibilitˆ dell'atto da parte del notificatario: il solo notificante, infatti, pu˜ richiedere all'ufficiale giudiziario di effettuare la notifica personalmente e, qualora ci˜ non faccia, l'ufficiale giudiziario pu˜, a sua discrezione, scegliere l'uno o l'altro modo di notificazione. 4.4. -L'art. 8, secondo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, va pertanto dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che, in caso di assenza del destinatario (e di rifiuto, mancanza, inidoneitˆ o assenza delle altre persone abilitate a ricevere l'atto), sia data notizia al destinatario medesimo con raccomandata con avviso di ricevimento del compimento delle formalitˆ prescritte. 5. -Anche la questione sollevata dalla Corte di appello di Milano fondata nei limiti di seguito precisati. 5.1. -La funzione propria della notificazione quella di portare l'atto a conoscenza del destinatario, al fine di consentire l'instaurazione del contraddittorio e l'effettivo esercizio del diritto di difesa. Compete naturalmente al legislatore, nel bilanciamento tra l'interesse del notificante e quello del notificatario, determinare i modi attraverso i quali tale scopo possa realizzarsi individuando altres“ i rimedi per evitare che il diritto di agire in giudizio del notificante sia paralizzato da circostanze personali -come ad esempio l'assenza dalla abitazione o dall'ufficio riguardanti il destinatario della notificazione. I termini di tale bilanciamento di interessi possono naturalmente essere i pi vari come emerge dalle soluzioni adottate in alcuni degli ordinamenti processuali europei a noi pi vicini per cultura e tradizione. 5 .2. -Ci˜ premesso, non sembra in ogni caso potersi dubitare che la discrezionalitˆ del legislatore incontri un limite nel fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l'ordinaria diligenza e senza necessitˆ di effettuare ricerche di particolare complessitˆ, il contenuto dell'atto e l'oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti, non potendo ridursi il diritto di difesa del destinatario medesimo ad una garanzia di conoscibilitˆ puramente teorica dell'atto notificatogli. é opportuno, altres“, sottolineare che la questione di cui si tratta non concerne in alcun modo l'individuazione del momento perfezionativo della notificazione (in relazione al quale dispone il quarto comma del citato art. 8) bens“ la legittimitˆ della norma che dispone la restituzione al mittente del piego non ritirato dal destinatario entro i dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale (art. 8, terzo comma). Disposizione quest'ultima che, in un contesto sociale ben diverso da quello esistente all'epoca della sua emanazione, risulta gravemente pregiudizievole per il notifica tari o, il quale -nel caso (oggi non certo infrequente, specie nel periodo estivo) di assenza dall'abitazione, dall'azienda o dall'ufficio che si protragga per oltre dieci giorni e di mancanza delle persone indicate al secondo e terzo comma dell'art. 7 della citata legge n. 890 del 1982 -non pi posto in condizioni di ritirare il piego, diversamente da quanto si verifica per il destinatario di una PARTE I, SEZ. !, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 7 notificazione effettuata ai sensi dell'art. 140 del codice di procedura civile, e si trova perci˜ in una situazione di impossibilitˆ o comunque di notevole difficoltˆ di individuazione dell'atto notificatogli (talvolta provocata dal notificante, mediante la scelta dell'epoca della notifica e la mancata richiesta di notificazione personale da parte dell'ufficiale giudiziario) tale da potergli in concreto precludere ogni effettiva possibilitˆ di difesa. Anche in tal caso, non si tratta dunque di sostituirsi al legislatore nell'individuare uno dei possibili correttivi alla disciplina delle notificazioni a mezzo posta, bens“ di rimuovere una previsione (quella di restituzione del piego al mittente dopo il decorso di un termine del tutto inidoneo, per la sua brevitˆ, a garantire l'effettiva possibilitˆ di conoscenza) lesiva del diritto di difesa del destinatario della notificazione, non presente nella parallela disciplina codicistica delle notificazioni a mezzo di ufficiale giudiziario e non connaturata, quanto meno nella sua dimensione temporale, alla specificitˆ del mezzo postale. Il legislatore, nella sua discrezionalitˆ, sarˆ quindi libero di adeguare la disciplina delle notificazioni a mezzo posta (per il caso di assenza del destinatario) a quella dettata dall'art. 140 del codice di procedura civile (che non prevede affatto la restituzione dell'atto al mittente) ovvero di stabilire regole diverse: il limite della discrezionalitˆ sarˆ rappresentato esclusivamente dal diritto di difesa del destinatario, in relazione al quale deve ritenersi illegittima qualsiasi disciplina che, prevedendo la restituzione del piego al mittente dopo un termine di deposito eccessivamente breve, pregiudichi la concreta possibilitˆ di conoscenza del contenuto dell'atto da parte del destinatario medesimo. 5.3. -La mancata restituzione del piego al mittente dopo il decimo giorno di giacenza non solo non incide -come giˆ si visto -sull'individuazione del momento perfezionativo della notificazione, ma nemmeno pregiudica l'interesse del notificante alla tempestiva formazione della prova dell'avvenuta notifica che ben pu˜ essere fornita, indipendentemente dal piego, dall'avviso di ricevimento, da restituirsi al mittente in raccomandazione e mediante il quale questi potrˆ dimostrare la regolaritˆ della notificazione. 5.4. -L'art. 8, ~erzo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, va pertanto dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede che il piego sia restituito al mittente, in caso di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE Riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 8, secondo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui non prevede che, in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 8 il registro di consegna da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneitˆ o assenza delle persone sopra menzionate, del compimento delle formalitˆ descritte e del deposito del piego sia data notizia al destinatario medesimo con raccomandata con avviso di ricevimento; dichiara l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 8, terzo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui prevede che il piego sia restituito al mittente, in caso di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale (omissis). CORTE COSTITUZIONALE, 11-20 novembre 1998, n. 371 -Pres. Vassalli -Red. Vari -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza). Impiego pubblico -Responsabilitˆ amministrativa -Limitazione ai casi di dolo e colpa grave -Ragionevolezza -Non fondatezza. (Cost. artt. 3, 11, 24, 81, 97 e 103, 2¡ comma; decreto-legge 23 ottobre 1996 n. 546, art. 3, comma 1, lett. A), convertito, con modificazioni, in legge 20 dicembre 1996 n. 639). La limitazione della responsabilitˆ amministrativa e contabile dei pubblici dipendenti dinanzi alla Corte dei Conti ai soli casi di dolo e colpa grave risponde ad un ragionevole esercizio della discrezionalitˆ del legislatore ed congruente con una concezione efficientistica dell'impiego pubblico (1). (1) Multa renascentur quae iam cecidere: l'istituto della responsabilitˆ amministrativa ritorna all'originaria configurazione voluta dal legislatore subalpino del 1853. Come incisivamente ebbe a esprimersi Cavour, la responsabilitˆ del pubblico dipendente delineata dal disegno di legge di contabilitˆ generale era una responsabilitˆ da sanzionarsi con un (modico) Çcastigo in denaroÈ (1): volerla punire come quella civile avrebbe comportato, infatti, un inammissibile trasferimento in capo al dipendente pubblico del Çrischio d'impresaÈ della P.A. (2). Furono giˆ allora delineate due caratteristiche della responsabilitˆ amministrativa esclusione della solidarietˆ passiva e potere riduttivo del giudice -che dovevano connotare l'istituto anche nell'ordinamento unitario e che lo differenziavano nettamente dalla responsabilitˆ civile. Un errore storico (3) e una pregiudiziale pancivilistica avevano per˜ condotto la giurisprudenza della Corte dei Conti a modellare la responsabilitˆ amministrativa sul paradigma civilistico della responsabilitˆ civile ex contractu, con la considerazione della colpa come criterio privilegiato di imputazione (contraddittoriamente, peraltro, la stessa Corte qualificava il proprio potere riduttivo come parte di un unico potere determinativo, volto ad infliggere una sanzione pecuniaria parametrata -in relazione al grado di colpevolezza -in una percentuale del danno economico (4). (1) Atti del parlamento subalpino, sessione 1852, voi. VI, 1831. (2) P. MADDALENA, Responsabilitˆ civile e amministrativa: diversitˆ e punti di convergenza dopo le leggi nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994. (3) P. MADDALENA, Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei Conti, Roma 30 gennaio 1997. (4) Corte dei Conti, Sez. Riunite 27 settembre 1976, n. 1773. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 9 1. -I giudizi di cui alle ordinanze in epigrafe possono essere riuniti e decisi con un'unica pronunzia, in ragione dell'identitˆ o connessione dell'oggetto, atteso che concernono la legittimitˆ costituzionale dell'art. 3, comma 1, lettera a), del decretolegge 23 ottobre 1996, n. 543, recante ÇDisposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei contiÈ, convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 1996, n. 639, nella parte in cui, sostituendo l'art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, limita la responsabilitˆ dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in materia di contabilitˆ pubblica, ai fatti ed omissioni posti in essere con dolo o colpa grave. 2. -I giudici rimettenti ritengono che la disposizione censurata si ponga in contrasto con l'art. 3 della Costituzione: per l'irragionevole livellamento della responsabilitˆ, conseguente all'estensione indifferenziata, a tutte le categorie di dipendenti ed amministratori pubblici, della limitazione della responsabilitˆ stessa ai soli casi di dolo o colpa grave (r.o. nn. 182, 185, 500 e 881 del 1997); per l'assoggettamento di situazioni analoghe a regimi giuridici diversi, a seconda del giudice chiamato a pronunziarsi, come nel caso di costituzione di parte civile della pubblica amministrazione nel giudizio penale, per il reato colposo commesso dal dipendente (r.o. n. 881 del 1997). 2.1. -In riferimento al predetto art. 3 della Costituzione, e con specifico riguardo ai casi di responsabilitˆ degli agenti contabili e degli altri soggetti La nuova normativa del 1994 (legge 14 gennaio 1994 n. 20), modificata nel 1996 (decretolegge 23 ottobre 1996 n. 543, convertito, con modificazioni in legge 20 dicembre 1996 n. 639) opera un riscrittura dell'istituto, razionalizzandone i principi ispiratori, distinguendo una responsabilitˆ civile per illecito arricchimento (in cui vige il principio risarcitorio) da una responsabilitˆ amministrativa per colpa grave di tipo sanzionatorio, che ha natura pubblicistica e funzione diretta ad assicurare l'efficienza della P.A. Su tale secondo tipo di responsabilitˆ il potere riduttivo ha la fondamentale funzione di distinguere fra quella parte di danno che la collettivitˆ ha subito e che deve restare a carico della collettivitˆ in applicazione del criterio del rischio e quella parte, invece, che va accollata, come sanzione, al dipendente (5) sulla base del criterio di imputazione della colpa grave. Con la sentenza in rassegna la Corte Costituzionale ha sanzionato la conformitˆ a Costituzione del principio di generalizzazione della colpa grave come criterio di imputazione di tutte le ipotesi di responsabilitˆ amministrativa. La scelta di un grado qualificato di colpa come criterio di imputazione sarebbe censurabile infatti, secondo un consolidato insegnamento della Corte, solo sotto il profilo della ragionevolezza e nella specie, ha argomentato la Corte Costituzionale, la scelta del legislatore appare perfettamente ragionevole e pienamente congruente con le esigenze di efficienza della pubblica amministrazione perseguite con la nuova disciplina dell'impiego pubblico. Come si desume anche dai lavori parlamentari, che evidenziano l'intento di predisporre un assetto normativo in cui il timore della responsabilitˆ non esponga ad incertezze od inerzie nell'azione amministrativa. l.F.C. (5) P. MADDALENA, Responsabilitˆ civile e amministrativa, cit. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 10 sottoposti alla giurisdizione della Corte in virt di obblighi propriamente contabili, l'ordinanza iscritta al r.o. n. 211 del 1998 sviluppa ulteriori censure sotto il profilo: della violazione dei principi di Çragionevolezza ed equitˆÈ, atteso che l'esclusione della responsabilitˆ contabile nel caso di Çcolpa normaleÈ equivale a rimuovere l'effetto garantistico delle regole contabili ed a rendere, altres“, incerta la consistenza patrimoniale e finanziaria dello Stato e degli enti pubblici; dell'introduzione, in favore dei contabili pubblici, di un regime meno rigoroso di quello previsto per le consimili figure privatistiche; il che sarebbe tanto pi irrazionale, ove si consideri che tale regime si estende anche ai soggetti con i quali la pubblica amministrazione instaura rapporti convenzionali, per i servizi di riscossione, tesoreria e cassa; del diseguale trattamento riservato al creditore pubblico e al datore di lavoro pubblico rispetto ai corrispondenti soggetti privati, per quel che concerne l'ampiezza della tutela dei rispettivi interessi, nei riguardi degli agenti contabili e dei dipendenti addetti ad adempimenti contabili. 3. -Comune ai diversi giudici rimettenti , altres“, il dubbio di illegittimitˆ costituzionale della disposizione in questione, per violazione dell'art. 97 della Costituzione, che le prime quattro ordinanze (r.o. nn. 182, 185, 500 e 881del1997) pongono in connessione con l'art. 103, secondo comma, denunciando gli effetti di permissivitˆ ed incuria che la disposizione stessa pu˜ indurre nell'esercizio delle pubbliche funzioni; e ci˜ in palese contrasto con i principi costituzionali volti a realizzare l'efficienza e la regolaritˆ della gestione finanziaria e patrimoniale degli enti pubblici. Viene sottolineata, altres“, la sostanziale sottrazione alla giurisdizione contabile di una serie di comportamenti lesivi del patrimonio pubblico la cui tutela, ai sensi del predetto art. 103, secondo comma, della Costituzione, affidata alla Corte dei conti (r.o. n. 881 del 1997). Analogamente l'ordinanza di cui al r.o. n. 211 del 1998, nell'evocare i testŽ ricordati parametri, rileva: quanto all'art. 97, gli effetti negativi derivanti dagli introdotti ampi margini di immunitˆ per gli errori compiuti, restando cos“ disattesi, tra l'altro, i canoni di precisione e di coerenza nelle operazioni contabili, a fronte della crescente domanda di professionalitˆ e delle esigenze di salvaguardia della finanza pubblica; quanto all'art. 103, secondo comma, i riflessi negativi che la disposizione censurata avrebbe sull'effettivitˆ del giudizio di conto e, quindi, sulla verifica della regolaritˆ delle gestioni pubbliche, nonchŽ sull'effettivitˆ della garanzia giurisdizionale dei diritti patrimoniali dell'erario, assicurata dall'art. 24 della Costituzione. 4. -Quest'ultima ordinanza, infine, prospetta la violazione dell'art. 81 della Costituzione, giacchŽ la nuova disciplina, data la stretta connessione fra le varie gestioni in cui si articola la finanza pubblica, potrebbe non garantire la tempestivitˆ e la co.mpletezza dei dati finanziari e patrimoniali generali, con implicazioni negative sul piano del riequilibrio della finanza pubblica e dei dati dimostrativi del rispetto dei parametri di Maastricht, s“ da restarne inciso anche PARTE I, SEZ. I, GIDRISPRUDENZA COSTITUZIONAf-E l'art. 11 della Costituzione, sotto il profilo del mancato rispetto degli obblighi internazionali e delle limitazioni derivanti da quel Trattato, oltre che da quello precedente di Roma. 5. -In via preliminare va esaminata l'eccezione di inammissibilitˆ della questione, sollevata dall'Avvocatura generale dello Stato negli atti di intervento depositati, in base al rilievo che la legge di conversione sarebbe intervenuta successivamente alle ordinanze di rimessione, recando, peraltro, una norma pi complessa ed articolata di quella dell'art. 3, comma 1, lettera a) del decreto-legge n. 543 del 1996, portata all'esame della Corte. Preso atto della precisazione effettuata nella difesa orale dall'Avvocatura erariale, nel senso che la eccezione preliminare non riguarda le ordinanze di cui al r.o. n. 500 e n. 881del1997 e n. 211del1998, le quali, emesse in epoca successiva all'entrata in vigore della legge n. 639 del 1996, fanno in effetti riferimento alla disposizione quale risulta dall'avvenuta conversione, la medesima eccezione va respinta con riferimento alle restanti ordinanze (r.o. n. 182 e n. 185 del 1997), che sono, invece, anteriori a detta legge. Invero, non riscontrabile nella ÇnormaÈ censurata una diversitˆ tale, rispetto a quella contenuta nella legge di conversione, da ostare allo scrutinio di costituzionalitˆ, alla luce dell'orientamento secondo il quale l'immutata persistenza della norma stessa ad assicurare la perdurante ammissibilitˆ del giudizio innanzi a questa Corte, sotto il profilo dell'inalterata sussistenza del suo oggetto (sentenza n. 84 del 1996). Pur considerando che la legge n. 639 del 1996 reca integrazioni e modificazioni di non scarso momento alla disposizione in cui ricompresa la norma denunciata, tuttavia le stesse non appaiono sufficienti a concretare la dedotta diversitˆ dell'oggetto dello scrutinio, poichŽ riguardano profili e connotazioni dell'istituto della responsabilitˆ amministrativa e contabile, che non investono l'elemento soggettivo dell'illecito, in ordine al quale la legge stessa si limitata a riprodurre, in maniera pressochŽ letterale, la formulazione dell'enunciato giˆ contenuto nel decreto-legg n. 543 del 1996. 6. -Nel merito le questioni non sono fondate con riguardo ad alcuno degli invocati parametri. I rimettenti, nel richiamare le sentenze con le quali questa Corte, in riferimento a molteplici settori della p.a., ha ritenuto non incostituzionale la limitazione della responsabilitˆ di amministratori o dipendenti pubblici ai soli casi di dolo o colpa grave (sentenze n. 1032 del 1988, n. 164 del 1982 e n. 54 del 1975), ritengono che da tali precedenti, ancorchŽ non sia possibile desumere l'esistenza di un principio di inderogabilitˆ delle comuni regole in tema di elemento soggettivo della responsabilitˆ, si possa, tuttavia, ricavare quello secondo il quale la discrezionalitˆ del legislatore, per essere correttamente esercitata, deve determinare e graduare i tipi e i limiti della responsabilitˆ, caso per caso, in riferimento alle diverse categorie di dipendenti pubblici ovvero alle particolari situazioni, stabilendo, per ciascuna di esse, le forme pi idonee a garantire i principi del buon andamento e del controllo contabile. Ne conseguirebbe la non conformitˆ ai principi dell'art. 3 della Costituzione di un esercizio di detta discrezionalitˆ intesa ad introdurre una RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO .. 12 previsione limitativa in forma generalizzata ovvero con riferimento indiscriminato a tutti i pubblici dipendenti. La Corte , invece, dell'avviso che i termini in cui le richiamate decisioni enunciano il principio relativo alla discrezionalitˆ di cui gode il legislatore, nella conformazione delle fattispecie di responsabilitˆ, riflettano la singolaritˆ dei casi di IIvolta in volta esaminati, ma non consentano di accreditare una lettura riduttiva del principio stesso, nel senso che allo stesso legislatore sia preclusa la facoltˆ di valutare anche l'ampiezza dell'esigenza cui si ritiene di far fronte. Non v', infatti, alcun motivo di dubitare che il legislatore sia arbitro di stabilire non solo quali comportamenti possano costituire titolo di responsabilitˆ, ma anche quale grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabilitˆ sia ascrivibile (sentenza n. 411del1988), senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della non irragionevolezza e non arbitrarietˆ. In proposito occorre rilevare che la norma denunciata si colloca nel quadro di una nuova conformazione della responsabilitˆ amministrativa e contabile, alla stregua di peculiari connotazioni di cui dˆ dimostrazione, tra l'altro, il principio peraltro giˆ anticipato in parte dall'art. 58 della legge n. 142 del 1990 (Ordinamento delle autonomie locali) secondo il quale il debito per il fatto dannoso non si trasmette agli eredi, salvo il caso dell'illecito arricchimento del dante causa e, conseguentemente, dell'indebito arricchimento anche degli stessi eredi. A tale processo di nuova conformazione dell'istituto, sviluppato con le ulteriori previsioni contenute nella legge di conversione, fa riscontro la revisione dell'ordinamento del pubblico impiego, attuata, in epoca di poco precedente, dal decreto legislativo n. 29 del 1993 (cui ha fatto seguito il decreto legislativo n. 80 del 1998) attraverso la c.d. ÇprivatizzazioneÈ, in una prospettiva di maggiore valorizzazione anche dei risultati dell'azione amministrativa, alla luce di obiettivi di efficienza e di rigore di gestione. Quali siano le finalitˆ ispiratrici della contestata norma dato desumere, del resto, dagli stessi lavori parlamentari, che evidenziano l'intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilitˆ non esponga all'eventualitˆ di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell'attivitˆ amministrativa. Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l'istituto qui in esame, la disposizione risponde, perci˜, alla finalitˆ di determinare quanto del rischio dell'attivitˆ debba restare a carico dell'apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilitˆ ragione di stimolo, e non di disincentivo. E ci˜ secondo valutazioni che, ovviamente, non spetta alla Corte sindacare dal punto di vista della convenienza ed opportunitˆ, restando, perci˜, fuori dal presente giudizio ogni apprezzamento al quale, sotto il profilo da ultimo accennato, potrebbe, in ipotesi, prestarsi l'avvenuta generalizzazione del criterio della colpa grave; parimenti sfuggono all'apprezzamento, che va espresso in questa sede, anche altri profili, fra quelli segnalati da taluna delle ordinanze, che possono evidenziare, tutt'al pi, problemi di mera disarmonia ovvero di non compiuto raccordo fra il nuovo regime introdotto ed altri istituti vigenti nell'ordinamento. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 13 Quanto testŽ osservato vale, ovviamente, sia per la responsabilitˆ amministrativa che per quella contabile, posto che, quanto ad elementi costitutivi, quest'ultima, a prescindere dalla specificitˆ delle obbligazioni che incombono su coloro che hanno maneggio di beni e valori di pubblica pertinenza, si modella come da tempo chiarito dalla stessa giurisprudenza contabile sullo stesso paradigma che caratterizza la c.d. responsabilitˆ amministrativa. Per le medesime ragioni va escluso, altres“, il contrasto della disposizione all'esame con l'art. 97, primo comma, della Costituzione, sotto l'aspetto del buon andamento nonchŽ della efficienza e regolaritˆ delle gestioni pubbliche, atteso che, per i motivi sopra esposti, la modifica introdotta dalla disposizione censurata non appare nŽ arbitraria nŽ irragionevole. 7. -Priva di fondamento anche la censura di violazione dell'art. 103, secondo comma, della Costituzione; articolo che ha soltanto la finalitˆ di riservare alla Corte dei conti la giurisdizione nelle materie di contabilitˆ pubblica, secondo ambiti la cui concreta determinazione, peraltro, rimessa alla discrezionalitˆ del legislatore, mentre la norma denunciata concerne la disciplina sostanziale della responsabilitˆ degli amministratori e dei dipendenti pubblici. 8. -Ugualmente infondate sono le censure prospettate (nell'ordinanza r.o. n. 211 del 1998) in riferimento, da un canto, all'art. 24, e, dall'altro, all'art. 81 in connessione con l'art. 11 della Costituzione. Quanto all'art. 24, da rammentare, a tacer d'altro, il pacifico orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo il quale la garanzia apprestata da detto articolo opera attribuendo la tutela processuale delle situazioni giuridiche soggettive nei termini in cui queste risultano riconosciute dal legislatore; di modo che quella garanzia trova confini nel contenuto del diritto al quale serve e si modella sui concreti lineamenti che il diritto stesso riceve dall'ordinamento. 8.1. -Infine, circa gli altri due parametri evocati, sufficiente rilevare che la disciplina censurata non presenta nesso diretto nŽ con l'adempimento di obblighi internazionali, cui ha riguardo l'art. 11 della Costituzione, nŽ con l'art. 81, il quale attiene ai limiti al cui rispetto vincolato il legislatore ordinario nella sua politica finanziaria, ma non concerne le scelte che il medesimo compie nel ben diverso ambito della disciplina della responsabilitˆ amministrativa (da ultimo, v. sentenza n. 327 del 1998) (omissis). CORTE COSTITUZIONALE, 12 dicembre 1998, n. 406 -Pres. Vassalli-Red. Chieppa -Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara). Giustizia amministrativa -Sentenza esecutiva -Ricorso per ottemperanza Necessitˆ del giudicato -Legittimitˆ. (Cost. artt. 3, 24, 103, 113; regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054, art. 27, comma 1, n. 4; legge 6 dicembre 1971 n. 1034, art. 37). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAToáá. 14 Non contrasta con il principio dell'effettivitˆ della tutela giudiziaria la norma che consente il ricorso per ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo solo in base ad una sentenza passata in giudicato e non anche in forza di una diversa pronuncia che sia tuttavia giˆ esecutiva come quella del TAR (1). (omissis) 1. -Nel corso del giudizio promosso nei confronti del Comune di Vigliano Biellese, ai sensi dell'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dalla Societˆ Italiana per il gas p.a. per l'esecuzione della sentenza n. 293 del 1996 con la quale erano stati annullati gli atti di aggiudicazione della gara per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione dell'acqua potabile alla Sigesa s.p.a., il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, ha sollevato questione di legittimitˆ degli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 27, primo comma, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, 90 e 91 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642. Il giudice rimettente, dopo aver ricostruito in fatto l'iter processuale della vicenda avente ad oggetto l'impugnazione degli atti del Comune di Vigliano Biellese relativi alla procedura di aggiudicazione, a trattativa privata, della concessione del servizio di distribuzione dell'acqua potabile in favore della Sigesa s.p.a., decisa con sentenza d'annullamento n. 293 del 1996 e nei cui confronti l'amministrazione comunale aveva interposto appello al Consiglio di Stato, ha sottolineato che quest'ultima amministrazione, senza richiedere la sospensione dell'esecutivitˆ della sentenza innanzi al giudice di secondo grado investito dell'esame dell'appello, si era rifiutata espressamente di assumere i provvedimenti necessari per conformarsi alla statuizione del Tribunale amministrativo regionale; tanto che l'originaria affidataria del servizio, controinteressata nel giudizio amministrativo, continuava a svolgere il servizio. (1) La decisione che si annota appare di grandissimo interesse in quanto -per inquadrare la questione costituzionale sollevata -affronta la complessa tematica del rapporto tra giudizio di ottemperanza e principio di esecutivitˆ della sentenza di primo grado del G.A., rapporto nel quale la logica prima che la pratica individuano in prima battuta una. intrinseca contraddizione, foriera di ogni genere di dubbi sulla valenza della funzione giurisdizionale nel suo complesso. Giova seguire l'iter argomentativo della Corte per far risaltare gli aspetti pi significativi della pronuncia. Ricorda la sentenza che il giudizio di ottemperanza aveva giˆ una sua collocazione nel t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, ove esso riguardava specificamente l'esecuzione delle decisioni dei tribunali ordinari (e quindi si sommava ai giudizi di esecuzione del cod. civ. come uno , strumento ulteriore disponibile solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza da eseguire). ~ Per l'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato il problema si poneva solo ~ marginalmente nelle rare ipotesi in cui le stesse fossero state impugnate con ricorso per Cass. ex !:[ art. l~~;~~~ue la disponibilitˆ del rimedio in parola per dare esecuzione sia alle sentenze del ri r.:: G.O. sia a quelle del G.A. porta ad escludere una disparitˆ .di trattamento tra i soggetti ricorrenti ( in relazione al diverso titolo giurisdizionale disponibile secondo l'ordine delle giurisdizioni. I'~,--,,= In questo confronto invece la differenza emerge quando si consideri che le tipiche azioni esecutive esperibili dinanzi al giudice civile non richiedono il passaggio in giudicato della r~ . Ji:: [i1áá-á:::v:::.,.:::~',á::,y:::=?%"]m¥'~~ '"'-~A:f~--&~ll+11¥'-ilr+wll'¥wtdffáá~~-á&L:.t&WtL PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 15 In diritto, il giudice a quo richiama nelle premesse che il ricorso era basato sull'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 contenente la previsione che le sentenze del giudice amministrativo sono immediatamente esecutive, mentre un consolidato orientamento giurisprudenziale contrario all'esperibilitˆ immediata del giudizio di ÇesecuzioneÈ coattiva, essendo questo il tipico rimedio del giudizio d'ottemperanza, fondato sul presupposto che la sentenza da eseguire sia passata in cosa giudicata ai sensi dell'art. 324 del codice di procedura civile (tra le tante, v. Consiglio di Stato, ad plen., 23 marzo 1979, n. 12; 1¡ aprile 1980, n. 10) . . PoichŽ il riscontro del dato normativo, come conformato dall'indirizzo ermeneutico giurisprudenziale, depone in senso contrario alla pretesa fatta valere nel giudizio di merito, ad avviso del collegio rimettente, si imporrebbe l'indagine sulla legittimitˆ costituzionale delle disposizioni che disciplinano il giudizio di ottemperanza, preclusive all'ottenimento del bene della vita cui sarebbe preordinata la tutela giurisdizionale, in contrasto altres“ con il precetto scaturente dalla proclamata esecutivitˆ della sentenza del giudice amministrativo. Sul piano dell'effettivitˆ della tutela giurisdizionale che trova presidio costituzionale negli artt. 24 e 113 della Costituzione, atti a garantire il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto, dovrebbe essere affermata, secondo la prospettazione del giudice a quo, l'incostituzionalitˆ delle disposizioni che regolano il giudizio di ottemperanza nella parte in cui precludono che siano portate ad esecuzione coattiva le decisioni giustiziali di per sŽ esecutive, prima di aver acquisito autoritˆ di cosa giudicata. Il dubbio di legittimitˆ costituzionale troverebbe ulteriore fondamento alla stregua della sentenza n. 419 del 1995 della Corte, che ha riconosciuto il potere del giudice amministrativo di assumere tutti i provvedimenti necessari all'esecuzione delle proprie ordinanze cautelari; il che oltretutto, quale portato logico-giuridico, sentenza, essendo giˆ azionabili in base a decisioni esecutive di diritto o espressamente dichiarate tali dal giudice del merito. Per dare conto di tale diversitˆ la Corte opportunamente illustra le diverse modalitˆ con cui si atteggia il giudizio di ottemperanza in relazione alla diversa natura delle sentenze pronunciate dal TAR; il che consente di portare alla luce la peculiaritˆ di questo giudizio nel cui alveo sono state fatte confluire dalla normativa e dalla stessa giurisprudenza (a sua volta sollecitata da una pressante domanda di giustizia sostanziale) una serie articolata di pronunce di varia natura. Si passa cos“ dal giudizio di condanna al pagamento di una somma di denaro, che il pi simile a quello del G.O., a quello che vincola strettamente l'Amministrazione ad adottare provvedimenti o a compiere operazioni materiali, ad un'ulteriore situazione in cui il deciso lascia un certo margine di discrezionalitˆ all'Amministrazione, rispetto al quale il giudizio di ottemperanza assume quindi una funzione del tutto peculiare assolutamente estranea ai principi del processo civile, ove l'esecuzione richiede un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. é su tale contrapposizione di fondo che la Corte perviene a negare l'esistenza di disparitˆ di trattamento, rilevando che proprio la peculiaritˆ del giudizio amministrativo esclude l'esigenza costituzionale di una uniformitˆ nei presupposti relativi al passaggio in giudicato della decisione. Questa rigorosa analisi dei possibili contenuti del giudizio amministrativo ha in effetti portato ad emergenza la corretta ratio della scelta legislativa, che ha voluto negare al ricorrente vittorioso RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO cc 16 sottintenderebbe che a maggior ragione tale potere venisse attribuito alla sentenza che, a differenza della misura cautelare, abbia definito un grado di giudizio. Sul piano dell'intrinseca ragionevolezza delle disposizioni censurate, che si tradurrebbe altres“ in ingiustificata disparitˆ di trattamento, rileverebbe, sempre I* secondo il giudice a quo, la distinzione fra effetti demolitori, ripristinatori e conformativi, conseguenti alle sentenze del giudice amministrativo, in diretta corrispondenza alla natura dell'interesse fatto valere in giudizio: solo i c.d. interessi oppositivi, che non necessitano di misure attuative concrete, sarebbero immediatamente garantiti dall'annullamento degli atti impugnati; non quelli pretensivi, pur sempre omogenei quanto a tutela giurisdizionale. Sotto altro profilo, la violazione dell'art. 3 in relazione agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione si evincerebbe dalla comparazione con l'esecutivitˆ ex lege delle sentenze emesse dal giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione coattiva, a prescindere dalla natura della sentenza e dal contenuto della statuizione, nei confronti della pubblica amministrazione senza che possano invocarsi ostacoli all'esecuzione forzata che la prassi giudiziale ha progressivamente ridotto; irrazionalitˆ vieppi palese se considerata con riguardo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo avente ad oggetto i rapporti paritetici, le cui decisioni sono di contenuto omologo a quelle rese dal giudice ordinario. D'altra parte il presunto grado di certezza, sguarnito di tutela costituzionale, insito nell'autoritˆ di cosa giudicata delle sentenze emesse dal giudice amministrativo, si rivelerebbe, secondo la prospettazione delle censure, meramente ipotetico se verificato, con riguardo alle sentenze del Consiglio di Stato, alla luce dell'esclusivitˆ del difetto di giurisdizione quale unico motivo di ricorso in Cassazione; mentre il ricorso straordinario per revocazione e l'opposizione di terzo pongono in discussione la stessa nozione teorica di definitiva certezza della situazione giuridica definita con sentenza passata in giudicato. Inoltre l'eventuale pregiudizio scaturente dal mutamento dell'assetto di interessi in forza dell'esecuzione della pronuncia non definitiva sarebbe scongiurato dall'attribuzione del potere di sospensione della sentenza al giudice investito della cognizione dell'appello. in primo grado il potere di attivare un giudizio idoneo a conseguire l'adozione di provvedimenti che l'Amministrazione avrebbe eventualmente realizzato solo di fronte ad una pronuncia irreversibile. Naturalmente il giudizio della Corte attiene alla correttezza sul piano dei princ“pi costituzionali, i quali anche per quanto concerne l'effettivitˆ della tutela giurisdizionale impongono solo che sia realizzabile in sede giurisdizionale l'obbligo della P.A. di conformarsi alle sentenze, ma non pretendono che ci˜ avvenga ancora prima della formazione del giudicato, sicchŽ esso nega rilievo costituzionale alla questione ma non affronta radicalmente il problema sull'assunta contraddittorietˆ del sistema. Anzi, la Corte incidentalmente osserva che la limitazione del giudizio di ottemperanza al giudicato una Çinterpretazione plausibileÈ che il giudice a quo ritiene di seguire, e soprattutto ripropone l'antinomia concettuale quando rileva che rispetto ad una sentenza del G.A. di primo grado, in quanto tale immediatamente esecutiva anche se non passata in giudicato, la Çspontanea esecuzioneÈ da parte dell'Amministrazione sarebbe pur sempre Çun atto dovutoÈ. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 17 Infine, sempre secondo il collegio rimettente, sul piano sistematico, l'irragionevolezza delle disposizioni censurate si evidenzierebbe dal pi frequente intervento del legislatore volto ad introdurre disposizioni acceleratorie del corso del giudizio amministrativo (cfr., da ultimo, art. 31-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109), tale da porsi in insanabile contrasto con disposizioni che, viceversa, subordinano il soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio ad eventi temporali remoti, quali il passaggio in giudicato della sentenza. 2. -Nel giudizio intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata. La questione, come proposta dal giudice a quo, difetterebbe della rilevanza avendo questi autonomamente modificato il titolo della domanda del ricorso, avanzato ai sensi dell'art. 33 della legge n. 1034 del 1971, e non come giudizio di ottemperanza verso le cui disposizioni si appuntano le censure di legittimitˆ costituzionale. Nel merito, secondo la difesa erariale, la questione sarebbe infondata poichŽ il giudice a quo, pur muovendo dall'esatto presupposto dell'imprescindibilitˆ della tutela esecutiva, non considera la specificitˆ del processo amministrativo ed, altres“, i limiti che circoscrivono l'esecuzione coattiva delle sentenze nei confronti dell'attivitˆ provvedimentale dell'amministrazione. D'altra parte la censura che investe la postulata incoerenza dell'esecutivitˆ delle sentenze di primo grado e l'ammissibilitˆ del ricorso per ottemperanza delle sole sentenze passate in giudicato, si rivelerebbe ad una indagine approfondita insostenibile. L'esecutivitˆ, infatti, rileva l'Avvocatura, sarebbe propria delle sentenze autoesecutive, quali sono le sentenze di annullamento emesse dal giudice amministrativo all'esito di un giudizio impugnatorio; mentre l'azione di ottemperanza diretta a conseguire effetti ulteriori, mediati, tali da presupporre l'adozione di provvedimenti, diversi da quelli oggetto di impugnazione. Ora, sembra potersi arguire dalla parte successiva della motivazione. che spontaneitˆ stia qui per autonomia, in quanto l'Amministrazione, essendo tenuta a conformarsi al decisum, resta tuttavia autonoma riguardo alla determinazione da assumere, nel caso concreto, secondo il tipo di sentenza che stata pronunciata. Vale a dire che la P.A. non potrebbe adottare nuovi atti in contrasto con la pronuncia esecutiva o che abbiano il loro necessario presupposto nell'atto impugnato ed annullato, ma non sarebbe invece tenuta a modificare da subito il proprio orientamento od a reiterare le valutazioni la cui legittimitˆ rimane sub judice, per cui il vincolo derivante dalla decisione esecutiva paralizza il suo agire ma non le impone di conformarsi de plano alle linee di condotta che la sentenza ritiene legittima. Il che sembra convalidare la tesi difensiva proposta dall'Avvocatura, laddove essa sottolinea la diversitˆ tra le sentenze autoesecutive come le sentenze di annullamento, che vincolano la P.A. senza bisogno di alcun giudizio di ottemperanza, rispetto a quelle altre pronunce che, per essere attuate, richiedono l'adozione di nuovi provvedimenti diversi da quelli oggetto dell'impugnazione. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ' 18 Del resto la natura stessa del giudizio di ottemperanza, riconducibile per espressa previsione normativa alla giurisdizione estesa al merito riservata alla ,, cognizione esclusiva del giudice amministrativo, renderebbe intuitiva ragione del ,_:.,':;_.á carattere sostitutivo di tale giudizio rispetto a provvedimenti discrezionali, : altrimenti rimessi alle attribuzioni dell'amministrazione. NŽ si rivelerebbe fondata l'argomentazione incentrata sulla comparazione delle misure esecutive proprie della fase cautelare, che per sua natura meramente interinale ed inidonea ad incidere in via definitiva sull'assetto di interessi dedotto in giudizio, con il giudizio di ottemperanza, diretto ad adeguare stabilmente la situazione anteriore alla statuizione, imponendo misure attuative e provvedimenti all'amministrazione, al fine di ricercare un momento di equilibrio fra la necessitˆ di garantire la effettivitˆ della decisione giurisdizionale e quella, in ossequio al principio di divisione dei poteri, di non invadere la sfera destinata alla amministrazione da parte del potere giudiziario. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. -Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, con ordinanza 22 gennaio 1997, ha sollevato questione di legittimitˆ costituzionale degli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), 27, primo comma, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), 90 e 91 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), nella parte in cui stabiliscono che i ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autoritˆ amministrativa di conformarsi alle decisioni pronunciate dagli organi di giustizia amministrativa possano essere proposti esclusivamente avverso le sentenze passate in giudicato e non anche con riferimento a sentenze di primo grado, esecutive e non sospese dal giudice di appello, ma non passate in giudicato. A parere del tribunale rimettente, le norme anzidette violerebbero gli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, in quanto l'effettivitˆ della tutela giudiziaria esecutiva sarebbe procrastinata in modo irragionevole tanto pi se comparata con le misure esecutive proprie della tutela cautelare; traducendosi, inoltre, nella violazione del principio di uguaglianza stante l'ingiusta discriminazione fra chi abbia ottenuto una sentenza civile immediatamente esecutiva anche in mancanza di Per queste ultime infatti non si giustifica il giudizio di ottemperanza, secondo l'avveduta valutazione del legislatore -che solo al giudicato ha voluto ricollegare la funzione di indirizzo del decisum giurisdizionale rispetto alla deliberazione amministrativa e quindi la traduzione della prima nell'agire di un organo straordinario, qual' il Commissario ad acta -poichŽ appunto nel delicato equilibrio tra funzione amministrativa e giurisdizionale la prevalenza della seconda, che si fa azione amministrativa, postula quanto meno che essa sia espressione di ultima istanza, cio provenga da quell'autoritˆ giudiziaria legittimata nel caso di specie ad esprimere in via definitiva la determinazione del potere cui appartiene. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITIJZIONALE 19 giudicato, e chi, pur avendo ottenuto una sentenza esecutiva amministrativa, non pu˜ esperire il ricorso per ottemperanza. 2. -Va preliminarmente rilevato che il richiesto scrutinio di costituzionalitˆ deve incentrarsi sugli artt. 37 della legge n. 1034 del 1971, e 27, primo comma, numero 4, del regio decreto n. 1054 del 1924, che sono le norme dalle quali pu˜ dedursi il presupposto contestato, mentre gli artt. 90 e 91 del regio decreto n. 642 del 1907 hanno la sola funzione di regolamentazione della procedura per i ricorsi cui le prime si riferiscono. 3. -La questione non fondata. Giova premettere che lo speciale (per l'oggetto e la procedura) giudizio ex art. 27, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) era concepito con specifico riguardo alle sentenze dei tribunali ordinari ed stato esteso a tutte le decisioni di organi giurisdizionali, compresi quelli della giustizia amministrativa, prima dalla giurisprudenza e poi espressamente, per quanto riguarda il giudicato degli organi di giustizia amministrativa, dall'art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nel regolare la distribuzione della competenza tra Tribunale amministrativo regionale e Consiglio di Stato. Mentre solo con il decreto legislativo 31dicembre1992, n. 546, art. 70, stata enucleata -salvo quanto previsto per la esecuzione forzata dal codice procedura civile -una particolare procedura di Çottemperanza agli obblighi derivanti dalla sentenza delle commissioni tributarieÈ purchŽ Çpassata in giudicatoÈ, attribuita alla competenza delle commissioni tributarie, laddove in precedenza la giurisprudenza, sia pure in modo non uniforme, aveva ammesso l'azionabilitˆ del giudizio avanti al giudice amministrativo. Di conseguenza, stante l'unicitˆ dei presupposti del ricorso per ottemperanza di sentenze dei giudici ordinari e di quelle dei giudici amministrativi, deve escludersi in radice qualsiasi disparitˆ nell'ambito dei ricorsi per l'esecuzione del giudicato. Invece differenti, rispetto all'azione in base a ricorso per ottemperanza, e quindi non comparabili, sono le azioni esecutive davanti al giudice ordinario secondo le norme del codice di procedura civile, sia nella forma dell'espropriazione forzata mobiliare ed immobiliare sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per violazione di un obbligo di fare o di non fare. Rispetto a dette azioni esecutive ininfluente il mancato passaggio in giudicato della sentenza o provvedimento giudiziale purchŽ esecutivo, trattandosi di circostanza necessaria solo per il concorrente strumento di tutela costituito dal giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo. Ed questo uno schema che in materia di conflitto ricalca esattamente i presupposti della legittimazione a ricorrere dinanzi alla Corte nel tipico giudizio, che le compete di risolvere, tra i poteri dello Stato. Si tratta in effetti, spostando la problematica dal piano delle pronunce a quello dei soggetti, proprio di un conflitto tra potere amministrativo e potere giurisdizionale, che viene risolto dalla legge accordando la prevalenza al primo fino alla formazione del giudicato ed al secondo dopo tale momento, secondo un equilibrio che la Corte ha valutato legittimo sul piano dei princ“pi costituzionali. GIAN PAOLO POUZZI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 20 D'altro canto il giudizio di ottemperanza, secondo l'attuale elaborazione giurisprudenziale, ricomprende una pluralitˆ di configurazioni (in relazione alla situazione concreta, alla statuizione del giudice e alla natura dell'atto impugnato), J-: assumendo talora (quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di somma di denaro esattamente quantificata e determinata nell'importo, senza che vi sia esigenza ulteriore di sostanziale contenuto cognitorio) natura di semplice giudizio esecutivo -come tale assoggettabile alle limitazioni proprie delle Çazioni esecutiveÈ nei confronti degli enti locali dissestati -e quindi qualificabile come rimedio complementare che si aggiunge al procedimento espropriativo del codice di procedura civile, rimesso alla scelta del creditore. In altri casi il giudizio di ottemperanza pu˜ essere diretto a porre in essere operazioni materiali o atti giuridici di pi stretta esecuzione della sentenza; in altri ancora ha l'obiettivo di conseguire una attivitˆ provvedimentale dell'amministrazione ed anche effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto della impugnazione; inoltre pu˜ essere utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione amministrativa, anche in mancanza di completa individuazione del contenuto della prestazione o attivitˆ cui tenuta l'amministrazione, laddove invece l'esecuzione forzata attribuita al giudice ordinario presuppone un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Del resto il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario, attese le peculiaritˆ funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialitˆ sostitutive e intromissive nell'azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell'esecuzione nel processo civile. Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformitˆ di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettivitˆ della tutela (sentenza n. 82 del 1996). 4. -Il limitare l'ambito dello speciale giudizio di ottemperanza -diretto ad ottenere l'adempimento coattivo dell'obbligo dell'autoritˆ amministrativa di II I conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso -al giudicato, inteso come cosa giudicata, una interpretazione plausibile che il giudice a quo ritiene di seguire. Tale limitazione costituisce una scelta che rientra nella discrezionalitˆ legislativa, in quanto non obbligata sul piano costituzionale, essendo libero il legislatore di adottare particolari sistemi di esecuzione in via amministrativa delle sentenze dei giudici nei confronti delle pubbliche amministrazioni, quando queste w non si conformino spontaneamente (scelta di recente ripetuta nel processo & ~ tributario), fermo il principio (v. sentenza n. 435 del 1995) che in caso di Çpronuncia V.á giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell'interesse del Il cittadino un determinato comportamento dell'amministrazione, incombe su ~: quest'ultima l'obbligo di conformarsi ad essa, ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell'attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto l come giusto e necessario dal giudiceÈ. La fase di esecuzione coattiva di questo PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE obbligo, che pur nasce con la pronuncia del giudice con il carattere della esecutivitˆ, costituzionalmente necessaria senza alcuna possibilitˆ di distinzioni tra funzioni giurisdizionali di natura diversa o tra pubbliche autoritˆ anche di rilevanza costituzionale (sentenza n. 435 del 1995), mentre non necessariamente sul piano costituzionale la proponibilitˆ della speciale azione deve coincidere con la pronuncia di primo grado non passata in giudicato. La procedura di ottemperanza -con la possibilitˆ di esercizio di poteri sostitutivi rispetto all'amministrazione inadempiente e di inserimento nello svolgimento concreto dell'azione amministrativa mediante un commissario ad acta o, a seconda della fattispecie, direttamente da parte del giudice -nei confronti della pubblica amministrazione comporta l'esercizio di una giurisdizione estesa anche al merito, di modo che non irragionevole, nell'attuale contesto del sistema processuale, la scelta di porre, come presupposto della speciale azione, l'esistenza di una cosa giudicata, anche se stata auspicata una diversa soluzione legislativa accompagnata da modifiche al processo amministrativo. 5. -L'azione di ottemperanza al giudicato, cos“ come configurata, non esclude nŽ limita la ulteriore tutela giurisdizionale, potendo il soggetto interessato, da un canto, avvalersi dell'azione esecutiva ordinaria per espropriazione forzata in base a sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro; dall'altro canto, proporre le normali azioni di fronte all'inerzia dell'amministrazione, nonchŽ le impugnazioni contro gli atti della amministrazione che siano in contrasto con le statuizioni contenute in una sentenza provvista di esecutivitˆ, ancorchŽ non definitiva. Del resto, la spontanea esecuzione (pur sempre atto dovuto) da parte della Amministrazione di una sentenza del giudice amministrativo di primo grado, in quanto immediatamente esecutiva, non pu˜ configurare di per sŽ acquiescenza alla sentenza stessa, anche se intervenga successivamente all'appello e senza riserva alcuna circa l'obbligatorietˆ del comportamento sulla base della sentenza, proprio perchŽ l'Amministrazione Ç tenuta a darvi esecuzioneÈ, secondo un indirizzo giurisprudenziale tutt'altro che isolato. Sullo stesso piano qualsiasi nuovo atto dell'Amministrazione, che sia in contrasto con la statuizione contenuta nella sentenza esecutiva o che trovi fondamento o giustificazione o che si basi sul presupposto dell'esistenza di un atto annullato con la medesima sentenza ovvero dia ulteriore seguito ai provvedimenti eliminati dal mondo giuridico con l'annullamento disposto da sentenza esecutiva, affetto da antigiuridicitˆ derivata (per violazione dell'obbligo, in precedenza sottolineato, a carico della Amministrazione di conformarsi alla pronuncia giurisdizionale), suscettibile di essere censurato in sede giurisdizionale con gli ordinari rimedi previsti per la tutela delle posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo, restando affidato ai giudici l'esercizio dei poteri cautelari conferiti dagli ordinamenti processuali, con le conseguenze attuative (v., sulle possibilitˆ di esecuzione delle ordinanze di sospensiva del giudice amministrativo, sentenza n. 419 del 1995). D'altro canto, secondo un indirizzo della giurisprudenza amministrativa, perfino il giudice che ha provveduto sulla sospensione di una sentenza impugnata in appello conserva il potere di emanare provvedimenti cautelari che impongano RASSEGNA AWOCATlillA DELLO STATO cc 22 alla Amministrazione la assunzione di atti ritenuti necessari per l'effettiva tutela interinale dell'interesse perseguito. Infatti, su un piano pi generale stato affermato il principio che qualora il diritto assistito da fumus boni iuris sia I minacciato da pregiudizio imminente ed irreparabile provocato dalla cadenza dei I tempi necessari per farlo valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di emanare i provvedimenti di urgenza che appaiono, secondo le circostanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito (sentenza n. 190 del 1985 a proposito di controversie patrimoniali attribuite alla giurisdizione esclusiva). In ogni caso, la mancata adozione da parte dell'Amministrazione di provvedimel)ti che rimuovano o interrompano gli effetti persistenti e produttivi di ulteriori conseguenze giuridiche a seguito di atti annullati o comportamenti dichiarati illegittimi da sentenza esecutiva o il mancato conformarsi alle statuizioni della medesima sentenza esecutiva -ancorchŽ non ancora suscettibile di coazione in forma specifica attraverso il giudizio di ottemperanza - un comportamento a rischio dell'Amministrazione inadempiente (e del funzionario responsabile), potendo ravvisarsi responsabilitˆ nelle diverse forme -a seconda della sussistenza dei relativi presupposti -e nelle sedi competenti (omissis). CORTE COSTITUZIONALE, 11 febbraio 1999, n. 27 -Pres. Granata -Red. Zagrebelsky -Provincia autonoma di Trento (avv. Falcon) c. Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza). Corte Costituzionale -Conflitto di attribuzione -Tra Provincia autonoma e Stato -Relativo ad un atto di giurisdizione -Ammissibilitˆ -Limiti. Riguardo agli atti di giurisdizione il conflitto di attribuzione configurabile solo quando viene contestata radicalmente la riconducibilitˆ del!' atto alla funzione giurisdizionale o viene messa in discussione l'esistenza stessa del potere giurisdizionale nei confronti del soggetto ricorrente; pertanto inammissibile il conflitto di attribuzione diretto a censurare il modo di esercizio della funzione giurisdizionale (1). (omissis) 1. -La Provincia autonoma di Trento propone conflitto di attribuzione contro il Presidente del Consiglio dei Ministri, in riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 625 del 6 giugno 1997, che ha confermato una pronuncia (1) Principio pacifico in giurisprudenza, come risulta dai precedenti citati in motivazione. Nella fattispecie l'inammissibilitˆ del conflitto appare evidente in quanto la Provincia ricorrente contesta non giˆ l'esistenza del potere giurisdizionale, bens“ l'interpretazione del diritto vigente contenuta in una sentenza del Consiglio di Stato, introducendo cos“ un terzo grado di giudizio in cui si chiede alla Corte Costituzionale di correggere gli errori in iudicando del giudice di vertice del plesso della giustizia amministrativa. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento di annullamento, per incompetenza, dell'ordinanza del Presidente della Giunta provinciale di sospensione dell'autorizzazione all'apertura di un esercizio commerciale. Sarebbero violati l'art. 20, primo comma, dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige (decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670) e il decreto del Presidente della Repubblica 1¡ novembre 1973, n. 686 (recante ÇNorme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubbliciÈ). La norma statutaria -confermata dall'art. 3, primo comma, delle menzionate norme di attuazione á stabilisce che Çi Presidenti delle Giunte provinciali esercitano le attribuzioni spettanti all'autoritˆ di pubblica sicurezza previste dalle leggi vigentiÈ, tra le quali dovrebbe ritenersi inclusa quella relativa alla sospensione della licenza degli esercizi pubblici, prevista dall'art. 100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (regio decreto 18 giugno 1931, n. 773). Ad avviso della ricorrente, la decisione del giudice amministrativo che ha dato origine al conflitto disconoscerebbe una competenza provinciale avente fondamento nello statuto speciale, in quanto il Consiglio di Stato ha qualificato il provvedimento adottato dal Presidente della Giunta provinciale ai sensi dell'art. 100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza come provvedimento per l'ordine pubblico, di competenza dello Stato, a norma dell'art. 21 dello statuto speciale. 2. -Il conflitto non ammissibile. 2.1. -Atti di giurisdizione, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, possono essere a base di conflitto di attribuzione tra Regioni e Stato, oltre che tra poteri dello Stato, purchŽá il conflitto medesimo non si risolva in mezzo improprio di censura del modo di esercizio della funzione giurisdizionale (sentenze nn. 289 del 1974, 98 e 183 del 1981, 70 del 1985, 285 del 1990, 99 e 175 del 1991, 357 del 1996). Contro gli errori in iudicando di diritto sostanziale o processuale, infatti, valgono i rimedi consueti riconosciuti dagli ordinamenti processuali delle diverse giurisdizioni; non vale il conflitto di attribuzione. A ritenere diversamente, il giudizio presso la Corte costituzionale si trasformerebbe inammissibilmente in un nuovo grado di giurisdizione avente portata tendenzialmente generale. Avendo infatti per lo piu' le situazioni soggettive delle Regioni base diretta o almeno indiretta in norme di rango costituzionale attributive di competenza, la gran parte dei motivi di doglianza da parte delle stesse contro decisioni giurisdizionali finirebbe per potersi trasformare automaticamente in motivo di ricorso per conflitto di attribuzione, con evidente forzatura dei caratteri propri di quest'ultimo e alterazione dei rapporti tra la giurisdizione costituzionale e quella riconosciuta a istanze giurisdizionali non costituzionali. Invece, ancora secondo la giurisprudenza di questa Corte sopra ricordata, il rimedio del conflitto di attribuzione relativamente ad atti di giurisdizione configurabile quando sia contestata radicalmente la riconducibilitˆ dell'atto che determina il conflitto alla funzione giurisdizionale ( cfr., ad esempio, sentenze nn. 24 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATCr" 150 del 1981 e 283 del 1986) ovvero sia messa in questione l'esistenza stessa del potere giurisdizionale nei confronti del soggetto ricorrente. In tutti questi casi, il conflitto verrebbe infatti a configurarsi non come controllo sul contenuto ,I dell'attivitˆ giurisdizionale, ma come garanzia di sfere di attribuzioni che si ~J vogliono costituzionalmente protette da interferenze da parte di organi della I:_;_ giurisdizione o che si vogliono riservare al controllo di altra istanza costituzionale. ¨ 2.2. -Nella specie, la Provincia autonoma ricorrente non contesta l'esistenza del potere giurisdizionale relativamente alla legittimitˆ dei provvedimenti di sospensione della autorizzazione all'apertura degli esercizi commerciali. Essa contesta invece l'argomentazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato secondo la quale tali provvedimenti sarebbero da ascrivere alla difesa dell'ordine pubblico e non invece della sicurezza pubblica, con la conseguente affermazione della competenza statale invece che regionale. Trattasi quindi di una controversia che, avendo base in una questione di interpretazione del diritto vigente che influisce sulla decisione del giudice che si vorrebbe censurare, non attiene all'esistenza della giurisdizione in quanto tale. Il ricorso per conflitto di attribuzione deve pertanto essere dichiarato inammissibile. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE I ~ dichiara inammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dalla Provincia autonoma di Trento nei confronti dello Stato, in relazione alla sentenza del I Consiglio di Stato, sezione IV, n. 625 del 6 giugno 1997, con il ricorso indicato in I I ~ epigrafe (omissis). ,, Il SEZIONE SECONDA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE I CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, Plenum, 22 ottobre 1998, nelle cause riunite da C-10/97 a C-22/97 -Pres. Rodr“guez Iglesias -Rei. Puissochet -Avv. Gen. Ruiz -Jarabo Colomber -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Pretore di Roma nelle cause Min. Finanze c. IN.CO.GE. srl ed altri. Interv.: Governi italiano (avv. Braguglia e Quadri), francese (ag. Rispal -Bellanger e Mignot) e del Regno unito (ag. Nicoll) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa). Comunitˆ europee -Tasse di concessione governativa -Ripetizione dell'indebito -Conseguenze dell'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di un tributo nazionale -Regole di competenza giurisdizionale e disposizioni di rimborso di diritto interno. (Trattato CE, art. 5; direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE; decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641, art. 13; decreto-legge 19 dicembre 1984, n. 853. conv. in legge 17 febbraio 1985 n. 17; decreto-legge 30 agosto 1993, n. 331, conv. in legge 29 ottobre 1993 n. 427; codice civile, art. 2946). L'obbligo incombente al giudice nazionale di disapplicare una normativa nazionale che abbia istituito un tributo contrario al diritto comunitario deve portarlo, di regola, ad accogliere le domande di rimborso del detto tributo. Tale rimborso dev'essere garantito conformemente alle disposizioni del suo diritto nazionale, fermo restando che queste ultime non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna nŽ rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario. Un'eventuale riqualificazione dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione fiscale di uno Stato membro e singole societˆ del detto Stato all'atto della riscossione di un tributo nazionale successivamente riconosciuto contrario al diritto comunitario rientra, pertanto, nella sfera dell'ordinamento nazionale (1). (1-4) Soluzione logica, quella della prima sentenza, conforme a quanto proposto dal Governo italiano, in quanto il fatto che l'indebita riscossione di un'imposta -nella specie la tassa di concessione governativa giˆ ritenuta incompatibile con la direttiva 69/335/CEE -sia conseguenza del contrasto della norma tributaria interna con il diritto comunitario non elimina certo la natura fiscale della lite innescata dalla domanda di rimborso del contribuente, con la conseguente applicazione delle regole processuali e sostanziali della particolare materia, fermo che -come ripetutamente affermato dalla Corte di giustizia -le disposizioni di diritto nazionale non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordi RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO. 26 II CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, sez. 5¡, 9 febbraio 1999, n {:: nella causa C-343/96 -Pres. rei. Puissochet -Avv. Gen. Ruiz -Jarabo Colomber -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Pretore di Bolzano nella causa Dilexport srl c. Min. Finanze. Interv.: Governi italiano (avv. Stato Braguglia), francese (ag. de Salins e Mignot) e del Regno unito (ag. Nicoll) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa). Comunitˆ europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito -Conseguenze dell'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di un tributo nazionale -Disposizioni di rimborso di diritto interno. (Trattato CE, art. 95; legge 9 ottobre 1964, n. 986; decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, art. 91; d.l. 30 settembre 1982, n. 688, conv. nella legge 27 novembre 1982, n. 873, art. 19; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29). Comunitˆ europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito -Traslazione dell'imposta -Onere della prova. (Trattato CE, art. 95; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29). Comunitˆ europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito -Regole procedurali nazionali. (Trattato CE, art. 95; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art 29). Il diritto comunitario non osta a disposizioni nazionali che assoggettino il rimborso di dazi doganali o di tributi incompatibili con il diritto comunitario a modalitˆ relative ai termini e alla procedura meno favorevoli di quelle previste per l'azione di ripetizione dell'indebito tra privati, purchŽ tali modalitˆ si applichino namento comunitario. Cfr., per la giurisprudenza nazionale, Cass. sez. un. 23 febbraio 1996, n. 3458, citata in motivazione. Le sentenze della Corte di giustizia 15 settembre 1998, nelle cause C-231/96, EDIS, e C-260/96, SPAC, citate al n. 27 della motivazione, sono pubblicate in questa Rassegna, 1998, I, 365, con nota. Nello stesso senso la successiva sentenza 17 novembre 1998, nella causa C-228/96, FALL. APRILE, con la quale la Corte ha statuito che: Ç1) il diritto comunitario non osta all'applicazione di una disposizione nazionale che mira a sostituire, per tutte le azioni di rimborso in materia doganale, un termine speciale di decadenza, quinquennale e poi triennale, che deroga al termine ordinario di prescrizione di ripetizione dell'indebito di dieci anni, purchŽ il detto termine di decadenza, analogo a quello giˆ previsto per diverse imposizioni, si applichi allo stesso modo alle azioni di ripetizione fondate sul diritto comunitario e a quelle fondate sul diritto interno; 2) in circostanze come quelle della causa a qua, il diritto comunitario non vieta a uno Stato membro di opporre un termine nazionale di decadenza alle azioni di rimborso di tributi percepiti in violazione di disposizioni comunitarie, anche se questo Stato membro non ha ancora modificato la propria normativa interna per renderla compatibile con tali disposizioniÈ. E nello stesso senso anche, sostanzialmente, la seconda sentenza annotata, con la prima e l'ultima massima (se ne omette, quindi, la motivazione). PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 27 ugualmente alle azioni di rimborso fondate sul diritto comunitario e a quelle fondate sul diritto interno e non rendano impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio del diritto al rimborso. Il diritto comunitario non osta a che, a seguito di sentenze della Corte che dichiarano l'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di determinati diritti o tributi, uno Stato membro adotti disposizioni che rendono le modalitˆ di rimborso applicabili a questi diritti e tributi meno favorevoli di quelle che sarebbero applicate in loro assenza, purchŽ tali modificazioni non riguardino specificamente i diritti o tributi in questione e le nuove disposizioni non rendano impossibile o eccessivamente difficile il diritto al rimborso (2). á Il diritto comunitario osta a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di diritti doganali e d“ imposte incompatibili con il diritto comunitario a una condizione, quale l'assenza di ripercussione di tali diritti e imposte su altri soggetti, relativamente al ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente (3). Il diritto comunitario non osta a che una domanda di rimborso di diritti doganali o di imposizioni incompatibili con il diritto comunitario sia soggetta, a pena di irricevibilitˆ, a una condizione non retroattiva di notifica al servizio tributario che ha ricevuto la dichiarazione dei redditi dell'interessato per l'esercizi˜ di competenza (4). I (Omissis). 1. -Con tredici ordinanze 17 dicembre 1996, giunte alla Corte il 16 gennaio 1997, la Pretura circondariale di Roma ha proposto, a norma dell'art. 177 del Trattato CE, una questione pregiudiziale vertente sulle conseguenze derivanti, in diritto interno, dall'incompatibilitˆ di un tributo nazionale con il diritto comunitario. Con la massima (3) la Corte, nel presunto contrasto interpretativo della norma nazionale, ha osservato, con la motivazione che si riporta, che sarebbe contraria al diritto comunitario una norma nazionale che presuma l'avvenuta traslazione dell'imposta sui consumatori trasferendo quindi l'onere della prova contraria al contribuente, mentre perfettamente compatibile con il diritto comunitario sarebbe una norma nazionale secondo la quale spetta all'amministrazione dimostrare mediante Çtutti i mezzi di prova generalmente ammessi dal diritto nazionaleÈ l'avvenuta traslazione: ma proprio quest'ultima -come ha rilevato in causa il governo italiano - la portata dell'artt. 29 comma 2 della legge 428/1990, il quale ha precisato che Çi diritti .... riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie sono rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggettiÈ, derogando cos“ espressamente, come precisato nel comma 3, alla regola generale dell'art. 19 del decreto-legge 688/1982 conv. in legge 873/82, rimasta ferma per il rimborso di tributi che Çnon rilevano per l'ordinamento comunitarioÈ (cfr. Cass. 26 febbraio 1998 n. 2083; 5 maggio 1995 n. 4922), per cui spetta al contribuente dare la prova della mancata traslazione. In tal senso quindi resta ferma la giurisprudenza della Corte di cassazione che addossa l'onere della prova dell'avvenuta traslazione all'amministrazione ma consente anche che questa prova venga data attraverso presunzioni, gravi precise e concordanti, riferibili ovviamente al caso esaminato e basata su elementi rilevanti per il caso di specie (Cass. 7 marzo 1997 n. 2086; 1¡ settembre 1995 n. 9215). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 28 2. -Tale questione stata sollevata nell'ambito di controversie tra il Ministero delle Finanze e la IN.CO.GE '90 e altre dodici societˆ a responsabilitˆ limitata (in prosieguo: la ÇIN.CO.GE '90 e a.È) in merito alle modalitˆ di rimborso della tassa di concessione governativa per l'iscrizione delle societˆ nel registro delle imprese (in prosieguo: la Çtassa di concessioneÈ). 3. -La tassa di concessione stata istituita dal decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641 (GURI n. 292, dell'll novembre 1972, Supplemento n. 3; in prosieguo: il Çdecreto n. 641/1972È). Essa stata oggetto, in quanto applicata all'iscrizione nel registro dell'atto costitutivo delle societˆ, di modifiche successive in relazione ai suoi importi e alla sua periodicitˆ. 4. -Gli importi della tassa di concessione sono stati anzitutto notevolmente aumentati con decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853 (GURI n. 347, del 19 dicembre 1984), convertito nella legge 17 febbraio 1985, n. 17 (GURI n. 41-bis, del 17 febbraio 1985), il quale ha anche stabilito che il versamento della tassa sarebbe dovuto avvenire, in futuro, non solo al momento dell'iscrizione nel registro dell'atto costitutivo della societˆ, ma anche il 30 giugno di ciascun anno solare successivo. Gli importi della tassa sono stati poi di nuovo modificati nel 1988 e nel 1989. In quest'ultima occasione, essi hanno raggiunto il livello di 12 milioni di LIT per le societˆ per azioni e in accomandita per azioni, di 3,5 milioni di LIT per le societˆ a responsabilitˆ limitata e di 500.000 LIT per le altre societˆ.' 5. -Nella sentenza 20 aprile 1993, cause riunite C-71/91 e C-178/91, Ponente Carni e Cispadana Costruzioni (Racc., I-1915), pronunciata con riferimento alla tassa di concessione, la Corte ha dichiarato che l'art. 10 della direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali (GU L 249, 25), dev'essere interpretato nel senso che, fatte salve le disposizioni derogatorie dell'art. 12, esso vieta un tributo annuale dovuto in ragione dell'iscrizione delle i societˆ di capitali anche qualora il gettito di tale tributo contribuisca al finanziamento del servizio incaricato della tenuta del registro in cui sono iscritte le societˆ. La Corte ha parimenti deciso che l'art. 12 della direttiva 69/335 dev'essere interpretato nel senso che i diritti di carattere remunerativo di cui al n. 1, lette), dello stesso articolo possono Iessere remunerazioni riscosse come corrispettivo di operazioni imposte dalla legge per uno scopo di interesse generale, come l'iscrizione delle societˆ di capitali. L'entitˆ di tali diritti, che pu˜ variare a seconda della forma giuridica della societˆ, dev'essere calcolata in base al costo dell'operazione, che pu˜ essere determinato forfettariamente. 6. -In seguito a tale sentenza, il decreto legge 30 agosto 1993, n. 331 (GURI n. 203, del 30 agosto 1993), convertito nella legge 29 ottobre 1993, n. 427 (GURI n. 255, del 29 ottobre 1993), ha ridotto la tassa di concessione a 500.000 LIT per tutte le societˆ e ne ha soppresso la riscossione annuale. 7. -La IN.CO.GE. '90 e a. hanno proposto con successo, ai sensi degli artt. 633 e ss. del codice di procedura civile, dinanzi al Pretore di Roma, diversi ricorsi PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE ingiuntivi per ottenere dal Ministero delle Finanze la restituzione delle somme che avevano versato a titolo di tassa di concessione negli anni precedenti. 8. -Il Ministero delle Finanze ha proposto tuttavia opposizione ai decreti ingiuntivi del Pretore di Roma sollevando due eccezioni relative, l'una, all'incompetenza di quest'ultimo a conoscere di una controversia di natura tributaria, e l'altra, alla decadenza dal diritto al rimborso delle ricorrenti limitatamente alle somme versate oltre un triennio prima della presentazione delle loro domande di ripetizione, ai sensi dell'art. 13 del decreto n. 641/1972. 9. -Dall'ordinanza di rinvio risulta che tali eccezioni vanno accolte o respinte insieme in quanto sono ambedue vincolate alla natura tributaria o civile della controversia. Infatti, se questa di natura fiscale, il Pretore incompetente a conoscerne e non gli spetterˆ quindi esaminare l'eccezione di decadenza. Per contro, se la lite non ha natura tributaria, ma rientra nel regime della ripetizione dell'indebito del diritto civile, non soltanto spetterˆ al giudice a quo risolverla, ma non sarˆ nemmeno applicabile il termine di decadenza triennale di cui all'art. 13 del decreto n. 641/1972. 10. -Il Pretore di Roma aggiunge in proposito che, nella sentenza 23 febbraio 1996, n. 3458, la Corte suprema di cassazione (sezioni unite) ha dichiarato che la restituzione della tassa di concessione rientra in quest'ultima disposizione poichŽ questa si applica a tutti i tributi indebitamente pagati, indipendentemente dalla causa dell'indebito pagamento. 11. -Il giudice a quo non condivide tuttavia quest'analisi. Esso ricorda che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, la normativa nazionale, anche posteriore, contraria al diritto comunitario va disapplicata dal giudice statale senza che se ne debba chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (sentenza 4 giugno 1992, cause riunite C-13/91 e C-113/91, Debus, Racc., I-3617). Ora, nel caso di specie, la disapplicazione integrale della legge italiana che ha istituito la tassa di concessione avrebbe necessariamente l'effetto di privare della loro natura tributaria i rapporti giuridici sorti tra il Ministero delle Finanze e le societˆ ricorrenti all'atto del versamento delle somme controverse. Dato che queste sono state riscosse sulla base di un tributo ormai inesistente e quindi in mancanza di qualsiasi credito tributario dello Stato, il loro rimborso rientrerebbe nel regime della ripetizione dell'indebito, soggetto altermine di prescrizione decennale del codice civile. 12. -é alla luce di ci˜ che il Pretore di Roma ha sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale: ÇSe l'incompatibilitˆ tra l'art. 10 della direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, interpretato nel senso risultante dalla sentenza della Corte in data 20 aprile 1993 (resa nelle cause riunite C-71/91 e C-178/91 ), e l'art. 3, commi 18 e 19, del decreto-legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n. 17, comporti, in base ai criteri di integrazione tra la normativa nazionale e quella comunita RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 30 ~::;l~bo~!i d:.C~rte medesima, la ~~a~li~ai:i~e total~ d~citati C::U/8 e 19 d~l-~ . d. , e m p . 1co are se eshsa ~mpdo d1 ~ ealifi~u ~e nazd10n e non ~ ~d.ene~e :.On o l[ d1 ette norme mteme neanc e m se e 1 qu caz1one e1rapporto gmn 1co, m i.orza 1'. del quale un soggetto di uno Stato ~emb:o ri~hiede all'amministrazionedfinll.anziaria la restituzione delle somme versate m v10laz1one del citato art. 10 e a direttiva ~ 69/335/CEEÈ. ~ ~ Sulla competenza della Corte 13. -Il governo del Regno Unito afferma che la Corte incompetente in merito alla questione sollevata dal Pretore di Roma per la parte in cui quest'ultima verte sull'interpretazione del diritto italiano e non su quella del diritto comunitario. Infatti, spetterebbe a ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalitˆ procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario (sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe, Racc., 1989, e causa 45/76, Comet, Racc., 2043). 14. -A tal riguardo va rilevato che, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, incombe effettivamente a ciascuno Stato membro il compito di designare il giudice competente a risolvere liti vertenti sui diritti soggettivi, scaturenti dall'ordinamento comunitario, fermo restando, tuttavia, che gli Stati membri sono tenuti a garantire, in ogni caso, la tutela effettiva dei detti diritti. Alla luce di questa riserva, non spetta alla Corte intervenire nella soluzione dei problemi di competenza che possono discendere, nell'ambito dell'ordinamento giudiziario nazionale, dalla definizione di determinate situazioni giuridiche fondate sul diritto comunitario (sentenze 9 luglio 1985, causa 179/84, Bozzetti, Racc., 2301, punto 17; 18 gennaio 1996, causa C-446/93, SEIM, Racc., 1-73, punto 32, e 17 settembre 1997, causa C-54/96, Dorsch Consult, Racc., 1-4961, punto 40). 15. -Tuttavia, la Corte competente a indicare al giudice nazionale gli elementi del diritto comunitario che possono contribuire alla soluzione del problema di competenza che esso deve risolvere (sentenze Bozzetti, punto 18, e SEIM, punto 33, citate). A tal fine essa pu˜, eventualmente, desumere gli elementi di cui trattasi dal testo della questione proposta e dai dati riferiti dal giudice nazionale (v., in particolare, sentenza 4 dicembre 1980, causa 54/80, Wilner, Racc. 3673, punto 4). 16. -A tal riguardo, dall'ordinanza di rinvio si ricava che il Pretore di Roma s'interroga sulle conseguenze derivanti, in diritto interno, dall'incompatibilitˆ di un tributo nazionale con il diritto comunitario. Il giudice a quo fonda infatti il suo convincimento che le controversie pendenti innanzi ad esso non siano di natura tributarja ma rientrino, secondo l'ordinamento italiano, nel regime generale della ripetizione dell'indebito sul fatto che una siffatta incompatibilitˆ, comportando la disapplicazione integrale delle disposizioni nazionali rilevanti e rendendo giuridicamente del tutto inesistente il tributo di cui trattasi, dovrebbe produrre necessariamente l'effetto di privare quest'ultimo della sua natura fiscale. PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 17. Ne discende che la Corte competente in merito alla questione proposta. Sulla questione proposta 18. -La Commissione ricorda che, nella sentenza 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal (Racc., 629), la Corte ha dichiarato, in particolare, che le disposizioni del Trattato e degli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l'effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere Çipso iureÈ inapplicabile qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali in quanto incompatibili con norme comunitarie. La Commissione ne deduce che uno Stato membro sarebbe del tutto incompetente ad adottare una disposizione fiscale incompatibile con il diritto comunitario di modo che una norma del genere e l'obbligo fiscale corrispondente dovrebbero essere considerati inesistenti. 19. -Questa interpretazione non pu˜ essere accolta. 20. -Occorre rilevare che, nella citata sentenza Simmenthal, la Corte era chiamata a pronunciarsi segnatamente sulle conseguenze dell'applicabilitˆ diretta di una disposizione del diritto comunitario in caso di incompatibilitˆ di quest'ultima con una disposizione successiva della legislazione di uno Stato membro. Ebbene, nella sua giurisprudenza anteriore (v., in particolare, sentenza 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa, Racc., 1158), la Corte aveva giˆ sottolineato l'impossibilitˆ per uno Stato membro di far prevalere una norma nazionale su una norma comunitaria contraria, senza fare distinzioni tra diritto nazionale anteriore e successivo. Nella citata sentenza Simmenthal la Corte pertanto ha affermato che qualsiasi giudice nazionale, adito nell'ambito della sua competenza, ha l'obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore che successiva alla norma comunitaria (sentenza Simmenthal, cit., punti 21 e 24). Questa giurisprudenza stata riconfermata in numerose occasioni (v., in particolare, sentenze Debus, cit., punto 32; 2 agosto 1993, causa C-158/91, Levy, Racc., I-4287, punto 9, e 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc., I-937, punto 30). 21. -Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, non pu˜ pertanto dedursi dalla citata sentenza Simmenthal che l'incompatibilitˆ con il diritto comunitario di una norma di diritto nazionale successiva abbia 1'effetto di rendere quest'ultima inesistente. Posto di fronte a una situazione del genere, il giudice nazionale viceversa obbligato a disapplicare la detta norma, fermo restando che quest'obbligo non limita il potere dei giudici nazionali competenti di applicare, tra i vari mezzi offerti dall'ordinamento interno, quelli che appaiono loro pi appropriati per tutelare i diritti attribuiti agli individui dal diritto comunitario (v. sentenza 4 aprile 1968, causa 34/67, Liick, Racc., 325, in particolare 334 es.). RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT6. 32 22. -Occorre ancora chiedersi se la disapplicazione, in seguito a una sentenza della Corte, di una normativa nazionale che abbia istituito un tributo contrario al diritto comunitario abbia l'effetto di privare retroattivamente il detto tributo della sua natura di tassa e quindi di far venir meno la natura tributaria dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione fiscale nazionale e le societˆ debitrici del tributo all'atto della riscossione di quest'ultimo. 23. -Conformemente a una giurisprudenza costante, l'interpretazione di una norma di diritto comunitario data dalla Corte nell'esercizio della competenza ad essa attribuita dall'art. 177 del Trattato chiarisce e precisa, quando ve ne sia bisogno, il significato e la portata della norma, quale deve, o avrebbe dovuto, essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne risulta che la norma cos“ interpretata pu˜ e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza interpretativa se, per il resto, sono soddisfatte le condizioni che consentono di portare alla cognizione dei giudici competenti una controversia relativa all'applicazione di detta norma (sentenze 27 marzo 1980, causa 61/79, Denkavit italiana, Racc., 1205, punto 16, e 2 dicembre 1997, causa C-188/95, Fantask e a., Racc., I-6783, punto 37). I 24. -Sempre secondo tale giurisprudenza, il diritto di ottenere il rimborso di tributi percepiti in violazione delle norme del diritto comunitario la conseguenza e il I complemento dei diritti riconosciuti ai singoli dalle norme comunitarie cos“ come interpretate dalla Corte. Lo Stato membro pertanto tenuto, il linea di principio, a I rimborsare i tributi riscossi in violazione del diritto comunitario (sentenza Fantask e ili a., cit., punto 38). ~ 25. -Tuttavia, in assenza di una normativa comunitaria in materia, tale rimborso pu˜ essere richiesto solo in osservanza delle modalitˆ formali e sostanziali stabilite dalle diverse legislazioni nazionali, fermo restando che le dette modalitˆ non Ipossono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna nŽ rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (v., in particolare, sentenze 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc., 1-4599, punto 12, e I8 febbraio 1996, causa C-212/94, FMC e a., Racc., 1-389, punto 71). 26. -Pertanto, l'obbligo incombente al giudice nazionale di garantire il rimborso di un tributo nazionale riscosso in violazione del diritto comunitario dev' esI sere adempiuto, fatto salvo il rispetto delle due condizioni stabilite dalla giurispru denza della Corte, conformemente alle disposizioni del suo diritto interno. Ne discende che la fissazione delle modalitˆ di rimborso applicabili e la qualificazione, I a tal fine, dei rapporti giuridici tra l'amministrazione fiscale di uno Stato membro e singole societˆ del detto Stato all'atto della riscossione di un tributo del genere rienIl trano nella sfera dell'ordinamento nazionale. 27. -Occorre del resto ricordare che, come deciso recentemente dalla Corte, il diritto comunitario non osta, il linea di principio, a che la normativa di uno Stato PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE membro contempli, accanto a un termine di prescrizione ordinario applicabile alle azioni di ripetizione dell'indebito tra privati, modalitˆ particolari di reclamo e di azione giudiziale per la contestazione delle tasse e degli altri tributi (sentenze 15 settembre 1998, causa C-231/96, Edis, punto 37, e causa C-260/96, Spac, punto 21, non ancora pubblicate nella Raccolta). 28. -Ebbene, il potere in tal modo riconosciuto dalla Corte di prevedere anche modalitˆ particolari per il rimborso di tributi ed altre imposte riconosciuti contrari al diritto comunitario sarebbe del tutto svuotato d'efficacia se, come sostenuto dalla Commissione, il contrasto fra un tributo nazionale e il diritto comunitario portasse necessariamente a privare il detto tributo del suo carattere di tassa e facesse venir meno la natura tributaria dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione fiscale nazionale e i soggetti passivi all'atto della riscossione del tributo di cui trattasi. 29. -Occorre pertanto risolvere la questione proposta dichiarando che l'obbligo incombente al giudice nazionale di disapplicare una normativa nazionale che abbia istituito un tributo contrario al diritto comunitario deve portarlo, di regola, ad accogliere le domande di rimborso del detto tributo. Tale rimborso dev'essere garantito conformemente alle disposizioni del suo diritto nazionale, fermo restando che queste ultime non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna nŽ rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario. Un'eventuale riqualificazione dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione fiscale di uno Stato membro e singole societˆ del detto Stato all'atto della riscossione di un tributo nazionale successivamente riconosciuto contrario al diritto comunitario rientra, pertanto, nella sfera dell'ordinamento nazionale (omissis). II (omissis). 44. -Con la quarta e la quinta questione il giudice nazionale domanda se il diritto comunitario osti a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di diritti doganali e di imposizioni incompatibili con il diritto comunitario a una condizione, quale l'assenza di traslazione su terzi di tali diritti e imposizioni, relativamente al ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente. 45. -Secondo Dilexport e la Commissione a tali questioni si deve dare una risposta affermativa. Esse ricordano che la Corte ha dichiarato, in particolare nella citata sentenza San Giorgio, che il diritto comunitario osta a presunzioni o a discipline della prova dirette a far incombere sul contribuente l'onere di dimostrare che i tributi indebitamente pagati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o a limitazioni particolari per quanto riguarda la forma delle prove da apportare, come l 'esclusione di mezzi di prova non documentali. Il governo francese, che rileva che la formulazione dell'art. 29, n. 2, della legge del 1990, non contiene alcuna disciplina RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 34 dell'onere della prova, condivide questo punto di vista nel caso in cui la normativa nazionale dovesse essere interpretata nel senso indicato dal giudice a quo. 46. -Il governo italiano sostiene che, contrariamente a quanto indicato dal giudice a quo, l'art. 29, n. 2, della legge del 1990 stato oggetto di un'interpretazione costante da parte della Corte suprema di cassazione secondo la quale a carico del1' amministrazione la prova che il diritto o l'imposizione controversa sono stati trasferiti su altri soggetti, sulla base dei mezzi di prova ammessi dal diritto nazionale, quali presunzioni gravi, precise e concordanti o consulenze tecniche. 4 7. -Si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, il diritto comunitario non osta a che un ordinamento giuridico nazionale rifiuti il rimborso di una tassa indebitamente riscossa quando ci˜ comporti un arricchimento senza causa degli aventi diritto. Nulla si oppone quindi, sotto il profilo del diritto comunitario, a che i giudici tengano conto, secondo il loro diritto nazionale, della circostanza che i tributi indebitamente riscossi abbiano potuto essere incorporati nel prezzo delle merci e ripercossi sui consumatori. Non possono quindi considerarsi nel loro complesso contrarie al diritto comunitario disposizioni legislative nazionali che escludano il rimborso di imposte, dazi e tasse riscossi in violazione del diritto comunitario quando sia appurato che la persona tenuta al pagamento del tributo lo ha di fatto riversato su altri soggetti (v. sentenze citate San Giorgio, punto 13, Comateb e a., punto 21, e 27 febbraio 1980, causa 68/79, Just, Racc., 501, punto 26). 48. -Sono per contro incompatibili con il diritto comunitario tutte le modalitˆ di prova il cui effetto sia di rendere praticamente impossibile o áeccessivamente difficile l'ottenimento del rimborso della tassa riscossa in violazione del diritto comunitario. Tale il caso, in particolare, di presunzioni o di discipline della prova dirette a far incombere sul contribuente l'onere di dimostrare che i tributi indebitamente pagati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o di limitazioni particolari per quanto riguarda la forma delle prove da apportare, come l'esclusione di mezzi di prova non documentali (sentenze San Giorgio, cit., punto 14, e 25 febbraio 1988, cause riunite 331/85, 376/85 e 378/85, Bianco e Girard, Racc., 1099, punto 12). 49. -Nel caso di specie, l'art. 29, n. 2, della legge del 1990 prevede che i diritti e le imposizioni ivi menzionati sono rimborsati quando sono incompatibili con la legislazione comunitaria, salvo che l'onere corrispondente sia stato trasferito su altri soggetti. 50. -Il governo italiano e il giudice nazionale contestano, tuttavia, l'interpretazione data a questa disposizione dalle giurisdizioni nazionali. 51. -Occorre ricordare che la Corte non competente a interpretare il diritto nazionale (v., tra l'altro, la citata sentenza Deville, punto 17) e che spetta al giudice nazionale, e a lui solo, determinare l'esatta portata delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali (v. sentenza 16 aprile 1991, causa PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZlONALE 35 C-347/89, Eurim-Pharm, Racc., 1-1747, punto 15, e 16 dicembre 1992, cause riunite C-132/91, C-138/91 e C-139/91, Katsikas, Racc., 1-6577, punto 39). 52. -Se, come ritiene il giudice nazionale, esiste una presunzione di ripercussione su altri soggetti dei diritti e dei tributi illegittimamente pretesi o indebitamente riscossi e se a carico del ricorrente la prova contraria di tale presunzione per ottenere il rimborso del tributo, si dovrˆ considerare che le disposizioni di cui si tratta sono contrarie al diritto comunitario. 53. -Se, per contro, come sostiene il governo italiano, spetta all'amministrazione dimostrare, m.ediante tutti i mezzi di prova generalmente ammessi dal diritto nazionale, che il tributo stato trasferito su altri soggetti, si dovrˆ invece considerare che le disposizioni di cui si tratta non sono contrarie al diritto comunitario. 54. -La quarta e la quinta questione devono quindi risolversi nel senso che il diritto comunitario osta a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di diritti doganali e di imposte incompatibili con il diritto comunitario a una condizione, quale l'assenza di ripercussione di tali diritti e imposte su altri soggetti, relativamente al ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente (omissis). I CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, sez. 6¡, 27 ottobre 1998, nella causa C-4/97 -Pres. Kapteyn -Rei. Ragnemalm -Avv. Gen. Fennelly Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione tributaria provinciale di Firenze nella causa Manifattura italiana Nonwoven s.p.a. c. Dir. Gen. Entrate Toscana -Interv.: Governi Italiano (avv. Stato de Bellis) ed ellenico (ag. Kanellopoulos) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa). Comunitˆ europee -Imposte gravanti sulla raccolta di capitali -Imposta sul patrimonio netto delle imprese. (Direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE come mod. dalla direttiva 10 giugno 1985, n. 85/303/CEE, artt. 4 e 7; decreto-legge 30 settembre 1992 n. 394). La direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali, come modificata dalla direttiva del Consiglio 10 giugno 1985, 85/303/CEE, non osta alla riscossione, a carico delle societˆ di capitali, di un'imposta come l'imposta sul patrimonio netto delle imprese (in Italia) (1). (1-2) Soluzioni conformi a quelle proposte dal governo italiano. Di ampio respiro la prima sentenza, riguardante in generale l'imposta sul patrimonio netto delle imprese, qualificabile come imposta diretta e quindi non rientrante nell'ambito di applicazione della direttiva comunitaria. Un caso di specie invece quello della seconda sentenza, dove l'imposta, pur indiretta, sfugge comunque alla previsione della medesima direttiva. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 36 II CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, sez. 6¡, 27 ottobre 1998, nella causa C-152/97 -Pres. Hirsch -Rei. Ragnemalm -Avv. Gen. Cosmas. Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione tributaria provinciale di Milano nella causa Abbruzzi Gas s.p.a. c. Amm.ne tributaria di Milano -Interv. Governo italiano ( avv. Stato de Bellis) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa). Comunitˆ europee -Imposte gravanti sulla raccolta di capitali -Fusione di societˆ -Incorporazione ad opera di una societˆ che giˆ detiene l'intero capitale sociale delle societˆ incorporate. (Direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE, come mod. dalla direttiva 10 giugno 1985, n. 85/303/CEE, artt. 4 e 7; decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, artt. 1, 2 e 50; decreto-legge 20 giugno 1996 n. 323, conv. in legge 8 agosto 1996 n. 425). I La direttiva del Consiglio 17luglio1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali, come modificata dalla direttiva del Consiglio 10giugno1985, 85/303/CEE, non osta alla riscossione di un'imposta di registro in caso di incorporazione di societˆ ad opera di un'altra societˆ che giˆ detiene la totalitˆ delle azioni e delle quote delle societˆ incorporate (in Italia) (2). I (omissis) 1. -Con ordinanza 18 ottobre 1996, pervenuta in cancelleria il 9 gennaio 1997, la Commissione tributaria provinciale di Firenze ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 117 del Trattato CE, una questione pregiudiziale relativa all'interpretazione della direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali (GU L 249, 25), come modificata dalla direttiva del Consiglio 10 giugno 1985, 85/303/CEE (GU L 156, 23; in prosieguo: la ÇdirettivaÈ). 2. -Tale questione stata sollevata nell'ambito di una controversia tra la Manifattura italiana Nonwoven S.p.A. (in prosieguo: la ÇNonwovenÈ) e la Direzione regionale delle entrate per la Toscana (in prosieguo: 1'Çamministrazione tributariaÈ) riguardo alla domanda della N onwoven diretta al rimborso di una somma versata a titolo di imposta sul patrimonio netto delle imprese. 3. -La direttiva mira, in particolare, ad armonizzare gli elementi che contribuiscono alla fissazione e alla riscossione dell'imposta gravante sui conferimenti di capitali nelle societˆ nell'ambito della Comunitˆ, nel contesto dell'eliminazione degli ostacoli fiscali che si frappongono alla libera circolazione dei capitali (v., in particolare, sentenza 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc., 1-937, punto 3). PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 4. -L'art. 4, n. 1, della direttiva dispone: ÇSono sottoposte all'imposta sui conferimenti le operazioni seguenti: a) la costituzione di una societˆ di capitali; b) la trasformazione in societˆ di capitali di una societˆ, associazione o persona giuridica che non sia una societˆ di capitali; e) l'aumento del capitale sociale di una societˆ di capitali mediante conferimento di beni di qualsiasi natura; d) l'aumento del patrimonio sociale di una societˆ di capitali mediante conferimento di beni di qualsiasi natura, remunerato non con quote rappresentative del capitale o del patrimonio stesso, bens“ con diritti della stessa natura di quelli dei soci ( ... )È. 5. -L'art. 4, n. 1, lett. e), h), della direttiva stabilisce che il trasferimento da un paese terzo o da un altro Stato membro della sede della direzione effettiva o della sede statutaria di una societˆ di capitali anch'esso soggetto all'imposta sui conferimenti. 6. -L'art. 4, n. 2, della direttiva elenca le diverse operazioni che possono essere assoggettate all'imposta sui conferimenti: Ça) l'aumento del capitale sociale di una societˆ di capitali mediante incorporazione di utili, riserve o provvigioni; b) l'aumento del patrimonio sociale di una societˆ di capitali mediante prestazioni effettuate da un socio che non implicano un aumento del capitale sociale, ma che trovano la loro contropartita in una modifica dei diritti sociali ovvero che possono aumentare il valore delle quote sociali; e) il prestito contratto da una societˆ di capitali se il creditore ha diritto ad una quota degli utili della societˆ; d) il prestito contratto da una societˆ di capitali presso un socio, un congiunto o un figlio di un socio, nonchŽ quello contratto presso un terzo quando esso garantito da un socio, a condizione che tali prestiti abbiano la stessa funzione di un aumento del capitale socialeÈ. 7. -L'art. 7, n. 2, della direttiva dispone che gli Stati membri possono esentare dall'imposta sui conferimenti o assoggettare ad un'unica aliquota non superiore all'l% talune operazioni previste dalla direttiva. 8. -La direttiva prescrive anche, ai sensi dell'ultimo ÇconsiderandoÈ, la soppressione di altre imposte indirette aventi le stesse caratteristiche dell'imposta sui conferimenti e dell'imposta di bollo sui titoli e il cui mantenimento rischia di rimettere in questione le misure previste dalla medesima direttiva. Tali tributi, di cui vietata la riscossione, sono in particolare elencati nell'art. 10 della direttiva, ai sensi del quale: Çoltre all'imposta sui conferimenti, gli Stati membri non applicano, per quanto concerne le societˆ, associazioni o persone giuridiche che perseguono scopi di lucro, nessuna altra imposizione, sotto qualsiasi forma: a) per le operazioni previste all'articolo 4; RASSEGNA AVVOCATl.JRA DELLO STATO ' 38 b) per i conferimenti, prestiti o prestazioni, effettuati nel quadro delle operazioni previste all'articolo 4; e) per l'immatricolazione o per qualsiasi altra formalitˆ preliminare all'esercizio di un'attivitˆ, alla quale una societˆ, associazione o persona giuridica che persegue scopi di lucro pu˜ essere sottoposta in ragione della sua forma giuridicaÈ. 9. -L'imposta sul patrimonio netto delle imprese stata introdotta nel sistema tributario italiano con il decreto legge 30 settembre 1992, n. 394 (GURI n. 230 del 30 settembre 1992). I soggetti passivi dell'imposta sono, in particolare, le societˆ di capitali, le societˆ cooperative e le societˆ di mutua assicurazione, gli enti pubblici e privati diversi dalle societˆ, che hanno per oggetto esclusivo e/o principale l'esercizio di attivitˆ commerciali, nonchŽ le persone fisiche che svolgono attivitˆ produttive di reddito d'impresa. 10. -La base imponibile dell'imposta costituita dal patrimonio netto della societˆ risultante dal bilancio di fine esercizio, detratti gli utili dell'esercizio considerato, e comprendente in particolare i seguenti elementi: -il capitale sociale sottoscritto, ancorchŽ non versato, nonchŽ i versamenti a fondo perduto o in conto capitale eseguiti dai soci; -le riserve variamente denominate e costituite: riserva legale o statutaria, riserve da sovrapprezzo delle azioni o per azioni proprie in portafoglio, riserve vincolate al reinvestimento e altre riserve o fondi; -i fondi destinati alla copertura di oneri generici ed a futuri investimenti; -gli utili di precedenti esercizi riportati a nuovo; -le perdite afferenti all'esercizio considerato e le eventuali perdite di esercizi precedenti riportate a nuovo. 11. -Dal patrimonio imponibile sono detratte le partecipazioni azionarie, possedute alla fine dell'esercizio da almeno tre mesi, in societˆ assoggettate all'imposta medesima. 12. -L'aliquota dell'imposta pari allo 0,75% del patrimonio netto risultante alla chiusura del periodo d'imposta. 13. -La procedura di recupero e il contenzioso sono disciplinati dalle norme in materia di imposta sui redditi. 14. -Il 30 novembre 1994 la Nonwoven, non avendo ottenuto risposta da parte dell'amministrazione tributaria alla domanda di rimborso della somma di 93.063.000 LIT che aveva dovuto versare come imposta sul patrimonio netto delle imprese per i periodi d'imposta 1992 e 1993, ha presentato dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Firenze un ricorso avverso il silenzio-rifiuto opposto alla detta domanda. PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 15. -A sostengo del ricorso la Nonwoven ha fatto valere che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese á illegittima in quanto grava sul capitale sociale che giˆ stato assoggettato all'imposta di registro allorchŽ stato conferito alla societˆ. Pertanto essa disconoscerebbe il divieto, sancito dalla direttiva, di assoggettare la raccolta di capitali a qualsiasi altro tributo diverso dall'imposta sui conferimenti. 16. -L'amministrazione tributaria ha contestato tale argomentazione, deducendo, da un lato, che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese un'imposta diretta, per cui sarebbe erroneo sostenere che possa considerarsi, sia sotto il profilo giuridico che sotto quello economico, come imposta indiretta, e, dall'altro, che, per la sua natura, essa esula dalla sfera d'applicazione della direttiva. 17. -In considerazione degli argomenti dinanzi ad esso prospettati, il giudice nazionale ha ritenuto che la soluzione della controversia dipenda essenzialmente dell'applicabilitˆ della direttiva in ordine alla decisione sulla domanda di rimborso ad esso sottoposta, nonostante che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese sia unanimemente qualificata come imposta diretta. La Commissione tributaria provinciale di Firenze ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione: Çse sia compatibile con l'ordinamento comunitario, e segnatamente con la direttiva 69/335/CEE, la previsione legislativa di un'imposta sul patrimonio netto delle societˆ di capitali che abbia effetti economicamente equivalenti a quelli di un'imposta indiretta sui conferimentiÈ. 18. -Il giudice a quo chiede quindi, in sostanza, se la direttiva osti alla riscossione, a carico delle societˆ di capitali, di un'imposta come l'imposta sul patrimonio netto delle imprese. 19. -In via preliminare, poichŽ il giudice a quo ha accertato che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese unanimemente qualificata come imposta diretta, si deve rilevare che risulta da una giurisprudenza costante che la qualificazione di un'imposta, tassa, dazio o prelievo alla luce del diritto comunitario dev'essere compiuta dalla Corte in base alle caratteristiche oggettive del tributo, indipendentemente dalla qualificazione che gli viene attribuita nel diritto nazionale (v. sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e SociŽtŽ franaise maritime, Racc., I-505, punto 39, e giurisprudenza cit.). 20. -In primo luogo, per quanto riguarda le caratteristiche oggettive dell'imposta di cui trattasi nella causa a qua, occorre osservare, come ha fatto l'avvocato generale nel paragrafo 14 delle sue conclusioni, che le varie operazioni che, ai sensi dell'art. 4, n. 1, della direttiva, devono essere assoggettate all'imposta sui conferimenti sono tutte caratterizzate dal trasferimento di capitali o di beni ad una societˆ di capitali nello Stato membro che riscuote l'imposta. Del pari, le categorie di operazioni che, ai sensi dell'art. 4, n. 2, possono essere assoggettate a tale tributo si risolvono tutte in un effettivo aumento del capitale o del patrimonio sociale. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 40 21. -Per contro, l'imposta sul patrimonio, come quella in esame nella causa a qua, riscossa annualmente, al momento della chiusura dell'esercizio, sul patrimonio sociale netto delle imprese risultante dal bilancio. Essa non presuppone alcuna operazione implicante un movimento di capitali o di beni e non corrisponde quindi a nessuna delle operazioni imponibili enumerate nell'art. 4 della direttiva, al quale fa riferimento l'art. 10, lett. a) e b). 22. -In secondo luogo;anche se la base dell'imposta di cui alla causa a qua tiene conto dell'ammontare del capitale sottoscritto, che deve o pu˜ essere assoggettato all'imposta sui conferimenti, tale capitale rappresenta solo un componente del patrimonio netto delle imprese. Infatti la base imponibile costituita dalla somma di svariate voci contabili, tra le quali le riserve o i fondi nonchŽ gli utili degli esercizi precedenti portati a nuovo e le perdite, tanto quelle dell'esercizio attuale che quelle degli esercizi anteriori. 23. -Pertanto un'imposta siffatta, diversamente dall'imposta sui conferimenti che colpisce operazioni per la raccolta di capitali, riscossa sul patrimonio netto delle societˆ di capitali, come definito dalla normativa nazionale. Di conseguenza, e contrariamente a quanto sostenuto dalla Nonwoven, l'imposta di cui trattasi nella causa a qua non si risolve in un aumento dell'aliquota dell'imposta sui conferimenti o in un'ulteriore riscossione di tale imposta. 24. -Ne risulta che un'imposta come quella di cui trattasi nella causa a qua non costituisce un'imposta sui conferimenti nŽ un'imposta avente le stesse caratteristiche di questa. 25. -Pertanto, la questione sollevata dev'essere risolta nel senso che la direttiva non osta alla riscossione, a carico delle societˆ di capitali, di un'imposta come l'imposta sul patrimonio netto delle imprese (omissis). II (omissis). 12. -La Agas deteneva l'intero capitale sociale delle societˆ Briangas S.p.A. e Italgasdotti S.r.l. Il 20 dicembre 1994 le assemblee degli azionisti e dei soci di queste tre societˆ ne deliberavano la fusione, mediante l'incorporazione della Briangas e della Italgasdotti da parte della Agas. La fusione non comportava alcun aumento del capitale sociale della Agas, bens“ l'annullamento delle sue partecipazioni, corrispondenti ad azioni e a quote delle societˆ incorporate, che erano iscritte all'attivo del bilancio. 13. -La Brianga.s_ e -irttalgasctotti conferivano alla Agas, a seguito dell'operazione di fusione, un patrimonio netto che ammonta rispettivamente a LIT 1.439.682.051 e a LIT 22.105:502.52&. PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 14. -Alla registrazione dell'atto di fusione, il 28 dicembre 1994, l'Ufficio del Registro Atti Pubblici-di Milano riscuoteva la somma di LIT 236.052.000 a titolo di imposta di registro, applicando un'aliquota pari all'l % del valore del patrimonio netto delle societˆ incorporate, quale risultante dalla loro situazione patrimoniale valutata ai fini dell'atto di fusione. 15. -L'll luglio 1996 la Agas domandava all'Ufficio del Registro la restituzione dell'impsta di registro corrisposta, maggiorata degli interessi, facendo valere, in sostanza, l'incompatibilitˆ dell'art. 4 della tariffa allegata al decreto n. 131 con gli artt. 4 e 7 della direttiva. 16. -In mancanza di una risposta da parte dell'amministrazione fiscale, il 13 novembre 1996 la Agas ha proposto ricorso avverso tale decisione dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Milano. 17. -Dubitando dell'interpretazione da dare alla direttiva, la Commissione tributaria provinciale di Milano ha deciso di sospendere il procedimento fino a che la Corte non si sia pronunciata a titolo pregiudiziale sulla questione seguente: Çle disposizioni per l'uniformitˆ della tassazione indiretta sui conferimenti a societˆ di capitali nell'Unione si riferiscono anche all'ipotesi di fusione per incorporazione di una societˆ in un'altra che giˆ era proprietaria del 100% del capitale della prima?È. La questione pregiudiziale 18. -Con tale questione il giudice a quo domanda in sostanza se la direttiva osti alla riscossione di un'imposta di registro in caso di fusione per incorporazione di societˆ ad opera di un'altra societˆ che giˆ detiene la totalitˆ delle azioni e delle quote delle societˆ incorporate. 19. -A questo proposito, risulta dal combinato disposto degli artt. 1 e 4 della direttiva che l'imposta riscossa sui conferimenti a societˆ di capitali costituisce un' Çimposta sui conferimentiÈ ai sensi della direttiva allorchŽ si applica alle operazioni elencate da quest'ultima (sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e SociŽtŽ franaise maritime, Racc., I-505, punto 31). 20. -Infatti, le operazioni soggette o che possono essere assoggettate dagli Stati membri all'imposta armonizzata sui conferimenti sono definite all'art. 4 della direttiva in modo oggettivo e uniforme per tutti gli Stati membri, senza fare riferimento alle eventuali peculiaritˆ dei singoli diritti nazionali o all'organizzazione dei regimi fiscali nazionali (sentenza Bautiaa e SociŽtŽ franaise maritime, cit., punto 32). 21. -Ne consegue che, per rientrare nell'ambito di applicazione della direttiva, l'operazione considerata deve potersi ricollegare a una delle fattispecie previste RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 42 all'art. 4 cui fa riferimento l'art. 10, lett. a) e b), della direttiva. A ci˜ va aggiunto in divieto, enunciato all'art. 10, lett. e), della direttiva, di assoggettare ad imposta la registrazione o qualsiasi altra formalitˆ preliminare all'esercizio di un'attivitˆ alla quale una societˆ pu˜ essere sottoposta in ragione della sua forma giuridica. Quest'ultimo divieto giustificato dal fatto che, anche se i tributi di cui trattasi non colpiscono i conferimenti di capitali in quanto tali, essi sono tuttavia riscossi per le formalitˆ connesse alla forma giuridica della societˆ, vale a dire a motivo dello strumento usato per raccogliere capitali, per cui il loro mantenimento rischierebbe di mettere in discussione anche gli scopi perseguiti dalla direttiva (sentenza 11 giugno 1996, causa C-2/94, Denkavit International e a., Racc., 1-2827, punto 23). 22. -Tenuto conto del caso di cui si tratta nella controversia a qua, si deve dichiarare, in primo luogo, che un'operazione di fusione ad opera di una societˆ che giˆ detiene la totalitˆ delle azioni e delle quote delle societˆ incorporate non comporta un aumento del capitale sociale della stessa e non rientra, pertanto, nella previsione dell'art. 4, n. 1, lett. e), della direttiva. 23. -Una simile operazione non rientra neanche nell'ambito di applicazione dell'art. 4, n. 1, lett. d), della direttiva. 24. -Certamente, il conferimento alla societˆ incorporante dei patrimoni netti delle societˆ incorporate pu˜ causare un aumento del patrimonio sociale della prima societˆ. ITuttavia, per essere assoggettabile ad imposta, tale operazione deve, secondo la disposizione in esame, trovare una contropartita non in quote rappresentative del capitale I o del patrimonio sociale, bens“ in diritti della stessa natura di quelli dei soci, quali il fil diritto di voto, la partecipazione agli utili o all'attivo risultante dalla liquidazione. I¤ 25. -Ora, nel caso di incorporazione ad opera di una societˆ che detiene la ~ totalitˆ delle azioni o delle quote sociali della societˆ incorporata, una fil remunerazione di questo tipo semplicemente inapplicabile. I ~ 26. -Si deve infine dichiarare che un'operazione come quella considerata nella causa a qua non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 4, n. 2, lett. b), della direttiva. Questa disposizione presuppone infatti che l'aumento del patrimonio sociale consista in I prestazioni effettuate da un socio, il che non si verifica nell'operazione in esame. I 27. -Per quanto riguarda, in secondo luogo, l'applicabilitˆ dell'art. 10, lett. e), della direttiva, si deve rilevare che, in un caso come quello in esame, non sembra che I l'imposta di registro sia stata versata per l'immatricolazione di una nuova societˆ di capitali, vale a dire per una formalitˆ preliminare all'esercizio di un'attivitˆ. I f: L'imposta non stata percepita neanche per l'iscrizione di un aumento di capitale che ~! sia condizione per l'esercizio e la prosecuzione di tale attivitˆ (v., in proposito, I Iá sentenza 2 dicembre 1997, causa C-188/95, Fantask e a.,Racc., 1-6783, punto 22). 28. -Ne consegue che il divieto previsto dall'art. 10, lett. e), della direttiva non vige nei confronti dell'imposta di registro controversa nella causa a qua. I I PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 29. -Si deve concludere che, sebbene la direttiva abbia segnatamente l'obiettivo di evitare che i trasferimenti di attivi tra societˆ incontrino ostacoli di natura fiscale in modo da favorire la riorganizzazione e il raggruppamento di imprese (v., in questo senso, sentenza 13 ottobre 1992, causa C-50/91, CommerzCredit- Bank, Racc., I-5225, punto 11), essa non trova applicazione nel caso di un'imposta di registro riscossa per l'incorporazione di societˆ ad opera di un'altra societˆ che giˆ ne detiene la totalitˆ del capitale. 30. -Si deve quindi risolvere la questione sottoposta alla Corte nel senso che la direttiva non osta alla riscossione di un'imposta di registro in caso di incorporazione di societˆ ad opera di un'altra societˆ che giˆ detiene la totalitˆ delle azioni e delle quote delle societˆ incorporate (omissis). CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, Plenum, 24 novembre 1998, nella causa C-27 4/96 -Pres. Rodr“guez Iglesias -Rei. Ragnemalm -Avv. Gen. Jacobs -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal.Pretore di Bolzano nei procedimenti penali c. H.0. Bickel e U. Franz. -Interv.: Governo italiano (avv; Stato Ferri) e Commissione delle C.E. ( ag. Van Nuffel e Altieri). Comunitˆ europee -Libera circolazione delle persone -Paritˆ di trattamento Regime linguistico applicabile ai procedimenti penali -Lingua tedesca nella provincia di Bolzano. (Trattato CE, artt. 6, SA e 59; Statuto Trentino Alto Adige appr. con decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto 1972 n. 670, artt. 99 e 100; decreto del Presidente della Repubblica 15 luglio 1988 n. 574 artt. 13-15). Il diritto riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che il procedimento penale si svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello Stato interessato rientra nella sfera di applicazione del Trattato e deve conformarsi all'art. 6 di quest'ultimo. L'art. 6 osta ad una normativa nazionale che riconosce ai cittadini di una lingua determinata, diversa dalla lingua principale dello Stato membro interessato, i quali risiedono nel territorio di un determinato ente locale, il diritto di ottenere che il procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza garantire il medesimo diritto ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa lingua, che circolano e soggiornano nel detto territorio. (omissis). 1. -Con ordinanze 2 agosto 1996, pervenute in cancelleria il 12 agosto successivo, la Pretura circondariale di Bolzano, Sezione distaccata di Silandro, ha sottoposto alla Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato CE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione degli artt. 6, 8 A e 59 del Trattato CE. 2. -La questione stata sollevata nell'ambito di due procedimenti penali promossi, l'uno, nei confronti del signor Bickel e, l'altro, nei confronti del signor Franz. 44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U á 3. -Il signor Bickel, cittadino-austriaco, residente a Niiziders in Austria, esercita la professione di camionista. Il 15 febbraio 1994 veniva fermato alla guida del suo autocarro a Castelbello, nella Regione Trentino-Alto Adige in Italia, da una pattuglia di carabinieri che gli notificava una contravvenzione per guida in stato di ebbrezza. 4. -Il signor Franz, cittadino tedesco, residente a Peissenberg, in Germania, si recava nella Regione Trentino-Alto Adige come turista. Il 5 maggio 1995 veniva sottoposto a un controllo doganale in esito al quale risultava in possesso di un coltello di tipo proibito. 5. -Entrambi gli imputati d“chiaravano al Pretore di Bolzano di non conoscere la lingua italiana e chiedevano che il procedimento avviato nei loro confronti si svolgesse in tedesco, avvalendosi delle norme intese a tutelare la comunitˆ di lingua tedesca della Provincia di Bolzano. (omissis). 11. -Nutrendo dubbi sull'applicabilitˆ, ai sensi del diritto comunitario, delle norme processuali previste per i cittadini della Provincia di Bolzano ai cittadini di altri Stati membri che si recano nella medesima Provincia, il giudice nazionale ha deciso di sospendere il procedimento sino alla pronuncia della Corte sulla seguente questione: ÇSe i principi della non discriminazione ai sensi dell'art. 6, primo comma, del diritto di viaggio e di soggiorno dei cittadini dell'Unione ai sensi dell'art. SA nonchŽ della libertˆ dei servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato impongano che a un cittadino dell'Unione il quale possiede la cittadinanza di uno Stato membro e dimora in un altro Stato membro venga concesso il diritto di chiedere che un procedimento penale nei suoi confronti venga svolto in un'altra lingua, quando i cittadini di questo Stato, che si trovano nella stessa situazione, godono di tale dirittoÈ. 12. -Con tale questione il giudice nazionale chiede in sostanza se il diritto riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che un procedimento penale si svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello Stato interessato rientri nella sfera di applicazione del Trattato e debba quindi conformarsi al suo art. 6. In caso di soluzione affermativa, il giudice nazionale chiede inoltre se l'art. 6 del Trattato osti ad una normativa ánazionale, come la normativa di cui trattasi, che riconosce ai cittadini di una lingua determinata, diversa dalla lingua principale dello Stato membro interessato, e residenti nel territorio di un determinato ente locale, il diritto di ottenere che il procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza garantire il medesimo diritto ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa lingua, che circolano e soggiornano nel detto territorio. Sulla prima parte della questione 13. -Va rammentato anzitutto che nell'ottica di una Comunitˆ basata sul principio della libera circolazione delle persone e della libertˆ di stabilimento la tutela dei diritti e delle prerogative dei singoli in materia linguistica riveste PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE un'importanza particolare (sentenza 11 luglio 1985, causa 137/84, Mutsch, Racc., 2681, punto 11). 14. -Vietando Çogni discriminazione effettuata in base alla nazionalitˆÈ, l'art. 6 del Trattato impone la completa paritˆ di trattamento per soggetti che si trovino in una situazione disciplinata dal diritto comunitario, rispetto ai cittadini dello Stato membro (sentenza 2 febbraio 1989, causa 186/87, Cowan, Racc., 195, punto 10). 15. -Le situazioni disciplinate dal diritto comunitario comprendono segnatamente quelli'! rientranti nel diritto alla libera prestazione dei servizi conferito dall'art. 59 del Trattato. Conformemente alla giurisprudenza della Corte, tale diritto include la libertˆ per i destinatari dei servizi di recarsi in un altro Stato membro per fruirvi di un servizio (citata sentenza Cowan, punto 15). Rientrano quindi nell'art. 59 tutti i cittadini degli Stati membri i quali, senza godere di un'altra libertˆ garantita dal Trattato, si recano in un altro Stato membro al fine di ricevervi determinati servizi o avendo la facoltˆ di riceverne. Tali cittadini, fra cui rientrano i signori Bickel e Franz, possono recarsi e spostarsi liberamente nello Stato ospitante. Del resto, ai sensi dell'art. SA del Trattato Çogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dal presente trattato e dalle disposizioni adottate in applicazione dello stessoÈ. 16. -A tale proposito, la possibilitˆ per i cittadini dell'Unione di comunicare in una data lingua con le autoritˆ amministrative e giudiziarie di uno Stato, alla stessa stregua dei cittadini di quest'ultimo, idonea a facilitare l'esercizio della libertˆ di circolare e di soggiornare in un altro Stato membro. Ne consegue che soggetti come i signori Bickel e Franz, quando esercitano il loro diritto di circolare e soggiornare in un altro Stato membro, hanno in linea di principio il diritto di fruire di un trattamento non discriminatorio rispetto ai cittadini di tale Stato, ai sensi dell'art. 6 del Trattato, quanto all'uso delle lingue che vi sono utilizzate. 17. -Se la legislazione penale e le norme di procedura penale, nel novero delle quali rientra la controversa disposizione nazionale, sono in linea di principio riservate alla competenza degli Stati membri, tuttavia dalla giurisprudenza costante della Corte risulta che il diritto comunitario pone dei limiti a tale competenza. Le norme considerate non possono infatti porre in essere discriminazioni nei confronti di soggetti cui il diritto comunitario attribuisce il diritto alla paritˆ di trattamento nŽ limitare le libertˆ fondamentali garantite dal diritto comunitario (v., in tal senso, citata sentenza Cowan, punto 19). 18. -Ne risulta che, nella misura in cui possa riguardare il diritto alla paritˆ di trattamento dei cittadini degli Stati membri che esercitano il diritto di circolare e soggiornare in un altro Stato membro, una normativa nazionale relativa alla lingua processuale applicabile dinanzi ai guidici penali di tale Stato dev'essere conforme all'art. 6 del Trattato. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT-0á 46 19. -La prima parte della questione sottoposta alla Corte va quindi risolta nel senso che il diritto riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che un procedimento penale di svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello Stato interessato rientra nella sfera di applicazione del Trattato e deve conformarsi all'art. 6 di quest'ultimo. Sulla seconda parte della questione 20. -Secondo i signori Bickel e Franz, al fine di evitare qualsiasi discriminazione contraria all'art. 6 del Trattato, il diritto di ottenere che il processo si svolga in tedesco dovrebbe essere garantito a tutti i cittadini dell'Unione, quando il medesimo diritto sussista in capo ai cittadini di uno degli Stati che ne fanno parte. 21. -Il governo italiano fa valere che il diritto in questione esclusivamente conferito ai cittadini appartenenti al gruppo linguistico tedesco della Provincia di Bolzano e residenti in tale Provincia. L'obiettivo delle norme controverse consisterebbe nel riconoscere l'identitˆ etnico-culturale della persona che appartiene alla minoranza tutelata. Ne deriverebbe che il diritto di ottenere l'impiego della lingua della minoranza etnico-culturale interessata non dovrebbe essere esteso al cittadino di uno Stato membro che si trovi occasionalmente e temporaneamente presente nella regione in questione, nella misura in cui gli siano garantiti strumenti che gli consentano di esercitare adeguatamente il suo diritto di difersa nonostante egli non conosca la lingua ufficiale dello Stato in questione. 22. -Quanto alla Commissione, essa rileva che, nella fattispecie di cui alla causa a qua, il diritto di ottenere che il procedimento si svolgga in tede~co non riconosciuto a tutte le persone di cittadinanza italiana ma soltanto a quelle che, da un lato, risiedono nella Provincia di Bolzano e, dall'altro, appartengono al gruppo di lingua tedesca di tale Provincia. Spetterebbe quindi al giudice nazionale determinare anzitutto in modo concreto se la normativa di cui trattasi istituisca una discriminazione in ragione della nazionalitˆ, circoscrivere la cerchia di persone che sarebbero vittime della discriminazione ed esaminare in seguito se quest'ultima possa essere giustificata da circostanze oggettive. 23. -Dagli atti di causa emerge che la normativa italiana riserva ai cittadini di lingua tedesca della Provincia di Bolzano il diritto di ottenere che il processo si svolga in questa lingua. Ne risulta che i cittadini di lingua tedesca di altri Stati membri e segnatamente della Germania e dell'Austria, come i signori Bickel e Franz, i quali circolano o soggiornano in tale Provincia, non possono esigere che un procedimento penale si svolga in tedesco benchŽ, secondo le norme nazionali, tale lingua sia parificata alla lingua italiana. 24. -Alla luce di tale situazione, risulta che i cittadini di lingua tedesca degli altri Stati membri, i quali circolano e soggiornano nella Provincia di Bolzano, sono PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 47. svantaggiati rispetto ai cittadini italiani di lingua tedesca residenti in questa stessa regione. Infatti, mentre un cittadino italiano di lingua tedesca residente nella Provincia di Bolzano pu˜, se imputato in tale Provincia, ottenere che il procedimento si svolga in tedesco, tale diritto sarˆ rifiutato ad un cittadino di lingua tedesca di un altro Stato membro che circoli nella stessa Provincia. 25. -Anche supponendo, come sostiene il governo italiano, che i cittadini di lingua tedesca degli altri Stati membri residenti nella Provincia di Bolzano possano effettivamente avvalersi della normativa controversa e svolgervi le loro difese in tedesco, cosicchŽ non vi sarebbe discriminazione in base alla nazionalitˆ tra i residenti nella regione, va rilevato che i cittadini italiani sono favoriti rispetto ai cittadini di altri Stati membri. Infatti, la maggior parte dei cittadini italiani di lingua tedesca pu˜ esigere che il tedesco venga utilizzato per tutta la durata del procedimento nella Provincia di Bolzano, in quanto essi soddisfano il criterio di residenza previsto dalla normativa controversa, mentre la maggior parte dei cittadini di lingua tedesca degli altri Stati membri, non soddisfacendo tale criterio, non pu˜ avvalersi della detta normativa. 26. -Ne discende che una normativa, come quella di cui trattasi nella causa a qua, che subordina il ádiritto di ottenere che, nel territorio di un determinato en,te locale, un procedimento penale si svolga nella lingua dell'interessato a condizione '" che quest'ultimo risieda in tale territorio favorisce i cittadini dello Stato in questibne rispetto ai cittadini degli altri Stati membri che esercitano il proprio diritto alla Fberˆ circolazione e, di conseguenza, in contrasto con il principio di non discriminazione affermato all'art. 6 del Trattato. 27. -Una siffatta condizione di residenza pu˜ essere giustificata solo.se basata su considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza delle persone interessate, e adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (v., in particolare, sentenza 15 gennaio 1998, causa C-15/96, Schoning-Kougebetopoulou, Racc., I-47, punto 21). 28. -Tuttavia, risulta dall'ordinanza a qua che non questo il caso della normativa controversa. 29. -L'argomento del governo italiano, secondo cui tale normativa diretta a tutelare la minoranza etnico-culturale che risiede nella Provincia interessata non á costituisce, nel presente contesto, una valida giustificazione. Certo, la tutela di una minoranza, come quella di cui trattasi, pu˜ costituire un obiettivo legittimo. Non risulta tuttavia dagli atti di causa che l'estensione della normativa controversa ai cittadini di lingua tedesca di altri Stati membri che esercitano il loro diritto di libera circolazione lederebbe tale obiettivo. 30. -Va peraltro rilevato che, all'udienza, i signori Bickel e Franz hanno osservato, senza essere contraddetti sul punto, che i giudici interessati sono in grado di svolgere i procedimenti in lingua tedesca senza che ci˜ dia luogo a complicazioni o costi supplementari. . 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATOá 31. -La seconda parte della questione pregiudiziale va quindi risolta nel senso che l'art. 6 osta ad una normativa nazionale che riconosce ai cittadini di una lingua lli.i,. determinata, diversa dalla lingua principale dello Stato membro interessato, i quali ~.,:=,á¥. risiedono sul territorio di un determinato ente locale, il diritto di ottenere che il á. procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza garantire il medesimo diritto ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa lingua, che circolano e soggiornano ~ nel detto territorio (omissis). CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, sez. 6¡, 21 gennaio 1999, nelle cause riunite C-215/96 e C-216/96 -Pres. rei. Hirsch -Avv. Gen. Ruiz. -Jarabo Colomber -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Tribunale di Genova nelle cause C. Bagnasco ed altri c. Banca Popolare di Novara e Cassa di risparmio di Genova e Imperia -Interv.: Governo italiano (avv. Stato Fiumara) e Commissione delle C.E. (ag. Mascardi e Wils). Comunitˆ europee -Concorrenza -Abuso di posizione dominante -Norme bancarie uniformi ¥ Apertura di credito in conto corrente e fideiussione omnibus. ~ (Trattato CE, artt. 85 e 86; legge 10 ottobre 1990 n. 287). ~ I ~ Norme bancarie uniformi che permettono alle banche, nei contratti relativi ~= all'apertura di credito in conto corrente, di modificare in qualsiasi momento il tasso d'interesse in ragione di cambiamenti intervenuti sul mercato monetario, mediante I I rJ una comunicazione affissa nei loro locali oppure con le modalitˆ che esse ritengano ~ pi opportune, non hanno per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza ai I ~ m sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE. Norme bancarie uniformi relative alla E:; ff fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in conto corrente che !!1 derogano alla disciplina comune della fidejussione, come quelle in esame nella causa a qua, non sono atte, nel loro complesso, a pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. L'applicazione delle dette norme bancarie uniformi non costituisce sfruttamento abusivo di una posizione dominante nel senso dell'art. 86 del Trattato CE (1). I (1) Nel corso del 1993 l'ABI -Associazione bancaria italiana, associazione di imprese che I~ raggruppa la quasi totalitˆ delle banche operanti sul territorio nazionale per la tutela degli inte-< ~es~i dei propri _membbri,_ aveva not~ficaNto alla Cbommi.ssio~ef del~e(NCBomUu)nitˆ europee le circola .ri ~=,::_á mviate a1 propn mem n contenenti 1e orme ancane um orm1 per ottenerne un vag 110 i:: alla luce dell'art. 85 del Trattato di Roma. La stessa documentazione era stata inviata anche alla 1~~ Banca d'Italia, in qualitˆ di autoritˆ nazionale competente all'applicazione della normativa a tute-!:1 la della concorrenza e del mercato al settore creditizio ai sensi dell'art. 20 della legge italiana !il 10 ottobre 1990, n. 287. t: La Commissione delle C.E. rispondeva precisando che la maggior parte degli accordi noti-( ~:ficatile dall' ABI non apparivano in grado di pregiudicare, totalmente o in modo sensibile, il com- l:J:= mercio fra gli Stati membri. In effetti, essa precisava che: Ça) i servizi bancari in questione si : .. ti I I 1ra1.111i1111¥1w111.1¥¥1.¥¥Ç11:::'.z¥zi¥t1¥¥1 PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE (omissis) 1. -Con due ordinanze del 15 maggio 1996, pervenute in cancelleria il 21 giugno successivo, il Tribunale di Genova ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE, quattro questioni relative all'interpretazione degli artt. 85 e 86 dello stesso Trattato rispetto ad alcune norme bancarie uniformi (in prosieguo: le ÇNBUÈ) che l'Associazione Bancaria Italiana (in prosieguo: l'ÇABIÈ) impone ai propri membri in occasione della conclusione di contratti relativi all'apertura di credito in conto corrente e alla fideiussione omnibus. 2. -Tali questioni sono sorte nell'ambito di due controvers“e tra il signor Bagnasco e altri e la Banca Popolare di Novara soc. coop. a r.l. (in prosieguo: la ÇBPNÈ), nel procedimento C-215/96, e il signor Bagnasco e altri e la Cassa di Risparmio di Genova e Imperia S.p.a. (in prosieguo: la ÇCarigeÈ), nel procedimento C-216/96, in merito alla restituzione di crediti concessi da questi istituti bancari. 3. -Gli attori nel procedimento a quo, il signor Bagnasco, quale debitore principale, ed i suoi fideiussori, debitori in solido, hanno proposto opposizione contro due decreti ingiuntivi del 1¡ giugno 1992 -provvisoriamente esecutivi con i quali il presidente del Tribunale di Genova aveva loro ingiunto, su ricorso della BPN e della Carige, di pagare in favore della BPN, la somma di Lit. 222.440.332 in relazione alle seguenti causali (omissis). 12. -In relazione al complesso di tali clausole, il giudice a quo ritiene che una decisione della Corte sia pertinente con riferimento alle somme che la BPN e la Carige considerano loro dovute in relazione ai contratti di conto corrente stipulati dal signor Bagnasco e alle garanzie fideiussorie rilasciate al riguardo dagli altri opponenti. Il giudice a quo ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: Ç1) se le Norme Bancarie Uniformi dettate dall' ABI alle sue associate, relativamente al contratto per l'apertura di credito in conto corrente, in quanto dettate e applicate in modo uniforme e vincolante da parte delle banche associate nell 'ABI, siano compatibili, nella parte in cui sottopongono l'apertura del credito a un regime di determinazione del tasso di interesse non previamente determinato nŽ limitano al territorio nazionale e concernono delle attivitˆ economiche che per disposizione contrattuale o per la loro stessa natura non possono esercitarsi che sul territorio italiano oppure hanno una influenza molto ridotta sul commercio fra gli Stati membri; b) la partecipazione a questi accordi delle filiali o succursali di istituzioni finanziarie non italiane limitataÈ. Pertanto essa dichiarava di non voler procedere a ulteriori attivitˆ istruttorie relative a tali accordi, ritenendo loro inapplicabile l'art. 85 del Trattato. I soli accordi che invece la Commssione riteneva di propria competenza riguardavano le Çnorme sul conto corrente di corrispondenza utilizzabile in valutaÈ, le Çnorme sul conto corren te di corrispondenza aperto in valuta esteraÈ, le Çnorme che regolano i servizi di incasso o di accettazione degli effetti, documenti o assegni sull'Italia e sull'esteroÈ, le Çnorme uniformi rela tive ai finanziamenti in valutaÈ, accordi estranei a quelli interessanti la causa. 50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATOá determinabile dal cliente, con la norma di cui all'art. 85 del Trattato, in quanto idonee a pregiudicare il commercio tra Stati membri, e aventi a oggetto e come effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune; 2) quali effetti l'eventuale riconoscimento dell'incompatibilitˆ sub 1) pu˜ produrre sulle corrispondenti clausole dei contratti di apertura di credito in conto corrente, stipulati Ça valleÈ dalle banche associate con i singoli clienti, posto che l'insieme delle banche associate nell' ABI possa venire considerato, ai sensi e per gli effetti dell'art. 86 del Trattato, come detentore di una posizione dominante collettiva sul mercato nazionale del credito, di cui I'applicazione concreta della normativa in esame (relativamente alla determinazione del tasso di interesse debitore) si configuri come sfruttamento abusivo; 3) se le NBU dettate dall' ABI alle sue associate relativamente al contratto di fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in quanto dettate e applicate in modo uniforme e vincolato da parte delle banche associate -siano compatibili, in relazione alle singole clausole di cui alla motivazione della presente ordinanza e nel loro complesso, con la norma di cui all'art. 85 del Trattato, in quanto idonee a pregiudicare il commercio tra Stati membri, e aventi a oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune; 4) quali effetti l'eventuale riconoscimento dell'incompatibilitˆ sub 3) pu˜ produrre sulle corrispondenti clausole dei contratti di fideiussione ÇomnibusÈ e sui Sulle stesse NBU, per˜, in quanto rientranti nell'ambito di applicazione della normativa nazionale a tutela della concorrenza, la Banca d'Italia avviava un'istruttoria, ai sensi dell'art. 14 della suddetta legge n. 287/90. Al termine di essa la Banca d'Italia emanava il provvedimento n. 12 -ÇAssociazione Bancaria ItalianaÈ del 3 dicembre 1994: in esso si precisava che la predisposizione, la divulgazione e la raccomandazione dell 'ABI alle banche aderenti di utilizzare i modelli di contratto, noti come ÇNorme Bancarie UniformiÈ, nel regolamento dei rapporti con la clientela con criteri di stretta uniformitˆ dovevano ritenersi attivitˆ che, quali decisioni di un'associazione di imprese, integravano intese vietate ai sensi dell'art. 2, comma 2, della legge suddetta. Tenuto conto che l'ABI raggruppa la quasi totalitˆ delle banche italiane, l'adozione uniforme degli schemi contrattuali da essa predisposti era suscettibile di incidere in maniera consistente sulle condizioni di mercato. In particolare la Banca d'Italia rilevava che alcune NBU contenevano clausole lesive della concorrenza, altre contenevano clausole anch'esse lesive della concorrenza ma si riferivano a procedure ormai da tempo desuete e/o rifluite, in tutto o in parte, in altri schemi contrattuali, altre ancora non restringevano affatto la concorrenza. Il contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287/90 veniva constatato per alcune clausole che determinavano le condizioni economi~ che sia in termini di prezzo sia in termini di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili vicende del rapporto contrattuale. In particolare, si riteneva che le clausole che fissano direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali erano fil rtf11.a111.m?¥¥¥11¥¥¥1¥¥a1¥¥¥¥1.1t.1~ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRIITIVA e) in base all'art. 8, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992, legittimamente vi stato il rigetto dell'istanza volta ad acquisire informazioni (riservate e coperte da segreto) sull'attivitˆ di vigilanza e di controllo svolta nei confronti di altri soggetti, poichŽ va tutelata la loro riservatezza, anche ai sensi degli articoli 20 e seguenti della legge n. 675 del 1996; d) non pu˜ ammettersi che la societˆ appellata abbia un interesse generico a verificare il buon andamento dell'attivitˆ di vigilanza e di controllo; e) in ogni caso, se anche si dovesse ritenere possibile l'accesso agli atti riguardanti altri centri di servizio, il TAR avrebbe dovuto ordinare l'integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati. La Sesta Sezione, rilevata l'esigenza di determinare la natura pubblicistica o contrattuale dell'attivitˆ di vigilanza e di controllo svolta dalla S.p.a. Telecom, ha richiamato gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati sulla questione se possa esercitarsi il diritto d'accesso nei confronti dell'attivitˆ privatistica della pubblica amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi ed ha rimesso l'appello all'esame dell'Adunanza Plenaria. 1.4. -Con una successiva memoria, l'appellante ha richiamato la normativa applicabile per i servizi audiotex e per la relativa attivitˆ di vigilanza ed ha ribadito le proprie conclusioni: -sull'assenza di un interesse dell'appellata a conoscere le iniziative poste in essere dal Ministero delle comunicazioni o dalla S.p.a. Telecom Italia nei confronti di altri soggetti che gestiscono i servizi audiotex; -sulla insussistenza dell'obbligo di consentire l'accesso ai suoi atti che non hanno natura pubblicistica e sono stati posti in essere in esecuzione delle determinazioni del Ministero delle comunicazioni, perchŽ altrimenti si dovrebbe ammettere che l'accesso non tutela Çquel bene preziosissimo che l'informazione, ma di indagine e financo di ispezione di quanto si faccia nell'esercizio di un'impresaÈ. 2. -Ritiene l'Adunanza Plenaria che l'appello nel suo complesso sia infondato e vada respinto, poichŽ: a) in base alla normativa vigente, gli atti del Ministero delle comunicazioni e della S.p.a. Telecom Italia (riguardanti l'attivitˆ di vigilanza e di controllo nei confronti dei gestori dei servizi audiotex e le specifiche iniziative riguardanti la societˆ appellata) sono in ogni caso riferibili ad una attivitˆ di natura pubblicistica (sicchŽ non rileva nel presente giudizio l'esame della questione se l'accesso sia consentito nei confronti degli atti disciplinati dal diritto privato); b) la societˆ appellata ha un interesse ad accedere a tali atti, tutelato dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990; e) l'accesso agli atti in concreto pu˜ avere luogo con modalitˆ che non contrastano con le esigenze di riservatezza delle altre societˆ che svolgono l'attivitˆ di centri di servizio audiotex. 'á RASSEGNA AVVOCATlJRA bELLO STATO' 126 3. -Gli atti oggetto dei punti 3, 4, 5, 6 e 7 della originaria istanza di accesso rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 22, primo comma, della legge n. 241 del 1990, il quale consente l'accesso ai documenti amministrativi Çal fine di assicurare la trasparenza del/' attivitˆ amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparzialeÈ. L'attivitˆ di vigilanza e di controllo nei confronti dei centri di servizio audiotex, infatti, costituisce espressione di poteri pubblicistici. In applicazione della direttiva della CEE n. 388 del 1990, l'art. 3, comma 8, del decreto legislativo n. 103 del 1995 ha attribuito al Ministro delle poste e delle telecomunicazioni il potere di prescrivere le modalitˆ tecniche delle attivitˆ dei soggetti autorizzati ad offrire al pubblico i servizi di trasmissione dei dati. Col regolamento adottato col decreto n. 385 del 13 luglio 1995, il Ministro ha disciplinato le attivitˆ che possono svolgere gli imprenditori in regime di concorrenza tra loro quali c.d. centri di servizi audiotex, prevedendo il compenso spettante al concessionario della rete telefonica per il servizio offerto. La S.p.a. Telecom Italia, quale gestore della rete telefonica, conclude contratti di diritto privato con gli imprenditori del servizio audiotex, determina il costo delle telefonate sulla base del corrispettivo del servizio e della durata della conversazione, deduce il costo del trasporto fisso e riscuote dagli utenti i compensi dovuti per le chiamate effettuate. Per quanto riguarda l'attivitˆ di vigilanza, l'art. 20 del medesimo regolamento dispone che essa svolta dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni (cui succeduto il Ministero delle comunicazioni), mediante azioni di monitoraggio sul1' effettivo buon andamento dei servizi e nel rispetto dei relativi obblighi. Nel caso di accertata violazione, il Ministero pu˜ irrogare una sanzione, che a seconda della gravitˆ dei fatti pu˜ consistere nella diffida a cessare il comportamento illegittimo ovvero nella disattivazione. Ai sensi dell'art. 21, Çil gestore della rete tenuto a dare tempestiva applicazione alle sanzioni predetteÈ. Da tale normativa emerge la natura pubblicistica ed autoritativa dei provvedimenti sanzionatori del Ministero e la natura pubblicistica della connessa attivitˆ di vigilanza e di controllo, nonchŽ di quella di esecuzione delle sanzioni irrogate. Tale natura attribuibile anche all'attivitˆ di monitoraggio, di vigilanza e di controllo che la S.p.a. Telecom Italia (quale concessionario della rete telefonica, tenuto ad applicare le sanzioni irrogate dal Ministero) svolga sulla base della normativa vigente, della concessione rilasciata in suo favore e di specifiche richieste del Ministero. Le risultanze degli accertamenti effettuati nei confronti dei centri di servizio, nell'ambito dell'attivitˆ materiale di vigilanza e di controllo, rientrano nel novero degli Çatti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attivitˆ amministrativaÈ (art. 22, comma 2, della legge n. 241 del 1990). L'accesso nei confronti dei relativi atti consentito, dunque, non importando sotto tale aspetto se gli accertamenti siano stati direttamente svolti dal Ministero, nell'ambito della sua attivitˆ istituzionale, ovvero dal concessionario della rete, che tenuto a dare esecuzione alle richieste del Ministero, nell'ambito della dovuta atti- I I ~ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA vitˆ di collaborazione affinchŽ i servizi siano offerti all'utenza nel rispetto della normativa di settore e del generale canone della correttezza. 4. -Contrariamente a quanto stato dedotto dall'appellante, va ravvisato l'interesse della societˆ appellata ad accedere agli atti indicati nei punti 3, 4, 5, 6 e 7 della originaria istanza del 16 giugno 1997. Va fatta applicazione del principio generale per cui vanno rilasciati al richiedente gli atti che riguardino direttamente la sua sfera giuridica, anche quando si tratti di attivitˆ svolta nell'esercizio di poteri di vigilanza e di controllo. 4.1. -L'art. 22 della legge n. 241 del 1990, sull'accesso ai documenti amministrativi, ha dato attuazione all'art. 97 della Costituzione, per il quale la legge assicura Çil buon andamento e l'imparzialitˆ dell'amministrazioneÈ. Tali principi costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell'amministrazione. Mediante la disciplina sull'accesso, il legislatore: -ha permesso una pi diffusa conoscenza dei processi decisionali ( agevolando il concreto perseguimento dei valori dell'imparzialitˆ e del buon andamento); -ha favorito la partecipazione ed il controllo degli amministrati sui comportamenti dei soggetti che agiscono per l'amministrazione, che sono pertanto stimolati a comportarsi responsabilmente, con attenzione, diligenza e correttezza e sulla base di parametri di legalitˆ, con il conseguente svolgimento di un'attivitˆ controllabile e, pertanto, qualitativamente migliore; -ha introdotto un istituto che pu˜ anche avere un effetto deflattivo dei giudizi, poichŽ la conoscenza dei documenti rilevanti, ÇO corroborando la legittimitˆ degli atti amministrativi o comunque ingenerando il convincimento dell'inopportunitˆ dell'impugnazione, pu˜ dissuadere dall'azione giurisdizionaleÈ (Sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1591; Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158). Le esigenze del buon andamento e della imparzialitˆ Çdell'amministrazioneÈ (come disciplinate dall'art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo, pertanto, tutte le attivitˆ volte all'emanazione dei provvedimenti, anche quando si tratti delle attivitˆ ispettive di vigilanza, di controllo e di accertamento delle infrazioni alle leggi vigenti (cfr. Sez. IV, 6 agosto 1997, n. 772): chi svolge tale attivitˆ non si avvale di una Çzona francaÈ di applicazione della normativa sull'accesso. L'accesso va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge ( cfr. l'art. 24 della legge n. 241 del 1990 e l'art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992, l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997), tra i quali non rientra quello dello svolgimento dell'attivitˆ di vigilanza, di controllo o di accertamento di illeciti. 4.2. -Per quanto riguarda gli atti indicati nei punti 6 e 7 della originaria istanza di accesso (cio quelli trasmessi dalla S.p.a. Telecom Italia all'autoritˆ giudiziaria, al Ministero o ad altri organi amministrativi), non rileva in questa sede verificare se siano fondate le contestazioni rivolte alla societˆ appellata dal Ministero delle comunicazioni, con alcuni provvedimenti impugnati in distinti giudizi (che risultano ancora pendenti). RASSEGNA AWOCATURA DELLO stAto 128 Contrariamente a quanto stato reiteratamente dedotto dalla S.p.a. Telecom Italia, sussiste l'interesse della societˆ appellata a conoscere gli elementi posti a suo carico e oggetto delle segnalazioni trasmesse alle autoritˆ competenti, poichŽ: -per l'art. 24, comma 2, lettera d), della legge n. 241 del 1990, l'accesso va consentito agli interessati in relazione agli atti Çla cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridiciÈ; -se anche il Ministero delle comunicazioni o la S.p.a. Telecom Italia abbiano trasmesso all'autoritˆ giudiziaria una denuncia di reato per i fatti oggetto dell'attivitˆ di vigilanza e di controllo sui servizi audiotex svolti dall'appellata (circostanza che non stata peraltro comprovata e neppure esposta), non poteva esservi il rigetto della domanda di accesso, in assenza di un provvedimento di sequestro (Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170); -il soggetto nei cui confronti sia stato emesso un provvedimento sanzionatorio ha titolo ad accedere alla documentazione che lo riguarda, anche Çal fine di un sindacato a posteriori sulla legittimitˆ del comportamento tenuto dall'Amministrazione e dai suoi funzionariÈ ( cfr. Sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665). 4.3. -A parte le precisazioni svolte nel successivo punto 5 sull'esigenza di rispettare la riservatezza delle societˆ eventualmente sottoposte a controllo, va altres“ considerato sussistente l'interesse della societˆ appellata ad accedere anche agli atti indicati nei punti 3, 4, e 5 della originaria istanza del 16 giugno 1997, riguardanti lo svolgimento dell'attivitˆ di vigilanza e di controllo dei servizi audiotex nei confronti di altre societˆ. La societˆ appellata, sia nella istanza del 16 giugno 1997 che negli atti dei due gradi del giudizio, ha evidenziato di avere interesse ad accedere ad atti che potrebbero fare ravvisare profili di eccesso di potere nei provvedimenti sanzionatori emessi nei suoi confronti (sotto i profili dello sviamento, della inidonea ricostruzione dei fatti e della disparitˆ di trattamento). Pertanto, essa.ha chiesto l'acquisizione di atti che, anche sotto tale aspetto, sono riferibili all'esigenza di difendere compiutamente i suoi interessi legittimi, poichŽ: -l'accesso ai documenti amministrativi va consentito anche quando la relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio (Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158; Sez. VI, 25 novembre 1994, n. 1715; Sez. VI, 19 luglio 1994, n. 1243; Sez. VI, 20 giugno 1994, n. 1015); -l'accertamento dell'interesse all'esibizione degli atti riguardanti il richiedente va effettuato con riferimento alle finalitˆ che egli dichiara di perseguire, non potendosi operare alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilitˆ della domanda o della censura che sia stata proposta o si intenda proporre, la cui valutazione spetta solo al giudice chiamato a decidere (cfr. Sez. IV, 27 agosto 1998, n. 1131; Sez. IV, 8 settembre 1995, n. 688; Sez. VI, 25 novembre 1994), sicchŽ non pu˜ in questa sede l'appellante dedurre che sarebbero inammissibili le censure di eccesso di potere, formulate dalla societˆ appellata nei giudizi proposti avverso gli atti sanzionatori emanati nei suoi confronti. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 5. -Vanno altres“ respinte le residue censure formulate dall'appellante, secondo cui, rilevando le esigenze di riservatezza delle societˆ che svolgono i servizi audiotex e nei cui confronti stata svolta l'attivitˆ di vigilanza e di controllo, la sentenza impugnata dovrebbe essere riformata o, quanto meno, dovrebbe essere integrato il contraddittorio nei confronti delle medesime societˆ. PoichŽ anche l'attivitˆ di vigilanza e di controllo va svolta nel rispetto delle esigenze di imparzialitˆ e di buon andamento, l'impresa che svolge la sua attivitˆ in regime di concorrenza ha titolo a conoscere gli atti determinativi degli eventuali criteri predeterminati in base ai quali siano state svolte le attivitˆ di vigilanza e di controllo nei suoi confronti, nonchŽ le specifiche risultanze della complessiva attivitˆ svolta, senza favoritismi, per fare rispettare la normativa del settore. In tal modo, oltre a tutelare l'interesse dell'impresa alla conoscenza di circostanze da porre se del caso all'esame del giudice eventualmente adito, l'ordinamento tutela l'interesse pubblico allo svolgimento di una corretta attivitˆ di vigilanza e di controllo, maggiormente stimolata quando il comportamento di chi la effettua valutabile, anche a posteriori, sulla base dei principi della trasparenza e del buon andamento (cfr. Sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665, cit.). La fondatezza dell'istanza di accesso dell'impresa che opera in regime di concorrenza va per˜ esaminata tenendo anche conto della riservatezza e delle esigenze industriali e commerciali dei soggetti nei cui confronti stata svolta l'attivitˆ di vigilanza e di controllo. PoichŽ l'interesse dell'impresa richiedente quello di verificare che tale attivitˆ sia svolta senza favoritismi, nel rispetto dei principi costituzionali e della normativa di settore, non sussiste uno specifico ed ulteriore interesse tutelabile alla diretta conoscenza dei dati identificativi dei soggetti nei cui confronti siano state concretamente svolte le indagini ovvero siano state accertate infrazioni. L'originaria istanza di accesso, infatti, come in casi similari in cui va garantito l'anonimato (cfr. Cons. giust. amm., 25 ottobre 1996, n. 384; Sez. V, 28 aprile 1995, n. 639) pu˜ essere soddisfatta, nella specie, rilasciando gli atti con la copertura dei dati identificativi delle medesime societˆ e dei numeri telefonici loro assegnati. La S.p.a. Telecom Italia, pertanto, deve consentire l'accesso agli atti che abbiano eventualmente determinato i criteri da seguire nel corso delle attivitˆ di vigilanza, di controllo e di c.d. monitoraggio, nonchŽ agli atti che, nel corso delle medesime attivitˆ, abbiano in concreto riguardato altri centri di servizio, senza consentire di risalire alle societˆ coinvolte dalle operazioni di controllo e ai numeri telefonici loro assegnati. 6. -Va infine respinta la deduzione formulata dall'appellante nella sua memoria difensiva, per cui l'istanza di accesso poteva essere formulata nei soli confronti del Ministero, quale titolare della potestas publica. A parte l'assenza di uno specifico motivo di appello avverso la statuizione contraria espressamente contenuta a pp. 14 e 15 della sentenza impugnata, rileva il dato testuale dell'art. 25, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e dell'art. 3, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992, per i quali l'istanza di accesso pu˜ essere formulata nei confronti dell'amministrazione Çche ha formato il documento o che lo detiene stabilmenteÈ, e cio anche del concessionario, che non RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO. 130 abbia formato il documento, ma sia tenuto a rispettare gli articoli 22 e seguenti della legge n. 241del1990. 9. -L'appello nel suo complesso infondato e va respinto. La S.p.a. Telecom Italia, con le modalitˆ sopra precisate, deve pertanto consentire l'accesso ai propri atti riguardanti l'attivitˆ di vigilanza e di controllo svolta nei confronti della societˆ appellata e degli altri centri di servizio audiotex, nonchŽ agli atti, di cui abbia la disponibilitˆ materiale, con cui il Ministero delle comunicazioni ha determinato i criteri di svolgimento della medesima attivitˆ, ha constatato le infrazioni di altre societˆ e ha irrogato le relative sanzioni (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 128 -Pres. !annotta -Est. Numerico -Emiliani (avv. Guerra) c. Ministero della Difesa (avv. Stato Nucaro). Esecuzione del giudicato -Ricorso in ottemperanza -Giudicato in materia pensionistica della Corte dei conti -Rivalutazione monetaria -Proponibilitˆ innanzi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza -Esclusione. é inammissibile, in sede di ottemperanza ad un giudicato della Corte dei Conti in materia pensionistica, la domanda avente per oggetto la rivalutazione monetaria del credito e gli interessi moratori, proposta per la prima volta innanzi al giudice amministrativo (1). (omissis) Il ricorso in ottemperanza in esame in parte infondato, in parte inammissibile. L'infondatezza riguarda la domanda di interessi. La Corte dei conti, con la sentenza di cui si chiede l'esecuzione accord˜ il dirit to all'indennitˆ una tantum per il periodo di servizio militare in s.p.e. dal quale il sig. Lanfranco Emiliani si era dimesso; riconobbe pure il diritto agli interessi. (1) Con la decisione in esame il Consiglio di Stato fa applicazione dei principi recentemente affermati con l'Adunanza Plenaria n. 7 del 1997. . La giurisprudenza amministrativa, seppure pacifica nell'ammettere il ricorso all'ottemperanza del giudice amministrativo anche nei confronti di giudicati emessi da giudici speciali (nella specie trattasi di giudicato della Corte dei Conti), si pone il problema della sussistenza della giurisdizione ove si tratti di integrare il dictum contenuto nel giudicato -per esempio, come nel caso in esame, ordinando la corresponsione di interessi e di rivalutazione -anche in difetto di una pronuncia esplicita della decisione da ottemperare. I I I f: La soluzione adottata di tipo restrittivo. Se infatti, da un lato, il giudice dell'ottemperanza pu˜ adottare una statuizione analoga a quella che avrebbe potuto emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo problemi interpretativi che comunque spetterebbero alla propria giurisdizione, dall'altro, il medesimo giudice difetta di un analogo potere integrativo allorchŽ il !: i= ili ~ ~ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 131 Questi sono stati attribuiti, con i mandati esibiti dall'amministrazione, prima dell'instaurazione del giudizio. L'inammissibilitˆ riguarda la domanda in quanto volta ad ottenere la rivalutazione sulla sorte capitale riscossa. In tema, occorre richiamare la recente decisione dell'Adunanza plenaria 17 gennaio 1997, n. 1. Tale precedente, al quale si deve conformitˆ per l'autoritˆ della sua fonte, ritiene che il giudice amministrativo non ha gli usuali poteri di interpretazione integrativa del precetto giudiziale con riferimento agli accessori a quel precetto quando la decisione di cui si chieda l'ottemperanza sia stata adottata, come nel caso, da un Giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e quando la questione sui diritti accessori rientri nella sua giurisdizione: ultima condizione, questa, che, per pacifico orientamento della Cassazione (Cass., 4 ottobre 1996, n. 8682 e 9 marzo 1995, n. 2742), si deve intendere verificata con riferimento all'estensione dei poteri di cognizione della Corte dei conti. Per le considerazioni esposte il ricorso va in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 11 marzo 1999, n. 260 -Pres. !annotta -Est. De Lipsis -Sgandurra (avv. Marzano), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dei Lavori Pubblici e ANAS (avv. Stato G. Palmieri) c. Elia ( avv. Rienzi). Impiego pubblico -Dirigenti generali -Nomina -Atto di alta amministrazione -Motivazione -Necessitˆ. In tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli, i parametri di legittimitˆ ai quali deve essere rapportata l'azione amministrativa discendono direttamente dai precetti costituzionali di cui agli artt. 97 e 113 Cost. e dai principi scaturenti dalla disciplina di rango ordinario di cui alla legge n. 241 /90. giudicato da eseguire provenga da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e le questioni da risolvere, in base alle norme attributive della giurisdizione, spettino a quest'ultimo. Ci˜ in quanto l'esercizio di quei poteri integrativi finirebbe col comportare la violazione proprio delle regole sul riparto della giurisdizione. Sui poteri del giudice amministrativo dell'ottemperanza di interpretare anche in via integrativa la sentenza, al fine di garantire effettivitˆ al giudicato da eseguire, tra le tante: Ad. Plen. 15 marzo 1989 n. 7; Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 1989 n. 307. Pacifica anche la giurisprudenza amministrativa sulla estensione del ricorso in ottemperanza del giudice amministrativo anche ai giudicati di giudici speciali; per tutte cfr.: Cons. Stato, Ad.Plen., 23 dicembre 1994 n. 14. P.P. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U', 132 Ne deriva, da un lato, che necessario che i soggetti prescelti (senza alcuna I valutazione comparativa) siano effettivamente professionalmente qualificati con , riferimento al grado ed alle funzioni dell'ufficio; dal!' altro, che necessario che, I dagli atti del procedimento, emergano i criteri seguiti dall'Amministrazione e le ili ragioni giustificatrici, cos“ da consentirne la puntuale verifica anche in sede giuri-ili sdizionale (1). ~ (omissis). 1. -I due appelli possono esser riuniti attesa la loro connessione soggettiva ed oggettiva. 2. -Come diffusamente evidenziato in narrativa, l'adito TAR, con l'impugnata sentenza, ha annullato il decreto del Presidente della Repubblica 7 novembre 1994, (1) La sentenza si segnala non solo per l'applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di atti di alta amministrazione e dei quali si tratterˆ diffusamente infra, ma anche per alcune puntualizzazioni in tema di effetti dell'annullamento in sede giurisdizionale dell'atto amministrativo per difetto di motivazione. Nella sentenza de qua si precisa che l'immediata efficacia esecutiva della sentenza di primo grado riguarda soltanto l'effetto caducatorio e non quello conformativo della futura attivitˆ amministrativa; aderendo, cos“ alla tricotomia classica, individuata dalla dottrina (Nigro, Sandulli) e dalla giurisprudenza (per i riferimenti cfr. A. ROMANO, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, 1992, 728-733) in base alla quale l'annullamento giurisdizionale di un provvedimenta amministrativo determina, appunto, effetti demolitori (delle situazioni giuridiche soggettive costituite dall'atto impugnato), effetti ripristinatori (delle situazioni giuridiche soggettive modificate dall'atto impugnato) ed effetti conformativi (consistenti nel vincolo imposto all'attivitˆ di rinnovazione dell'atto impugnato). La sentenza de qua, perci˜, statuisce che gli effetti ripristinatori dell'esecutivitˆ della sentenza di primo grado Çnon si spingonoÈ fino all'attribuzione all'appellato dell'incarico oggetto della delibera annullata in sede giurisdizionale in primo grado. Sul primo profilo, attinente alle modalitˆ ed ai criteri di scelta in tema di atti di alta amministrazione, oltre ai precedenti menzionati nella sentenza che si annota, (Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 1995, n. 562, in Cons. Stato, 1995, I, 1034; id., 1¡ settembre 1998, n. 1139, ivi, 1998, I, 1255), vanno ricordate id., 9 luglio 1998, n. 1068, in Foro Jt., 1999, III, 105; id., 5 febbraio 1998, n. 120, ibidem, con ampi riferimenti nella motivazione della decisione stessa alla quale si ispira chiaramente la sentenza che si annota. Pi in generale, la Corte dei Conti richiede una motivazione specifica con riferimento al possesso dei requisiti richiesti per i soggetti estranei all'Amministrazione (Sez. contr., 24 marzo 1993, n. 41, ivi, Rep. 1993, voce Impiegato dello stato, n. 510). Infine, va ricordato il profilo attinente alla trasformazione dell 'ANAS in ente pubblico economico, ritenuto ~ in definitiva -irrilevante dal Consiglio di Stato, perchŽ la questione stata esaminata e risolta con riferimento ai principi generali di cui all'art. 21 decreto legislativo n. 29/93. Successivamente all'entrata in vigore del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 e con la trasformazione giuridica dell'Ente in ente pubblico economico attuata dal d.P.C.M. in data 26 luglio 1995, anche i rapporti di lavoro hanno subito un mutamento di disciplina, essendo da quel momento in poi regolati dal codice civile, dai contratti collettivi (per il personale dirigenziale stipulato in data 15 maggio 1996 ed immediatamente applicabile a decorrere da tale data) e dai regolamenti adottati dall'Ente (art. 10 decreto legislativo n. 143/94 cit.; art. 15 dello Statuto dell'Ente, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 21 aprile 1995, n. 242). PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 133 n. 15638 di nomina del dott. Sgandurra a dirigente generale di livello C dell' ANAS, ed il decreto ministeriale 22 febbraio 1995, n. 2367, con il quale il Ministero dei lavori pubblici ha attribuito al dott. Sgandurra la funzione di direttore centrale per gli affari generali e del personale dell' ANAS, per violazione dell'art. 21 del decreto legislativo n. 29/93, poichŽ il decreto impugnato non reca alcuna motivazione circa il possesso dei requisiti per la nomina e dal curriculum vitae del dott. Sgandurra non emergerebbe con immediatezza che egli abbia maturato una professionalitˆ specifica nel campo della gestione amministrativa. Nel presente giudizio le intimate amministrazioni hanno ottenuto la sospensione dell'esecuzione dell'impugnata sentenza (ordinanza n. 2350/97). Successivamente, a seguito di istanza di revocazione della predetta ordinanza, presentata dall'odierno appellato sulla base della circostanza nuova di essere stato Pertanto, la nomina dei direttori centrali avviene in base all'art. 7, 3¡ comma, del citato, decreto legislativo n. 143/94, il quale conferisce all'Amministratore tutti i poteri di gestione ordinaria e straordinaria, in base all'art. 11 dello Statuto, ed in base all'art. 7del Regolamento di organizzazione, richiamato dal primo comma dell'art. 11 dello Statuto, ed approvato con delibera n. 11 in data 27 dicembre 1995 del Consiglio di Amministrazione, secondo il quale alle direzioni centrali l'Amministratore prepone funzionari con la qualifica di dirigente dandone comunicazione al Consiglio di Amministrazione. Evidentemente il quadro di riferimento ha assunto connotati diversi proprio per effetto della trasformazione del regime giuridico dell'Ente e del rapporto di lavoro dei suoi dipendenti (v. art. 5, che disciplina l'assunzione del personale dirigenziale, del Regolamento del personale approvato con delibera n. 12 in data 27 dicembre 1995 del Consiglio di Amministrazione), svincolandosi da una rigida applicazione dell'art. 21 del decreto legislativo n. 29/93 cit. e senza che possa ipotizzarsi alcuna Ç riservaÈ in favore del personale giˆ appartenente ai ruoli dell' ANAS (questa la chiave di lettura corretta che scaturisce anche dal 3¡ comma del citato art. 5 del regolamento che per il personale giˆ in servizio fa riferimento per la nomina a dirigente alla dimostrata ed elevata competenza e professionalitˆ nel settore di attivitˆ ove Ž necessario ricoprire l'incarico). Brevi osservazioni in tema di atti di alta amministrazione. 1.-NOZIONE Secondo la dottrina pi autorevole (A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, 1989, 19) non rientrano nell'attivitˆ politica ma rappresentano il primo grado di attuazione dell'indirizzo politico nel campo amministrativo gli atti di suprema direzione della Pubblica Amministrazione designati come atti di alta amministrazione e segnano il raccordo tra la funzione di governo, espressione dello Stato -Comunitˆ, e la funzione amministrativa, espressione dello Stato -Soggetto e che essi realizzano al pi alto livello. L'attivitˆ di alta amministrazione attiene alle scelte di fondo dell'azione amministrativa discrezionale ed demandata ai supremi organi di direzione della P.A.. Gli atti di alta amministrazione ineriscono, quindi, all'attivitˆ amministrativa e sono soggetti al regime giuridico proprio degli atti amministrativi; sono sottoposti al sindacato dei giudici non diversamente dagli altri atti amministrativi, pur se condizionatamente alla loro rilevanza esterna ed alla loro efficacia immediata (A. ROMANO) e, diversamente dagli atti politici, non sono liberi nella scelta dei fini, ma sono legati -pur nell'ampia discrezionalitˆ che caratterizza l'alta amministrazione -ai fini indicati dalle leggi. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 134 riammesso in servizio per effetto di due provvedimenti del Pretore e del Tribunale in funzione di giudice del lavoro, la Sezione -con ordinanza n. 1092/1998 -ha revocato la precedente ordinanza n. 2350/1997. 2.1. -Orbene, giova a questo punto evidenziare una prima considerazione: sia la sentenza di annullamento, oggi appellata, sia l'ordinanza cautelare di rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecuzione della predetta decisione -contrariamente a quanto sembra ritenere l'odierno resistente -non comportano come effetto automatico il diritto del dott. Elia a ricoprire l'incarico di cui trattasi. In altri termini, gli effetti ripristinatori della esecutivitˆ della citata sentenza n. 1514/1997 (conseguente all'adozione dell'ordinanza di revoca n. 1092/1998) non si spingono fino all'attribuzione al dott. Elia dell'incarico di direttore centrale AA.GG: e Personale. L'alta amministrazione consta di una parte fissa, rigorosamente prevista dall'ordinamento, I consistente nell'attivitˆ amministrativa che la legge stessa rimette al Consiglio dei Ministri o ai Comitati interministeriali, e una parte variabile, essenzialmente direttiva e volta ad imprimere all'azione amministrativa discrezionale gli indirizziá di base. I Tra gli atti inerenti alla parte fissa si collocano le deliberazioni del Consiglio dei Ministri relative alla nomina ed alla revoca delle pi alte cariche dello Stato, aventi carattere fiduciario, quali ad es., Segretario Generale e Direttore Generale dei Ministeri, Prefetti, Capi missioni diplo I matiche, Avvocato Generale dello Stato (Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 1981, n. 340, in Cons. Stato, 1981, I, 387 e in Foro Amm., 1981, I, 849, con nota di F. PIGA, Attivitˆ di alta ammini I strazione e controllo giurisdizionale). . ' I. Si tratta di una categoria eterogenea (A. ROMANO, op. cit., 300) e Çdi difficile precisazioneÈ . (F. CuocoLo, Enc. Treccani, vol. I, voce Alta Amministrazione). Gli atti di alta amministrazione si caratterizzano per il fatto di essere dotati di amplissima . discrezionalitˆ e, in quanto tali, per non essere propriamente atti di mera attuazione, attraverso la ' Iscelta dei modi e dei mezzi, dei fini stabiliti dalla legge. w Altro elemento connotatore della categoria la titolaritˆ soggettiva che appartiene per defi r~! nizione agli organi di vertice dell'Amministrazione. 2. -I PRINCIPI ELABORATI DALLA GIURISPRUDENZA 2.1. -La sindacabilitˆ degli atti di alta amministrazione. La giurisprudenza ha operato una progressiva erosione della sfera dell'attivitˆ c.d. politico- amministrativa sottratta per definizione al sindacato giurisdizionale al fine di sottoporre al vaglio del giudice amministrativo anche provvedimenti connotati da una forte motivazione politica. Come si giˆ detto, il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 562/95, ha precisato che, in tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli, i parametri di legittimitˆ ai quali deve essere ragguagliata l'azione amministrativa sono direttamente identificabili negli artt. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella legge n. 241/90. Ne deriva, da un lato, l'esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessitˆ ed alla delicatezza delle funzioni inerenti l'ufficio e, dall'altro, l'esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dalla Amministrazione ai fini della scelta, o comunque, le ragioni giustificanti la stessa, s“ da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRPJIVA 135 Come noto, l'immediata efficacia esecutiva della sentenza di primo grado riguarda l'effetto caducatorio e non quello confermativo della futura attivitˆ amministrativa. Pertanto, sotto questo profilo, l'istanza per l'esecuzione della ordinanza n. 1092/98 e della sentenza n. 1514/97, in quanto intesa a ÇVoler far ricoprire, nelle more della decisione di merito, la direzione generale AA.GG. e Personale dell' ANAS con il dott. EliaÈ non e ammissibile. 2.2. -Ma l'istanza in questione non appare ammissibile sotto un ulteriore profilo. Invero, trattasi di domanda concernente le modalitˆ di esecuzione di un provvedimento attinente alla fase cautelare (ormai conclusa) di un giudizio, il cui merito viene deciso con la presente sentenza; essa, quindi, accessiva alla sentenza appellata, la quale non pu˜ avere un effetto interinale di sovrapposizione all'effetto definitivo della presente decisione. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato che i provvedimenti di scelta alle pi alte cariche dello Stato, proprio in ragione della natura squisitamente discrezionale dei provvedimenti stessi, sono sindacabili soprattutto sotto il profilo dell'eccesso di potere (fattispecie in tema di nomina ad ambasciatore, Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1995, n. 898/95, in Cons. Stato, 1995, I, 1503; id., 6 aprile 1993, n. 393, ivi, 1993, I, 486). 2.2. -Il profilo attinente alla organizzazione dell'ufficio Nel caso di revoca della nomina ad ambasciatore, il TAR Lazio, Sez. I, con sentenza 20 maggio 1996, n. 773, ha respinto il ricorso, ritenendo che l'organizzazione degli uffici della Pubblica Amministrazione rientri in un potere che per molti versi insindacabile nel giudizio di legittimitˆ, trattandosi dell'esercizio concreto di una serie di atti che tendono al raggiungimento delle finalitˆ proprie dell'Amministrazione e la cui concreta adozione, sempre che non sia manifestamente illogica, il connotato essenziale della sua esistenza. Tali vicende organizzatorie, quando attengono alla preposizione ad uffici di particolare rilevanza, assumono connotazioni pi marcatamente discrezionali, in cui possono essere valutate esigenze di natura complessa, non necessariamente estemabili in precise e compiute ragioni obiettive, quali la convenienza di una certa preposizione, l'opportunitˆ di un avvicendamento, la necessitˆ o l'opportunitˆ di avvalersi di soggetto in possesso di specifiche qualitˆ contingentemente ritenute correlate con l 'organizzazione dell'ufficio. In tutte queste evenienze, quindi, non si discute della ÇCapacitˆ assolutaÈ di un soggetto, ma si relaziona la posizione dello stesso con il particolare momento di un determinato ufficio e si assumono le conseguenti disposizioni sulla base di questo giudizio relazionale. 2.3. -Il profilo della motivazione L'orientamento giurisprudenziale pu˜ dirsi, comunque, consolidato nel senso che l'Amministrazione deve manifestare chiaramente le ragioni della scelta compiuta, non avendo alcun rilievo in proposito la natura di atto di alta amministrazione, applicandosi anche a tale tipo di atto l'obbligo immanente sull'Amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della specifica determinazione assunta. Tale obbligo di motivazione discende dalla sussistenza, a fronte della potestˆ esercitata, di posizioni soggettive tutelate dall'ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 19 maggio 1997, n. 528, ivi, 1997, I, 648; id., 11 giugno 1997, ibidem, 680). 2.4. -Il profilo fiduciario La componente fiduciaria costituisce il sostrato sostanziale e la ragione stessa dell'attivitˆ di alta amministrazione, tanto che le norme prevedono, in ipotesi particolari, (ad es., Segretario Generale RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STKI'O 136 3. -Nell'ordine logico delle varie pregiudiziali proposte nella complessa vicenda oggetto del giudizio, il collegio esamina, innanzi tutto, l'eccezione relativa alla tardivitˆ del ricorso di primo grado. Assumono, in sostanza, gli odierni appellanti che la notorietˆ e la risonanza dei due provvedimenti impugnati in primo grado dal controinteressato (sia quello di nomina del dott. Sgandurra a dirigente generale dell' ANAS del 7 novembre 1994, sia quello di attribuzione delle funzioni al medesimo, datato 22 febbraio 1995) sarebbero stati tali da far presumere l'avvenuta conoscenza dei medesimi in un periodo antecedente a quello indicato nel ricorso introduttivo (proposto soltanto il 10 luglio 1995). Avvalorerebbe, inoltre, tale eventualitˆ la circostanza che l'interessato abbia occupato per mesi l'ufficio contiguo a quello dello Sgandurra (onde non avrebbe potuto ignorare la sua promozione), nonchŽ il fatto che il dirigente del servizio personale, con nota del 3 marzo 1995, aveva Çcomunicato a tutti i dirigenti, tecnici ed amministrativi, dell' ANAS, e quindi anche al dott. Elia, l'assegnazione al dott. Sgandurra delle funzioni di direttore centrale, con decorrenza da 22 febbraio 1995È. Il suesposto assunto privo di pregio. 3.1. -Al fine di stabilire la tempestivitˆ del ricorso, la presunzione di piena conoscenza del provvedimento deve essere ancorata ad elementi univoci e sicuri, tali da rendere certo, e non semplicemente probabile, che in un determinato momento l'interessato abbia avuto cognizione dell'atto. Nel caso di specie, in difetto di alcuna produzione documentale dalla quale possa inequivocabilmente desumersi la tardivitˆ del ricorso introduttivo, non pu˜ fondatamente accertarsi l'esatta data in cui l'interessato abbia sicuramente avuto cognizione dell'atto in un ben determinato momento. della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Vice Segretario Generale, Capi Dipartimento) una sorta di Çspoiling system temperatoÈ (art. 18, 3¡ comma, legge n. 400/88, secondo il quale i decreti di nomina alle predette cariche cessano di avere efficacia dalla data di giuramento del nuovo governo). La giurisprudenza ha precisato che la fiducia non va intesa come affinitˆ di idee personali o politiche o generica compatibilitˆ o simpatia, ma deve consistere nella ricerca di dati obiettivi con riferimento alle probabilitˆ di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche per un periodo indipendente dalle vicende governative ( cfr., nelle fattispecie in tema di nomina ad ambasciatore, le sentenze citate n. 562/95 e 393/93). Nel caso della revoca delle funzioni attinenti ad alte cariche, dalla forte connotazione fiduciaria dell'incarico pu˜ derivare una diversa ampiezza e latitudine del potere discrezionale dell'Amministrazione e, quindi, una correlativa consequenziale riduzione dell'area del sindacato di legittimitˆ che pu˜ esercitare il giudice amministrativo, attenendo la considerazione del permanere del rapporto fiduciario ad un profilo concreto di insindacabili valutazioni di merito. Il giudice amministrativo, per˜, ritiene costantemente che sia comunque necessario esternare nell'atto i motivi che hanno fatto venir meno il rapporto fiduciario, anche attraverso l'elencazione di fatti specifici; operando una distinzione tra il momento della nomina e quello della revoca, nel quale l'accento si sposta sul dato obiettivo, quale, ad es., lo svolgimento ottimale delle mansioni affidate con la nomina ovvero il decorso del tempo nell'ipotesi di assenza di prefissione della data di scadenza dell'incarico stesso. Va, comunque, ricordato che, in base ad un orientamento giurisprudenziale, dal carattere fiduciario di un incarico e dalla conseguente amplissima discrezionalitˆ nel conferirlo deriva Çun diritto PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 137 NŽ al riguardo pu˜ indurre a diversa conclusione l'asserita circostanza dell'esistenza della citata nota del dirigente del servizio personale, inviata in comunicazione a tutti gli altri dirigenti ANAS, relativa all'assegnazione al dott. Sgandurra delle funzioni di direttore centrale. Ci˜ in quanto la suddetta nota potrebbe non essere mai pervenuta a conoscenza del dott. Elia per vis maior o altro fatto impeditivo. Pertanto, non essendo stati offerti quegli elementi idonei ad integrare gli estremi di una prova rigorosa, il ricorso di primo grado deve ritenersi tempestivamente prodotto. 4. -Con una ulteriore eccezione di rito, il dott. Sgandurra chiede l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per sopravvenuto difetto di interesse. E ci˜ per un duplice ordine di considerazioni; in primo luogo, l'originario ricorrente, il dott. Elia: Çsarˆ collocato a riposo, per raggiunti limiti di etˆ, il 1¡ dicembre 1997, si che non dato di comprendere quale persistente interesse gli si potrebbe riconoscere all'annullamento dei provvedimenti impugnatiÈ. Inoltre, con la trasformazione dell' ANAS, sarebbe venuto meno nell'odierno appellato Çil presupposto stesso di un interesse all'impugnazione del provvedimento di nominaÈ, atteso che l'attribuzione delle funzioni di direttore centrale non presupporrebbe pi, nel nuovo ordinamento, la qualifica di dirigente generale. La su rappresentata eccezione in ordine all'improcedibilitˆ del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse va disattesa. 4.1. -In primo luogo, osserva il Collegio che il collocamento a riposo dell'originario ricorrente non fa venir meno in questi l'interesse -quanto meno morale alla definizione del presente giudizio. all'ufficioÈ per cui ogni provvedimento inteso ad estinguere tale diritto deve essere motivato (Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 1983, n. 806, ivi, 1983, I, 1226); precisando la stessa pronuncia che la notorietˆ di un fatto pu˜ dispensare dall'onere di provarlo, ma non dall'obbligo di esporlo in motivazione e di esternare le relative valutazioni dell'Amministrazione. Va esaminato un ultimo profilo che attiene alla comunicazione dell'avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/90. La natura e la struttura del procedimento di alta amministrazione non consentono di contemplare l'intervento dei soggetti interessati e l'esigenza di celeritˆ Çin re ipsaÈ, atteso il carattere fortemente fiduciario e la particolare connotazione del provvedimento di specie, volto ad assicurare, anche attraverso un delicato equilibrio con gli interessi privati, il perseguimento del superiore interesse allo svolgimento delle funzioni cui l'Amministrazione preposta. Peraltro, sulla questione generale dell'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo la giurisprudenza si attestata su posizioni assolutamente non formalistiche, ritenendo che esso sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l'adozione del provvedimento amministrativo e a qualsiasi altro profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilitˆ all'azione amministrativa, perchŽ questa sul piano del merito e della legittimitˆ riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Pertanto, in mancanza di tale utilitˆ viene meno l'obbligo della comunicazione (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996, n. 283, ivi, 1996, I, 421). GABRIELLA PALMIERI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In termini pi generali, va, poi, osservato che l'interesse all'impugnazione di un provvedimento amministrativo non viene meno per il solo fatto che, nelle more del giudizio, venga emanato, comunque, un nuovo provvedimento (anche se privo del1' efficacia integralmente satisfattiva dell'interesse dedotto in giudizio), ovvero intervenga la trasformazione dell'Ente con conseguente privatizzazione del rapporto d'impiego dei dirigenti. Nella fattispecie in esame, non pu˜ revocarsi in dubbio che sussiste per l'Elia l'attualitˆ dell'interesse a ricorrere, atteso che i nuovi elementi verificatisi non sono idonei a rimuovere il fatto storico per cui si controverte e che, comunque, l'utilitˆ della domanda di annullamento si realizza anche nella soddisfazione morale costituita dalla tutela della integritˆ professionale del ricorrente a non essere pretermesso nella promozione ad opera di altro soggetto di pari qualifica. Pertanto, permanendo una residua utilitˆ (ancorchŽ meramente strumentale o morale) non pu˜ essere dichiarata l'improcedibilitˆ del ricorso. 5.1. -Anche il dedotto vizio di extrapetizione, rappresentato solo nell'appello del dott. Sgandurra, infondato. Sostiene al riguardo l'appellante che il TAR ha annullato gli impugnati provvedimenti per difetto di motivazione circa il possesso dei requisiti per la nomina nonchŽ per Çil dubbio ipotizzato relativamente alla specifica professionalitˆ dell'appellante È, profili di censura, peraltro, non dedotti dall'originario ricorrente nŽ nei motivi prospettati nel gravame introduttivo nŽ nei motivi aggiunti. Tale tesi non pu˜ essere condivisa, in quanto appare agevole ricostruire il secondo motivo del ricorso di primo grado come difetto di motivazione in relazione al meccanismo di provvista dei dirigenti generali stabilito dall'art. 21 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, specie laddove viene evidenziato l'obbligo di Çuna istruttoria e di una motivazione rinforzateÈ per il caso di Çnomina di un esternoÈ, atteso che Çla possibilitˆ per una amministrazione di attingere i propri dirigenti da quelli di altre amministrazioniÈ, comunque postulava il Çpossesso dei richiesti requisiti professionaliÈ (pag. 8 del ricorso introduttivo). D'altra parte, il giudice di prime cure ha ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione a fronte della omessa evidenziazione nel corpo del provvedimento impugnato dell'acclarato possesso da parte del dott. Sgandurra della Çprofessionalitˆ adeguata alle funzioni da svolgereÈ. Pertanto, anche l'esaminata doglianza non fondata. 6. -Nel merito l'appello infondato. Come in precedenza accennato, i primi giudici -nell'annullare i provvedimenti gravati -hanno, in sostanza, ritenuto che dal curriculum non emergesse con immediatezza che il dott. Sgandurra avesse maturato una professionalitˆ specifica nel campo amministrativo. In particolare, il TAR -mentre non ha condiviso la tesi dell'originario ricorrente intesa a sostenere che la nomina alla qualifica di dirigente generale dell 'ANAS riservata ai dirigenti superiori dell' ANAS stessa -ha accolto la dedotta violazione dell'art. 21 del citato decreto legislativo 29/93, in quanto la scelta dell'Amministrazione, deve sempre essere orientata nei confronti di soggetti dotati di professionalitˆ adeguata alle funzioni da svolgere. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 6.1. -Giova, al riguardo, ribadire i principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio in materia di provvedimenti (discrezionali) di nomina dei dirigenti generali dello Stato. La circostanza che l'Amministrazione fruisca di poteri ampiamente discrezionali con riferimento ai soggetti da nominare dirigenti generali, senza vincoli derivanti da aspettative di carriera dei funzionari che prestano servizio all'interno dell'Amministrazione stessa ed in ossequio al principio legislativo secondo cui -nel conferimento di tali qualifiche di vertice -si deve privilegiare l'obiettivo della piena efficienza della Pubblica amministrazione attraverso la pi ampia possibilitˆ di reperimento dei soggetti pi capaci e meritevoli, non esclude di per sŽ che, in relazione a singole fattispecie, possano emergere posizioni di singoli qualificati a chiedere la verifica della legittimitˆ delle nomine stesse. Pertanto, in tema di atti di alta amministrazione, preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli, i parametri di legittimitˆ ai quali deve essere rapportata l'azione amministrativa sono direttamente identificabili negli art. 97 e 113 della Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241; il che implica, da un lato, l'esigenza sostanziale che i soggetti prescelti (senza alcuna valutazione comparativa tra essi) siano effettivamente di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessitˆ ed alla delicatezza delle funzioni inerenti all'ufficio e, dall'altro, l'esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dall'Amministrazione ai fini della scelta, o comunque le ragioni giustificanti la stessa, si da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale (cfr.: Sez. IV, 14 luglio 1995, n. 562, in Ras. Cons. Stato, 1995, I, 1034; Sez. IV, 1¡ settembre 1998, n. 1139 ivi, 1998, I, 1255). 6.2. -Applicando i su esposti principi al caso di specie, non pu˜ non riconoscersi la illegittimitˆ dell'impugnato decreto di nomina del dott. Sgandurra, con particolare riferimento ai profili evidenziati dal TAR di difetto di motivazione Çcirca il possesso dei requisiti per la nominaÈ (non superabile nŽ ammettendo un implicito richiamo alla proposta del Ministro dei lavori pubblici nŽ argomentando ex post sulla Çnecessitˆ funzionale È della predetta nomina, come rimedio alla grave situazione di malaffare esistente nell'azienda) e carenza nel curriculum di quella Çprofessionalitˆ specifica maturata nel campo della gestione amministrativaÈ, elemento necessario alla nomina de qua. Con questo non si vuole affermare che il dott. Sgandurra -funzionario dotato, nel complesso, di notevole spessore -sia stato nominato in ragione di rapporti fiduciari di collaborazione con esponenti del Governo allora in carica nŽ che il medesimo non abbia mai svolto compiti riconducibili all'area dello svolgimento delle funzioni dirigenziali. Ci˜ che si vuole, invece, affermare che, nel caso di specie, dalla documentazione istruttoria agli atti, risulta comprovata la valutazione che del curriculum vitae dell'interessato ha effettuato il giudice di prime cure in termini di carenza dei necessari elementi attitudinali atti a giustificare il possesso, in capo all'interessato, della specifica professionalitˆ per essere scelto dall'Amministrazione ai fini dell'accesso alla nomina de qua. Invero, posto che la congruitˆ dell'atto di nomina va verificato esclusivamente attraverso l'esame del menzionato curriculum dell'interessato, il Collegio non pu˜ non rilevare che il dott. Sgandurra -ancorchŽ abbia svolto importanti compiti quale dirigente della Polizia Stradale e come capo della segreteria dell'Alto RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAI'O 140 Commissariato antimafia -non vanta alcuna significativa esperienza nei settori di attivitˆ in cui si articola, in maniera predominante, la Direzione Centrale degli Affari Generali e del Personale (cos“ come indicati nell'organigramma relativo alle competenze attribuite alla predetta Direzione Centrale). Inoltre, dall'esame del suo curriculum, si evince agilmente che l'interessato non ha mai svolto funzioni inerenti alla gestione del personale. 6.3. -Pertanto, va confermata -anche con riferimento al disposto dell'art. 21 del richiamato decreto legislativo n. 29/1993, il quale ha previsto che la nomina a dirigente generale debba essere effettuata in favore di soggetti dotati di professionalitˆ adeguata alle funzioni da svolgere -la illegittimitˆ dei provvedimenti impugnati in priino grado per i motivi esposti in precedenza. 7. -Alla stregua delle su esposte considerazioni gli appelli vanno respinti e, per l'effetto, va confermata l'impugnata decisione. Il rigetto degli appelli principali esonera il Collegio dall'esame del ricorso incidentale proposto dal dott. Elia (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 19 marzo 1999 n. 290 -Pres. !annotta -Est. Buonvino -U.S.L. 35 Regione Campania (avv. Grasso) c. Minetti (avv.ti D 'Avino e Correale ); Ministero del Tesoro ( avv. Stato Sabelli). Sanitˆ -ASL -Personale -Stipendi e assegni -Mansioni superiori -Rilevanza -Esclusione. Allo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica di inquadramento, anche se verificatosi su formale incarico e su posto vacante, non si correla, a meno che specifiche disposizioni non prevedano eccezionalmente il contrario, l'attribuzione del corrispondente inquadramento sovraordinato (1). (omissis) 3. -é da respingere, invece, il secondo degli appelli in epigrafe. (1) Ancora una pronuncia in tema di retribuzione di mansioni superiori. Una questione ancora dibattuta in attesa della definitiva attuazione dell'art. 56 del decreto legislativo n. 29/1993. La tormentata questione della rilevanza dello svolgimento di mansioni superiori da parte dei dipendenti del Servizio sanitario nazionale torna all'attenzione del Consiglio di Stato che, con la decisione qui riportata, esclude la possibilitˆ per il dipendente di ottenere le retribuzioni differenziali per lo svolgimento di mansioni inerenti a qualifica superiore, a meno che ci˜ sia espressamente consentito da un'apposita previsione normativa che il collegio ravvisa, in tal caso, nella eccezionale disposizione di cui all'art. 1 della legge 207/1985, disciplina diretta a sanare situazioni di precarietˆ esistenti al momento della sua entrata in vigore. Il Consiglio di Stato dunque, pur accogliendo la pretesa dell'interessata, fondando l'accoglimento sulla rilevata esistenza di una norma eccezionalmente derogatoria, si allinea all'orientamento pi restrittivo in materia di mansioni superiori che ne sancisce radicalmente l'irrilevanza ai fini PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 141 3.1. -La sentenza impugnata dichiara il diritto dell'originaria ricorrente all'inquadramento in qualifica dirigenziale ai sensi dell'art. 1 della legge n. 207/1985. 3.2. -L'appellante, oltre ad insistere per la riunione dei due appelli in epigrafe, sembra volere affermare, anzitutto, che il secondo degli originari ricorsi (cui si riferisce la sentenza qui in esame) sarebbe stato inammissibile, reiterando la domanda giˆ svolta nel primo dei ricorsi di primo grado. Ma cos“ non , dal momento che il primo di detti ricorsi era volto alla declaratoria del diritto all'inquadramento sulla base di un semplice silenzio rifiuto, mentre il secondo ricorso mirava alla declaratoria del diritto all'inquadramento sulla base della speciale -e sopravvenuta -disciplina normativa di cui alla legge n. 207 del 20 maggio 1985; legge che, a talune condizioni, era volta a sanare specifiche posizioni di precariato. Differente quindi la seconda domanda, in quanto basata su normativa (applicabilitˆ del disposto di cui legge n. 207/1985) del tutto distinta rispetto alla prima (illegittimitˆ del silenzio rifiuto); con la conseguenza che il secondo ricorso non reiterava la stessa domanda giˆ avanzata con il primo, ma costitutiva domanda del tutto nuova e autonoma e, pertanto, meritevole di separato giudizio. 3.3. -Nel passare al merito dell'appello, giova premettere che i primi giudici suffragano la propria decisione segnalando, in particolare e con articolata motivazione: a) che i compiti espletati dall'interessata, alle date di riferimento previste dalla legge, erano di carattere dirigenziale; b) che tali compiti erano stati sempre esperiti in base ad incarichi formali; e) che gli stessi erano stati svolti su posto vacante, anche se si trattava di un organico provvisorio. Ebbene, l'Amministrazione appellante, nelle proprie censure deduce, in primo luogo, che l'accoglimento della domanda giudiziale della ricorrente Minetti, cos“ come disposto dal TAR, comporterebbe il passaggio dell'interessata dai ruoli del personale esecutivo a quello dirigenziale; ma che, nello stabilire l'equiparazione, la legge n. 833/1978 e il decreto del Presidente della Repubblica n. 761/1979 faceva- non solo della progressione in carriera ma della stessa retribuzione (in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 1997, n. 429, ove peraltro non si riconosce la previsione derogatoria di cui alla legge 207/1985; Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 1997 n. 290; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997 n. 356; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997 n. 353 ma per i soli dipendenti non medici). Le ragioni sottese all'orientamento pi rigoroso sono individuate dalla giurisprudenza amministrativa: 1) nell'indisponibilitˆ degli interessi pubblici coinvolti; 2) nel carattere formale che contrassegna l'organizzazione della P.A. compresa quella del servizio Sanitario nazionale che, pertanto, richiede che l'attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico trovino il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di inquadramento o di nomina e non siano rimesse alle libere determinazioni dei funzionari amministrativi; 3) nell'impossibilitˆ di invocare l'art. 36 Cost. a giustificazione della retribuibilitˆ delle mansioni superiori, atteso che detta norma costituisce solo il parametro per verifi RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STA'J:O 142 no riferimento alle qualifiche desumibili dai decreti del Presidente della Repubblica nn. 411/1976 e 509/1979, tra le quali non sarebbero state assolutamente previste quelle attribuite alla ricorrente nell'ente di provenienza, nŽ avrebbero potuto esserlo dato il carattere di sussidiarietˆ di queste ultime. Tale doglianza priva di ogni giuridica consistenza ai fini del presente appello, atteso che nella sentenza impugnata non si fa questione degli inquadramenti inter venuti ai sensi della contrattazione del ÇparastatoÈ, nŽ di quelli correlati alla legge n. 833/1978 e al decreto del Presidente della Repubblica n. 761/1979, bens“ della care se le scelte operate dal legislatore in materia abbiano violato il principio costituzionale della Çgiusta retribuzioneÈ. Il contrapposto orientamento, inizialmente affermatosi proprio nel settore dei dipendenti del S.S.N., si fondava sull'interpretazione, peraltro non univoca, della complessa disciplina normativa che contempla la possibilitˆ di svolgimento di mansioni superiori, sia pure a determinate condizioni e limiti (art. 29 del decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979 n. 761, nonchŽ per il personale medico, art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 25 maggio 1969 n. 128) -data dalla Corte Costituzionale con le decisioni n. 57/1989 e 296/1990. La Corte, considerando, in particolare, l'art. 29 del decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979 quale disposizione di :% carattere eccezionale e di stretta interpretazione -nel senso che I'adibizione temporanea a mansioni superiori non pu˜ dare diritto al superiore trattamento economico se non entro il limite temporale dei sessanta giorni ivi previsto -finiva col ritenere che il prolungamento oltre tale termine implicasse un arricchimento ingiustificato tale da determinare la diretta applicabilitˆ dell'art. 36 Cost. e, pertanto, l'obbligo per il datore di lavoro, di integrare la retribuzione del dipendente sanitario in misura corrispondente alla qualitˆ del lavoro effettivamente prestato. Cos“ anche Corte Cost. 19 giugno 1990 n. 296 su remissione dell' Ad. Plen del Consiglio di Stato, nonchŽ sulla scia di tali decisioni: I Cons. Stato, sez. IY, 4 luglio 1996 n. 817; Cons. Stato sez. V, 12 marzo 1996 n. 265; Cons. Stato sez. V, 18 maggio 1998 n. 608. Unici presupposti per il riconoscimento delle mansioni superiori, sono individuati nella vacanza del posto in organico e nell'esistenza, per il dipendente, di un vero e pro il:I~ prio obbligo di esercitarle (tra le pi recenti: Cons. di Stato, sez. V, 18 maggio 1998, n. 611). I . Il prevalere, nei pi recenti pronunciamenti, dell'indirizzo pi restrittivo sembra dipendere , dalla difficoltˆ di identificare volta per volta norme derogatorie, dato l'equivoco significato di 'l molte disposizioni autorizzative dello svolgimento di mansioni superiori da parte del personale i? sanitario, nonchŽ dal probabile timore di finire col provocare ingiustificate disparitˆ di trattamento nell'ambito di determinate categorie di dipendenti pubblici. Si pensi alle contrapposte pronunce del Consiglio di Stato che, facendo leva su disposizioni particolari applicabili al personale medico (art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1969 n. 128 relativo alla sostituzione dell'aiuto da parte dell'assistente ospedaliero), aveva inizialmente riservato l'affermata irrilevanza ai fini economici dello svolgimento di mansioni superiori, al solo personale non medico: Cons.Stato sez. V, 14 aprile 1997 n. 353, per poi estendere detta irrilevanza a tutto il personale sanitario con Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 1997 n. 290. I La difficoltˆ di individuare le norme effettivamente derogatorie nel senso di consentire lo svolM ~; gimento di mansioni superiori si ritrova, in effetti, in alcune pronunce in cui il Consiglio di Stato sot'% tolinea il valore di sanatoria di certe normative, quali la legge n. 207 del 1985, richiamata anche dalla rn decisione in esame, nella quale il Legislatore, se in alcune norme ha riconosciuto lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, ci˜ ha fatto solo Ça titolo di sanatoria per il passatoÈ e, comunque, previa riaffermazione, nell'ambito della stessa normativa, del Çdivieto di utilizzare a qualsiasi titolo il per I ''.'' sonale in deroga alle vigenti disposizioni di leggeÈ (art. 14 legge 207/1985). In Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 1997 n. 429, ad esempio, se da un lato si ribadisce l'irrilevanza dello svolgimento di man I fil~ sioni superiori per tutti i dipendenti pubblici ivi compreso il personale medico, facendo salve Çle dis f:j posizioni derogatorieÈ, dall'altro, tali disposizioni non vengono poi puntualmente indicate. i i I& ~% . rw,{11z¥¥¥¥¥111¥z¥1.,1111¥1¥ ' PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 143 corretta applicabilitˆ della del tutto autonoma ed eccezionale disciplina derogatoria di cui alla ripetuta legge n. 207/1985. 3.4. -In ogni caso, secondo l'appellante, la sig.ra Minetti solo nel 1988 sarebbe stata preposta al settore programmi di incentivazione e aggiornamento del personale e che anche per tale limitato settore non sarebbe stata richiesta la preposizione di un dirigente. Anche tale censura appare irrilevante per la definizione del gravame, in quanto l'inquadramento ex lege 207/1985 non tiene conto della posizione rivestita nel 1988 La vicenda relativa ai dipendenti del Servizio sanitario nazionale, almeno stando alle decisioni pi recenti sembra, quindi, sempre pi rifluire ed allinearsi alla giurisprudenza maggioritaria formatasi in relazione ai dipendenti pubblici statali per i quali, salvo taluni casi isolati ad opera, soprattutto, di alcuni T.A.R., la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato non ha seguito nei suoi possibili sviluppi le indicazioni della Corte Costituzionale ed il principio della conformitˆ alla Costituzione della remunerazione delle superiori mansioni fondato sulla diretta applicazione dell'art. 36 Cost. Ancorandosi al principio di cui all'art. 31 T.U. imp. civ., in virt del quale l'esercizio di mansioni superiori non comporta la corresponsione del trattamento economico superiore a quello spettante al prestatore nella qualifica di appartenenza, la giurisprudenza in materia si per lo pi attestata sul principio di generale irrilevanza anche ai fini economici delle mansioni svolte. In tal senso: Cons. Stato sez. IV, 15 ottobre 1990 n. 768; Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 1995 n. 89; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995 n. 452; Cons. Stato, sez VI, 27 gennaio 1996 n. 134; Cons. Stato, sez. IV, 17 giugno 1997 n. 647; e da ultimo, Ad. Plen. 4 settembre 1997 n. 20; ma si veda anche la pi recente giurisprudenza costituzionale che, a proposito dell'art. 97 Cost., ha finito con l'affermare che il principio va inteso nel senso che Çanche il passaggio ad una fascia funzionale superiore, comportando l'accesso da un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni pi elevate, una figura di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorsoÈ: cos“, Corte Cost. 20 luglio 1994 n. 313 nonchŽ, per una statuizione analoga, Corte Cost. 27 dicembre 1991 n. 487. Non mancano, tuttavia, le pronunce che continuano ad affermare l'inesistenza, nell'ambito del pubblico impiego in generale, di un principio che impedisca di riconoscere la maggiorazione retributiva delle prestazioni che eccedano la qualifica formalmente rivestita ritenendo che, diversamente opinando, si violerebbe il principio della corrispondenza del trattamento economico ad una attivitˆ concretamente svolta ( Cons. di Stato, sez. VI, 18 luglio 1997 n. 1123; Cons. di Stato, sez VI, 22 aprile 1997 n. 655). Resta, comunque, nel sistema previgente l'emanazione del decreto legislativo n. 29/1993, la difficoltˆ di ritenere direttamente applicabile l'art. 36 della Costituzione, nascendo l'impiego pubblico da un atto autoritativo, il provvedimento di nomina, essendo tale rapporto regolato in ogni sua fase dalla legge, e mancando, oltretutto, in tale sistema, una norma analoga a quella di cui all'art. 2099 codice civile che consente al solo giudice del lavoro -a differenza di quello amministrativo -di integrare la disciplina normativa al fine di garantire il rispetto del principio della giusta retribuzione ( sulla problematica in generale: La riforma del pubblico impiego di O. FORLENZA, G. TERRACCIANO, I. VOLPE; SALA, Ancora sulle mansioni di fatto degli impiegati pubblici alla luce dello Statuto dei Lavoratori in Giur. Amm. 1983, 52). La materia non sembra trovare pace neanche sul versante normativo. Dopo la previsione, ad opera del decreto legislativo n. 29 del 1993 (artt. 56 e 57), di una disciplina generale, sostanzialmente analoga a quella privatistica, quanto alle mansioni relative alla qualifica di appartenenza ed alle qualifiche superiori, peraltro di non facile applicazione per un'Amministrazione non ancora riformata e, soprattutto, non ancora ÇcontrattualizzataÈ, ne viene dapprima differita l'efficacia, da ultimo, al 31 dicembre 1998 con l'art. 39 della legge n. 449 del 1997. Abrogato, quindi, l'art. 57 del decreto legislativo n. 29 del 1993 dal decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 del 1998, la 144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT& o nel periodo immediatamente precedente, ma solo di quella rivestita tra il 30 giugno 1984 e la data di entrata in vigore della legge stessa. In ogni caso, con tale censura l'appellante si limita a sostenere che l'originaria ricorrente non avrebbe esperito mansioni di carattere dirigenziale; ma ci˜ viene dedotto in modo apodittico, del tutto generico e indimostrato, senza in alcuna misura contestare quanto puntualmente e partitamente dedotto dai primi giudici a supporto della propria decisione. Potrˆ anche fondatamente dubitarsi, per quanto sopra si visto, della correttezza di tali apprezzamenti; ci˜ per˜ non toglie che essi sono stati, nella decisione oggetto del presente gravame, articolatamente motivati e supportati da elementi giuridico- fattuali specificamente individuati; mentre l'appellante non fornisce, in questo specifico ricorso in appello -nettamente distinto ed autonomo dall'appello sopra esaminato -alcuna puntuale controdeduzione alle argomentazioni cos“ svolte dal TAR (applicabilitˆ, nella specie, del disposto di cui alla citata delibera di G .R. n. 560/1984; preposizione all'ufficio distaccato di Castellammare di Stabia con assoluta ed esclusiva responsabilitˆ del settore amministrativo fin dall'Ente di provenienza; continuitˆ di svolgimento di funzioni dirigenziali anche quale responsabile dei settori Personale ed Economico etc.). I 3.5. -Evidenzia, ancora, la ASL che l'art. 1 della legge n. 207/1985 presuppone, comunque, l'esistenza di un incarico formale in un posto vacante in pianta orgaI nica e che, inoltre, nell'ambito del pubblico impiego le mansioni superiori svolte di fatto sarebbero del tutto irrilevanti sia ai fini economici che di carriera, cos“ come per l'emanazione di provvedimenti di preposizione ad uffici. Anche tali doglianze sono da disattendere. I L'appellante richiama, infatti, l'anzidetto art. 1 della legge n. 207 del 1985, senza, per˜, contrastare in alcun modo quanto dal TAR illustrato in merito alla piena I applicabilitˆ, nella specie, della norma stessa, sia per la sussistenza di provvedimenti formali di conferimento di incarichi, continuativi, di livello dirigenziale, sia per la I vacanza del posto. I primi giudici, oltre ad individuare i citati provvedimenti di conferimento di incarico, hanno anche spiegato con chiarezza le ragioni per cui il posto di cui si discute era da ritenersi a tutti gli effetti vacante, seppure appartenente ad un organico provvisorio; l'appellante si limita, invece, ad affermare che l'art. 1 della legge 207 /85 si applica solo in presenza di vacanza organica, ma non smentisce in alcuna misura quanto in concreto e motivatamente dedotto dai primi giudici in ordine alla disciplina delle mansioni superiori viene ridisciplinata dal nuovo testo dell'art. 56 -come modificato dall'art. 25 del menzionato decreto n. 80 del 1998 -per poi essere ulteriormente modificata dal decreto legislativo 29 ottobre 1998 n. 387. L'efficacia della nuova disposizione, che prevede in via di principio, il diritto alla retribuzione propria della qualifica della quale si sono svolte le mansioni , tuttavia, rinviata al momento della emanazione dei contratti collettivi di lavoro ed all'attuazione degli ordinamenti professionali ivi prevista che, quanto meno nell'intento del Legislatore, dovrebbero porre la parola fine a tante incertezze giurisprudenziali e normative. f: ~ r: PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA ' .. 145 effettiva esistenza della vacanza organica di cui si tratta e alla conseguente applicabilitˆ, nella specie, della norma stessa. 3.6. -L'appellante afferma, ancora, che nel caso in esame, l'art. 14 della citata legge n. 207/1985 avrebbe inibito l'espletamento di mansioni superiori. Anche tale censura da disattendere in quanto la stessa legge n. 207/1985, all'art. 1 -che il TAR ha ritenuto applicabile nella specie -mira proprio a sanare situazioni di precarietˆ in atto al momento della sua entrata in vigore, mentre l'inibitoria anzidetta vale solo per il futuro; con la conseguenza che il citato art. 14 stato qui inutilmente invocato, in quanto i primi giudici hanno inteso assegnare decisiva rilevanza proprio ai presupposti giuridico- fattuali maturati al momento dell'entrata in vigore della legge n. 207 /1985. 3.7. -Quanto al fatto, pure dedotto dall'appellante, secondo cui al semplice espletamento di mansioni superiori non potrebbe correlarsi il diritto al corrispondente inquadramento in posizione sovraordinata, pu˜ osservarsi che ci˜ non normalmente possibile; ma che proprio l'art. 1 della legge n. 207/1985, nella specie ritenuto concretamente applicabile, ha eccezionalmente e in via di sanatoria reso possibile tale operazione (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1649 -Pres. De Roberto Est. Romeo-Codacons (avv. Rienzi) c. P.C.M. (avv. Stato Di Pace). Atto amministrativo -Diritto d'accesso -Interesse rilevante -Insussistenza di un interesse personale e concreto del Codacons ad accedere alla documentazione sull'uso delle cd. auto blu. L'interesse giuridicamente rilevante per legittimare la richiesta di accesso deve essere personale, cio immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere i documenti e specificamente inerente alla situazione da tutelare. L'interesse al corretto utilizzo delle auto blu un interesse di fatto che proprio di ogni singolo cittadino e che tale rimane anche se la sua tutela assunta dal Codacons, il quale organismo particolare, privo di ÇrappresentativitˆÈ generale nel!' ordine reale, non pu˜ agire che per la difesa dei soli cittadini da esso rappresentati e quindi privo di quell'interesse ÇconcretoÈ che la legge richiede come presupposto indefettibile per l'esercizio del diritto di accesso (1). (1) Il caso delle auto blu ed il difetto di legittimazione all'accesso del Codacons. a) La questione esaminata. Non c' dubbio che, con l'introduzione del diritto di accesso, il nostro legislatore abbia voluto assicurare una forma di Çcontrollo democraticoÈ dell'efficienza ed imparzialitˆ dell'attivitˆ amministrativa: il principio di pubblicitˆ e di trasparenza (art. 1 legge n. 241/1990), l'obbligo di motivazione del provvedimento (art. 3), l'identificazione di un responsabile del procedimento (artt. 4 e 6), il principio di partecipazione (del privato e degli enti esponenziali) al procedimento sono tutti strumenti che -unitamente all'accesso -si muovono nella direzione della controllabilitˆ dell'operato dei pubblici poteri, sotto i profili della correttezza, imparzialitˆ ed efficienza RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 146 (omissis). Il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso per l'esibizione della documentazione relativa ai criteri di utilizzo delle autovetture in dotazione delle amministrazioni centrali dello Stato, la cui richiesta d'accesso era stata formulata dal Codacons ( ... ).Alle richieste di accesso, solo due amministrazioni( ... ) hanno dato risposta negativa(... ), mentre, in relazione alle altre, si formato il provvedimento implicito di rifiuto per l'inutile decorso del termine di 30 giorni di cui al 4¡ con;una dell'art. 25 della legge 241/1990. Il primo giudice, dopo aver richiamato il contenuto delle istanze di accesso ha statuito che il ricorrente, alla stregua dell'art. 22 della legge n. 241/1990, non titolare dell'invocato diritto di accesso, difettando in capo allo stesso l'interesse concreto che la norma pone come presupposto indefettibile per l'esercizio di tale diritto. (su questi profili -prima dell'avvento della legge n. 241/1990 -si veda VrLLATA, La trasparenza amministrativa, in Dir. proc. amm., 1987, 539; ed il pi recente L'accesso ai documenti amministrativi di CARINGELLA, GAROFOLI, SEMPREVIVA, Milano, 1999, 14). é altrettanto vero, per˜, che il legislatore si preoccupato di prevenire gli abusi connessi ad un generalizzato riconoscimento del diritto di accesso a ÇchiunqueÈ ed infatti ha subordinato l 'actio ad exhibendum alla sussistenza di una specifica posizione legittimante, individuandola nella titolaritˆ di Çun interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevantiÈ (art. 22 comma 1 ). i Che si sia trattato di una scelta meditata lo dimostra il consapevole abbandono dell'originario schema del disegno di legge n. 1913 (presentato alla Camera il 19 novembre 1987) predisposto dalla I Commissione Nigro, che -come noto -faceva dell'accesso il contenuto di una vera e propria azione popolare, esercitabile da chiunque, a prescindere dalla titolaritˆ di una posizione legittimante, essendo essa preordinata alla tutela dell'interesse pubblico. A fugare ogni dubbio in pro I posito , del resto, intervenuto il decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, !I che all'art. 2, primo comma, nel ribadire la necessitˆ che chi chiede l'accesso ÇVi abbia un inte@ resseÈ precisa (significativamente) che deve trattarsi di un interesse Çpersonale e concretoÈ per la ~ tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. @ La questione della legittimazione rappresenta, tuttavia, uno dei profili pi problematici che ~ connotano l'istituto dell'accesso e la grande attenzione che dottrina e giurisprudenza vi hanno dedicato discende dalla diffusa convinzione che da essa dipende la stessa funzione che il diritto ~ destinato ad assolvere nell'ordinamento. La sentenza che si annota contiene importanti precisazioni sull'argomento. Con essa stato I risolto il cd. caso delle auto blu (cui la stampa aveva dato notevole risalto) portato all'esame del ¤ Consiglio di Stato dal Codacons, che aveva chiesto l'accesso alla documentazione relativa ai cri-ml teri di utilizzo delle vetture di servizio, negata dalle amministrazioni interessate. L 'actio ad exhi-, bendum era stata respinta dal T.A.R. del Lazio, che aveva riconosciuto la carenza dell'interesse ~, concreto richiesto come presupposto indefettibile dalla legge n. 241/1990. Questa tesi stata contestata dal CODACONS sull'assunto che l'interesse concreto richiesto dall'art. 22 sussiste e con- I siste nell'incremento di spesa e nel nocumento all'ambiente e al traffico cittadino derivante da un I indebito uso delle auto blu; l'appellante sostiene che l'associazione vanta un interesse immediato ~ alla tutela di tale situazione rientrando la difesa dell'ambiente e degli utenti nei suoi fini statutari. f b) La soluzione. I La decisione in epigrafe ribadisce che il diritto di accedere agli atti amministrativi non rico-i:: nosciuto a tutti, ma solo a Çchiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rile-1á_-~,. vantiÈ e che tale interesse Çdeve essere personale, cio immediatamente riferibile al soggetto che ~ chiede laccesso ai documenti e specificamente inerente alla situazione da tutelareÈ. In tal modo, il t Consiglio di Stato ribadisce la sua precedente giurisprudenza (in questo senso tra le molte: Cons. iP Stato, sez. IV, 17 giugno 1997, n. 649, in Urb. e appalti, 1997, 1218; Cons. Stat~, sez. lV, 3 feb-lii -.áá ~ rr1~¥¥¥1¥¥¥¥¥¥¥111¥¥¥ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 147 Di questa conclusione si duole il Codacons, il quale chiede la riforma della decisione impugnata per i seguenti motivi: -ilCodacons una associazione che ha come fine statutario la tutela dei diritti degli utenti e consumatori innanzi a soggetti pubblici e privati erogatori di beni e servizi; -con l'istanza di accesso, che stata denegata, si intendeva conoscere gli effetti dei due menzionati decreti del Presidente del Consiglio, con i quali era stato regolamentato l'utilizzo delle autovetture di servizio, la cui illegittimitˆ era stata denunciata dal Codacons innanzi al TAR Lazio, perchŽ ritenuti pregiudizievoli agli interessi dell'associazione, a motivo del considerevole incremento di spesa e dell'incidenza negativa sul traffico e sull'inquinamento del centro storico di Roma. In questo senso, la domanda di accesso era giustificata dal fatto che la valutazione del braio 1996, n. 98, in Cons. Stato, 1996, I, 133) che ha individuato -nella situazione protetta dal1' ordinamento (elemento oggettivo) e nell'interesse del soggetto rispetto alla situazione meritevole di tutela -i presupposti per la sussistenza del diritto d'accesso in capo al soggetto richiedente. Muovendo da queste premesse la decisione effettua una verifica di tipo formale della sussistenza di tali requisiti, escludendo sia che l'interesse al corretto uso delle auto blu possa qualificarsi come situazione protetta dall'ordinamento, trattandosi invece di una situazione di mero fatto non tutelabile in via giurisdizionale, sia negando che il Codacons possa farsi portatore di un interesse che per essere cos“ generale non pu˜ ascriversi tra le finalitˆ di un'associazione. Il Consiglio di Stato si spinge oltre, precisando che si al di fuori della tematica dei c.d. interessi diffusi, cio di quegli interessi che Çsono privi di referente personaleÈ per questa via sottraendo quindi al Codacons la legittimazione processuale in qualitˆ di ente esponenziale che ne persegue la tutela a vantaggio di tutti. e) L'evoluzione giurisprudenziale relativa a profilo della legittimazione: un percorso in tre fasi. Come noto, il profilo della legittimazione stato oggetto di elaborazione giurisprudenziale, in considerazione della formula generale con cui il legislatore definisce la titolaritˆ del diritto di accesso. Infatti ai sensi del citato art. 22, tale diritto pu˜ essere esercitato da Çchiunque vi abbia interesseÈ per la tutela di <>, comm. a sent. Corte Giustizia C.E. 31marzo1993, in Foro Italiano, 1994, IV, 65. Sulle sanzioni pecuniarie antitrust v. Cass., S.U., 5 gennaio 1994 n. 52, in Foro Italiano, 1994, I, 732, con nota di BARONE e TAR Lazio 21luglio1993 n. 1157 citate nella decisione; TAR Lazio 23 settembre 1996 n. 1576. F.Q. RASSEGNA AVVOCATURA. DELLO STATO 164 normative di tutela della concorrenza) in quanto attivitˆ collaterale e marginale rispetto all'attivitˆ agonistica dei calciatori e non funzionale ad incentivare direttamente quest'ultima; ~: ~. e) la constatata situazione di monopolio innescata dalla titolaritˆ in via esclu-lr:. siva dei diritti ceduti in capo alla associazione cedente avrebbe imposto il vaglio ~ delle pattuizioni de quibus non giˆ alla stregua della fattispecie astratta dell'intesa , restrittiva della concorrenza ex art. 2 della legge n. 287/1990, bens“ alla luce della diversa fattispecie dell'abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge n. 287/1990, segnatamente in relazione alla subordinazione della illiceitˆ dell'abuso di posizione dominante al requisito ulteriore, non prescritto in tema di intese restrittive .della concorrenza, della derivazione di un danno in testa ai consumatori. I ricorsi vanno riuniti in quanto relativi alla medesima sentenza. 2.a) -Con un primo ordine di doglianze, suscettibili di trattazione congiunta, le ~I parti ricorrenti contestano la conclusione, peraltro ultra od extra petita, secondo cui il diritto ceduto con le fattispecie oggetto della stigmatizzazione del Garante sareb- I be un prodotto nuovo, caratterizzato dall'assemblaggio, non sprovvisto di apporto '. creativo, di diritti diversi ognuno dei quali oggetto di cessione da parte del titolare originario. Una pi corretta disamina dei presupposti giuridici e fattuali della vicen- I da dimostra infatti che le fattispecie pattizie in questione erano nella sostanza fun-,~á,. zionali alla sola cessione del diritto, spettante in via di origine ai calciatori -e, per . essi, in forza di clausola statutaria, all' AIC -a sfruttare la riproduzione delle pro-,, prie immagini. L'inclusione nelle immagini medesime dei simboli della nazionale e[~r~.:,. delle squadre di club non necessiterebbe, in forza della normativa vigente, di alcun . consenso da parte di soggetti terzi. Il diritto oggetto delle intese reputate dal Garante i! restrittive in definitiva riconducibile al paradigma di cui all'art. 96 della legge sul diritto d'autore. In via subordinata, ove anche si accedesse alla tesi sviluppata dai I~.á=,' primi Giudici in merito al carattere di novitˆ del diritto oggetto di commercializza-: zione, parimenti non sarebbero rintracciabili gli estremi di Çattivitˆ creative, artisti che e comunque intellettualiÈ meritevoli di piena remunerazione attraverso benefi-~~ cio della sottrazione ai rigori della normativa anticoncorrenziale. Segnatamente, l'assenza di uno sforzo meritevole di remunerazione comporta la non traslabilitˆ delle coordinate giurisprudenziali elaborate in tema di privative per brevetto industriale e di diritto di autore su opere letterarie ed artistiche. 2.b) -Con un secondo gruppo di censure, congiuntamente scrutinabili non- I ostante la parziale diversitˆ sul versante della formulazione, gli appellanti mettono t:l l'accento sull'irrilevanza del riferimento del Garante, oggetto di valutazione critica ID del Tribunale, alla violazione dell'art. 2 anzichŽ dell'art. 3 della legge n. 287/1990, I attese la funzionalizzazione delle norme de quibus al perseguimento dello stesso 1~:'.:á'. obiettivo rappresentato dalla protezione del diritto di iniziativa economica ex art. 41 ¥á Cost., la possibilitˆ che una medesima condotta sia sussumibile in entrambe le fat-!!á:,....:.:.¥ tispecie legislative, l'insindacabilitˆ della scelta discrezionale e adeguatamente . motivata del Garante in merito alla norma su cui fare perno per garantire gli interessi di cui portatrice in chiave tutoria e, in definitiva, la possibile identitˆ dei i?. fá'. requisiti costitutivi. Non in definitiva dubitabile che un'intesa sigl~ta da soggetto 11 PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA detentore di posizione dominante possa rivelarsi restrittiva della concorrenza a mente dell'art. 2 della legge n. 287/1990. Parimenti la stipulazione di un contratto di esclusiva, senza estrinsecarsi in abuso di posizione dominante, pu˜ ci˜ non di meno falsare in modo rilevante il gioco della concorrenza e, per l'effetto, risultare oggetto di riprovazione a mente del pi volte citato art. 2. Si soggiunge, in una prospettiva in parte diversa, da parte della difesa della curatela del fallimento Euroflash e della S.p.a. Diamond, che l'applicazione dei principi in tema di privativa contraddetta ab ovo dalla considerazione che nella specie la titolaritˆ del diritto allo sfruttamento dell'immagine non si appunta in via originaria in capo all' AIC ma deriva in testa all'associazione in forza di fattispecie convenzionali traslative. In specie si evidenzia, a sostegno della sussumibilitˆ delle convenzioni di che trattasi nel1' ambito dell'art. 2 piuttosto che dell'art. 3 della legge n. 287, che non sostenibile la tesi secondo cui la tutela che la legge attribuisce al diritto di ogni persona a sfruttare la propria immagine istituisca un monopolio ex lege che obbliga la persona medesima a contrattare con chiunque lo richieda. Di qui la conclusione che la fattispecie in esame era suscettibile di valutazione ai soli sensi dell'art. 3 della legge del 1990. Si conclude che le valutazioni dei primi Giudici in ordine alla norma da applicare alla fattispecie in esame sarebbero irrilevanti ai fini della verifica della legittimitˆ sostanziale della determinazione gravata, la quale ha con coerenza preso atto degli effetti ingenerati dalle stipulazioni sulla possibilitˆ di permanenza di altri concorrenti sul mercato delle figurine. 3.a) -é incontestabile in punto di fatto che l'AIC, in qualitˆ di organismo di categoria al quale sono associati i giocatori tesserati della Federazione Italiana Calcio, detiene in esclusiva il diritto di utilizzazione economica dell'immagine dei calciatori in tenuta da gioco, diritto ceduto dagli stessi ai sensi dell'art. 23 dello Statuto AIC. Segnatamente, l'abbinamento dell'immagine fisica dei calciatori ai colori delle squadre di club ovvero ai colori della squadra nazionale consentito per effetto di cessione da parte delle leghe e della FIGC. Il diritto esclusivo finale in capo all' AIC deriva dal concorso dei diritti esclusivi ceduti da parte dei calciatori, delle leghe e dell'associazione. 3.b)-Reputa il Collegio che decisiva ed assorbente ai fini dell'esito della controversia risulta, a prescindere dal carattere di novitˆ o meno del prodotto, id est del diritto, oggetto di cessione, la valutazione della ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi della fattispecie di cui all'art. 2 della legge del 1990, con particolare riguardo all'emersione dei tratti distintivi, sul piano ontologico, di una restrizione in senso tecnico della concorrenza. La ricostruzione del Garante, nel postulare la configurazione di un'intesa restrittiva della concorrenza, non tiene conto, ad avviso della Sezione, della posizione di partenza di cui gode l'organismo di categoria, unico soggetto capace giˆ ex se di presentarsi sul mercato, per effetto di convenzioni e di norme statutarie non oggetto di stigmatizzazione sul versante antitrust, quale offerente del prodotto rappresentato dal ritratto dei calciatori professionisti in tenuta da gioo. L'AIC, associazione di categoria dei calciatori tesserati alla Federazione Italiana Calcistica (F.I.G.C.), nonostante la forma associativa e le finalitˆ statutarie colle RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAJ'O 166 gate alla tutela degli interessi morali, professionali ed economici degli iscritti, opera in subiecta materia come impresa. Giova sul punto ricordare che la normativa antimonopolistica, in armonia con gli indirizzi comunitari, recepisce una nozione di impresa pi ampia di quella tradizionale sottesa all'art. 2082 codice civile, comprensiva degli organismi associativi operanti come agenzie di vendita esclusiva in relazione alla gestione di diritti, come nella specie, dal contenuto tipicamente economico. Gestione i cui proventi nel concreto vengono destinati al perseguimento degli scopi statutari, con particolare riguardo ai profili mutualistici. Tanto premesso, devesi rimarcare che in linea generale il nostro ordinamento, salvo non si verta in tema di settori vitali e di interessi generali, considera l'esercizio del diritto di esclusiva come legittima forma di sfruttamento di un bene (intellettuale o industriale) da parte del titolare. La titolaritˆ del diritto implica in via strutturale la possibilitˆ, in capo al titolare, di orientarsi, nell'esercizio della politica lato sensu imprenditoriale reputata pi conveniente, circa la forma di sfruttamento pi redditizia. Di qui la praticabilitˆ di una scelta in linea tendenziale insindacabile tra le varie modalitˆ rappresentate dalla produzione o gestione diretta del bene economico, dalle cessioni plurime, dalla cessione in toto dell'esclusiva ovvero, in ipotesi, dalla rinuncia allo sfruttamento. Non sul punto seriamente dubitabile che, nell'esercizio della libertˆ di impresa che le compete, l'AIC, ove lo avesse reputato con I venieQte dal punto di vista economico, avrebbe potuto intraprendere direttamente ID l'attivitˆ di produzione delle raccolte o collezioni di figurine connesse ai campionati di calcio e collocarle direttamente sul mercato. La commercializzazione del pro I dotto, ricavato dai diritti esclusivi oggetto di concessione da parte dei titolari originari, avrebbe costituito esercizio tipico del diritto di impresa, non limitabile, ~ nell'ottica dell'art. 2 della legge del 1990, attraverso l'imposizione di un obbligo di I divisione con altri operatori commerciali del mercato. 1"1á=' La possibilitˆ dell'esercizio in prima persona dell'attivitˆ di commercializza. zione di un diritto di cui si vanta la titolaritˆ esclusiva comporta, sempre in via di m principio, la libertˆ di scelta circa l'identitˆ ed il numero dei soggetti ai quali affi~ dare l'opera di commercializzazione. La titolaritˆ dell'esclusiva comporta uno jus ' ' excludendi alias dalla commercializzazione del prodotto e si condensa nella libertˆ ' di decidere se ed entro quali limiti disporre del proprio diritto in favore di terzi. In quest'ottica gli accordi che trasferiscono a terzi lo jus excludendi non configurano un'intesa restrittiva della concorrenza vietata dalla legge antitrust ma anzi risultano Iprocompetitivi: il titolare consente uno sfruttamento del diritto che altrimenti, salva la ricorrenza di esigenze di interesse sociale, sarebbe comunque precluso ai terzi. Un obbligo di contrarre con i terzi configurabile ove l'esclusiva, lungi dal derivare I dalla pertinenza ad un solo referente soggettivo della titolaritˆ della risorsa, derivi d ¨ da una determinazione autoritativa della P.A. e, pi in generale, come si vedrˆ in re seguito, sia imposta dalla tutela dell'interesse dei consumatori In sostanza, cos“ come costituisce esercizio di libertˆ di impresa la possibilitˆ di rJ,l w gestire direttamente il prodotto piuttosto che affidarne ad altri la commercializzazione, non dissimilmente deve opinarsi in merito alla traslazione del relativo com!- 11 II ::: .. pito in capo a terzi. Nella specie, per l'appunto, I'AIC, sulla base delle risultanze di l contatti informali, ha reputato pi conveniente, anche alla luce delle esperienze pregresse, l'affidamento in prevalenza (contratto del 1992) o in esclusiva (stipulazione . tr¥¥.w¥Jrw¥1-1¥¥¥¥.,~¥¥ , PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA del 1995) ad un unico soggetto, per via della valutazione, oltre che del corrispettivo pattuito per lo sfruttamento della posizione di privilegio, dei proventi derivanti dalle royalties calcolate percentualmente in rapporto alle vendite. Non illogico sul punto ritenere che un soggetto che goda dell'esclusiva, in considerazione degli introiti sicuri derivanti dallo sfruttamento della posizione solitaria sul mercato, abbia la possibilitˆ di investire in modo pi massiccio, articolare in modo pi variegato la politica di gestione del prodotto e, per l'effetto, garantire al cedente un introito maggiore di quello assicurabile da una molteplicitˆ di soggetti equiordinati, sottoposti alle forche caudine dell'alea della concorrenza di altri operatori. 3.c) -Dalle considerazioni che precedono deriva che nella specie si verte in tema di esercizio di un diritto di privativa da parte del titolare, concretantesi nel1' opzione, reputata economicamente pi conveniente in un'ottica imprenditoriale, della cessione preferenziale o totale in testa ad un unico referente. Detta ricostruzione consente al Collegio di convenire con il primo Giudice in merito alla non qualificabilitˆ degli accordi di che trattasi a guisa di intese restrittive della concorrenza ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287/1990. Per definizione l'intesa costituisce un accordo capace di creare una situazione nuova, a sua volta specificamente diretta ad impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza. Non ricorrono per motivi ontologici i requisiti dell'intesa ove l'accordo sia sprovvisto della capacitˆ di generare un quid novi, ma miri ad disciplinare il regime della medesima situazione preesistente, con il solo corollario della sostituzione di un soggetto ad altro soggetto. Si ponga mente sul punto alla circostanza che l'infungibilitˆ del bene oggetto di licenza, ossia la commercializzazione delle immagini dei calciatori in tenuta da gioco, comporta una sostanziale unicitˆ e non sostituibilitˆ del prodotto rispetto a collezioni di figurine relative a soggetti diversi e, quindi, risulta capace di determinare un contesto di separatezza in cui opera il soggetto titolare. Allo stesso modo in cui la gestione diretta del prodotto dell' AIC non avrebbe potuto creare una turbativa del mercato, e ci˜ in virt della non preesistenza di un mercato e della riconduzione del diritto da commercializzare in capo ad un unico soggetto per via della pregressa esclusiva, del pari da escludere che una turbativa della concorrenza ai sensi dell'art. 2 possa derivare dall'affidamento della gestione del medesimo prodotto a soggetto diverso dal precedente titolare del diritto, a sua volta investito dai titolari originari. Il vincolo negoziale creato nella fattispecie non fuoriesce dai binari delle concessioni di privative su beni immateriali (siano essi di proprietˆ intellettuale o industriale), non concretizzanti ex se intese anticoncorrenziali, e segnatamente pattuizioni restrittive della concorrenza. Non pu˜ venire in rilievo una limitazione dell'assetto concorrenziale allorquando la concorrenza sia in radice esclusa, ossia la situazione monopolistica preesista -sia pure in forma virtuale mercŽ la mancata intrapresa dell'iniziativa economica diretta da parte del titolare del diritto allo sfruttamento -e venga solo trasferita con l'accordo. Ancora pi sinteticamente la posizione monopolistica non deriva dalle intese incriminate ma dalla titolaritˆ a monte dell'esclusiva. In definitiva l'esclusiva (totale o parziale) di cui risulta titolare la Panini, lungi dall'atteggiarsi a conseguenza di un accordo idoneo ad immutare in senso negativo il gioco della concorrenza, costituisce il portato del monopolio pregresso dell' AIC, intrinseco nella titolaritˆ del diritto, in merito RASSEGNA AVVOCATURA DELLO SfA'It>" 168 alla utilizzazione giuridica di un prodotto confezionato attraverso la cessione dei diritti da parte dei titolari originari anch'essi in via esclusiva. Non assume sul punto soverchio rilievo la circostanza che nella specie il diritto non spetti in via originaria all' AIC ma si consolidi in capo a questa in forma derivata per effetto degli accordi intervenuti con i titolari in partenza, ossia i calciatori. In disparte la considerazione che I'AIC si presenta quale organo esponenziale dell'interesse dei singoli atleti, va rimarcato che le modalitˆ con le quali si costituisce il diritto di esclusiva, posta la non contestazione delle medesime e del risultato finale derivatone, nulla spostano sul punto della inidoneitˆ di un'intesa volta alla cessione dell'esercizio dell'esclusiva ad alterare un equilibrio concorrenziale in partenza inimmaginabile per difetto della concorrenza medesima relativamente al prodotto specifico. Tali essendo le coordinate giuridiche della vicenda, pu˜ convenirsi che l'esercizio tipico del diritto di privativa, id est la cessione dell'esercizio della stessa al miglior offerente ai fini della massimizzazione del profitto, si atteggia ad espressione della libertˆ di impresa non suscettibile di censura o conformazione in chiave anticoncorrenziale ove non debordi nel tentativo abusivo di perseguimento di obiettivi esulanti dalla connotazione propria del diritto, ossia non riveli una distorsione funzionale etichettabile in termini di abusivitˆ e di capacitˆ invasiva e distorsiva ai danni di altri operatori presenti sul mercato. Deve in altri termini escludersi, in conformitˆ ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, che la concessione di un'esclusiva da parte dell'unico titolare della risorsa necessaria per il confezionamento del prodotto, possa ex se innescare una violazione dell'art. 85 del trattato CE, in quanto la semplice sostituzione di un soggetto ad altro soggetto nell'esercizio di esclusiva incontestabilmente di pertinenza di quest'ultimo si riflette in un puro mutamento soggettivo che ontologicamente inidoneo a determinare un'alterazione del gioco della concorrenza. L'equilibrio generale e l'accessibilitˆ del mercato non sono all'evidenza incisi a seconda che l'attivitˆ in via esclusiva di commercializzazione delle figurine venga esercitata da parte del titolare del diritto (nella specie dall' AIC) ovvero dal soggetto che abbia stipulato con quest'ultimo il contratto di licenza (la Panini). In ogni caso non muta il dato oggettivo della presenza di un unico referente soggettivo legittimato alla commercializzazione del prodotto. La stipulazione dell'accordo non sortisce un esito peggiorativo nel confronto tra situazione concorrenziale prodotta dall'accordo e situazione concorrenziale verificabile in assenza del medesimo. 3.d) -Tali essendo i presupposti della vicenda in relazione alla causa reale della limitazione concorrenziale, devesi ritenere che, esclusa l'emersione di un'intesa restrittiva a fronte della fattispecie relativa alla cessione di un diritto di esclusiva da parte del soggetto risultato unico titolare della stessa, il quesito al quale avrebbe dovuto rispondere il Garante riguarda il mantenimento della condotta tenuta dall'associazione calciatori, in sede di intese pattizie con la Panini, nei limiti fisiologici segnati dal legislatore in caso di titolaritˆ di esclusiva o di posizione preminente sul mercato ovvero l'esorbitanza rispetto agli stessi con l'assunzione delle caratteristiche patologiche dell'abuso. In particolare, ammesso e non concesso che il dominio insito in re ipsa nel diritto di esclusiva sia compatibile con la configurazione di un mercato di riferimento e che in particolare di PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA abuso di posizione dominante o monopolistica possa parlarsi ove difetti il dato fattuale dell'operativitˆ concreta del titolare sul mercato, si pone il problema, non esplorato dall'Autoritˆ, della configurazione di una situazione di monopolio ingenerante un obbligo a contrarre. Segnatamente, il baricentro interpretativo si sposta verso l'emersione, in caso di titolaritˆ di un diritto esclusivo, di un obbligo a contrarre con una pluralitˆ di interlocutori, ove si verta in tema di attivitˆ non relativa alla gestione di servizi pubblici o alla fruizione di beni essenziali, pi in generale ove si tratti di attivitˆ, come nella specie, difficilmente configurabile in termini di rilevante e primario interesse collettivo. In specie, non stata presa in considerata la cristallizzazione, in relazione ai prodotti in questione, di esigenze sociali idonee ad innescare l'abdicazione o la limitazione del diritto alla massimizzazione del profitto. Premessa l'esorbitanza rispetto alla sfera cognitiva del Collegio della verifica della ricorrenza o meno dei presupposti dell'art. 3 della legge n. 287/1990, con specifico riguardo alla configurazione di un mercato di riferimento al quale ricondurre l'assunzione di posizione egemonica, le argomentazioni degli appellanti in punto di irrilevanza del richiamo all'art. 2 ovvero all'art. 3 della legge n. 287/1990 -stante l'attagliabilitˆ delle argomentazioni del Garante anche alla fattispecie dell'abuso di posizione dominante -sono in linea di principio contraddette dalla considerazione che la norma in tema di abuso, diversamente dalla disciplina in materia di intesa restrittiva, richiede, per quel che riguarda la fattispecie dell'art. 3 lett. b (impedimento o limitazione della produzione, degli sblocchi o degli accessi al mercato, dello sviluppo tecnico o del processo tecnologico), il presupposto ulteriore, non scrutinato dall'Autoritˆ Garante, della derivazione dalla condotta abusiva di un pregiudizio ai danni dei consumatori, sub specie di variazioni peggiorative su prezzi, quantitˆ, qualitˆ e varietˆ dei prodotti immessi sul mercato. Non dubitabile che detto requisito aggiuntivo rispetto ai tasselli dell'intesa restrittiva, stato contemplato dal legislatore in virt della considerazione che la lesione della sfera dei soggetti interessati ad entrare in un mercato non sono considerati sufficienti, in un mercato giˆ inquinato in origine dall'assenza o dalla penalizzazione della concorrenza, a far scattare la risposta negativa dell'ordinamento, ove non si profili altres“ un vulnus ai danni dei consumatori. Per converso, il provvedimento contestato, pur conducendo un'attenta indagine microeconomica in merito alla problematica sostituibilitˆ del prodotto, non arricchito dalla verifica degli effetti negativi a sfavore degli acquirenti delle figurine, sub specie di peggioramento, sul piano qualitativo ed economico, dell'offerta ai consumatori e delle determinazioni conseguentemente assumibili da questi ultimi. Non in sostanza acclarato che l'offerta del prodotto editoriale da parte di un solo titolare della licenza comporti una maggiore esositˆ ed un peggioramento qualitativo rispetto alle condizioni praticabili in caso di offerta promanante da una molteplicitˆ di soggetti. 4. -Le considerazioni che precedono confermano la bontˆ delle argomentazioni sviluppate dai Primi Giudici in ordine al difetto motivazionale ed ai vizi di legittimitˆ individuati nel provvedimento impugnato, e per l'effetto, impongono la reiezione dei ricorsi (omissis). RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO 170 II (omissis). 1. -I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti, ai fini di un'unica decisione, sussistendo tra gli stessi connessione per l'oggetto, in ragione dell'identitˆ del provvedimento impugnato e delle principali questioni proposte dalle parti. 2. -Prima di procedere all'esame dei motivi di diritto proposti da ciascuna delle ricorrenti imprese, giova riassumere brevemente, in punto di fatto, la vicenda cui mettono capo i motivi anzidetti. Il proc.edimento in esame stato occasionato dalla presentazione di due segnalazioni da parte della Associazione Vendomusica del 22 gennaio e 28 febbraio 1996 ed ha avuto inizio con provvedimento formale del 24 ottobre 1996, dopo che l'Autoritˆ intimata aveva operato una prima delibazione della questione, anche acquisendo, limitatamente a tale fine, elementi ulteriori rispetto a quelli forniti dalla predetta Associazione. Nel citato atto di avvio dell'istruttoria l'Autoritˆ ha precisato che il procedimento stato avviato per una ipotesi di violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, avente ad oggetto accordi o pratiche concordate tra le principali case discografiche (c.d. major), con riguardo: a) alla fissazione dei prezzi di vendita di supporti fonografici agli esercizi commerciali (c.d. prezzi di listino o PPD); b) alla determinazione di altri aspetti delle politiche commerciali attuate nei confronti dei rivenditori; e) alla limitazione ed alla ripartizione dei titoli interessati alla campagna pubblicitaria attuata in occasione del Salone della Musica svoltosi nel mese di ottobre 1996. Nello stesso provvedimento di apertura dell'istruttoria l'Autoritˆ ha precisato, inoltre, di ritenere che l'ipotizzata uniformitˆ di comportamento delle Major potes se essere stata facilitata dalla adesione delle stesse alla Federazione Industria Musicale Italiana, associazione costituita proprio per iniziativa delle anzidette Major. Nel corso del procedimento l'Autoritˆ ha pi volte prorogato il termine di chiusura dell'istruttoria, al fine di poter portare a compimento sia specifici accertamenti ispettivi sia le audizioni delle parti, nonchŽ al fine di acquisire dalla Societˆ Grandi Numeri s.r.l. apposita relazione di indagine statistica relativa alle condizioni di fornitura praticate dalle Major alla rete di distribuzione sia al dettaglio sia all'ingrosso. ;alá Con la delibera impugnata l'Autoritˆ, sulla base di tutti gli elementi acquisi-. ti nel corso del procedimento, ha affermato che le imprese ricorrenti hanno vio-!: !i lato l'art. 2, comma 2, della legge n. 287/1990, per aver partecipato ad una pra-1: tica concordata avente per oggetto e per effetto di falsare in maniera consistente !i Ii la concorrenza sul mercato discografico in Italia, mediante la definizione di una i' struttura ed un livello uniforme dei prezzi praticati ai rivenditori; ha applicato i alle medesime imprese una sanzione pecuniaria che stata commisurata, per eia-I scuna delle imprese, alla gravitˆ e durata delle infrazioni commesse da ciascuna ~ iF'"[:'.::~::r:::;w..J.&JJ.'filFf.Pfi?"'It.I%.F'\11W@''''flfilif---W:W4T~ifá'.á'.á'.::::r.mr¥*'f@f~-:lliWwd?J.W.f~.~:::.áá' ~~IN~Me~riltirl¥4llr'~tlriA1rll PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA di esse ed anche al comportamento tenuto nel corso del procedimento; ha ingiunto, infine, a dette imprese di cessare dall'attuazione e continuazione dell'infrazione accertata e di astenersi da ogni accordo e pratica concordata che potesse avere oggetto od effetto analogo a quello accertato e, in particolare, dall'effettuare riunioni, al di fuori di quanto richiesto da finalitˆ associative legittime e dallo scambio di informazioni, che in ogni caso consentissero di individuare il comportamento delle singole imprese discografiche. 3. -Ci˜ premesso, rileva il Collegio che i motivi di diritto proposti dalle parti possono essere suddivisi, ai fini del decidere, in due grandi gruppi: -da un lato, quelli attinenti alle regole del procedimento che l'Autoritˆ avrebbe disatteso; -dall'altro, quelli concernenti le questioni di c.d. legalitˆ sostanziale delle determinazioni assunte dall'Autoritˆ con la delibera impugnata. 4. -Le censure proposte con il primo di detti gruppi di motivi possono essere cos“ riassunte: a) violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa sotto molteplici e specifici profili; b) illegittimitˆ del procedimento per divergenza tra loggetto del provvedimento di avvio e quello di chiusura dell'istruttoria; e) violazione delle norme procedimentali relative sia al conferimento sia all'espletamento dell'incarico peritale; d) illegittimitˆ delle audizioni perchŽ effettuate in assenza dell'organo collegiale dell'Autoritˆ ovvero di almeno uno dei suoi componenti; e) violazione delle regole del collegio perfetto; f) illegittimitˆ dei modi e dei tempi dell'adunanza nella quale stato delibera to il provvedimento impugnato; g) illegittima verbalizzazione dell'adunanza dell'Autoritˆ in data posteriore alla notifica del provvedimento. 4.1. -La doglianza riassuntivamente indicata sub A) articolata in pi profili che il Collegio ritiene di dover esaminare distintamente, attesa la loro rilevanza e possibile incidenza determinante nell'economia del presente giudizio. 4.1.1. -Con un primo profilo stato evidenziato che la dedotta violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa si sarebbe verificata in conseguenza dell'espletamento, da parte dell'Autoritˆ -prima della notifica alle parti interessate dell'atto di apertura dell'istruttoria e, quindi, senza il coinvolgimento di queste ultime -di alcuni adempimenti propri di tale fase istruttoria, quali l'audizione della denunziante Soc. Vendomusica e l'acquisizione di alcuni elementi di conoscenza presso terzi. La doglianza non pu˜ essere condivisa poichŽ la fase preprocedimentale della quale si contesta la legittimitˆ non soltanto non vietata dalle norme regolanti il RASSEGNA AVVOCJITURA DELLO STATO 172 procedimento in questione, ma anzi trova giustificazione nei poteri attribuiti all'Autoritˆ dalle norme della legge n. 287/1990. Ed infatti, l'art. 12 di detta fonte legislativa prevede che, proprio ai fini della corretta attivazione del potere di istruttoria formale rimesso all'Autoritˆ, quest'ultima debba, preventivamente a tale momento, ÇvalutareÈ gli elementi acquisiti su iniziativa di parte ovvero di ufficio e cio porre in essere una attivitˆ che le consenta di operare una prima delibazione della questione, potendosi anche pervenire, all'esito di tale delibazione, all'archiviazione degli atti. A tal fine, non priva di significato la circostanza che il Legislatore abbia utilizzato proprio tale specifico verbo (ÇvalutareÈ), tenuto conto che ogni relativo processo, dal pi semplice al pi complesso, presuppone necessariamente una fase istruttoria pi o meno ampia ed approfondita, a seconda dello spessore della ponderazione richiesta, come deducibile dal contesto di riferimento nella quale inserita. Nella specie, in presenza di una prima denunzia da parte della Soc. Vendomusica, l'Autoritˆ, nel corretto esercizio del suddetto potere, ha operato una sommaria verifica degli elementi segnalati, acquisendo prime informazioni sia presso la stessa denunziante (audizione) sia presso altre fonti, per escluderne, poi, la valutabilitˆ, ai fini di cui all'art. 14 della legge 287/1990, tant' che nella lettera di apertura di istruttoria notificata alle ricorrenti, non v' alcun riferimento a tale prima denunzia, bens“ ad altre due successivamente prodotte dalla medesima Soc. Vendomusica. Peraltro, occorre tener conto che l'Amministrazione afferma nei propri scritti difensivi ( cfr. pag. 27), senza essere smentita sul punto, che alle parti stato, in ogni caso, consentito di prendere visione pure degli atti acquisiti al fascicolo nella fase preistruttoria del procedimento, per cui anche in fatto, oltre che in diritto, insussistente la dedotta violazione del principio del contraddittorio e, in parte qua, del diritto di difesa. In breve, pu˜ convenirsi con la difesa dell'Autoritˆ che gli adempimenti posti in essere informalmente nella fase precedente l'istruttoria formale prevista dall'art. 14 della legge n. 287/1990 sono non solo legittimi, ma anche doverosi, rispondendo a principi di economicitˆ e buon andamento dell'azione amministrativa che l'avvio di un procedimento antitrust, in particolar modo a seguito di denunzia, sia preceduto da una prima delibazione degli elementi a disposizione, in relazione ai quali ben pu˜ rendersi necessario acquisire, ex officio, ulteriori elementi informativi. 4.1.2. -Con un secondo profilo si argomentato in ordine alla illegittimitˆ della segretazione che l'Autoritˆ ha disposto di parte della documentazione acquisita al procedimento e si contestata, prima ancora, la sussistenza di un potere della stessa Autoritˆ di procedere al bilanciamento degli opposti interessi all'accesso ed alla segretezza, sul presupposto che risulterebbe comunque pregiudicato gravemente il contraddittorio. Tali argomentazioni non possono essere condivise alla stregua delle seguenti motivazioni. La disciplina vigente in materia di accesso ai documenti in possesso dell'Autoritˆ della Concorrenza e del Mercato deducibile dalle disposizioni contenute nei comma PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 3 e 4 dell'art. 14 della legge n. 287/1990 e nei comma 1, 3 e 4 dell'art. 8 del regolamento esecutivo di detta legge (approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991) ed l'unica a trovare applicazione nella specie, come ha giˆ chiarito questa Sezione con la sentenza 1547 del 17 settembre 1996. Essa, a ben vedere, consente di rispettare, contemporaneamente, sia le esigenze di riservatezza prospettate da chi, comunque coinvolto in un procedimento antitrust, abbia interesse a non vedere divulgati i propri segreti di affari sia il diritto di difesa di chi si trovi ad essere destinatario di un provvedimento ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287/1990, proprio perchŽ conferisce all'Autoritˆ, sostanzialmente, il potere di operare, in relazione alla documentazione per la quale sia stata richiesta in parte od in tutto la segretazione, quel bilanciamento di interessi che, invece, si contesta potesse essere legittimamente effettuato. E ci˜ perchŽ, il legislatore ha ragionevolmente, quanto sostanzialmente, voluto escludere ogni possibile contrapposizione tra la rigorosa disciplina dettata in ordine alla generale riservatezza degli atti e dei documenti inerenti i procedimenti antitrust e l'eventuale indiscriminata garanzia del diritto di accesso, in nome del diritto di difesa. Nella specie, il comportamento tenuto dall'Autoritˆ non sembra, in ogni caso, contrastante con il diritto riconosciuto dall'art. 14 della legge n. 287/1990 di prendere visione degli atti e documenti dell'istruttoria poichŽ detta Autoritˆ, bilanciando gli opposti interessi (peraltro alternativamente fatti valere anche dalle imprese ricorrenti nel corso del procedimento in esame) ha consentito alle parti del procedimento di poter: -esercitare il diritto di visione integrale soltanto per quegli atti e documenti riservati, o per parti di essi, che contenessero informazioni ed elementi direttamente attinenti, ovvero direttamente sintomatici, dell'ipotesi di intesa restrittiva contestata, attesa la loro valenza di elementi essenziali e fondanti le determinazioni conclusivamente assunte; -ottenere, comunque, il diritto di visione parziale di quei documenti riservati che non dimostrassero in modo diretto o fossero sintomo nella stessa maniera del1' esistenza di un accordo o di una pratica concordata; -conoscere quali e quanti documenti fossero stati fatti oggetti di segretazione, con ci˜ consentendo, in ogni caso, agli interessati anche una verifica sia sulla richiesta sia sulla decisione di segretazione, attraverso la visione non solo delle istanze al riguardo prodotte dalle imprese interessate, ma anche dei provvedimenti in proposito emanati dall'Autoritˆ. In sintesi, l'Autoritˆ -secondo quanto dalla stessa affermato nei propri scritti difensivi, senza essere contraddetta sul punto -ha, comunque, segretato soltanto quella parte di documentazione, peraltro minima, che conteneva specifici segreti commerciali ed aziendali e che non era direttamente dimostrativa della fondatezza o dell'infondatezza della contestata violazione, e cio quei dati che non sono stati utilizzati per decidere. 4.1.3. -Parimenti non condivisibili sono, poi, le seguenti ulteriori deduzioni con le quali stato complessivamente denunziato, che, nel corso del procedimen RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 174 to, l'Autoritˆ avrebbe sostanzialmente compresso il diritto di difesa delle parti attraverso: -la possibilitˆ concessa alla Soc. Grandi Numeri di depositare la relazione peritale successivamente al termine prestabilito, riducendo in tal modo lo spazio di tempo utile per controdedurre; -la fissazione di un termine (dal 28 luglio al 15 settembre) per il deposito delle memorie difensive eccessivamente ristretto, tenuto anche conto della sua coincidenza con il periodo generalmente feriale; -la fissazione dell'audizione finale delle parti in data anteriore a quella di deposito delle memorie; -il diniego di proroga dei termini di chiusura del procedimento, pur essendo, . da un lato, chiara la natura contenziosa del procedimento e, per l'effetto, l'applicabilitˆ dell'istituto della sospensione dei termini in periodo feriale, e, dall'altro, evidente che i tempi di difesa effettivamente concessi fossero del tutto insufficienti. Al riguardo, pu˜ preliminarmente osservarsi come tutte le anzidette deduzioni sembrano muovere, sostanzialmente, dal convincimento, pi o meno espressamente palesato, che al procedimento antitrust possano applicarsi automaticamente le norme proprie dei procedimenti giurisdizionali, ivi comprese quelle relative alla disciplina dei termini. A tal ultimo riguardo, giova immediatamente precisare che tale tesi non pu˜ I essere seguita, poichŽ, a parere del Collegio, non in ogni caso possibile ricono scere -a Costituzione vigente -natura giurisdizionale all'Autoritˆ intimata ed ai I procedimenti che innanzi ad essa si svolgono, per il noto divieto di istituzione di giudici straordinari o di giudici speciali imposto dall'art. 102, comma secondo. Inoltre, l'eventuale previsione (o ritenuta configurabilitˆ) di un organo a natura giurisdizionale che emani, nell'esercizio delle sue istituzionali attribuzioni, atti di conI tenuto giurisdizionale giustiziabili, in via ordinaria, innanzi ad altra Autoritˆ ~ Giurisdizionale preposta a diverso e distinto plesso, risulterebbe in contrasto con i principi informatori del nostro generale ordinamento giudiziario, cos“ come disegnato dal Costituente, essendo caratteristica indefettibile e comune a tutti i giudici dei diversi plessi non soltanto la loro terzietˆ, ma anche la piena autonomia degli uni dagli altri, ed in particolare delle rispettive pronunzie, tranne quanto previsto dal1' art. 111 della Costituzione. I Tale autonomia, invece -in disparte l'effettiva natura terza o meno dell'Autoritˆ -certamente non sussisterebbe nella specie, prevedendosi dalla legge n. 287/1990 l'impugnabilitˆ, in via ordinaria, innanzi al Giudice Amministrativo II degli atti (invero autoritativi) emanati dall'Antitrust. . Consegue l'inapplicabilitˆ della sospensione dei termini in periodo feriale invo;;. ili cata dalle ricorrenti imprese, potendo farsi ricorso a tale istituto esclusivamente per gli atti ed i procedimenti giurisdizionali. li Inoltre, giova soggiungere che neppure pu˜ incidere, nei sensi voluti dalle ricorrenti imprese, l'eventuale riconoscimento di una natura quanto meno ammini1: strativo-contenziosa al procedimento in questione, poichŽ noto, per pacifica giuri I!¤ sprudenza del Giudice Amministrativo, che pure in tal caso (vedasi ad esempio l'ipotesi dei procedimenti da ricorso amministrativo, anche straordinario) non trova I . ' ] l'J'.¥.l'.'.á"á'á'á'á'á"'á'á"á""á"á:-:áá...¥.¥.¥."fl".¥¥.¥.¥.¥¥.¥¥.¥.¥.¥¥¥.¥¥.¥.¥.¥.á.¥.¥.¥.-J'¥.¥J'."l'""á""á"á"á.á.á.¥.á.¥.á-;_.¥.¥.¥.¥.r..r.¥.-.¥.¥.á.á.á.á.á.¥.á.á.á.á,-.á.-.á.á.-.-.-,.,.,,,,.,.,,.,.,.,.,./..-.r.-.r.r.r¥.-¥.-.-.-.r.á.-/.áZá".-/..r.á.á¥¥á.á.-¥.-.r.á.r.-q_.á.r.-.-.r.-.r.-.r.r.r.á.á.-.-.-.-.-.-.-..-..-.-.-.-..-.7,..;.rÇ"".r.r.r.-.-.-.-.-¥.-¥ .-.-.-.-.-.-.-.-.-¥.-¥.-.-..-¥¥á.-.-.r.-¥ .-.-z.-Ç "'"' ¥¥¥6Mlll#ll¥1111r1w¥11¥#tÇ+f:1a11tr1¥1r1¥ PARTE I, SEZ. IY, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA applicazione la suddetta norma processuale di sospensione dei termini. Dalle suesposte premesse consegue che nessuna lesione del contraddittorio o del diritto di difesa pu˜ farsi discendere dal deposito, oltre il termine prefissato, della relazione commissionata dall'Autoritˆ alla Soc. Grandi Numeri, poichŽ risulta in atti che alle parti stato, comunque, concesso un termine ( 45 giorni) ampiamente superiore a quello minimo (15 giorni) stabilito dall'art. 7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991, anche ai fini delle audizioni previste dall'art. 14 della legge n. 287/1990. Neppure pu˜ avere incidenza alcuna sulla legittimitˆ della delibera impugnata la circostanza che il decorso del termine anzidetto pressocchŽ coinciso con il periodo estivo poichŽ, una volta chiarita l'inapplicabilitˆ dell'istituto della sospensione dei termini relativi ai procedimenti giurisdizionali, una tale evenienza perde qualsivoglia apprezzabile consistenza in questa sede giurisdizionale. NŽ pu˜ condividersi la doglianza relativa all'anticipazione dell'audizione, rispetto alla data di deposito delle memorie difensive, poichŽ nessuna delle norme applicabili alla fattispecie in esame impone, in argomento, un ordine procedimentale vincolato e perchŽ, in ogni caso, non irrazionale la specifica procedura seguita nella specie, tenuto conto che il termine entro il quale la denunziante Vendomusica ha depositato la propria memoria (peraltro, meramente riassuntiva di quanto dedotto nel corso dell'audizione finale di tutte le parti del procedimento, come afferma l'Autoritˆ nelle proprie difese, senza essere smentita) era stabilito a favore di tutte le parti del procedimento, ivi comprese le imprese ricorrenti. Tutto ci˜, senza tralasciare di evidenziare che tale momento procedimentale, ulteriore rispetto all'audizione, ha, semmai, garantito ancor pi il contraddittorio e, quindi, quel diritto di difesa il cui esercizio rimane pur sempre una facoltˆ del titolare il quale, come le ricorrenti nella specie, pu˜ anche non avvalersene nella massima misura prevista, ritenendo, evidentemente, sufficienti le modalitˆ a tal fine giˆ sperimentate. A non diversa negativa sorte soggiace, poi, anche la doglianza di diniego di proroga dei termini di chiusura del procedimento, rientrando nei poteri di ogni autoritˆ amministrativa determinare l'eventuale prolungamento dei tempi procedimentali, in assenza di un limite temporale perentoriamente prefissato ex lege ovvero in via regolamentare. Nella specie, possono ritenersi sufficientemente evidenti e ragionevoli le motivazioni dell'opposto diniego, stante, da un lato, la giˆ intervenuta proroga degli stessi termini di chiusura dell'istruttoria per ben due volte, e, dall'altro, il rilievo della adeguatezza degli elementi raccolti e dei termini concessi per la consultazione degli atti, nonchŽ per il deposito delle argomentazioni di parte. 4.1.4. -é stato eccepito, inoltre, che l'Autoritˆ avrebbe continuato ad assumere elementi istruttori pur dopo la chiusura della relativa fase procedimentale. Il rilievo, tenuto conto del concreto evento cui si riferiscono le argomentazioni allo scopo svolte, si dimostra per˜ privo di consistenza ad un pi approfondito riscontro. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 176 Ed invero, per quel che risulta, la doglianza riferita specificamente all'acquisizione da parte dell'Autoritˆ del documento contenente i dati di bilancio di una delle imprese ricorrenti, al fine di individuare la concreta misura di sanzione applicabile, in conseguenza della accertata violazione della norma del comma 2, dell'art. 2, della legge n. 287 /1990. Come ben osserva la difesa dell'Autoritˆ, non ha rilievo nella specie il momento temporale nel quale stato acquisito il documento poichŽ esso, contenendo null'altro che il fatturato storico, servito soltanto come fattore matematico per il calcolo della misura concreta della sanzione pecuniaria giˆ individuata nella sua sostanza ( dimensione percentuale) dall'Autoritˆ, all'atto dell'adozione della delibera impugnata. Dunque, nella fattispecie nessun nuovo elemento probatorio stato acquisito dopo la chiusura dell'istruttoria, al fine di sorreggere le motivazioni della delibera impugnata, per cui nessuna violazione del contraddittorio pu˜ imputarsi all'Autoritˆ sotto il profilo esaminato. 4.2. -La seconda delle doglianze pregiudizialmente sollevate in questa sede (riassuntivamente indicata nel capo 4 della presente sentenza, sub B) volta a censurare la delibera impugnata perchŽ la dedotta divergenza tra l'oggetto del provvedimento di avvio dell'istruttoria e quello di sua chiusura sarebbe ricavabile dal fatto che, nel corso dell'istruttoria, le indagini si sarebbero estese ad aspetti del tutto nuovi ed autonomi rispetto a quelli originariamente considerati nel predetto atto di avvio dell'istruttoria, quali: -la conclusione di accordi tra le Major sia per la realizzazione di compilations e l'acquisizione di artisti sia per regolare i rapporti da intrattenere con gli organismi radiotelevisivi, la grande distribuzione organizzata e gli edicolanti sia per il rilancio dei c.d. singoli; -l'adozione di un codice etico per l'autoregolamentazione dell'attivitˆ di scritturazione degli artisti. Rileva, preliminarmente, il Collegio che non v'Ž motivo per discostarsi, in generale, da quanto la Sezione ha giˆ avuto modo di affermare in occasioni analoghe, in sede di interpretazione delle norme di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991. é stato, infatti, giˆ precisato che non in contrasto con la garanzia del contraddittorio che Ç ... gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni...È -che devono essere contenuti nel provvedimento di avvio dell'istruttoria, in applicazione della suddetta specifica locuzione dispositiva recata dal comma 3 dell'art. 3 del regolamento n. 461/1991 -siano costituiti Ç ... da un'indicazione sommaria degli elementi di fatto contestati e delle conseguenze giuridiche che secondo l'Autoritˆ ne derivano...È (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 1576/1996). é stato, inoltre, giˆ evidenziato che ragionevole che, in un'istruttoria diretta ad accertare infrazioni al corretto svolgersi della concorrenza, Ç ... non possono che essere indicati, all'avvio dell'istruttoria stessa, che gli elementi essenziali in merito ad infrazioni e comportamenti che in quel momento sono solo presunti e rispetto ai quali si hanno notizie derivanti da denunzie e da precedenti indagini meramente conoscitive...È (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 1474/1995). PARTE !, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Consegue l'illogicitˆ della pretesa che l'Autoritˆ, sin dal suo primo atto formale, debba indicare, in dettaglio, tutti gli elementi che poi sorreggeranno le sue determinazioni finali. A parere del Collegio, ci˜ che indefettibile che le parti, nei modi disciplinati dal pi volte citato regolamento esecutivo della legge n. 287/1990, siano messe in condizioni di partecipare al procedimento e di accedere alla documentazione utile a consentire la libera espressione delle proprie ragioni. E, nella specie, tutto ci˜ risulta essere stato garantito poichŽ gli atti istruttori posti in essere ed i contenuti degli stessi sono stati partecipati alle imprese ricorrenti (cfr. lettera di comunicazione delle risultanze istruttorie del 28 luglio 1997), per cui le stesse imprese, come giˆ rilevato pi innanzi, hanno avuto un tempo pi che congruo ( 45 giorni) per rassegnare, al riguardo, le rispettive osservazioni. Diversamente opinando, si perverrebbe all'illogica conclusione che l'Autoritˆ, ogni qualvolta nel corso dell'istruttoria viene a conoscenza di atti e fatti che, seppur prima di allora ignoti, sono comunque connessi con l'oggetto dell'istruttoria formale avviata, dovrebbe, comunque, procedere a nuova ed autonoma contestazione agli interessati, in contrasto con quei principi di speditezza ed economicitˆ dell'azione amministrativa che ognora devono trovare applicazione, purchŽ, come nella specie, non incidano negativamente sul diritto al contraddittorio ed alla difesa delle proprie ragioni. Le esigenze di completezza del procedimento -la cui soddisfazione costituisce, a ben vedere, la miglior garanzia degli interessi delle parti tutte del procedimento -comportano, in sintesi, che il procedimento deve essere necessariamente integrato durante il suo corso quando le nuove allegazioni costituiscano naturale complemento dell'oggetto iniziale, poichŽ in tal modo che si consente a tutte le parti di esprimere compiutamente le rispettive ragioni. Nella specie, non sembra revocabile in dubbio che -essendo scopo del1' istruttoria avviata dall'Autoritˆ ex art. 14 della legge n. 287 /1990 la verifica della eventuale sussistenza di una ipotesi di intesa restrittiva della libertˆ di concorrenza nel mercato discografico, in una delle due sue possibili accezioni dell'accordo ovvero della pratica concordata -l'oggetto del procedimento inizialmente individuato potesse legittimamente arricchirsi, nel corso dello stesso, con elementi che presentassero aspetti di effettiva connessione con l'oggetto stesso. Non sembra seriamente dubitabile, infatti, che ad un oggetto cos“ come legittimamente definito nella specie dal provvedimento di avvio dell'istruttoria, ex art. 3, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991, siano estranei elementi ed argomenti che convergono tutti a definire il complessivo comportamento tenuto nel caso in esame dalle imprese discografiche qualificate Ç.MajorÈ del mercato discografico. Infatti, la conclusione di accordi che abbiano a loro specifico oggetto la realizzazione di compilations o di dischi singoli, ovvero l'adozione di regole di comportamento nella scritturazione degli artisti, ovvero ancora i rapporti da intrattenere sia con gli organismi televisivi sia con la grande e la piccola distribuzione, logicamente materia da ritenere connessa naturalmente e necessariamente con una indagine che si riprometta di scoprire se le maggiori case discografiche agenti sul mercato italiano (ed anche europeo), nel fissare i listini prezzo dei supporti fonografici e RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA:t˜' 178 gli altri aspetti di politica commerciale e promozionale del settore, abbiano o meno violato la regola dell'art. 2 della legge n. 287/1990. 4.3. -Con la censura indicata sub C) stato eccepito che sarebbero state violate le regole procedimentali relative sia al conferimento dell'incarico di perizia sia all'espletamento dello stesso, con finale compromissione anche della garanzia del contraddittorio. In particolare, si sostenuto: -sotto un primo profilo, che illegittimamente non avrebbero trovato applicazione le disposizioni del codice di procedura civile -che sarebbero, invece, applicabili al procedimento in esame, richiamando la legge n. 287/1990 i modelli processualcivilistici in pi parti -con la conseguenza dell'erronea attribuzione dell'incarico, peraltro immotivatamente, ad una societˆ di capitali anzichŽ ad una persona fisica iscritta in apposito albo e dell'erronea sostanziale estromissione delle parti, in violazione dell'art. 194 codice procedura civile, dalla fase di espletamento del sub procedimento peritale, del quale le parti avrebbero potuto avere contezza soltanto attraverso la relazione finale all'uopo redatta dall'incaricato; -sotto un secondo profilo, che dalla delibera di conferimento emergerebbe come l'incarico sarebbe stato utilizzato non come strumento di ricerca della veritˆ, ma bens“ come Ç ... espediente surrettizio per accreditare la soluzione voluta dell'istruttoria in corso ...È, anche tenuto conto dell'assoluta indefinibilitˆ del quesito (Çanalisi campionariaÈ) posto all'incaricato. Quanto al primo dei suddetti profili ritiene il Collegio che non possano trovare applicazione nella specie le norme del rito processuale civile poichŽ la legge regolatrice dei procedimenti antitrust disciplina in via autonoma e speciale i mezzi istruttori di cui pu˜ avvalersi l'Autoritˆ nell'esercizio dei poteri ad essa riconosciuti dalla stessa legge. Infatti, il legislatore della legge n. 287/1990, soltanto laddove ha voluto, ha espressamente previsto la possibilitˆ di integrazione delle norme procedimentali antitrust con quelle del codice di procedura civile. Ci˜ perchŽ ha conferito caratteristiche peculiari al procedimento antitrust e lo ha informato a principi comuni in genere a procedimenti amministrativi, i quali assicurano sostanzialmente la garanzia del contraddittorio attraverso la conoscenza degli atti interni del procedimento, specialmente se aventi natura e funzione istruttoria, come nella specie, soltanto dopo la loro formazione, tranne che apposita disposizione non consenta anche la partecipazione alla loro elaborazione. Consegue che i riferimenti operati dalle parti ricorrenti alle norme degli articoli 31e33, comma secondo, della legge n. 287/1990 non solo non hanno la funzione loro accreditata, ma anzi sorreggono, per le ragioni anzidette, il convincimento testŽ espresso di inapplicabilitˆ delle norme del codice di procedura civile all'incarico di perizia previsto dagli articoli 14, comma 2, della legge citata e 6 del regolamento esecutivo di quest'ultima (decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991). NŽ pu˜, per questo preteso ed insussistente obbligo di osservare le norme del codice di procedura civile, disporsi, in questa sede, una consulenza tecnica o perizia PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (che, peraltro, coinvolgerebbe apprezzamenti tecnico-valutativi che, come tali, sembrano preclusi a questo Giudice) in quanto ogni ponderazione degli elementi istruttori acquisiti per tale via attiene al merito delle valutazioni riservate all'Autoritˆ dalla legge n. 287/1990. Quanto al secondo di detti profili, non possono condividersi le relative argomentazioni poichŽ esse, diversamente da quanto affermato, in parte, non trovano corrispondenza alcuna nel testo della delibera di conferimento dell'incarico, non emergendo da quest'ultima elementi che concretamente consentano di ritenere proposto e perseguito quel diverso scopo cui sarebbe stato orientato detto mezzo istruttorio, e, per altra parte, sono smentite dalla chiara indicazione espressa dall'Autoritˆ di voler acquisire, attraverso la perizia, elementi idonei a verificare la sussistenza o meno del presupposto della contestata violazione, e cio se veramente fosse esistita, per il periodo considerato, una struttura ed un livello uniforme di prezzi praticati ai rivenditori del mercato discografico italiano, per effetto del comportamento praticato dalle imprese c.d. Major. 4.4. -Infondata , altres“, l'eccezione rubricata sub D), in quanto sembra ragionevole escludere, alla luce delle vigenti disposizioni, che le audizioni delle parti possano aver luogo soltanto con la partecipazione dell'intero organo collegiale costituente l'Autoritˆ ovvero, in subordine, con la presenza di almeno uno dei suoi componenti, pena l'invaliditˆ non soltanto delle audizioni stesse, ma anche dell'intero procedimento nel quale sono sperimentate. Ed invero, come ha giˆ chiarito la Sezione in precedente occasione ( cfr. n. 96 del 8 gennaio 1998) non pu˜ non tenersi conto della separazione funzionale esistente, alla stregua della specifica normativa regolamentare attualmente vigente, tra attivitˆ istruttoria ed attivitˆ deliberativa, delle quali la prima rimessa agli uffici e la seconda all'organo collegiale costituente l'Autoritˆ. NŽ pu˜ ipotizzarsi la partecipazione anche di uno soltanto dei membri dell'Autoritˆ poichŽ, come stato pure precisato nella citata sentenza, non lo consente la volontˆ espressa dal legislatore della legge n. 287/1990 a favore della natura necessariamente collegiale dell'Autoritˆ. La garanzia del contraddittorio, in sintesi, non pu˜ essere messa in dubbio a seconda della qualitˆ del soggetto preposto all'audizione poichŽ essa essenzialmente collegata a fatti e circostanze oggettivamente esistenti o meno. Nella specie, l'acquisizione diretta delle valutazioni e degli elementi offerti dalle parti mediante le audizioni effettuate avvenuta, secondo quanto allo stato risulta dagli atti, senza alcuna limitazione di qualsivoglia genere e con la garanzia di imparzialitˆ insita nella qualitˆ di pubblico ufficiale riconosciuta dalla legge ai funzionari dell'Autoritˆ che vi hanno concretamente provveduto. 4.5. -Con la censura sub E) si sostiene che l'Autoritˆ avrebbe deliberato in assenza di uno dei suoi componenti e che tale circostanza invaliderebbe l'intero procedimento, tenuto conto che la legge richiederebbe come quorum strutturale la presenza di tutti i componenti, avendo l'Autoritˆ stessa natura di collegio perfetto. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 180 La soluzione a tale quesito non pu˜ che essere negativa, condividendo il Collegio le argomentazioni espresse in argomento dal Consiglio di Stato con parere della sua Prima Sezione n. 785/1995, nell'adunanza del 12 aprile 1995. Ed infatti, pu˜ consonarsi nel rilevare che non solo difettano disposizioni che direttamente od anche indirettamente obblighino l'Autoritˆ a deliberare con la totalitˆ dei suoi componenti, ma anzi riconosciuta dal Legislatore alla medesima Autoritˆ (cfr. art 10, comma 6, della legge n. 287/1990) un'ampia autonomia in materia di organizzazione e di funzionamento che ha consentito, attraverso il regolamento interno allo scopo emanato, di definire, in piena discrezionalitˆ, l'assetto delle maggioranze sia per quanto attiene al c.d. quorum strutturale sia per quanto attiene al c.d. quorum funzionale. In sintesi, non avendo l'Autoritˆ natura di collegio perfetto, ben pu˜ ritenersi che essa possa legittimamente deliberare anche con la sola metˆ pi uno dei suoi componenti, per cui immune dal vizio denunziato la delibera impugnata. 4.6. -Non diversa risposta negativa deve, poi, darsi al quesito posto con la doglianza sub F) con la quale si afferma, da un lato, l'irregolaritˆ della fase deliberativa dell'Autoritˆ, in quanto quest'ultima avrebbe assunto le numerose e complesse determinazioni contenute nella delibera impugnata in un tempo manifestamente inadeguato, tenuto conto del complessivo tempo impiegato per esaminare e discutere tutti gli argomenti iscritti all'ordine del giorno dell'adunanza e, dall'altro, l'illegittimitˆ dell'art. 25 del regolamento interno di organizzazione e di funzionamento perchŽ, prevedendo che Ç ... nella seduta la discussione introdotta dal relatore, che propone l'approvazione, la modifica o il rigetto delle proposte degli uffici ...È, inciderebbe sull'imparzialitˆ del giudizio del Collegio che finirebbe per decidere sulla base di proposte Ç ...precostituite dagli uffici ... È. Ed infatti, questa Sezione ha giˆ avuto modo di affermare ( cfr. sentenza n. 96 del 8 gennaio 1998) che la separazione funzionale esistente, a mente del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991, tra attivitˆ istruttoria spettante agli uffici ed attivitˆ decisoria rimessa al collegio costituente l'Autoritˆ non incide minimamente sulla garanzia di imparzialitˆ che deve assistere le valutazioni di competenza di detta Autoritˆ, in quanto quest'ultima, nella sua espressione collegiale, rimane sempre totalmente libera di modificare, approvare o rigettare le proposte formulate dal relatore sulla base dei dati istruttori forniti dagli uffici. Ci˜ perchŽ rimane, in ogni caso, strumentale l'attivitˆ esercitata dagli uffici, che non assume mai dignitˆ di momento procedimentale autonomo. é in tale ottica che va letta, dunque, la norma dell'art. 25 del regolamento interno dell'Autoritˆ, che legittimamente ha consentito la partecipazione all'adunanza del Direttore dell'unitˆ organizzativa competente alla raccolta dei dati istruttori, riproducendo essa, come pure chiarito con la medesima sentenza sopra citata, uno schema procedimentale usuale nell'attivitˆ di ogni organo collegiale. NŽ pu˜ trarsi alcun sintomo di inadeguatezza del tempo impiegato dall'Autoritˆ per adottare la delibera impugnata dal calcolo puramente matematico del tempo stesso e dalla combinazione di detto calcolo con il numero di argomenti iscritti all'ordine del giorno dell'adunanza, perchŽ in tal modo si omette di considerare che PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA al Collegio (costituente l'Autoritˆ), e non anche al solo relatore, erano giˆ ampiamente noti i termini della questione per averla esaminata pi volte prima dell'adunanza finale, e cio in sede di emanazione del provvedimento di avvio dell'istruttoria, in sede di conferimento dell'incarico peritale alla societˆ Grandi Numeri, ed in sede di comunicazione alle parti dei risultati dell'istruttoria, oltre che sulla base degli esiti delle audizioni effettuate e delle memorie prodotte in corso di procedimento dalle parti. NŽ, ancora, incombeva in capo all'Autoritˆ alcun obbligo di integrale verbalizzazione della discussione (cfr. sul punto C.d.S. n. 220 del 24 aprile 1989), essendo sufficiente, ai fini che qui rilevano, che dal verbale risultino elementi che consentano di ritenere (come nella specie possibile fare) che l'iter seguito conforme alle norme regolatrici del procedimento ed, in ogni caso, ad ordinari criteri di razionale formazione della volontˆ collegiale. 4.7. -Infine, nessun rilievo invalidante pu˜ avere la circostanza che l'approvazione del verbale dell'adunanza nella quale stato adottato il provvedimento impugnato sia avvenuta dopo la notifica agli interessati del provvedimento stesso, tenuto conto che la volontˆ collegiale viene in essere nel momento della sua espressione e che l'atto di approvazione del verbale ha come suo contenuto soltanto la certificazione, da parte del medesimo organismo, della corrispondenza delle determinazioni effettivamente assunte con quelle riportate nel relativo documento che le contiene. In ogni caso, da condividere l'avviso secondo il quale tale circostanza costituisce al pi mera irregolaritˆ che stata sanata dall'approvazione del verbale della seduta in questione, comunque intervenuta nella specie. 5. -Ci˜ deciso in via pregiudiziale, pu˜ ora darsi ingresso all'esame delle questioni che le parti hanno proposto con riferimento al c.d. merito delle valutazioni operate dall'Autoritˆ. Dette questioni possono essere cos“ riassunte, tenuto conto delle specifiche censure mosse da ciascuna delle imprese ricorrenti: 1) l'Autoritˆ avrebbe erroneamente definito il mercato rilevante sia dal punto di vista merceologico sia dal punto di vista geografico perchŽ non avrebbe tenuto conto, sotto il primo profilo, della differenza tra produzione e commercializzazione dei supporti fonografici (consistenti in musicassette, compact disc e dischi in vinile giˆ contenenti, ovviamente, la riproduzione di brani musicali), della infungibilitˆ di detti supporti, nonchŽ delle differenze relative ai generi musicali; sotto il secondo profilo, delle rilevanti importazioni di supporti fonografici, con conseguente artificiale riduzione del mercato rilevante al solo ambito del mercato nazionale; 2) l'Autoritˆ, inoltre, attraverso l'erronea individuazione del mercato rilevante, avrebbe anche ampliato l'oggetto dell'intesa che le imprese ricorrenti avrebbero posto in essere, pur avendo in concreto effettuato accertamenti circa la sussistenza dell'intesa stessa soltanto con riferimento ad un solo dei prodotti, e cio i compact disc di musica pop; RASSEGNA AVVOCAJ'URA DELLO STATO 182 3) l'Autoritˆ avrebbe operato una ricostruzione e valutazione dei fatti in contrasto con le caratteristiche proprie del mercato dei supporti fonografici, che, aven-~ do struttura oligopolistica, naturalmente produrrebbe il riscontrato parallelismo dei ~ prezzi ed il tendenziale allineamento di tutte le altre condizioni contrattuali, nonchŽ, ~ avrebbe mal interpretato, nella stessa ottica, lo scambio di informazioni avutosi a livello di associazione rappresentativa e le iniziative pubblicitarie congiuntamente organizzate e svolte; 4) l'Autoritˆ, infine, avrebbe illegittimamente applicato sanzioni amministrative alle imprese ricorrenti, essendo carenti i presupposti di gravitˆ e durata richiesti ex lege ed immotivate le relative determinazioni, anche con riferimento all' aspetto della quantificazione delle stesse, nonchŽ incorrendo, peraltro, in disparitˆ di trattamento, tenuto conto della specifica misura di sanzione pecuniaria irrogata alla Soc. Emi, in comparazione con quelle irrogate alle restanti Major. 6. -Nessuna di dette censure pu˜ essere condivisa, alla stregua delle seguenti motivazioni. 6.1. -L'Autoritˆ afferma di essere pervenuta alla contestata adozione della delibera impugnata sulla base di una rilevante quantitˆ di elementi che, pur non avendo natura e consistenza di prove dirette dell'intesa raggiunta per condizionare od escludere il libero mercato dei supporti fonografici nel periodo considerato, tuttavia costituirebbero indizi gravi, precisi e concordanti che, congiuntamente valutati, fornirebbero prova almeno sufficiente dell'intesa restrittiva anzi detta. In particolare, dall'istruttoria sarebbe emerso: -un elevato grado di uniformitˆ dei prezzi praticati ai rivenditori che si rifletterebbe sui prezzi al pubblico, notoriamente allineati; -la coincidenza delle condizioni di vendita dei supporti fonografici effettivamente praticate, avuto riguardo al contributo per spese di trasporto, al ticket TV, ai termini di pagamento ed alle condizioni di resa della merce invenduta; -un intenso scambio di informazioni in sede associativa, avente ad oggetto dati strategici dell'attivitˆ di impresa e proiettato a realizzare concretamente un coordinamento delle attivitˆ anzidette; -l'esistenza di un contesto collaborativo anche per altri rilevanti aspetti delle politiche commerciali, quali l'organizzazione congiunta sia della distribuzione dei prodotti attraverso il canale della grande distribuzione sia della promozione pubblicitaria in occasione di eventi particolari. 6.2. -Un primo quesito cui occorre dare risposta se, ai fini della corretta individuazione di una pratica concordata sia sufficiente l'esistenza di una serie di indizi gravi, precisi e concordanti, come ritenuto dall'Autoritˆ, ovvero necessiti, in ogni caso, una prova diretta e puntuale. Dispone l'art. 2 della legge 287/1990 che le intese restrittive della libertˆ di concorrenza possano consistere: a) in accordi; b) in pratiche concordate; PARTE I, SEZ. Iv, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA e) in deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari. Dispone la stessa norma che Ç ... sono vietate le intese che hanno ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attivitˆ consistenti nel... (omissis) ... fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero le altre condizioni contrattuali...È. Orbene, ritiene il Collegio, in linea di principio, che la prova della pratica concordata pu˜ ritenersi correttamente acquisita anche quando non emergano riscontri diretti della sussistenza di concreti elementi intenzionali proiettati a falsare il mercato, in quanto una tale prova richiesta dalle citate disposizioni di legge soltanto con riferimento alle ipotesi indicate sub a) e sub c). Deve convenirsi, infatti, con quell'avviso giurisprudenziale ( cfr. Cds, sez. VI, n. 1792 del 30 dicembre 1996) secondo il quale per la configurabilitˆ dell'ipotesi di Çpratica concordataÈ irrilevante la prova del raggiungimento di accordi da parte di persone fisiche a ci˜ abilitate. Consegue che l'esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti assume spessore sufficiente ai fini della dimostrazione della pratica concordata e pu˜, dunque, costituire elemento fondante la eventuale relativa declaratoria. 6.3. -Prima, per˜, di verificare se gli elementi raccolti dall'Autoritˆ nel corso dell'istruttoria costituiscano o meno indizi sufficienti ai fini che qui rilevano, occorre verificare preliminarmente se l'Autoritˆ ha ben individuato l'ambito di riferimento della propria indagine e cio se, alla luce del disposto dell'art. 2 della legge n. 287/1990, ha ben individuato il Çmercato rilevanteÈ dei supporti fonografici nel quale si sarebbe consumata la contestata violazione. Al riguardo, giova subito ribadire, in linea generale, l'avviso (cfr. TAR Lazio, I, n. 1576/1996) secondo il quale, nel caso di intesa, l'Autoritˆ, tenendo conto dei soggetti partecipanti all'accordo e delle condizioni economiche del mercato, deve considerare sufficiente, a fini probatori, anche soltanto la capacitˆ potenziale del1' accordo o della pratica concordata di restringere la concorrenza nel mercato, in quanto riscontri concreti delle effettive conseguenze prodottesi sono necessari soltanto nella diversa e distinta ipotesi dell'abuso di posizione dominante. Pi in particolare, poi, pu˜ rilevarsi come l'Autoritˆ abbia correttamente individuato il mercato rilevante sia sotto il profilo merceologico sia sotto quello geografico per le seguenti ragioni. Ed invero, sotto il primo di detti profili, deve convenirsi che esso va individuato con riferimento alla produzione ed alla commercializzazione dei supporti fonografici ai rivenditori, senza alcuna distinzione per tipo di fonogramma o per generi musicali, tenuto conto che la domanda dei consumatori finali pu˜ rilevare, ai fini del presente procedimento, soltanto per spiegare, eventualmente, le politiche di approvvigionamento dei rivenditori e che questi ultimi esprimono una domanda di acquisto che strettamente correlata all'esigenza di disporre, al minor costo, di un assortimento di titoli pi possibile funzionale a soddisfare le attese dei consumatori finali. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 184 A tal ultimo riguardo, soccorre, infatti, anche la comune esperienza della realtˆ commerciale effettivamente esistente ed il fatto, oggettivamente verificabile, che il magazzino del rivenditore di supporti fonografici normalmente molto articolato per poter venire incontro immediatamente a qualsiasi richiesta del consumatore finale. NŽ pu˜ assumersi che l'Autoritˆ abbia errato nel ritenere insussistente una segmentabilitˆ del mercato, tenuto conto che la domanda presa in considerazione nel procedimento in esame non quella del consumatore finale, bens“ quella del rivenditore, come deducibile dalla circostanza che la contestazione mossa alle imprese ricorrenti ha come suo oggetto l'omogenizzazione dei pezzi praticati ai rivenditori e non anche quelli al pubblico. Infatti,. al rivenditore non interessano le caratteristiche tecniche dei singoli supporti fonografici, nŽ la loro astratta distinguibilitˆ per generi musicali e per titoli, bens“ interessa di riuscire ad offrire al consumatore finale una vasta gamma di brani musicali al costo pi basso possibile. Ci˜ perchŽ il consumatore finale che esprime preferenze specifiche e, quindi, caratterizza la sua domanda in termini di distinguibilitˆ anche in relazione al tipo di supporto (compact, cassetta ... etc.) ovvero al genere musicale. Peraltro, tale avviso sembra trovare riscontro anche nella giurisprudenza comunitaria (cfr. decisione del 27 aprile 1992 -Emi-Virgin, in caso IV/M 202) laddove si osserva, con riferimento alla sostituibilitˆ dei prodotti appartenenti a generi musicali diversi, che la domanda dei rivenditori non presenta caratteristiche di rigiditˆ, come quella dei consumatori finali. Sotto il secondo profilo (quello geografico), neppure pu˜ ritenersi che l'Autoritˆ abbia errato nelle proprie valutazioni, tenuto conto che i mercati dei supporti fonografici tendono ad essere nazionali, come ha rilevato la medesima giurisprudenza comunitaria pi innanzi citata. Sembra corretto, infatti, che l'Autoritˆ abbia tenuto conto, a tal proposito, dei seguenti fatti: -che le imprese ricorrenti, pur essendo, come tutte le pi importanti case discografiche, espressione di gruppi multinazionali, operano in ciascun Paese con proprie specifiche societˆ locali, la cui attivitˆ comprende anche lo sfruttamento degli autori e degli artisti indigeni, con commercializzazione dei relativi prodotti unitamente a quelli stranieri; -che le stesse imprese applicano per ciascun mercato nazionale specifiche condizioni di fornitura; -che i rivenditori, certamente del mercato italiano, acquistano dalle filiali nazionali delle imprese discografiche e non anche da quelle estere. Peraltro, il convincimento che il fenomeno delle importazioni nel mercato discografico italiano Ç...praticamente inesistente ... È stato espresso da una delle stesse imprese ricorrenti, come risulta dal par. 14 del provvedimento impugnato nel quale si dˆ conto del contenuto, in parte qua, del piano commerciale 1994/1995 della BMG-Ricordi. 6.4. -NŽ dalle conclusioni espresse dall'Autoritˆ in materia di mercato rilevante disceso, un artificiale ampliamento dell'oggetto dell'intesa, come pure PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA sostengono le imprese ricorrenti, in quanto la valutazione operata ha riguardato, comunque, tutti i prodotti fonografici commercializzati dalle anzidette imprese, ancorchŽ gli accertamenti compiuti hanno avuto di mira un particolare prodotto quale i compact disc di musica pop. á Infatti, a ben vedere, tale ultima circostanza non in contraddizione con l'ambito di valutazione avuto presente dall'Autoritˆ se si tiene conto dei dati del mercato discografico italiano, come deducibili dagli atti istruttori, compiuti dall'Autoritˆ, e del fatturato realizzato dalle imprese ricorrenti. Risulta, invero, che il mercato italiano dei prodotti fonografici costituito, in termini di valore, per il 72% dai compact disc, per il 26% da musicassette e per lo 0,4% da dischi in vinile e che le imprese ricorrenti hanno realizzato, nel periodo considerato, il 90% del loro fatturato nel settore dei compact disc del genere musicale pop, mentre la restante quota ha interessato quasi totalmente le musicassette del medesimo genere musicale, attestandosi a livelli del tutto minimi la vendita dei dischi in vinile. Dunque, la circostanza che l'accertamento sia stato compiuto su l'elemento del tutto predominante del mercato e della attivitˆ di produzione e commercializzazione posta in essere dalle imprese ricorrenti non solo non rende artificiale la valutazione complessivamente operata sull'intero mercato dei supporti fonografici, ma anzi la giustifica poichŽ l'eventuale restante accertamento non avrebbe potuto incidere, comunque, su detta valutazione, attesa la sua dimensione residuale. 6.5. -Ci˜ chiarito, occorre ora darsi carico delle questioni principali poste dalle parti ricorrenti e riassunte sub 3), del capo 5¡ della presente sentenza. Innanzitutto, in punto di fatto, giova rilevare che i dati emersi in corso di istruttoria danno contezza: a) del fatto che i prezzi praticati ai rivenditori mostrano un elevato grado di uniformitˆ che, ovviamente, si riflette anche sui prezzi praticati al pubblico che sono notoriamente allineati; b) del fatto che le condizioni di vendita sono quasi del tutto coincidenti con riferimento al contributo per le spese di trasporto, al ticket TV, ai termini di pagamento ed alle condizioni di resa della merce non venduta; e) del fatto che stato posto in essere, nel periodo oggetto di indagine, un'intensa scambio di informazioni relativamente ai dati strategici delle imprese ricorrenti, anche attraverso la comune istituzione rappresentativa di categoria; d) del fatto che il contesto collaborativo tra le ricorrenti si esteso alla organizzazione congiunta della commercializzazione dei prodotti attraverso il canale della grande distribuzione e delle politiche promozionali in occasioni di eventi particolari. 6.5.1. -Le ricorrenti, affermano, che l'Autoritˆ non avrebbe considerato la struttura naturalmente oligopolistica del mercato dei supporti fonografici, la quale comporterebbe un parallelismo obbligato dei prezzi ed un allineamento tendenziale di tutte le altre condizioni contrattuali. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO .. 186 Affermano, inoltre che la stessa Autoritˆ non avrebbe raffrontato la situazione propria, in genere, del mercato olipolistico dei supporti fonografici con quella accertata in conseguenza dell'istruttoria svolta. Al riguardo, ritiene il Collegio di poter rilevare che il parallelismo di comportamento che fisiologicamente discende dalla natura oligopolistica di un mercato, non pu˜ essere considerata comunque, una veritˆ incontrovertibile e non diversamente spiegabile, alla luce delle norme sulla libera concorrenza nello stesso, poichŽ detto parallelismo pu˜, invece, sempre nel mercato oligopolistico, essere conseguenza anche (e prevalentemente) dello scambio di documenti e di informazioni strategiche e dell'essersi rivolti, ad esempio, con assiduitˆ e frequenza ad un comune centro di coordinamento, con la conseguenza che, in tal caso, il mero parallelismo di comportamento assume i contorni illeciti della concertazione che diviene di quel parallelismo la sola spiegazione plausibile. Si ha, allora, la vulnerazione dello scopo delle norme antitrust di evitare che i contatti diretti o indiretti tra le imprese abbiano lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento di mercato di un concorrente, ovvero di rivelare a quest'ultimo il proprio comportamento futuro, la quale si rende palese allorquando, come nella specie, si abbiano riscontri sufficienti che l'allineamento dei prezzi ai rivenditori e la definizione di tutte le altre condizioni contrattuali sono spiegabili, soltanto con riferimento ai concreti comportamenti collusivi posti in essere dalle imprese. Le risultanze istruttorie indicate nel provvedimento impugnato danno contezza dell'esistenza di elementi che, se vero che singolarmente considerati non possono assurgere al rango di prova diretta, pur tuttavia, congiuntamente considerati, ben possono costituire indizi gravi, precisi e concordanti della deviazione da una fisiologica condizione di mercato oligopolistico perchŽ, a ben vedere, risultano essere l'effetto di una concertazione che si dimostra essere l'unica causa efficiente del parallelismo di prezzi e dell'allineamento delle altre condizioni contrattuali riscontrati, nel mercato dei supporti fonografici. I Infatti, dalla documentazione ivi citata emerge che i prezzi praticati dalle imprese ricorrenti ai rivenditori sono sostanzialmente omogenei sia per struttura sia per livello, pur in assenza di identitˆ di costi sostenuti, che, dato, quest'ultimo, evidente sol che si tenga presente l'aspetto della estrema variabilitˆ dei compensi corrisposti a ciascun autore o esecutore di brani musicali, in quanto intimamente con I nessa alla misura di popolaritˆ da essi acquisita. NŽ sembra seriamente contestabile il fondamento di tali dati poichŽ essi sono ~ stati ricavati da quelli forniti dalla SIAE, in relazione ai prezzi di listino praticati I i:~ dalle imprese ricorrenti, nonchŽ da quelli contenuti nella relazione redatta dalla Societˆ Grandi Numeri a compimento dello studio statistico commissionatogli ' dall'Autoritˆ che, in particolare, ha posto in risalto come il 90% circa dei prezzi di l i:~ listino di ciascuna delle imprese major risultato fissato esattamente a lire 20.000. ffi Consegue che, in presenza dei citati dati e della concorrente risultanza che le ¥== imprese ricorrenti fossero aduse scambiarsi le rispettive tabelle dei prezzi di listino -anche attraverso l'associazione di categoria F.l.M.I. e prima ancora che i listini I stessi fossero pubblici -possono giˆ ritenersi sussistenti elementi sufficienti a pro' I vare una pratica concordata, cos“ come contestata, e ci˜ perchŽ, gli estremi della 1:: ' 1 ~i ,, . . J ~¥¥¥¥11111:1111¥¥z1¥4'¥¥¥È9i11¥ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Çpratica vietataÈ ricorrono allorquando gli elementi essenziali costituenti il prezzo vengono artificialmente uniformati, allo scopo di far s“ che i prezzi effettivi di ven dita del bene si attestino a livelli diversi da quelli che naturalmente si determine rebbero in conseguenza del libero gioco della concorrenza ( cfr. sul punto, dee. Comm. 8/2/80, n. 80/257/CECA). NŽ, inoltre, pu˜ assecondarsi la tesi che gli scostamenti comunque esistenti dei prezzi praticati ai rivenditori sarebbero rilevanti ed incidenti nell'escludere la sostanziale omogeneitˆ dei prezzi stessi poichŽ deve convenirsi con la difesa dell'Autoritˆ che gli scostamenti rilevati nella specie sono ininfluenti, in quanto ammontanti a poche centinaia di lire (500 circa). In sintesi, la riscontrata uniformitˆ dei prezzi praticati ai rivenditori dalle ricor renti imprese non pu˜ trovare, allo stato, altra razionale giustificazione, oltre la con testata violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, tenuto conto: -che il prezzo di listino (c.d. PPD) risultato fissato da tutte le Major esatta mente a 20.000 lire; -che i costi sostenuti dalle Major, per la realizzazione dei supporti fonografi ci, sono considerevolmente variabili e che tale variabilitˆ conseguente alla variabilitˆ molto elevata delle componenti di tali costi, quali le royalties versate agli artisti (che possono variare dal 5% al 22%), i corrispettivi per i contratti di licenza (variabili dal 7% al 50% ), i c.d. minimi garantiti agli artisti, corrisposti in via dianti cipazione (i quali possano variare a seconda della notorietˆ dell'artista da alcune centinaia di milioni ad alcuni miliardi di lire, in relazione a ciascun prodotto com mercializzato) ed i costi di marketing e di promozione pubblicitaria; -che tra tali costi, l'unico effettivamente comune a tutte le imprese discografi che soltanto quello della duplicazione tecnica dei prodotti fonografici che, per˜, non incide sul prezzo di listino di ciascun singolo prodotto fonografico per pi del 10%; -che le altre condizioni contrattuali confermano come le restanti componenti del finale prezzo praticato ai rivenditori sono state anch'esse artificialmente costruite, sol che si tenga presente la pressochŽ totale uniformitˆ, nel corso del tempo, sia dell'elemento Çcontributo spese di trasporto e di imballaggioÈ, fissato mediamente al 6% del fatturato (al netto di IVA e al lordo del ticket-TV) senza alcuna possibile á correlazione nŽ con i costi effettivamente sostenuti da ciascuna casa discografica nŽ con l'effettiva condizione esistente con ciascun rivenditore, prova ne sia, a tal ultimo riguardo, che la misura anzidetta non varia anche nella ipotesi che lo stesso rivenditore provveda autonomamente al trasporto della merce ( cfr. doc. all. n. 11 produzione difesa della Autoritˆ); sia dell'elemento ÇTicket-TVÈ, applicato nella misura di lire 3000 circa da ciascuna delle case discografiche ricorrenti, pur in presenza di costi di investimento pubblicitario ovviamente variabili per volume e nel tempo; sia dell'elemento Çcondizioni di resaÈ della merce invenduta, praticate dalle major nell'ordine pressochŽ allineato del 3% per i dettaglianti e dal 3% a 4,5% per i grossisti; sia del l'elemento Çtermini di pagamentoÈ, fissato nell'ordine comune di 30/60 giorni. 6.5.2. -Inoltre, a corroborare la valutazione espressa dall'Autoritˆ ben si pongono anche gli ulteriori elementi acquisiti in corso di istruttoria, relativi all'intenso e cosciente scambio di informazioni avvenuto direttamente tra le imprese RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO .. 188 ricorrenti, ovvero per il tramite dell'Associazione di categoria, con riguardo ai prezzi praticati ai rivenditori ed alla quantitˆ e valore della merce venduta, nonchŽ quelli relativi all'organizzazione di un comune rapporto di fornitura dei propri prodotti attraverso la grande distribuzione e di specifiche iniziative promozionali per eventi particolari. Ed invero, quanto allo scambio di informazioni, pu˜, innanzitutto, darsi atto che, effettivamente, l'Autoritˆ non ha assunto i dati emersi al riguardo come elementi comprovanti, in via autonoma, il comportamento anticoncorrenziale tenuto dalle imprese ricorrenti, ma li ha considerati come fattori concorrenti a dimostrare la sussistenza di una pratica concordata. Pu˜, poi, rilevarsi pi in particolare che di detto scambio, avvenuto in forma diretta e con riferimento ad informazioni strategiche, non pu˜, allo stato, dubitarsi, alla luce di quanto emerge dai paragrafi 44 e 45 del provvedimento impugnato circa i listini prezzo (che risultano essere stati scambiati tra le Major prima della loro entrata in vigore) ed i fatturati realizzati che le stesse imprese (in ispecie, BmgRicordi, Emi, Warner e Polygram) si sono vicendevolmente comunicati anche I mediante lettere circolari. ~ Cos“ pure, non pu˜ dubitarsi del ruolo avuto dalla F.l.M.I., sempre ai fini dello ~ scambio di informazioni strategiche, tenuto conto: ~ -che detta Associazione di categoria stata fondata nel 1992 proprio dalle @ imprese ricorrenti, dopo che le stesse erano uscite dall'unica precedente associazio-f:~.. ne esistente (AFI), alla quale aderivano unitariamente tutte le case discografiche fil esercenti nel mercato italiano; -che nella stessa sono confluite le case discografiche (in totale 56) rappresentanti 1'80% circa dell'intero mercato nazionale; -che le imprese ricorrenti rappresentano nella F.I.M.I. oltre il 90% del fatturato complessivo degli aderenti a detta associazione; -che il Comitato direttivo della F.I.M.I. composto, per la quasi totalitˆ, dai rappresentanti delle imprese ricorrenti, come emerso dai verbali delle riunioni del 1992, citati nel provvedimento impugnato; I -che, infine, sempre dai verbali del comitato direttivo della F.I.M.I. e dagli ~ altri atti acquisiti in corso di istruttoria presso detta Associazione, risulta come dati ID strategici relativi all'attivitˆ commerciale di ciascuna delle imprese sono stati scambiati tra le ricorrenti sia attraverso documenti redatti dalla F.I.M.I. (concernenti dati anche disaggregati delle attivitˆ di ciascuna delle major) sia attraverso le riunioni del Comitato direttivo dell'Associazione. Dunque, pu˜ escludersi, allo stato degli atti, che nelle riunioni di tale Associazione, per quel che qui rileva, venissero affrontati soltanto aspetti e problemi di carattere generale del mercato discografico, poichŽ vi ostano le risultanze emergenti, ad esempio, dal verbale del 13 dicembre 1993 (cfr. doc. n. 12 della produzione di parte resistente) dal quale risulta che le imprese ricorrenti si scambiarono in quella occasione dati relativi agli aumenti di costi avuti ed alle modalitˆ con le quali tali costi erano stati trasferiti nei singoli listini prezzo ovvero dagli atti acquisiti in sede ispettiva, in data 29 ottobre 1996, dai quali si evince che la F.l.M.I. effettuava un controllo periodico sull'uniformitˆ del contributo spese di trasporto e PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA di imballaggio effettivamente applicato dalle societˆ ad essa aderenti, sulla base di dati comunicati mensilmente dalle stesse societˆ. Quanto alle iniziative congiuntamente intraprese dalle imprese ricorrenti per la concorde commercializzazione di propri prodotti anche attraverso la grande distribuzione, ritiene il Collegio che ne sono sufficiente riprova, come deducibile dal paragrafo n. 70 del provvedimento impugnato, l'aver conferito, in comune, apposito mandato ad un unico operatore del settore (G.D.O. Service), con l'incarico di svolgere attivitˆ di rack jobber, nonchŽ l'aver, in ogni caso, praticato, a prescindere dalla circostanza che le condizioni siano state formalmente negoziate separatamente, condizioni di fornitura identiche sia con riferimento allo sconto sul prezzo di listino, sia sulle percentuali di resa dell'invenduto, sia sui termini e modalitˆ di pagamento, sia sul contributo spese di trasporto ed imballaggio. NŽ, infine, pu˜ ritenersi illegittimo che l'Autoritˆ abbia tenuto anche conto del fatto che, nel periodo considerato, le imprese ricorrenti hanno anche organizzato un'unica campagna promozionale per la vendita di 150 titoli, egualmente ripartiti tra di loro, in occasione del Salone della Musica di Torino, tenuto conto che tale evento costituisce, alla stregua delle non smentite affermazioni dell'Autoritˆ, riscontro pure di una comune prassi promozionale che ancor pi contribuisce a far ritenere sufficientemente provata la sussistenza di una precisa intesa tra le parti ricorrenti per escludere ogni possibilitˆ di leale concorrenza in un mercato che, per sua natura, giˆ presenta caratteri fisiologici di anelasticitˆ. 6.5.3. -Alla stregua delle motivazioni sin qui rese e dei dati riassuntivamente ricavabili dalla tabella n. 16 del paragrafo n. 45 del provvedimento impugnato pu˜, dunque, convenirsi con l'Autoritˆ che, nel caso in esame, si avuta una consapevole collaborazione tra le imprese ricorrenti, a danno della concorrenza, manifestatasi, in particolare, in una pratica concordata al fine di falsare il naturale gioco della concorrenza, attraverso: -l'uniforme determinazione, nel tempo, dei prezzi di listino (che, peraltro, si sono attestati su livelli superiori a quelli fissati dalle altre case discografiche non major); -l'allineamento costante nel tempo delle altre componenti del prezzo praticato ai rivenditori come ticket-tv e le spese di trasporto; -l'omogeneizzazione dei prezzi finali richiesti ai rivenditori; -l'assunzione di iniziative comuni e con esiti sostanzialmente identici sia per la commercializzazione dei propri prodotti, anche attraverso la grande distribuzione, sia attraverso specifiche iniziative promozionali comuni rivolte ad incidere direttamente sul consumatore finale, in occasione di eventi particolari, quali, nella specie, il Salone della Musica di Torino. NŽ, infine, pu˜ condividersi la tesi che, nella specie, l'Autoritˆ avrebbe, in ogni caso, omesso di raffrontare la situazione emergente dai dati istruttori con quella tipica di un mercato oligopolistico, quale quello dei supporti fonografici, poichŽ, a tal fine, sufficiente rilevare che per ciascuno degli elementi valutati (siano essi relativi al prezzo sia alle altre condizioni commerciali) l'Autoritˆ anzidetta ha posto in RASSEGNA AVVOCA1URA DELLO STATO' 190 comparazione espressa quelli relativi alle imprese ricorrenti con quelli delle altre imprese discografiche non major. Di ci˜ sono testimonianza sufficiente le deduzioni e rilevazioni, ad esempio, fatte in relazione ai prezzi di listino nei paragrafi 50 e seguenti del provvedimento impugnato, ovvero nei paragrafi da 71 a 77, in sede di analisi del comportamento delle case discografiche non major, ovvero ancora nei paragrafi 159 e seguenti nei quali l'Autoritˆ ha valutato la struttura ed il livello del prezzo ai rivenditori dei vari supporti fonografici. 6.6. -L'ultima delle questioni proposte dalle ricorrenti imprese concerne le sanzioni pecuniarie irrogate dall'Autoritˆ che sarebbero illegittime perchŽ difetterebbe una congrua motivazione dei presupposti di gravitˆ e durata delle infrazioni accertate, sulla base dei quali dovrebbero risultare giustificate le sanzioni anzidette. Inoltre, alcune delle ricorrenti sostengono, con riferimento alla misura individuata per sanzionare il comportamento tenuto dalla EMI MUSIC ITALY S.p.a., che la quantificazione delle sanzioni sarebbe stata operata in violazione del criterio della paritˆ di trattamento. Le tesi suddette non possono essere condivise per le seguenti motivazioni. Innanzi tutto, non pu˜ ritenersi irrazionale che le infrazioni accertate nella specie -della cui corretta rilevazione si dato contezza nei capi di motivazione che precedono -siano state ritenute gravi, poichŽ, per quantitˆ e per spessore, esse giustificano le singole valutazioni operate, tenuto conto del numero e della convergenza dei riscontri emersi nonchŽ della significativa valenza degli stessi, sotto il profilo economico. Lo scopo distorsivo della regola di mercato cui sono risultati concretamente preordinati i comportamenti tenuti dalle imprese ricorrenti deve ritenersi sufficientemente emergente dall'istruttoria svolta ed idoneo a sorreggere le determinazioni sanzionatorie applicate, attesa la continuitˆ ed organicitˆ con la quale le c.d. Major hanno provveduto a coordinare, sul piano sostanziale, le rispettive attivitˆ di fissazione dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali praticate ai rivenditori nonchŽ le strategie di commercializzazione e di promozione dei prodotti. Inoltre, giova considerare che dette infrazioni assumono valenza ancor pi significativa, alla luce del fatto che i comportamenti imputati alle Major sono stati posti in essere in un mercato oligopolistico, giˆ di per sŽ anelastico rispetto alla ordinaria regola di libera concorrenza praticabile nei mercati in genere e considerato che dette imprese, sono oggettivamente qualificabili come operatori dominanti del settore, coprendo esse circa 1'80% del mercato nazionale dei supporti fonografici. Non pu˜ sfuggire, infatti, come il potere economico esercitabile dalle imprese ricorrenti, la loro capacitˆ strutturale ed organizzativa di presenza sul peculiare mercato in questione, congiunto alla accertata utilizzazione anche di sedi istituzionali comuni per facilitare rapporti e scambi aventi lo scopo di eliminare la giˆ ridotta concorrenza esistente fisiologicamente in un mercato oligopolistico, costituiscano tutti elementi di tal indubbio e rilevante spessore da giustificare le concrete sanzioni irrogate a ciascuna delle imprese ricorrenti. NŽ pu˜ condividersi la tesi che per potersi irrogare sanzioni pecuniarie di un certo rilievo occorra necessariamente la compresenza sia dell'elemento della PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA gravitˆ sia della prolungata durata dell'infrazione, poichŽ tali requisiti non sono indefettibilmente cumulativi, come giˆ ha avuto modo di chiarire la Sezione (cfr. sentenza n. 1157/1993) in precedente occasione, anche tenuto conto dell'avviso espresso dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. sentenza 7 giugno 1983, cause riunite n. 100-103/80, Musique Diffusion Francaise c/ Commissione CE). Tutto ci˜, senza tralasciare di evidenziare che, anche a voler in ipotesi non ritenere applicabile il criterio anzidetto, comunque, il periodo di tempo nel quale nella specie la concertazione si praticamente realizzata (1992/1997) da ritenere sufficiente per qualificare, in accertata compresenza del requisito di gravitˆ dell'infrazione, adeguate le misure sanzionatorie applicate. NŽ, ancora, possono condividersi le deduzioni volte a contestare la correttezza dell'ambito di valutazione avuto presente dall'Autoritˆ per quantificare le sanzioni irrogate poichŽ deve convenirsi con la difesa della predetta Autoritˆ sul fatto che l'esperito accertamento effettuato tramite la perizia commissionata alla soc. Grandi Numeri non costituisce elemento necessario ed indefettibile per determinare la quota di fatturato da considerare. L'unica regola applicabile nella specie, quella resa palese dalla norma dell'art. 15, la quale, per quel che qui rileva, disponendo che la sanzione amministrativa deve essere calcolata sulla base del Çfatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa ... È, consente di ritenere, ragionevolmente, che la base di riferimento da utilizzare per quantificare la sanzione deve essere il fatturato realizzato dall'impresa nell'area economica nella quale la regola di mercato stata violata per effetto dell'intesa vietata posta in essere. Inoltre, alla luce della stessa norma, sembra sufficientemente chiaro che la locuzione Ç ... esercizio chiuso ... È vada interpretata nel senso che il legislatore ha inteso fare riferimento soltanto all'arco di tempo statutariamente prefissato per la redazione degli atti contabili fondamentali di impresa, per cui ai risultati in sŽ considerati, cos“ come ricavabili dalle relative scritture di ogni impresa, che occorre fare riferimento ai fini in esame. I dati necessari possono, dunque, essere ricavati dai documenti contabili del1' impresa, indipendentemente dall'approvazione del formale documento di bilancio, poichŽ, diversamente, la funzione della norma sanzionatoria -riconducibile anche a scopi di tempestivitˆ e, quindi, di immediata efficacia della stessa -ne risulterebbe vulnerata per tale essenziale aspetto. Infine, pu˜ escludersi che la delibera impugnata sia viziata per disparitˆ di trattamento nell'applicazione delle concrete misure delle sanzioni pecuniarie irrogate poichŽ ritiene il Collegio che, anche in questo caso, l'Autoritˆ abbia fatto corretta applicazione della norma dell'art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, tenuto conto del comportamento specificamente tenuto dalla ricorrente EMI nel corso del procedimento. Infatti, il minimo edittale applicato trova giustificazione, peraltro ampiamente espressa con le motivazioni contenute nel paragrafo 190 della delibera impugnata, nella specifica circostanza che la EMI stata l'unica delle imprese ricorrenti ad assumere, prima di ricevere la lettera relativa alle risultanze istruttorie, una serie di impegni volti a far cessare la collaborazione con le altre case disco RASSEGNA AWOCATURA DELLO S'D\TO 192 grafiche, anche attraverso la FIMI, e cio a dimostrare di voler ottemperare alla diffida contestatagli dall'Autoritˆ ai sensi del citato comma 1 dell'art. 15 della legge n. 287/1990 (omissis). TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, 9 novembre 1998, n. 3143 -Pres. Schinaia -Rei. Monticelli -Saponara ( avv. Tedeschini) c. Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stato Caramazza). Atto amministrativo -Accesso ai documenti amministrativi -Istanza presentata da un deputato al Parlamento -Legittimazione -Status di parlamentare ¥ Insussistenza. (Legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 22) Un deputato al Parlamento nazionale non legittimato ad accedere ai documenti amministrativi ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241 per il sol fatto di essere un parlamentare e di avere interesse all'accesso per l'espletamento del suo mandato (1). (omissis) Il ricorrente, deputato al Parlamento nazionale, lamenta che il Ministero di Grazia e Giustizia gli abbia negato l'accesso ad atti relativi ad una ispezione ministeriale. La richiesta era stata formulata in considerazione del fatto che l'istante aveva presentato un'interrogazione con riferimento a tale ispezione ed intendeva cos“ seguire in modo migliore e pi consapevole le risposte del Ministro. Il diniego stato opposto in quanto non stato ravvisato un diretto e concreto interesse alla conoscenza di atti che, secondo disposto dall'art. 4 comma 1, lett. l) del decreto del Ministro di Grazia e Giustizia 25 gennaio 1996 n. 115, sono sottratti all'accesso ai fini della tutela della riservatezza. La tesi dell'amministrazione deve essere condivisa. Va al riguardo considerato che il ricorrente aveva fatto valere ai fini dell 'accesso, non giˆ una situazione giuridica di carattere personale, bens“ la sua posizione di deputato, interessato ad esercitare nel modo migliore le proprie attribuzioni. (1) Non constano precedenti giurisprudenziali in termini, ma in senso conforme si espressa la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere del 28 febbraio 1996 pubblicato (in massima) in L'accesso ai documenti amministrativi n. 3, 95. Il ragionamento del TAR appare ineccepibile sia perchŽ la legge non prevede una automatica e generale legittimazione all'accesso in relazione ad uno status del soggetto, sia perchŽ occorre tenere ben distinte dalla disciplina dell'accesso le prerogative riconosciute ai parlamentari in tema di sindacato sull'attivitˆ del governo, le quali hanno carattere essenzialmente politico. Peranto, quando un deputato esercita il diritto di accesso lo fa come un qualunque cittadino che ai sensi dell'art. 25 legge 7 agosto 1990 n. 241 deve motivare la sua istanza circa l'esistenza di uno specifico interesse giuridicamente rilevante a conoscere i documenti richiesti (il quale secondo l'attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere Çserio e non meramente emulativoÈ). PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA SenonchŽ, non appare compatibile con la particolare disciplina delle prerogative dei parlamentari in tema di sindacato sull'attivitˆ di governo prevedere per gli stessi la possibilitˆ di avvalersi a tal fine del diritto d'accesso di cui alla legge n. 241/1990. Ed invero, il nostro ordinamento prevede come fondamentale tra le attivitˆ del Parlamento quella di controllo sugli atti e comportamenti del Governo, tanto che i regolamenti dei due rami del Parlamento dettano una serie di norme che rendono molto incisivo e penetrante il sindacato dei membri del Parlamento. Tale sindacato , tuttavia, di carattere essenzialmente politico e non si concreta in strumenti giuridici in grado di far ottenere in modo coattivo le notizie richieste. Prevede, infatti, I'art. 131 del regolamento della Camera dei deputati (in questa sede interessa soprattutto questo regolamento) che il Governo pu˜ dichiarare di non poter rispondere indicandone il motivo. ƒ pertanto, evidente che, qualora si consentisse al parlamentare di avvalersi del1' accesso di cui alla legge n. 241/1990, si altererebbe la natura del sindacato previsto dall'ordinamento, il quale prevede una semplice responsabilitˆ politica del Governo. Una risposta positiva al quesito potrebbe comportare poi un'elusione del principio, ricavabile dal sistema, secondo cui il Governo, assumendosi le relative responsabilitˆ politiche, pu˜ sempre decidere di non rispondere. Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto. Sussistono ragioni per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese, competenze ed onorari del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione Prima. Respinge il ricorso in epigrafe (omissis). I TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, ordinanza 24 febbraio 1999, n. 684 -Pres. Schinaia -Est. Lucrezio Monticelli Salomone Luigi (avv. Sanino) c. Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stato G. Palmieri). Concorso -Esami a posti di notaio -Prova di preselezione informatica Mancato superamento -Domanda cautelare -Ammissione con riserva alle prove scritte del concorso -Rigetto. Va respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di non ammissione alle prove scritte del concorso per esami a posti di notaio per mancato superamento della prova di preselezione informatica, avendo la difesa RASSEGNA AWOCATURA DELLO StA'fO dell'Amministrazione fornito delucidazioni in ordine alle caratteristiche del sistema impiegato con particolare riferimento alla garanzia dell'anonimato e non emergendo elementi macroscopici di illogicitˆ rispetto ai parametri normativi, e sussistendo un evidente interesse pubblico ad un sollecito svolgimento del concorso (1). (1-2) La prova di preselezione informatica. 1. Premesse. Si tratta del primo banco di prova per il nuovo strumento di preselezione a quiz che Çdebutta È al concorso da notaio ed giˆ previsto per il prossimo concorso di uditore giudiziario, con il dichiarato scopo di rendere ancora praticabile -nell'odierna realtˆ che vede la partecipazione di migliaia di candidati -lo svolgimento di prove concorsuali secondo il metodo tradizionale studiato per un decisamente pi esiguo numero di partecipanti; incidendo non solo sui tempi di svolgimento del concorso stesso, riducendoli in modo significativo, ma anche e soprattutto sulla qualitˆ della partecipazione, circoscrivendola ai soli candidati dotati di un certo grado di preparazione culturale misurato secondo parametri e criteri obiettivi identici per tutti. Si tratta di un meccanismo che troverˆ sempre pi frequente applicazione ed opportuno, perci˜, soffermarsi anche sulle sue caratteristiche intrinseche. 2. Le fonti normative. La fonte normativa costituita, innanzi tutto, dalla legge 26 luglio 1995, n. 328, che ha introdotto la prova di preselezione informatica nel concorso notarile e che, perci˜, ha modificato alcune norme delle leggi 16 febbraio 1913, n. 89 e 6 agosto 1926, n. 1365. In particolare, l'art. l, 3¡ comma, della legge n. 328/1995 cit. ha aggiunto alla legge n. 89/1913 cit. l'art. 5-bis e, quindi, ha stabilito che le prove scritte del concorso per la nomina a notaio sono precedute da una prova di preselezione eseguita con strumenti informatici e con assegnazione ai candidati di domande con risposte multiple prefissate, secondo le modalitˆ stabilite dal regolamento. Il successivo comma 6 dell'art. 1 cit. ha previsto, infatti, l'emanazione di un regolamento di attuazione che contenga tutti gli elementi necessari all'esecuzione della prova di preselezione ed alla conservazione, gestione ed aggiornamento del sistema per la prova di preselezione. Sono stati, quindi, adottati in ordine di tempo i decreti ministeriali 24 febbraio 1997, n. 74; 8 agosto 1997, n. 290; 24 luglio 1998, n. 339 nelle premesse dei quali sono richiamati i pareri favorevoli resi dal Consiglio di Stato Sezione Consultiva sugli atti normativi. Infine, con decreto del D.G. Affari Civili e Libere Professioni in data 11 maggio 1998, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 19 maggio 1998, n. 38, stato indetto il primo concorso per esami a posti di notaio preceduto dalla prova di preselezione informatica e l'archivio di tutte le domande dal quale sono state tratte quelle poste ai candidati stato pubblicato sul supplemento della G.U., 4a serie speciale, del 16 giugno 1998. 3. Le modalitˆ di svolgimento della prova di preselezione informatica. In base all'art. 5-ter, 3¡ comma, della legge n. 328/1995 cit., oltre ai candidati contemplati nel comma 5 dell'art. 5-bis (sono esonerati dalla prova di preselezione coloro che hanno conseguito l'idoneitˆ in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza), ammesso a sostenere le prove scritte un numero di candidati pari a cinque volte i posti messi a concorso e, comunque, non inferiore a 900, secondo la graduatoria formata in base al punteggio conseguito da ciascun candidato nella prova di preselezione. Nel caso di specie il concorso stato bandito per 230 posti e, quindi, il numero di candidati ammesso doveva essere pari a 1.150 unitˆ. I : ~: f: PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 195 II CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, ordinanza 2 marzo 1999, n. 421 -Pres. De Lise Est. Camera -Salomone Luigi (avv. Sanino) c. Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stato G. Palmieri). All'esito delle prove di preselezione risultato che 1562 candidati hanno riportato il punteggio massimo di 40, 60 e, pertanto, sono stati tutti ammessi a sostenere le prove scritte, pur essendo stato superato il numero di 1150, perchŽ il 4¡ comma dell'art. 5-ter, cit., prevede espressamente che sono comunque. ammessi alle prove scritte i candidati classificati Çex aequoÈ rispetto all'ultimo che risulterebbe ammesso in base al punteggio conseguito nella prova di preselezione. Pertanto, anche chi ha sbagliato una sola domanda e ha conseguito il minor punteggio di 37, 60 non ha potuto essere collocato utilmente nella graduatoria perchŽ preceduto da ben 1562 candidati con punteggio maggiore che hanno esaurito il contingente determinato, appunto, dalla legge n. 328/1995, da ammettere alle prove scritte. Le modalitˆ di svolgimento della prova di preselezione sono, quindi, compiutamente individuate dalla norma primaria, dai regolamenti di attuazione e dal bando di concorso; in particolare, il numero dei quesiti (35) ed il tempo a disposizione (70 minuti) dei singoli candidati sono determinati dall'art. 4, punti 4 e 5, del decreto ministeriale n. 74/1997 e dall'art. 5 del bando. La modifica introdotta prima dell'espletamento delle prove di preselezione dal decreto ministeriale 24 luglio 1998, n. 339 cit. diretta a rendere praticabile il meccanismo introdotto dalla legge n. 325/1998, avendo riguardo alla rappresentazione di tutti i raggruppamenti per materie (art. 1, lett. a) e a tutti i gradi di difficoltˆ, tenendo conto a tal fine dell'intero l'archivio (art. cit. lett. b); con lo scopo, condiviso dal parere favorevole dell'Adunanza Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato in data 13 luglio 1998, citato nelle premesse del decreto ministeriale, di individuare nella Commissione ministeriale per l'archivio informatico dei quesiti l'mgano competente in via esclusiva a provvedere alla formazione, conservazione, gestione e aggiornamento del sistema e del relativo archivio informatico dei quesiti, per assicurare la paritˆ di trattamento attraverso un'uniforme individuazione della percentuale del grado di difficoltˆ dei quesiti che compongono l'archivio e della percentuale di suddivisione degli stessi tra i vari gruppi argomentali. Ogni questionario, composto di 35 quesiti complessivi, contiene non pi di 4 quesiti di difficoltˆ massima, non pi di 12 quesiti di difficoltˆ intermedia e non pi di 19 quesiti di difficoltˆ pi bassa. I parametri di difficoltˆ sono stati determinati dalla Commissione per l'archivio informatico e sono riportati nel supplemento della Gazzetta Ufficiale del 16 giugno 1998 che pubblica l'intero archivio dei quesiti. Lo scopo evidentemente anche quello di dotare il sistema di meccanismi che impediscano la individuazione della sequenza dei quesiti e delle chiavi di accesso al sistema stesso. Dalla relazione depositata per l'udienza camerale innanzi al TAR e di cui vi espressa menzione nella motivazione dell'ordinanza stessa si evince come i quesiti siano stati generati randomicamente solo al momento dell'inserimento della card da parte del singolo candidato che ha scelto a caso la sua postazione e assicurando cos“ non solo paritˆ di trattamento, ma soprattutto rendendo impossibile qualsiasi manipolazione. L'art. 5-ter, 1¡ comma, cit., l'art. 4 decreto ministeriale 74/1997 cit. e l'art. 4, 1¡ comma, del bando di concorso prevedono espressamente che le prove di preselezione siano effettuate a gruppi di candidati in numero non superiore a 300, divisi secondo l'ordine alfabetico del loro cognome, previo sorteggio della lettera iniziale. 4. L'inconfigurabilitˆ dell'ammissione con riserva. Occorre, immediatamente sgombrare il campo da un possibile malinteso. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'rATO Concorso -Esami a posti di notaio ¥ Prova di preselezione informatica Mancato superamento -Domanda cautelare -Ammissione con riserva alle ~ prove scritte del concorso -Accoglimento. ¤ In accoglimento della domanda cautelare va disposta l'ammissione con riser I va alle prove scritte del concorso a posti di notaio, considerando che l'appellante non chiede l'annullamento del bando di concorso, ma contesta solo le modalitˆ di I espletamento delle prove preselettive e che in ogni caso l'ammissione con riserva non arreca pregiudizio all'Amministrazione (2). I (omissis). Ritenuto che, allo stato, non sembrano sussistere le ragioni richieste dalla legge per l'accoglimento della sospensiva, considerato che: -la difesa dell'amministrazione ha fornito all'odierna Camera di Consiglio, mediante il riferimento alla nota n. 2/99 S.P. in data 29 gennaio 1999 del competen te ufficio del Ministero di Grazia e Giustizia, (depositata nel fascicolo relativo al ,~ ricorso n. 1640/1999 la cui domanda di sospensiva stata discussa contestualmente a quella di cui al presente ricorso), delucidazioni in ordine alle caratteristiche del % ,_ sistema impiegato con particolare riferimento alla garanzia dell'anonimato: . 1 -non emergono, ad un sommario esame, elementi macroscopici di illogicitˆ ~; in relazione alle linee seguite dal legislatore; á' Ritenere che sia inammissibile l'ammissione con riserva alle prove scritte del concorso nel caso di mancato superamento della prova di preselezione non significa sostenere una battaglia di retroguardia o arroccarsi su posizioni retrive che volutamente ignorino l'orientamento in materia del giudice amministrativo, ormai fermo su posizioni di assoluto favore nei confronti di ricorrenti esclusi da prove concorsuali per esami. Si tratta, invece, di superare gli schemi finora seguiti, per qualche verso ormai obsoleti, e ci˜ nell'interesse della maggioranza dei candidati che ha superato brillantemente la prova di preselezione. Nel meccanismo introdotto dalla legge n. 325/1998, dai citati regolamenti di attuazione e dal bando di concorso non quindi ipotizzabile l'ammissione con riserva ed in soprannumero perchŽ essa, oltre a frustrare lo scopo delle norme che invece proprio quello di limitare numericamente la partecipazione al concorso, verrebbe a rendere praticamente inutile l'espletamento della prova di preselezione ed a vanificarla peraltro proprio a danno di coloro i quali hanno riportato un punteggio maggiore. Le decisioni del Consiglio di Stato (oltre a quella in epigrafe ne sono seguite due identiche in data 9 marzo 1999) hanno avuto un effetto limitatamente dirompente perchŽ, dati i tempi ristretti, ben pochi (circa una trentina) sono riusciti a proporre ricorso al TAR Lazio ed ottenere il provvedimento di ammissione con riserva (motivato dal TAR stesso con riferimento unico ed espresso all'ordinanza del Consiglio di Stato n. 421/1999 che si annota con una serie di coeve ordinanze in data 3 marzo 1999) e, quindi, non hanno alterato in modo sostanziale l'esito della prova di preselezione stessa. Va sottolineato che il Ministero di Grazia e Giustizia non era tenuto ad estendere le pronunce cautelari emesse dal TAR e dal Consiglio di Stato ai candidati non ricorrenti, sia perchŽ comunque tale potere rientra sempre nella discrezionalitˆ dell'Amministrazione e non un atto dovuto; sia perchŽ il disposto normativo chiaro in proposito (art. 5-ter, 4¡ comma cit.). PARTE I, SEZ. IY, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 197 -vi Ž un evidente interesse pubblico ed un sollecito svolgimento del concorso in questione cui hanno richiesto di partecipare un rilevante numero di candidati (circa 5.000). P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione Prima Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione (omissis). II (omissis) Considerato che l'appellante non chiede l'annullamento del bando di concorso, ma contesta solo le modalitˆ di espletamento delle prove preselettive: -che le censure non sembrano prive di jmus boni juris; -che in ogni caso l'ammissione dell'appellante all'espletamento delle prove di concorso non arreca pregiudizio all'Amministrazione; P.Q.M. Accoglie l'appello (Ricorso numero 1608/1999) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, dispone l'ammissione con riserva al concorso dell'appellante (omissis). Va, infine osservato che le decisioni in esame appartengono alla categoria delle ordinanze cautelari di tipo ordinatorio (sulle quali cfr. A. ROMANO, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, CEDAM, 1992, 662 e ss.), per le quali si pone, tra l'altro, in applicazione dei principi generali elaborati per le misure cautelari di tipo inibitorio o sospensive in senso stretto, il problema di individuare il momento in cui cessa la loro efficacia con riferimento al giudizio di merito. Infatti, se non vi dubbio che la loro efficacia venga meno nel caso che la sentenza di merito rigetti il ricorso, controverso il caso in cui la sentenza di primo grado accolga il ricorso, á annullando il provvedimento di diniego di ammissione. Sembra esatto ritenere che in tale ipotesi l'Amministrazione sia tenuta ad assumere i provvedimenti necessari per evitare che la posizione del ricorrente risulti deteriore rispetto alle utilitˆ allo stesso attribuite con l'ordinanza cautelare. Le ordinanze con le quali si dispone l'ammissione con riserva (ad un concorso, come nel caso di specie, o ad una gara) sono denominate anche ÇpropulsiveÈ perchŽ sollecitano un rinnovato esercizio di potestˆ provvedimentale della P.A. (sul tema specifico si svolto il 14 aprile 1999 al Consiglio di Stato un Convegno di studi organizzato dalla Societˆ Italiana degli Avvocati Amministrativisti nel ventennale della sua fondazione). La dottrina sottolinea che tali ordinanze non rendono inutile la successiva fase di cognizione piena (cfr. G. CARuso, La giustizia cautelare: i provvedimenti negativi e le ordinanze Çpropulsive È dei TAR, in Foro Amm., 1994, Il, 2283 e ss.) essendo provvedimenti emanati in ottemperanza ad uno specifico ordine del giudice e con riserva all'esito definitivo della lite, non godendo di autonomia dal processo (cautelare) che li ha originati. GABRIELLA PALMIERI SEZIONE QUINTA GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 3 luglio 1998, n. 6518 -Pres. Grieco -Est. Papa -P. G. Gambardella ( conf.) -Fallimento soc. Soffieria Meccanica Industriale Grasso (avv. Di Nola) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia) e soc. Gestione Esattorie Cuneesi (avv. Di Gravio). Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento del contribuente -Periodo compreso tra l'inizio dell'anno e la dichiarazione di fallimento -Autonoma obbligazione d'imposta ai fini IRPEF -Esclusione. Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento del contribuente -Dichiarazione del curatore ex art. 125, I comma, TUIR -Effetti. I ~ Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento del contribuente -IRPEF dovuta per l'anno in corso -Opponibilitˆ ai creditori -Esclusione. (TUIR, art. 125, I comma; legge Fall., art. 52). Attesa la natura personale dell'Irpef, in caso di fallimento del contribuente, l'obbligazione relativa al periodo d'imposta in corso rimane unitaria, sicchŽ non ammissibile una determinazione parziale di essa riferita al periodo antecedente la dichiarazione di fallimento (1). La dichiarazione del Curatore fallimentare relativa al reddito d'impresa risultante nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento non titolo per un'autonoma tassazione dello stesso, ma deve essere riportata dal contribuente fallito nella propria dichiarazione annuale, ai fini della determinazione complessiva e unitaria dell'imponibile (2). (1-3) La Suprema Corte, con decisione non priva di coerenza interna, ma che -a nostro modesto avviso -si presta a critiche, esaltando la natura personale dell'Irpef conclude che la relativa obbligazione tributaria non possa sorgere se non in riferimento ad un intero periodo d'imposta, con la conseguenza che, in caso di apertura di una procedura concorsuale a carico del contribuente, fatalmente il credito erariale non sarebbe opponibile alla massa dei creditori, anche per il periodo antecedente la dichiarazione di fallimento, in quanto sorgerebbe successivamente ad essa, con la determinazione annuale finale dell'imposta. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 199 Il crdito erariale per l'Irpefdovuta dal contribuente fallito, relativa al periodo d'imposta in cui stato dichiarato il fallimento, non opponibile alla Curatela, poichŽ sorge in momento successivo all'inizio della procedura concorsuale (3). (omissis) Denunzia l'Amministrazione finanziaria, con unico complesso motivo, violazione e falsa applicazione degli artt. 10 decreto del Presidente della Repubblica 600/1973, 125 decreto del Presidente della Repubblica 917/1986; 18 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988, 55 e 59 legge fall. e combinato disposto degli stessi, nonchŽ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo. Premessa la propria legittimazione a ricorrere -in quanto parte necessaria nel processo, anche se non appellante -, afferma che la normativa nella specie applicabile quella degli artt. 10 decreto del Presidente della Repubblica 600/1973 e 73 decreto del Presidente della Repubblica 597/1973, poichŽ si versa in materia di IRPEF per l'anno 1987, mentre il decreto del Presidente della Repubblica 917/1986 entrato in vigore dal 1¡ gennaio 1988 (art. 136) ed il decreto del Presidente della Repubblica 42/1988 ancora successivo -anche se poi osserva che ai fini proposti non esiste divario rilevante tra le due discipline -. Richiama, quindi, il contenuto dell'art. 10 cit. per dedurne che la dichiarazione del curatore, in esso prevista, era disposta Ça fini impositiviÈ; puntualizza che il credito erariale, dal 1¡ gennaio alla dichiarazione di fallimento (10 luglio), va necessariamente insinuato nel fallimento, e che non vi alcun motivo di attendere la decorrenza dell'anno solare, sovvenendo gli artt. 55 e 59 legge fall. che fissano la scadenza dei debiti pecuniari, agli effetti del concorso, alla data della dichiarazione di fallimento; ribadisce l'autonomia del presupposto d'imposta del periodo considerato, ai sensi dei citt. artt. 10 e 73, nonchŽ dello stesso art. 125 t.u. 917/1986 pur applicato nella sentenza impugnata-, per riaffermare la debenza dell'IRPEF pretesa e la natura concorsuale del relativo credito, non senza aver sottolineato le Çconseguenze assurdeÈ della soluzione opposta, che porterebbe ad escludere ogni garanzia patrimoniale, per l'erario, in caso di dichiarazione di fallimento intervenuta appena prima della scadenza dell'anno solare. Di contenuto e struttura sostanzialmente analoghi il ricorso della G.E.C. S.p.a., col quale si denunzia lo stesso vizio complesso, per pervenire alle medesime conclusioni. In esso, in particolare, si insiste sulla ÇscissioneÈ dei due periodi, anteriore e successivo al fallimento, affermandosi che Çnon si pu˜ operare alcuna compensazione tra le due situazioni reddituali con la conseguenza che, nel primo Va osservato che la stessa decisione, in un obiter dictum, ammette la frazionabilitˆ dell'ILOR, in quanto imposta reale: Çnon sorgono questioni in relazione a redditi omogenei (per le societˆ di persone, ILOR artt. 6e118 b) TUIR) in dipendenza della loro stessa base di calcolo che ne consente la [razionabilitˆ ... È. Deve osservarsi, per˜, che lo stesso art. 125 TUIR a frazionare il periodo d'imposta in corso al momento della dichiarazione di fallimento, imponendo al Curatore la ricognizione del reddito d'impresa sin allora prodotto con la dichiarazione iniziale, e cumulando nel cosiddetto maxiperiodo il rapporto d'imposta successivo. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO SThTO 200 caso, vi sarˆ un debito da pagare (quindi insinuabile al passivo) e, nel secondo, un credito che potrˆ essere recuperato chiedendone il rimborso alla FinanzaÈ. La controricorrente curatela, ricalcando il contenuto e l'impostazione della sentenza impugnata ed apportandovi ulteriori considerazioni, resiste alle argomentazioni dell'Amministrazione finanziaria. I ricorsi vanno previamente riuniti, ai sensi dell'art. 335 codice procedura civile. Procedendo, quindi, all'esame congiunto -per l'analogia di contenuto ritiene il collegio di doverli respingere perchŽ infondati. Giova premettere ~ anche se la prospettiva non sarebbe destinata a mutare, sulla base del previgente sistema, come del resto ammettono le stesse ricorrenti che la disciplina applicabile quella risultante dalle disposizioni degli artt. 125 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986 n. 917, e 18 decreto del Presidente della Repubblica 4 febbraio 1988 n. 42, contenente disposizioni correttive e di coordinamento sistematico formale, di attuazione e transitorie, relative al medesimo testo unico. Perci˜, con riferimento all'ILOR, deve ritenersi che, tanto nel caso di imprenditore individuale, che in quello del socio illimitatamente responsabile di una societˆ di persone (a sua volta dichiarato fallito ex art. 147 legge Fall.), i redditi di impresa prodottisi nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento siano autonomamente tassabili, in quanto il periodo d'imposta in corso da tale momento terminato per lasciare luogo al maxiperiodo. Ci˜, in particolare, avviene per l'ILOR sul reddito della societˆ di persone, in quanto tutti i redditi a essa riferibili sono redditi d'impresa, ex art. 6, III comma, TUIR, e perchŽ la societˆ, non i soci, il soggetto passivo di tale imposta: quindi non pu˜ avvenire alcuna confusione tra l'imponibile individuale del socio e quello dell'impresa collettiva. Inoltre, poichŽ tale ILOR commisurata ai redditi prodottisi sino alla data di dichiarazione del fallimento, come da apposita dichiarazione iniziale del curatore, il relativo credito, in quanto antecedente tale data, opponibile alla curatela del fallimento della societˆ e nel contempo a quello dei soci, che riunito al primo (art. 148 legge Fall.). All'uopo, deve ritenersi che la dichiarazione del curatore sia idonea, in quanto dichiarazione finale del miniperiodo, a permettere l'iscrizione a ruolo della relativa ILOR ex art. 11, II comma, decreto del Presidente della Repubblica 602/1973. Si veda inoltre la norma di cui all'art. 10, IV comma, decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 (ora sostituito dall'identico art. 5, comma IV, decreto del Presidente della Repubblica 22 luglio 1998 n. 322): la dichiarazione del curatore relativa al miniperiodo vi annoverata come una dichiarazione dei redditi tout court. Maggiori difficoltˆ ricostruttive si incontrano invece per l'obbligazione a titolo di IRPEF relativa ai redditi di impresa del miniperiodo. é palese che l'importo complessivo dell'imposta personale deve essere determinato alla fine del periodo d'imposta, dedotti gli oneri ex art. 10 TUIR, le detrazioni, e tutti gli altri componenti negativi. Nelle societˆ personali ci˜ avviene imputando ai soci pro quota il reddito prodotto dalla societˆ (art. 5, I comma TUIR) e dividendo pro quota il risultato della dichiarazione iniziale della curatela (art. 125, I e II comma, TUIR; art. 18, IV comma, decreto del Presidente della Repubblica 42/88). Tale quota entra a far parte, quindi, del reddito IRPEF del socio, cumulata con gli altri redditi e sulla somma si applica -dedotto quanto di competenza -l'aliquota. Ma, a nostro avviso, altro affermare che la IRPEF si deve determinare in modo unitario, altro ritenere che il relativo credito erariale sorga solo alla fine del periodo d'imposta, con le conseguenze, in tema di opponibilitˆ ex art. 52 legge Fall., evidenziate. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 201 Posto che il fallimento del cui debito si discute stato dichiarato il 10 luglio 1987, risultano, infatti, superate le iniziali posizioni delle ricorrenti, con riferimento all'art. 136 decreto del Presidente della Repubblica 917/1986 (che fissa l'entrata in vigore dello stesso testo unico Çal 1¡ gennaio 1988 con effetto per i periodi d'imposta che hanno inizio dopo il 31 dicembre 1987È) e della controricorrente, con riguardo all'art. 36 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988 (che stabilisce l'efficacia delle nuove disposizioni Çanche per i periodi di imposta antecedenti al primo periodo d'imposta successivo al 31dicembre1987, se le relative dichiarazioni, validamente presentate, risultano ad esse conformiÈ, stante la contestazione insorta circa la mancata presentazione della dichiarazione IRPEF ad opera del Grasso), giacchŽ l'art. 31 comma 1¡ cit. decreto del Presidente della Repubblica n. 42 -come sottolinea la Curatela nella memoria -espressamente detta che Çle disposizioni dell'art. 125 del testo unico, concernenti il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa, si applicano anche per le procedure in corso alla data del 1¡ gennaio 1988È (salvo quanto stabilito nei commi successivi, che non riguardano la fattispecie in esame). Il possesso di redditi, presupposto dell'imposta, fatto continuativo, il rapporto d'imposta non si esaurisce nell'adempimento finale dell'obbligazione determinata su base annuale, ma composto da numerosi obblighi, non solo formali, ma anche di pagamento anticipato (ritenute, acconti) la cui legittimitˆ sarebbe dubbia se non fosse prevedibile il finale obbligo contributivo e non sussistesse l'attualitˆ dell'obbligazione, ancorchŽ illiquida. Pu˜ ben dirsi che, verificatosi il possesso anche di una sola fonte di reddito, l'obbligazione sorge, anche se con un oggetto determinabile e non ancora perfettamente determinato: nŽ mancano le norme che ancorano a un preciso momento temporale la verificazione del presupposto ( cfr. artt. 23 e 30; 42 I, II e III comma; 48, I comma; 50, 52 e ss.; 82/85 TUIR). Pertanto possibile, una volta determinato, in capo al periodo d'imposta, l'ammontare della stessa, riferirne una quota proporzionale all'ammontare del reddito d'impresa del miniperiodo, che preconcorsuale, e opporre tale quota del credito -in quanto sorta prima del fallimento ai creditori. Su tale interpretazione la dottrina (MrccINESI, L'imposizione sui redditi nel fallimento e nelle altre procedure concorsuali, Milano, 1990, 146-147: Çniente osta alla possibilitˆ di frazionare l'entitˆ della obbligazione, che viene progressivamente formandosi, nell'arco di tempo preso a ragguaglio per la sua commisurazione, in funzione del dato cronologico attinente alla nascita della medesima .... ferma rimanendo la unicitˆ di tale obbligazione e la sua determinazione unitariaÈ; Idem, 147: ÇIl debito d'imposta in questione -quello risultante dalla dichiarazione annuale del fallito, che cumula il reddito d'impresa risultante dalla dichiarazione del curatore con gli altri redditi del fallito -non pu˜ essere considerato concorsuale nella sua interezza, ma ci˜ non dovrebbe impedire... di scinderne la quota proporzionalmente riferibile al reddito d'impresa prefallimentareÈ ). Ci˜, del resto accade in caso di morte del contribuente (fenomeno analogo al fallimento, che la morte dell'impresa), laddove previsto che i redditi del defunto siano tassati separatamente da quelli dell'erede (art. 65 decreto del Presidente della Repubblica 602/1973). Altrimenti, stridente sarebbe la disparitˆ di trattamento tra il credito -peraltro privilegiato -tributario e gli altri crediti sorti nel medesimo periodo prefallimentare in virt di una relazione giuridica continuativa (come un qualsiasi contratto di conto corrente). R.o.F. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST~O 202 Ci˜ posto, l'art. 125 T.U .l.R. disciplina le modalitˆ di determinazione del reddito d'impresa, rispettivamente, Çrelativo al periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la dichiarazione di fallimentoÈ (o il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa: comma 1¡) ed al Çperiodo compreso tra l'inizio e la chiusura del procedimento concorsuale, quale che sia la durata di questo ed anche se vi stato esercizio provvisorioÈ (comma 2¡, 4¡: cd. maxiperiodo). Interessa qui solo il primo, a proposito del quale la disciplina (che ricalca appunto quella, pi succinta, dei previgenti artt. 10 decreto del Presidente della Repubblica 600/1973 e 73 decreto del Presidente della Repubblica 597/1973) risulta fissata nel senso della determinazione del reddito in questione Çin base al bilancio redatto dal curatoreÈ (o dal commissario liquidatore), con la seguente articolazione ulteriore: ÇPer le imprese individuali e per le societˆ in nome collettivo e in accomandita semplice il detto reddito concorre a formare il reddito complessivo dell'imprenditore, dei familiari partecipanti all'impresa e dei soci relativo al periodo d'imposta in corso alla data della dichiarazione di fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazioneÈ. In tale contesto, si inquadra il successivo art. 18 comma 4 ¡ decreto del Presidente della Repubblica n. 42 cit. che, in caso di fallimento (o di liquidazione coatta) di imprese individuali o di societˆ di persone, fa obbligo al curatore (o al commissario liquidatore), unitamente agli adempimenti iniziale e finale (di cui al comma 1¡ art. cit., che si riferisce al reddito d'impresa regolato dall'art. 125 t.u., definendo, appunto, 'iniziale' la dichiarazione di cui al comma 1¡ e 'finale' quella del comma 2¡), di Çconsegnarne o spedirne copia per raccomandata all'imprenditore e a ciascuno dei familiari partecipanti all'impresa, ovvero a ciascuno dei soci, ai fini dell'inclusione del reddito o della perdita che ne risulta nelle rispettive dichiarazioni dei redditi relative al periodo d'imposta in cui ha avuto inizio e in quello in cui si chiuso il procedimento concorsualeÈ. Ora, mentre non sorgono questioni in relazione a tributi su redditi omogenei (per le societˆ di persone, ILOR: artt. 6 e 118 lett. b t.u. cit.) in dipendenza della loro stessa base di calcolo che ne consente la frazionabilitˆ con riguardo all'arco temporale dall'inizio del periodo d'imposta alla dichiarazione del fallimento ( cfr. art. 125 t.u. cit., comma 4¡), pi complessa si rivela la soluzione, relativamente all'IRPEF sul reddito d'impresa del 'periodo' prefallimentare, dovendosi operare la scelta nell'alternativa -che si propone appunto nel presente procedimento -fra l'inscindibilitˆ del periodo d'imposta (propriamente detto), corrispondente all'anno solare (art. 7 t.u. vigente, che riproduce l'art. 7 decreto del Presidente della Repubblica 597/1973), con conseguente affermazione di extraconcorsualitˆ della pretesa dell'amministrazione finanziaria, e la possibilitˆ di scissione del regime satisfattivo, con attribuzione alla dichiarazione (iniziale) del curatore di finalitˆ impositive, anche ai fini dell'IRPEF, e qualificazione del credito d'imposta corrispondente come concorsuale. Ritiene il collegio di dover aderire alla prima proposizione dell'alternativa, seguita nella sentenza impugnata. Il reddito delle persone fisiche (artt. 8 segg. t.u.) si atteggia come una somma algebrica, comprensiva di poste attive e passive (in particolare: oneri deducibili, detrazioni d'imposta), con possibilitˆ di determinazione dell'imponibile soltanto alla scadenza dell'anno solare, ed il reddito d'impresa, costituendo solo una posta dell'IRPEF, non pu˜ essere oggetto di autonoma tassazione. La ragione di ci˜ risiede nella impossibilitˆ di individuare un reddito, propriamente detto, al momento PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA della dichiarazione di fallimento quale che ne sia l'evenienza, nell'ambito dell'anno solare) onde, esattamente, il giudice 'a quo' ha rilevato che la soluzione opposta Çcontrasterebbe con il principio di capacitˆ contributiva, non permettendo al contribuente di far valere quelle componenti negative verificatesi nel successivo periodo dominato dalla procedura concorsuale; e verrebbe altres“ ad incidere, in maniera non consentita, sul carattere progressivo del tributo e su fattispecie di tassazione separata fuori dei limiti tassativi dettati dall'art. 16 del citato testo unicoÈ (sentenza impugnata, pag. 15 seg.). Nella delineata prospettiva, il richiamo agli artt. 55 e 59 legge fall. non si presenta puntuale, giacchŽ l'anticipata scadenza dei debiti pecuniari presuppone proprio l'individuazione di un debito d'imposta che invece, nel caso in esame, non ancora configurabile; allo stesso modo, non coglie nel segno la critica della G.E.C. S.p.a., circa una inammissibile compensazione fra una situazione di debito del contribuente per il periodo prefallimentare ed una (eventuale) di credito riferibile a quello successivo, trattandosi di argomento che dˆ per scontata proprio la 'scindibilitˆ' da dimostrare. Quest'ultima in realtˆ, prospettata in dottrina attraverso la diversificazione fra unitarietˆ del debito d'imposta e scindibilitˆ del regime satisfattivo, dev'essere invece esclusa, poichŽ -in corrispondenza con quanto precedentemente rilevato -alla scadenza del periodo propriamente detto (anno solare) risulterˆ impossibile l'individuazione delle singole poste in relazione alla imponibilitˆ effettiva, e non sarˆ dato determinare la 'parte' di credito d'imposta prefallimentare, avuto riguardo altres“ alla progressivitˆ delle aliquote. In definitiva, quindi, deve affermarsi che la componente dell'IRPEF, derivante dal reddito dell'impresa dichiarata fallita nel corso del periodo d'imposta, limitatamente all'arco temporale che va dall'inizio dell'anno alla dichiarazione di fallimento, non pu˜, per effetto della dichiarazione iniziale del curatore prevista dagli artt. 125 t.u. 917/1986 e 18 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988, costituire oggetto di autonoma tassazione, restando l'IRPEF unitariamente determinabile solo alla scadenza dell'anno solare e nascendo pertanto il corrispondente debito d'imposta successivamente alla dichiarazione di fallimento -con la conseguenza dell'inopponibilitˆ alla massa dei creditori-. I ricorsi, come sopra riuniti, vanno dunque rigettati, non essendo contestato che l'imposta pretesa con la dichiarazione tardiva stata determinata, attraverso la criticata 'scissione', unicamente sulla base della dichiarazione iniziale del Curatore e limitatamente all'arco temporale dal 1¡ gennaio 1987 alla dichiarazione di fallimento (del 10 luglio successivo) allorquando il periodo d'imposta, ai fini dell'IRPEF, era ancora Çin corsoÈ, secondo la locuzione impiegata nel comma 1¡ art. 125 cit. Al rigetto consegue, per il criterio della soccombenza, la condanna alle spese anticipate, per il presente giudizio, dalla Curatela fallimentare, nei confronti della sola Amministrazione finanziaria; nessuna statuizione va resa nei riguardi dell'altra ricorrente, per mancanza di attivitˆ difensiva specifica della stessa Curatela circa l'autonomo ricorso della Societˆ concessionaria del servizio di riscossione. P.Q.M. Riuniti i ricorsi, li rigetta (omissis). ¥e RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 204 CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 28 luglio 1998, n. 7395 -Pres. Bile -Est. Pigna taro -P.M. Lo Cascio ( conf.) -Minerva Assicurazioni ( avv. Cascino) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano). Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Rimborsi -Fideiussione -Giurisdizione ordinaria. (Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633 art. 38-bis). Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di rimborso dell'I. VA. proposta dal fideiussore che abbia garantito il rimborso accelerato al contribuente ex art. 38-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633 (1). (omissis) Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 in relazione all'art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile, la societˆ ricorrente addebita alla corte di appello l'errore di avere attribuito alla controversia natura tributaria, come tale devoluta alla cognizione delle commissioni tributarie, mentre la domanda di I restituzione della somma di L. 2.357.000 proposta da essa ricorrente trovava ~ fondamento nel rapporto nascente dalla polizza fideiussoria stipulata dalla Imarredo I s.r.l. e comportava l'individuazione dei limiti della garanzia senza che venisse in t;j discussione il debito tributario della contribuente, ed in particolare l'obbligo della I stessa di pagare la pena pecuniaria di L. 2.357.000 inflitta con l'avviso di . accertamento. . . Col secondo motivo la ricorrente denunzia vizio di omessa e insufficiente I motivazione su punto decisivo della controversia e deduce che la corte d'appello ~ avrebbe omesso di considerare che la assunzione dell'obbligazione da parte di essa societˆ, scaturendo dalla polizza fideiussoria, era regolato dalle norme del codice I civile e dalle clausole contrattuali ed in particolare da quella dell'art. 3 concernente l'oggetto della garanzia. Col terzo motivo, denunziando violazione degli artt. 1942-1944 codice civile in I relazione all'art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile nonchŽ vizio di omessa e insufficiente motivazione, la ricorrente deduce l'erroneitˆ della affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il rapporto tra fisco e fideiussore sarebbe lo stesso che intercorre tra fisco e contribuente. Al riguardo osserva che la solidarietˆ dell'obbligazione del fideiussore non altera l'autonomia dei due rapporti e non esclude che il fideiussore possa garantire solo una parte del debito principale (nella specie le somme indebitamente rimborsate dall'ufficio I.V.A. con i relativi @ interessi, con esclusione della pena pecuniaria). I r 1i1 (1) La sentenza, evidentemente persuasiva, rivela la tendenza a non estendere i confini della giurisdizione speciale tributaria alle liti semplicemente accessorie al rapporto di imposta; in passato si seguita la tendenza contraria (cfr. C. BAFILE, Alcune riflessioni sui limiti della giurisdizione speciale tributaria, in Riv. Dir. Trib., 1991, I ,721). ~ I ¥a11¥1¥¥¥~1111111-¥¥1¥x.C-- ~ . . PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Con il quarto motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2033 e 2036 codice civile in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura á civile nonchŽ vizio di motivazione, e deduce che la corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che la domanda di ripetizione (parziale) delle somme pagate era regolata dalla disciplina generale sull'indebito oggettivo (2033 codice civile) e si fondava sul presupposto della non debenza, da parte di essa societˆ assicuratrice, della pena pecuniaria inflitta alla contribuente in relazione all'oggetto della garanzia indicato nella clausola di cui all'art.3 della polizza fideiussoria. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente nei profili che rilevano ai fini della decisione della questione di giurisdizione, meritano accoglimento sulla base delle seguenti considerazioni. L'art. 38-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, nel disciplinare le modalitˆ del rimborso richiesto dal contribuente per eccedenza I.V.A. risultante dalla dichiarazione annuale, prevede che il contribuente stesso possa conseguirlo in via accelerata, senza il previo riscontro della spettanza del credito, a condizione che egli presti idonea garanzia per la restituzione della somma ricevuta nel caso in cui l'ufficio, eseguiti successivamente i riscontri, rilevi che l'eccedenza non sussisteva. La garanzia pu˜ essere fornita, tra l'altro, mediante polizze fideiussorie rilasciate da imprese assicuratrici. In dette polizze prevista una clausola-tipo, presente anche nel caso di specie, cos“ formulata: Çla societˆ si obbliga a versare, a meno che non vi abbia giˆ provveduto il contraente, senza eccezione alcuna, le somme richieste dall'ufficio I.V.AÈ. In tale disposizione, queste sezioni unite (v. sentenze nn. 8592/1996, 3519/1994, 4966/1992) hanno ravvisato i caratteri del contratto autonomo di garanzia, riconosciuto da dottrina e giurisprudenza, e connotato -diversamente dal modello tipico della fideiussione -dalla non accessorietˆ della obbligazione di garanzia rispetto all'obbligazione garantita. A tale conclusione hanno indotto sia la formula Çsenza eccezione alcunaÈ caratteristica di tale contratto, sia la Çratim> della garanzia che non quella di sostituire e garantire il versamento dell'imposta, ma, pi semplicemente e provvisoriamente di rimettere le parti del rapporto tributario nella posizione anteriore al rimborso. Sulla base degli esposti rilievi non pu˜ condividersi l'affermazione fatta dalla corte territoriale per ritenere sussistente la giurisdizione del giudice tributario, secondo la quale Çil rapporto giuridico che intercorre tra fisco e fideiussore lo stesso che intercorre tra fisco e contribuenteÈ, come se il fideiussore fosse un sostituto o un responsabile d'imposta. NŽ appare esatta l'altra considerazione espressa nella sentenza impugnata, secondo cui loggetto della presente controversia sarebbe Çl'accertamento dell'estensione del rapporto tributario, tale certamente essendo quello intercorrente tra fisco e contribuente, anche in relazione alla sola pena pecuniaria che trova radice nel tributo, sicchŽ ogni contestazione su questa coinvolge il credito tributarioÈ. Nella specie, infatti, l'attuale ricorrente, nel proporre la domanda di ripetizione della somma di L. 2.357.000 (versata all'amministrazione finanziaria, per pena pecuniaria inflitta alla contribuente Imarredo s.r.l.), ha dedotto in giudizio il rapporto nascente dalla polizza fideiussoria (ed autonomo rispetto a quello tributario), senza RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 206 porre minimamente in discussione il debito della contribuente concernente la pena pecuniaria alla stessa inflitta, ma assumendo che nell'oggetto dell'obbligazione di garanzia contrattualmente assunta non rientrava la somma dovuta dalla contribuente per pena pecuniaria. Il rapporto tributario , pertanto, estraneo all'oggetto della presente controversia, poichŽ questa concerne solo il rapporto ÇprivatisticoÈ nascente dalla stipulazione della polizza fideiussoria. La conseguenza che la controversia non rientra tra quelle devolute alla cognizione delle commissioni tributarie, ma rientra nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario, ed in tali sensi deve essere emessa la pronuncia di queste sezioni unite. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata e la causa va rimessa, anche per le spese di questa fase di giudizio, al tribunale di Pesaro, che ha pure declinato la giurisdizione, quale giudice di primo grado (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 5 settembre 1998, n. 8835 -Pres. Contillo -Est. Vitrone -P.M. Carnevali ( diff.) -Ministero delle Finanze ( avv. Stato Criscuoli) c. Mariani ( avv. Colantoni). Tributi (in generale) -Contenzioso tributario -Ricorso per cassazione Notificazione -Inesistenza e nullitˆ -Consegna dell'atto alle parti nel domicilio reale -Sanabilitˆ. La notificazione di un atto inesistente solo quando differisce dal suo modulo legale in misura tale da impedire che possa inserirsi nello sviluppo del processo; in particolare la consegna dell'atto inesistente solo quando venga effettuata in luogo e a soggetto totalmente estranei al destinatario; soltanto nulla (e suscettibile di sanatoria con la rinnovazione o con la comparizione dell'intimato) quando la consegna sia eseguita in luogo ed a soggetto che, pur diversi da quelli indicati nella legge, abbiano un qualche riferimento con il destinatario. Conseguentemente affetta da nullitˆ sanabile la notifica del ricorso per cassazione effettuata sul domicilio reale della parte anzichŽ presso il procuratore costituito (1). (1) Sentenza importante che modera il formalismo spesso dominante in materia di notificazioni. Accedere favorevolmente alla rinnovazione ex art. 291 codice procedura civile un segnale di civiltˆ giuridica. Con la sanatoria stata superata la questione della notificazione del ricorso per cassazione che presenta varie difficoltˆ. é infatti dubbio che l'art. 330 codice procedura civile possa applicarsi al processo tributario e che in particolare possa considerarsi procuratore costituito l'assistente tecnico dell'art. 12 del decreto legislativo 346/1992, che pu˜ essere persona che non ha dimestichezza con il processo ordinario. Pi radicalmente dubbio che l'assistenza tecnica sia rapportabile alla funzione procuratoria e non sia piuttosto una difesa senza rappresentanza con la conseguenza che sia del tutto inapplicabile l'art. 170 codice procedura civile. Nello stesso senso la sent. 19 ottobre 1998 n. 10344. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (omissis) Va esaminata preliminarmente l'eccezione di nullitˆ insanabile della notificazione del ricorso per cassazione avvenuta per mezzo del servizio postale presso il domicilio reale delle parti e non nel domicilio eletto presso il procuratore costituito nel giudizio dinanzi alla commissione regionale. á L'eccezione non ha fondamento poichŽ, com' noto, la notificazione dell'atto di impugnazione pu˜ ritenersi giuridicamente inesistente solo quando differisca dal suo modulo legale in misura tale da impedire che essa, per la sua abnormitˆ, possa inserirsi in alcun modo nello sviluppo del processo, e sia perci˜ insuscettibile di sanatoria, comportando l'impossibilitˆ di una sua rinnovazione e l'inammissibilitˆ dell'impugnazione che non venga riproposta in termini. Ci˜ premesso, se il vizio attiene alla fase della consegna dell'atto, la notificazione inesistente solo quando venga effettuata in un luogo o ad un soggetto totalmente estranei al destinatario, mentre nulla, e in quanto tale suscettibile di sanatoria, se abbia luogo mediante consegna di copia dell'atto in luogo o a soggetto che, pur diversi da quelli indicati dal codice di rito, abbiano un qualche riferimento con il destinatario dell'atto (Cass. 3 marzo 1997, n. 1868): ne consegue che la notifica del ricorso per cassazione effettuata al domicilio reale della parte anzichŽ presso il procuratore costituito nel giudizio nel quale stata resa la sentenza impugnata determina non giˆ l'inesistenza, ma solo la nullitˆ della notificazione, sanabile con la sua rinnovazione, ovvero con la notificazione del controricorso, o anche solo con la partecipazione alla discussione orale da parte del destinatario dell'atto (Cass. 23 giugno 1997, n. 5575). Essendo rimasta sanata la nullitˆ della notificazione del ricorso dell'Amministrazione per raggiungimento dello scopo, come risulta dalla notificazione del controricorso, pu˜ passarsi all'esame delle censure proposte contro la decisione impugnata (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 settembre 1998, n. 9023 -Pres. Cantillo -Est. Pignataro -P. G. Mele -Soc. Perfetti ( avv. Restano) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato De Bellis). Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Redditi di capitale -Obbligazioni di societˆ commerciali -Ritenuta alla fonte operata dalla societˆ emittente su somme erogate a titolo di rivalutazione del capitale asseritamente non imponibili prima della vigenza del TUIR ¥ Domanda di rimborso del sostituto d'imposta -Sopravvenuta imponibilitˆ dei proventi in base al TUIR ¥ Retroazione ¥ Sussistenza ¥ Condizioni á Effetti. (Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597, art. 41 lett. d) -decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 26 -T.U. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 41 lett. b) -decreto del Presidente della Repubblica 4 febbraio 1988 n. 42, art. 36). Il sostituto d'imposta (nella specie, societˆ di capitali emittente di obbligazioni) che, pur vigendo l'art. 41 lett. d), decreto del Presidente della Repubblica RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 208 29 settembre 1973 n. 597, abbia effettuato ritenute su somme corrisposte a titolo di rivalutazione del capitale, allora ipoteticamente non suscettibili di imposizione, non pu˜ ottenerne il rimborso, in quanto tali proventi sono stati assoggettati alla imposizione dal sopravvenuto art. 41 lett. b) TU 22 dicembre 1986 n. 917, e in quanto tale norma retroagisce, ai sensi dell'art. 36 decreto del Presidente della Repubblica 4febbraio1988 n. 42, nel caso in cui la precedente dichiarazione sia conforme alla nuova normativa, a nulla rilevando, ai fini della norma di retroazione, la inesistenza di dichiarazioni del sostituito, ad essa non tenuto per legge (1). (omissis) Con il primo motivo la societˆ ricorrente deduce l'erronea applicazione retroattiva alla fattispecie dell'art. 41 lett. b) del decreto del Presidente della Repubblica n. 917/1986 per falsa applicazione della norma di cui all'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n. 42/1988. Al riguardo sostiene che la commissione tributaria centrale avrebbe errato nell'attribuire rilevanza, ai fini dell'applicazione di detta norma, ai comportamenti tenuti ed alle dichiarazioni presentate dai sostituti d'imposta (societˆ Selebeta e Seledelta Holding), mentre a tal fine occorreva far riferimento al comportamento dei sostituiti (obbligazionisti persone fisiche percettori dei proventi in questione), unici soggetti passivi dell'imposta e ÇveriÈ contribuenti, i quali non avevano presentato alcuna dichiarazione al riguardo non essendovi tenuti per essere le ritenute alla fonte a titolo d'imposta. Col secondo motivo, denunziando omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, la societˆ ricorrente deduce che la commissione tributaria centrale, per respingere la richiesta di rimborso, non avrebbe dovuto limitarsi a rilevare Çl'esistenza di una nuova norma sostanziale retroattiva, la quale renda imponibile .... qualsiasi provento delle obbligazioni....È, ma avrebbe dovuto rilevare che nel 1979 non esisteva Çuna corrispondente norma di accertamentoÈ che imponesse al Çsoggetto pagatoreÈ di effettuare le ritenute, poichŽ l'art. 26 del (1) é di particolare interesse l'applicazione a sfavore del contribuente dell'art. 36 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988, laddove prevede la retroazione delle norme del nuovo TUIR. Tale previsione appariva, di primo acchito, essere tesa a 'sanare' le irregolaritˆ commesse nel vigore della vecchia normativa che tali non sarebbero state con la nuova. Qui invece si afferma l'irripetibilitˆ di somme indebitamente percette tramite ritenuta d'imposta. L'art. 36 invero fa riferimento all'agire conforme alla nuova normativa, manifestato con la dichiarazione del contribuente, quasi un elemento di pubblicitˆ, di esternazione del comportamento. é evidente che la norma in questione, ove ci si attenesse a una interpretazione letterale del termine ÇdichiarazioneÈ, non potrebbe trovare applicazione in tutti quei casi in cui il contribuente non sia tenuto a presentare una dichiarazione. Pertanto la Corte, con esegesi condivisibile, interpreta il dettato normativo qualificando ÇdichiarazioneÈ -ai fini dell'applicazione dell'art. 36 e quindi della retroazione delle norme del TUIR -ogni comportamento del contribuente che sia attuativo del rapporto d'imposta. In tali termini il sostituto d'imposta, che aveva ritualmente eseguito e poi versato le ritenute non dovute ilio tempore, e reso la dichiarazione a lui propria, si visto consolidare la ritenuta forse indebitamente -ratione temporis -operata. Ma -(e qui risiede lo spunto pi interessante di riflessione -la Corte ha dovuto considerare in modo autonomo la posizione del 'vero' contribuente, il sostituito. L'argomento pi forte della difesa avversaria consisteva, appunto, PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 209 decreto del Presidente della Repubblica n. 600/1973 (nel testo allora vigente) prevedeva l'obbligo della ritenuta sui soli interessi, premi ed altri frutti corrisposti agli obbligazionisti e non sul rimborso della svalutazione del capitale. I due motivi, che vanno esaminati congiuntamente essendo logicamente connessi, sono infondati. L'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 4 febbraio 1988 n. 42 (recante disposizioni correttive e di coordinamento sistematico-formale, di attuazione e transitorie relative al testo unico delle imposte sui redditi approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986 n. 917) stabilisce: ÇLe disposizioni del testo unico non considerate nei precedenti articoli di questo capo hanno effetto anche per i periodi di imposta antecedenti al primo periodo di imposta successivo al 31 dicembre 1987, se le relative dichiarazioni, validamente presentate, risultano ad esse conformiÈ. La Corte Costituzionale, con sentenza del 17 febbraio 1994 n. 38, ha dichiarato l'infondatezza della questione di legittimitˆ costituzionale di detto articolo (con riferimento agli artt. 3, 53, 76 e 77 Cost), nella parte in cui, al fine di eliminare controversie in ordine all'interpretazione delle norme previgenti, rende applicabili le disposizioni dettate dal citato decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986 anche per i periodi d'imposta antecedenti a quelli nello stesso considerati, se le dichiarazioni, validamente presentate, risultino conformi a tali disposizioni. La giurisprudenza di questa corte (v. sentenze nn. 2947/1996, 10026/1955, 4037/1995) ha giˆ posto in rilievo che il presupposto per rendere operante l'effetto di retroazione previsto dall'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n. 42/1988 e quindi per rendere applicabili alle fattispecie pregresse, le disposizioni del nuovo testo unico sulle imposte dirette, costituito dalla conformitˆ delle dichiarazioni validamente presentate a tali disposizioni, precisando che il presupposto per la retroazione dello < .. .. -i11 á: :~ $ g'='=''~'':::w:á'.:'.á::)';:::'z}.á':'V"'='{t,@{'-'i':i."'='='~:;::::::::Nf.&4.f'':'i::=:;::::=:~=;::::::m:=t=á=ááá::~}.=;:rn:r:=;t.f'WW;fjj?@=f.:':'i'lliP;::::::;.:ffe11.@i@fllif%f4.ffi''';¥..&á:mtt 9'l¥llatllaltW¥IAll.r-ldf&M:sli@K966Llt&0 PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 257 10.3. -Quel che, peraltro, occorre stigmatizzare relativamente al contesto motivazionale della sentenza impugnata, il perentorio convincimento che il reato di corruzione impropria possa accedere ai soli atti di natura vincolata. Pure se, di norma, la corruzione impropria antecedente risulta incompatibile con il compimento di atti di natura discrezionale, perchŽ il pactum sceleris, venendo a condizionare la possibilitˆ di scelta del ÇcorrottoÈ costituisce giˆ di per s il presupposto per la finalizzazione dell'atto, sulla base di una condizione non sviluppata, ma comunque rilevante, considerato il ruolo esponenziale che assume il motivo nell'ambito di un assetto negoziale contra legem e, per di pi, comune ad entrambe le parti, la proposizione non pu˜ dirsi immanente nel sistema. La pi avveduta giurisprudenza risulta, infatti, attestata nel senso che la corruzione cosiddetta ÇimpropriaÈ di cui all'art. 318 codice penale, configurabile non soltanto con riguardo agli atti vincolati del pubblico ufficiale, ma anche con riguardo agli atti discrezionali, sempre che questi non siano contrari ai doveri di ufficio, indipendentemente dall'indebita retribuzione la quale, di per s, comportando violazione del solo dovere ÇesternoÈ che impone di non accettarla, e non anche del dovere ÇinternoÈ, che impone di rispettare le regole che presiedono all'emanazione dell'atto, non implica necessariamente contrarietˆ dell'atto medesimo ai doveri d'ufficio, ben potendo esso risultare comunque idoneo alla miglior soddisfazione dell'interesse pubblico, s“ da poter essere considerato, in effetti, al pari dell'atto vincolato, come l'unico possibile. Per converso, quando l'indebita retribuzione, o la relativa promessa, siano finalizzate a far s“ che la facoltˆ discrezionale sia esercitata in modo difforme da quello altrimenti suggerito dall'equilibrata e disinteressata valutazione della situazione concreta, si sarˆ in della discrezionalitˆ in modo difforme dalla linea di condotta imposta dalla disinteressata ed equilibrata valutazione della situazione concreta, essendo predicabile in tal caso la contrarietˆ dell'atto del pubblico ufficiale ai doveri di ufficio. Tale ordine di idee espresso efficacemente dal VASSALLI (cfr. op.ult.cit., 313), il quale ragiona della necessitˆ della violazione di un "doppio dovere"perchŽ si possa configurare il reato di corruzione propria. Pur avendo corretto l'impianto motivazionale della sentenza della Corte territoriale, la Corte di Cassazione ha convalidato la tesi secondo la quale le condotte corruttive in questione integrano il delitto di corruzione propria. A tal fine si fatto riferimento all'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale anche se ogni atto del pubblico ufficiale, separatamente considerato, appaia legittimo, l'asservimento costante della funzione agli interessi del privato corruttore concreta il reato di corruzione propria. Questa tesi si giustifica sol che si consideri come la locuzione Çatto contrario ai doveri di ufficioÈ va intesa in modo tale da ricomprendere ogni comportamento del pubblico ufficiale contrastante con norme giuridiche o con istruzioni di servizio o che comunque violi quegli specifici doveri di fedeltˆ, imparzialitˆ ed onestˆ che incombono su chiunque sia investito di una pubblica funzione. Certamente contrastante con il dovere di imparzialitˆ -inteso non come dovere ÇesternoÈ, eluso ogni qualvolta il pubblico ufficiale agisca anche in funzione di una privata utilitˆ (come avviene anche nell'ipotesi di corruzione impropria), ma come dovere interno, inerente, cio, al contenuto ed alle modalitˆ dell'atto da compiere -deve essere ritenuta la condotta dei finanzieri, ricostruita dai giudici di merito, che hanno condotto verifiche fiscali con particolare celeritˆ, non giˆ per soddifare al meglio l'interesse pubblico, ma per favorire il pi possibile le aziende destinatarie di tali verifiche al fine di essere indebitamente da esse compensati alla fine delle operazioni. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 258 presenza di corruzione cosiddetta ÇpropriaÈ, cio per atti contrari ai doveri di ufficio (Sez. VI, 8 novembre 1996, Malossini). D'altro canto, non pu˜ trascurarsi che, allorchŽ la corruzione si profili come antecedente, l'attivitˆ amministrativa discrezionale risulta palesemente in contrasto con il principio della par condicio civium solo perchŽ l'operazione amministrativa non ceda ad indugi burocratici per assicurare non una pronta ed efficace tutela dell'interesse pubblico coincidente con l'interesse del privato, ma allo scopo, indotto dalla promessa (non importa se solo implicita) o dalla dazione di una somma di danaro o di altra utilitˆ, di favorire l'interessato. Una linea pi volte seguita da questa Corte la quale ha osservato che quando il pubblico ufficiale, potendo scegliere tra una pluralitˆ di determinazioni volitive, scelga quella che assicura il maggior beneficio per il privato, che attraverso la dazione di un'indebita retribuzione lo ha spinto a privilegiare la propria posizione, deve ritenersi sussistente -per violazione del dovere di ufficio e non solo del principio di imparzialitˆ -la fattispecie legale di cui all'art. 319; in tal caso, infatti, il motivo dell'atto, e non solo il motivo del comportamento, trova il suo fondamento e la ragione determinante non nell'interesse pubblico, ma anche e prevalentemente nell'interesse privato (Sez. VI, 25 gennaio 1982, Albertini, in Cass. pen., 1983, 1966). I 10.4. -Ancora, la eclatante sproporzione tra le somme versate e l'attivitˆ I compiuta (omessa o ritardata) appare un indice univoco, pure in base ad elementari ~ massime di esperienza, della contrarietˆ agli atti di ufficio di quanto compiuto 0 (omesso o ritardato) dal pubblico ufficiale. Infatti il concetto di proporzione -da intendersi nel senso di mancanza di sproporzione manifesta tra la prestazione del privato e quella del pubblico ufficiale -riguarda soltanto la corruzione impropria prevista dall'art. 318 codice penale, che si riferisce alla Çretribuzione non dovutaÈ per il compimento di un atto dell'ufficio, Ie non pure la corruzione propria prevista dall'art. 319 dello stesso codice, relativa al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio, in cui non si fa riferimento al .á '.i Nel caso di specie la prospettiva del conseguimento di un'utilitˆ privata da parte dei pubblici ufficiali avendo viziato l'esercizio di una pubblica funzione, giustamente stata ritenuta la contrarietˆ ai doveri di ufficio dell'attivitˆ dei finanzieri complessivamente considerata, con conseguente conferma dell' applicabilitˆ dell'art. 319 codice penale. Un'altra questione di diritto sostanziale, affrontata dalla Corte di cassazione, che merita di essere segnalata in questa sede, quella concernente la possibilitˆ di ravvisare un'ipotesi di concorso apparente di norme penali nella relazione logico-giuridica intercorrente tra la norma incriminatrice della corruzione propria e quella dettata dall'art. 3 della legge speciale 9 dicembre '.a 1941 n .. 1383f, cdhe c~ntempl~fl'.ipot~si ?ellbabc~l~usione di un militare della Guardia di finanza con ~ estranei per ro are mteressr manzran pu ber. 1=á= La Corte di Cassazione ha risolto negativamente tale questione ( cfr. nello stesso senso, r~ Cass.16 dicembre 1986, in Rivista penale, 87, 383; Cass. SS.UU. 12 aprile 1980, in Giustizia p penale, 80, III, 541) sulla base di due considerazioni. i'': In primo luogo, esaminata la struttura logica del reato di collusione, ha escluso che si tratti !:.¥á.:; di un reato complesso traendo argomento dal rilievo che tale reato si perfeziona con il semplice ~" accordo fraudolento tra finanziere e privato, senza contemplare quale suo elemento costitutivo il [ '"'o di cmrnzione. . . I ': J rr¥¥11~¥11¥1r1¥¥¥¥1~¥ ~ PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 259 concetto di retribuzione, essendo sufficiente che la datio sia correlata all'atto contrario ai doveri di ufficio che il pubblico ufficiale, per 1 'accordo intervenuto, deve compiere o ha compiuto (Sez. un., 24 gennaio 1996, Panigoni). E se vero che nel caso di corruzione propria non possibile escludere la illiceitˆ penale dell'offerta o della dazione in quanto diretta a compensare la condotta del pubblico ufficiale contraria ai doveri dell'ufficio, pure se costituita da una somma di danaro di qualunque entitˆ, anche lieve, anche vero che la vistosa sproporzione tra il risultato conseguibile dal privato e la somma data o promessa rappresenta un dato di chiaro valore sintomatico, che -in presenza di ulteriori elementi complementari -viene ad assumere valore di prova della sussistenza, non della corruzione impropria, ma della corruzione propria. Una proposizione, quella ora ricordata, in ordine alla cui rilevante significazione logico-giuridica si avveduta la pi attenta dottrina la quale ha puntualizzato che il principio di proporzione in un delitto caratterizzato dall'inserirsi la condotta in un rapporto sinallagmatico fra le parti contrapposte deve valere non soltanto quando si negoziano atti di ufficio, ma anche quando 1 'accordo sia in vista del compimento di atti contrari ai doveri di ufficio, dell'omissione e del ritardo di atti dell'ufficio; in questi ultimi casi, anzi, essendo nella natura delle cose che il compenso debba proporzionalmente elevarsi. Il tutto risulta, del resto confermato dal diverso atteggiarsi del sinallagma nelle due ipotesi criminose, ferma restando la corrispettivitˆ ÇfunzionaleÈ di ciascuna di esse, comprovata dal fatto che mentre 1 'art. 318 codice penale fa riferimento ad Çuna retribuzione... non dovutaÈ, 1 'art. 319 dello stesso codice si limita a riferisi alla ricezione di Çdanaro od altra utilitˆÈ. 10.5. -Poste tali premesse, pur dovendo stigmatizzarsi una qualche frettolositˆ motivazionale emergente dalla sentenza impugnata, va dato atto al giudice a quo di avere, sia pure sommariamente, argomentato, discostandosi dalla motivazione della sentenza di primo grado quanto alla qualificazione del fatto reato, relativamente proprio alla violazione del dovere di imparzialitˆ specifica. In secondo luogo, sul piano dell'analisi dell'obiettivitˆ giuridica dei due reati de quibus, se ne messa in luce la loro profonda diversitˆ, essendo l'incriminazione della corruzione diretta a tutelare l'interesse generale al buon funzionamento ed al prestigio della pubblica amministrazione, laddove con la norma incriminatrice contenuta nell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941, il legislatore ha inteso garantire il fedele adempimento dei servizi della Guardia di Finanza. Pur condividendo la tesi dell'inapplicabilitˆ del concorso apparente di norme tra il reato di collusione e quello di corruzione propria, ci sembra lecito precisare che il riferimento al regolare funzionamento dei servizi della Guardia di finanza non vale ad individuare l'oggetto giuridico del reato in questione, trattandosi di una mera parafrasi della descrizione della condotta incriminata; sembra pi corretto individuare nell'interesse alla regolare percezione da parte dello Stato delle entrate finanziarie necessarie al suo concreto funzionamento il bene giuridico leso, o quanto meno minacciato, dall'adozione di condotte riconducibili alla fattispecie di reato delineata dall'art. 3 della legge n.1383/41. Analogamente in dottrina (cfr. PAGLIARO, op.ult.cit., 140) a proposito dei delitti di corruzione si sostenuto che il dovere di ufficio o il dovere di fedeltˆ, proprio in quanto , non sono beni, oggetto di tutela giuridico-penale, ma sono piuttosto imposti dall'ordinamento giuridico in funzione della tutela di taluni . MASSIMO GIANNUZZI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 260 Ha rimarcato, infatti, la decisione impugnata come sia risultato che tutti gli imputati abbiano ammesso di essere stati al corrente della prassi in uso e delle ragioni che spingevano gli imprenditori alle elargizioni di danaro anche in mancanza di specifiche sollecitazioni, concretizzando in tal modo 1 'accordo criminoso tacito. CosicchŽ una simile Çconsapevolezza induceva inevitabilmente il verificatore ad operare in modo pi conforme alle esigenze della celeritˆ dell'azienda, in modo da poter legittimamente attendere il compenso per il suo comportamento al termine delle operazioniÈ. E che simili argomentazioni corrispondano al convincimento del giudice di appello che la ÇceleritˆÈ si identificasse con la ÇsuperficialitˆÈ delle verifiche, sulla base di precisi fatti emergenti dall'attivitˆ acquisitiva, appare chiaramente dalla lettura comparativa della sentenza impugnata con la sentenza di primo grado, nella quale racchiusa una significativa parte descrittiva che vale ad integrare, non sul piano valutativo, ma su quello narrativo, la decisione qui denunciata, cos“ da comporre un contesto motivazionale davvero indissolubile, in grado di arricchire le argomentazioni addotte dalla Corte territoriale. Ci˜ secondo la regola, costante nella giurisprudenza di questa Corte, in base alla quale la motivazione della sentenza di appello si integra in un tutto organico omogeneo con quella della sentenza di primo grado, da cui deve risultare che la decisione imperniata su dati di fatto di indubbio rilievo nel loro combinato significato logico. Un principio operante, a fortiori, quando nell'opera di controllo sulla motivazione demandato a questa Corte occorra soltanto individuare dal testo del provvedimento impugnato (la cui interpretazione non pu˜ prescindere, oltre che dagli atti difensivi, dalla sentenza di primo grado) i presupposti di fatto -per giunta, incontestati nella loro storicitˆ -dai quali scaturito il contesto argomentativo della decisione sottoposta a verifica di legittimitˆ. 10.6. -Signicative appaiono, al riguardo: 1) Le dichiarazioni dell' Arces (p. 11, della sentenza 6 novembre 1995) secondo cui il maresciallo Morabito gli aveva raccomandato, al momento in cui egli era stato assegnato alla II Sezione, di non essere eccessivamente polemico con i colleghi e con gli imprenditori nel corso delle operazioni di verifica, e che un'analoga raccomandazione gli era stata rivolta dal suo comandante di pattuglia, maresciallo maggiore Giraldino, che, nel corso della prima verifica, gli aveva detto: Çse piove piove su tuttiÈ; 2) Le dichiarazioni dello Sciascia (p. 12 della stessa sentenza) il quale, pur lasciando intendere che la FININVEST era vittima di una concussione, riferisce (a proposito della verifica Mediolanum) che il Guardino gli prospett˜ delle perplessitˆ in merito all'esito della verifica cui la Guardia di finanza avrebbe potuto pervenire ed un allungamento dei tempi della verifica stessa; gli avrebbe, quindi, richiesto, in cambio di una maggiore superficialitˆ dei controlli e di un'accelerazione dei tempi delle verifiche, il versamento di una somma di danaro; il tutto era stato consentito da Paolo Berlusconi con le stesse modalitˆ dei pagamenti effettuati per Mondadori e Videotime. Ancora lo Sciascia ha dichiarato che nel corso della verifica presso la Videotime il Licheri gli avrebbe fatto presente che 1 'accertamento avrebbe dovuto e potuto estendersi anche ai rapporti documentali che riguardavano tutti gli artisti, danneggiando cos“ 1 'immagine del gruppo, ma che egli avrebbe potuto essere accomodante se gli fosse stata consegnata una somma di danaro; era stata cos“ concordata in lire 100 milioni PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE la somma che la FININVEST avrebbe fatto pervenire alla pattuglia; 3) Le osservazioni della sentenza 6 novembre 1995 (p.15) circa la forza oggettiva di Çresistenza della FININVESTÈ, confermata da Paolo Berlusconi (ÇCredo che il gruppo avesse la possibilitˆ di farsi valere, di resistere, certamente questa stata la norma per le tantissime visite, accessi di persone della guardia di Finanza e questo quello che il dott. Sciascia faceva valereÈ). Dichiarazioni che finiscono per completare quelle dello Sciascia (p. 12, della sentenza 17 novembre 1995), secondo cui egli avrebbe avuto richieste di danaro direttamente dal dott. Tanca il quale, durante la verifica, avrebbe fatto intravedere la possibilitˆ di un'estensione della verifica stessa a tutte le societˆ controllate dalla Mondadori, con notevole dispendio di tempo e danneggiamento dell'immagine della societˆ, e avrebbe altres“ fatto presente che si sarebbe potuto sollevarli dai problemi di natura fiscale, lasciando intendere che soltanto accettando di consegnargli del danaro si sarebbe potuta trovare una soluzione di compromesso; 4) Le dichiarazioni del maresciallo Licheri (p. 13 della sentenza 17 novembre 1995), il quale ha riferito: che i suoi superiori lo inducevano a non contrastare, anzi a favorire, le offerte dei soggetti sottoposti a verifica: si era quindi dovuto necessariamente adeguare a questa prassi; che le ditte sottoposte a verifica erano sempre ben disposte nei confronti della Guardia di finanza: i responsabili delle medesime lasciavano intendere anche in modo non velato, che erano disposti ad essere riconoscenti non tanto per avere un rapporto compiacente, quanto per ottenere celeritˆ nell'espletamento della verifica ed il minor ingombro possibile a seguito della presenza di militari della Guardia di finanza in azienda; 5) Il rilievo, assai significativo (pag. 11 della sentenza 6 novembre 1995), che presso la Fininvest Çlavoravano varie persone giˆ appartenenti alla Guardia di Finanza, come ... Rizzi Mario e come Berruti Massimo Maria; mentre l'episodio del favoreggiamento Corrado evidenzia che i rapporti fra il Gruppo Fininvest e la Guardia di Finanza erano improntati a cordialitˆ e collaborazioneÈ; 6) Le dichiarazioni del Ballerini (p. 10, della sentenza 17 novembre 1995): Çquando veniva iniziata una verifica, o legali rappresentanti delle ditte e loro commercialisti solevano avvicinare i militari della Guardia di Finanza, facendo capire in modo pi o meno velato la loro disponibilitˆ ad effettuare delle regalie, in quanto esisteva interesse a non litigare, comune tanto ai militari che ai responsabili delle aziendeÈ. In relazione alla verifica ÇMondadoriÈ Ballerini afferma che nel corso delle operazioni era stato contattato dal dott. Sciascia (persona giˆ conosciuta nel 1982 durante un servizio presso una societˆ del Gruppo Fininvest), che gli aveva manifestato la volontˆ di incontrare il ten. col. Tanca. Aveva fissato un appuntamento (nonostante il Tanca si trovasse al momento a Roma) presso un bar di Milano, ove i due avevano parlato non in sua presenza (le trattative avvenivano, dunque, anche durante le verifiche). 10.7. -L'integrale contesto narrativo sopra trascritto rende evidente, da un lato (per quanto possa interessare questo processo), 1 'insussistenza di ogni ipotesi concussiva, dall'altro lato, la veridicitˆ sostanziale delle dichiarazioni dello Sciascia e dell' Arces circa le ragioni delle dazioni delle somme di danaro: fare in modo che le verifiche fossero superficiali e si concludessero nel pi breve tempo possibile. Cos“ da conferire alle argomentazioni della sentenza impugnata un tessuto logico RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 262 non censurabile alla luce della narrativa della decisione di primo grado, da ritenere incontestata per i profili ora ricordati. Con conseguenti riverberi anche riguardo alla denunciata violazione della legge penale. 10.8. -PoichŽ ai ricorrenti De Gennaro, Sicuro e Licheri sono state concesse le circostanze attenuanti generiche, il reato loro ascritto risulta prescritto nel marzo 1997. L'impugnata sentenza deve, quindi, essere annullata senza rinvio nei confronti di De Gennaro Gaetano, Licheri Giuseppe e Sicuro Giuseppe perchŽ il reato estinto per prescrizione. 11. -L'avv. Vincenzo Lo Giudice, nell'interesse del Ballerini, del Guardino e dello Spazzoli, ha lamentato mancanza di motivazione relativamente all'esclusione del concorso apparente di norme tra corruzione propria e collusione, nonchŽ errata applicazione dei principi concernenti il concorso di norme. La censura infondata. La giurisprudenza di questa Corte costante nel senso che la collusione, non essendo un reato complesso, ma perfezionandosi con il semplice accordo fraudolento tra finanziere e privato, non assorbe, come suo elemento costitutivo, il reato di corruzione (significativamente, di corruzione propria, prevedendo 1 'art. 3 della detta legge la fattispecie del militare della Guardia di finanza che collude con estranei per frodare gli interessi finanziari pubblici con inevitabili conseguenze qualificative anche nell'ipotesi di specie, attesi i giudicati finora formatisi). La collusione ha, infatti, una propria autonomia e distinta obiettivitˆ giuridica: mentre la corruzione riguarda, in particolare, la tutela dell'interesse generale al buon funzionamento ed al prestigio della pubblica amministrazione, con il precetto della legge speciale 9 dicembre 1941, n. 1383, si inteso garantire il fedele adempimento dei delicatissimi servizi della Guardia di finanza da parte degli appartenenti al Corpo e scoraggiare possibili collusioni in danno dell'amministrazione finanziaria (Sez. VI, 12 dicembre 1989, Bettinelli). Con la conseguenza che nell'ipotesi in cui il militare della Guardia di finanza non si sia limitato ad accordarsi con degli estranei per violare la finanza, ma abbia percepito danaro o altre utilitˆ, correttamente viene ritenuto responsabile anche del reato di corruzione. (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 30 marzo 1998 n. 468 -Pres. Caso-P.M. Di Zenzo ( conf. )-imp. Pareglio ed altri. Procedura penale -Ricorso per Cassazione dell'imputato -Richiamo ai motivi } dedotti da altri coimputati -Inammissibilitˆ. .i. : (codice procedura penale artt. 581e587) Procedura penale -Omesso deposito da parte del p.m. di tutti gli atti di iI indagine -Declaratoria di inutilizzabilitˆ degli atti non depositati -~: Ordinanza che dispone il giudizio abbreviato -Invaliditˆ -Esclusione. (codice procedura penale artt. 178 e 416) I f:'. ? .,~~áá::f::Y"V''''.=':::'=:::r;;::7~'.'=xY'Zillfilill.@l~á--f@f'-~á-~~z,,.,.4lli ¥.J ...._ ~Lf,./,'.-..á't=áááá"~á AW;_,,.;x,,... .df"-~..,,&L""á,á~h_g;,F~::-Bf'iF'~,ál~J&kaLJ~ PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 263 Reati contro la Pubblica Amministrazione á Inserimento del privato in un sistema di mercanteggiamento dei pubblici poteri á Sistematicitˆ della pratica della ÇtangenteÈ á ÇConcussione ambientaleÈ á Inconfigurabilitˆ. (codice penale, art. 317) Reati contro l'ordine pubblico á Associazione a delinquere á Mancanza di un'organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche á Vincolo associativo esteso ad un generico programma delittuoso á Sussistenza del reato. (codice penale, art. 415) é inammissibile il ricorso per Cassazione proposto da un imputato nel quale ci si limiti a richiamare i motivi di ricorso dedotti dai coimputati, chiedendo di beneficiare dell'effetto estensivo dell'impugnazione, ex art. 587 codice procedura penale. L'omesso deposito da parte del pubblico ministero di tutti gli atti di indagine non comporta l'invaliditˆ dell'ordinanza che dispone il giudizio abbreviato qualora gli atti non depositati siano stati dichiarati non utilizzabili. Lo stato di cose evocato dall'espressione Çconcussione ambientaleÈ, consistente nella attiva partecipazione di imprenditori privati ad un sistema nel quale la pratica della ÇtangenteÈ e il mercanteggiamento dei pubblici poteri siano dati costanti, non riconducibile allo schema del reato di concussione, mancando completamente nel soggetto privato lo stato di soggezione nei confronti del pubblico ufficiale necessario perchŽ sia configurabile il reato di concussione. Sussiste il reato di associazione a delinquere allorchŽ, pur in mancanza di una vera e propria organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche, esiste un vincolo associativo esteso ad un generico programma criminoso (1). (omissis) 1. -Va anzitutto dichiarata l'inammissibilitˆ dei ricorsi proposti da Pareglio e da Binasco. Tali ricorrenti, dopo essersi genericamente riportati Çai motivi dedotti dai coimputatiÈ, chiedono di avvalersi dell'effetto estensivo. (1) La sentenza in esame ha deciso un ricorso proposto da una pluralitˆ di imputati avverso una sentenza della Corte di Appello di Torino che concludeva un giudizio di appello promosso mediante l'impugnazione di due distinte sentenze del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Alessandria, emesse all'esito di due giudizi abbreviati. In primo luogo la Corte di Cassazione ha dichiarato l'inammissibilitˆ dei ricorsi proposti da due imputati i quali -dopo essersi riportati ai motivi di ricorso dedotti dai coimputati -hanno chiesto di avvalersi dell'effetto estensivo dell'impugnazione, ai sensi dell'art. 587 codice procedura penale. Tale statuizione processuale stata giustificata alla luce del dispostoádell'art. 581 codice procedura penale, lett. a) e lett. e) che prevede, a pena di inammissibilitˆ, che l'impugnazione sia proposta mediante l'enunciazione dei capi o dei punti a cui essa si riferisce, nonchŽ dei motivi mediante l'indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono il gravame, RASSEGNA AVVOCPJURA DELLO STATO 264 Non ritiene la Corte che si sia adempiuto in tal modo all'onere di cui all'art. 581, lett. ÇaÈ e ÇCÈ, codice procedura penale il quale richiede, a pena di inammissibilitˆ, che l'impugnazione si proponga per mezzo della indicazione dei capi e dei punti della decisione ai quali si riferisce il gravame, con l'enunciazione dei motivi e l'indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta. L'impugnazione deve, in altri termini, esplicarsi attraverso una critica specifica, mirata e necessariamente personale della decisione impugnata, valida per la posizione del singolo ricorrente e va tenuta distinta da quelle che sono le conseguenze della decisione favorevole ad altro coimputato riguardanti l'effetto estensivo, tanto che questo applicabile indipendentemente dall'impugnazione dell'interessato. 2. -Per ci˜ che attiene agli aspetti processuali dei ricorsi, non sono fondati i motivi con i quali si sostiene la nullitˆ dell'ordinanza di rinvio a giudizio e del provvedimento con il quale stato disposto il giudizio abbreviato per il mancato deposito da parte del P.M. di tutti gli atti di indagine unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio. La giurisprudenza di questa Corte si giˆ espressa in proposito, ritenendo che l'inosservanza dell'obbligo del P.M. di depositare tutti gli atti di indagine con la richiesta di rinvio a giudizio comporti la sola conseguenza della inutilizzabilitˆ degli atti non trasmessi tempestivamente, non essendo prevista una sanzione autonoma di nullitˆ degli atti, indipendentemente dalla loro utilizzabilitˆ o meno (Cass., 4 giugno 1993 [ud.], Carnazza; Cass., 17 febbraio 1996 [ud.], Cariboni ed altri). L'invaliditˆ degli atti non neppure riconducibile alle ipotesi delle nullitˆ generali di cui all'art. 178, lett. ÇbÈ e ÇCÈ, perchŽ l'azione penale pur sempre esercitata dal P.M. e restano comunque assicurati l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato. La questione di legittimitˆ costituzionale sollevata in proposito da Muzio deve ritenersi irrilevante ai fini del decidere. Nella specie infatti, pacifico che gli atti sono stati messi a disposizione degli imputati sia pure tardivamente. L'eventuale dichiarazione di illegittimitˆ conformemente all'orientamento giurisprudenziale, assolutamente prevalente, secondo il quale il requisito della specificitˆ dei motivi di impugnazione pu˜ dirsi sussistente solo se l'impugnazione sia idonea ad assolvere la sua specifica funzione di critica ed a consentire, conseguentemente, al giudice dell'impugnazione di esercitare il suo sindacato (Cass., I, 17 novembre 1993, Settecase, CED 196795), anche se attraverso un'esposizione sintetica dei motivi di censura (Cass., VI, 15 febbraio 1993, Barlow, CED 194536; Cass. VI, 19 novembre 1992, p.m. rn in e.De Michelis, CED 193466). ~ w Correttamente la Suprema Corte ha tenuto distinta la questione dell'ammissibilitˆ ~~ dell'impugnazione del singolo ricorrente, da risolversi alla stregua del parametro fornito dall'art. m 581 codice procedura penale, in relazione alla critica specifica e necessariamente personale della t~:~= decisione impugnata da parte del ricorrente, da quella relativa all'operativitˆ dell'effetto estensivo á:: I I =~ dell'impugnazione, ex art. 587 codice procedura penale. ~ Tale effetto, infatti, opera indipendentemente dall'impugnazione dell'interessato; conseguentemente si riconosciuto il diritto del coimputato non impugnante ad ottenere l'estensione dei motivi non esclusivamente personali prospettati dagli impugnanti con separato r=~~. . J . . I :-:-::::;-:;-:.,,.,.,.,.,.,.,.,.Mf'.lii?*'''á'á'á':;:;á:ámrná'á"á'á'á"á'á'á'á'á"á':-:á:á:-:á:-:á:á~=~1.:if"'á'á:á:-:,.,.,.z.,....,.z.z.,.z.z",.,.,.z.zá:ázá:::á:áz"'iff.{'".,.,.z,,.z.z,,,.,."*"'"''"'""''"'""""."%IfiiJf'fJE'...,..-:::::"'ÈZllif~-á ..w..ááw;&¥ ¥w::Atw1.11tw11Hdlw.¥¥¥¥lfkl'..wlftP~~¥$.IR?¥tll%t.. r.r1 :=Z~:~-::=..::J@~2"1k:::{~~::fi:=~=~::;ttx:.:::::-{i::::~l~~~if:~f::~fa:::~~~:{~=1@¥~~===--:::--;}?i.:::::::f:~~/4:::..._.¥::;::::::::::::::.:=fil"@-i:::.f~&~P:i::/:f&:~:=~=:M::::=::::.:-:=:.::;:::::::W& .á _..;=á==~~==:ff PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 265 costituzionale dell'art. 416 codice procedura penale non potrebbe comunque estendersi alla fattispecie in esame, avendo potuto gli odierni ricorrenti prendere visione degli atti, dei quali stata dichiarata l'inutilizzabilitˆ. Parimenti, non pu˜ ravvisarsi alcuna ragione di invaliditˆ dell'ordinanza che ha disposto il rito abbreviato. Se vero che al momento di tale provvedimento gli imputati avevano preso visione dei soli documenti depositati, sui quali avevano basato la loro scelta del rito e se anche vero che il pubblico ministero ha fatto richiesta di una successiva acquisizione di tutti gli atti concernenti le singole gare e dei contratti relativi (insieme ad altri atti pacificamente non necessari per la definizione del processo), anche vero che, con apposita ordinanza, il G.l.P. ha concesso a tutti gli imputati un congruo termine per il loro esame, con invito a prenderne visione e a dichiarare se intendessero o meno avvalersene ai fini della decisione. Dopo che nessuno degli imputati aveva formulato richiesta di revoca del provvedimento ammissivo del rito abbreviato e che la quasi totalitˆ degli imputati aveva eccepito la nullitˆ dell'ordinanza del G.I.P. e dichiarato che non intendeva avvalersi di tali documenti optando per la loro inutilizzabilitˆ, lo stesso giudicante pronunciava nuova ordinanza con la quale la documentazione di che trattasi veniva dichiarata inutilizzabile nei confronti di tutti gli imputati che tale richiesta avevano formulato. Tali provvedimenti hanno ricondotto il giudizio abbreviato nell'alveo della legalitˆ, essendo rimasta confermata la richiesta relativa sulla base degli atti originariamente allegati dal P.M. alla richiesta di rinvio a giudizio. (omissis). (omissis) 5. -In ordine ai reati di corruzione per atti contrari ai doveri di ufficio, la Corte d'appello di Torino ha correttamente applicato le norme del codice penale come interpretate dalla pi recente giurisprudenza di questa Corte di cassazione (v. fra tutte: Cass., 1¡ febbraio 1993 [ud.], Cardillo ed altri) che ha ritenuto la sussistenza del delitto in questione quando il privato ed il pubblico ufficiale pongano in essere procedimento (Cass. VI, 14 marzo 1995, Sarmino, CED 200753) e ad impugnare la sentenza che abbia accolto motivi di gravame non esclusivamente personali, senza estendere i suoi effetti all'imputato non impugnante (Cass. VI, 17 maggio 1993 Khalifi, CED 194962). Tra le altre questioni processuali sollevate nel giudizio di legittimitˆ conclusosi con la sentenza in esame merita di essere segnalata quella concernente la presunta invaliditˆ dell'ordinanza con cui in primo grado era stato disposto il giudizio abbreviato, per omesso deposito da parte del P.M. di tutti gli atti di indagine unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio. La Corte di Cassazione, richiamata la propria giurisprudenza secondo la quale l'inosservanza dell'obbligo del P.M. di depositare tutti gli atti di indagine unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio comporta solo l'inutilizzabilitˆ degli atti non trasmessi tempestivamente, ha rilevato che, avendo gli imputati avuto a disposizione un congruo termine per l'esame degli atti non tempestivamente depositati dal P.M ed essendo stata accolta la loro richiesta di non utilizzazione di tali atti, ha concluso che nel caso di specie non si determinata alcuna concreta lesione del diritto di difesa degli imputati, giudicati esclusivamente in base agli atti originariamente allegati alla richiesta di rinvio a giudizio. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STXI'O' 266 l'illecito accordo in una posizione di pari potere contrattuale a differenza di quanto avviene nel reato di concussione in cui il privato costretto o indotto a porre in essere l'illecita dazione o promessa per effetto della situazione di consapevole coartazione psichica conseguente alla prospettazione di un male minacciato (dallo stesso pubblico ufficiale) che il privato vuole evitare. 5.1 -Nella specie, vanno richiamate tutte le esatte argomentazioni della sentenza impugnata con le quali si sono messe in luce le condizioni che hanno permesso di ritenere la posizione assolutamente paritetica di Pareglio e di Pranz˜ ai fini degli accordi sulle assegnazioni degli appalti sia per la soc. Edilvie sia per tutti gli altri imprenditori i quali, pur non avendo mai avuto contatti con il personaggio politico, hanno conseguito i loro vantaggi proprio per mezzo di accordi con Pareglio, divenuto il loro interlocutore, avvalendosi della sua posizione nei riguardi del Presidente della Provincia. 5.2. -Quasi tutti i ricorrenti hanno sostenuto che nel caso avrebbe dovuto ravvisarsi la sola responsabilitˆ di Pranz˜ per il reato di concussione. Molti hanno posto in luce come, per la consumazione di tale reato, quest'ultimo si fosse avvalso di Pareglio quale sua longa manus o nuncius. Alcuni si sono semplicemente riferiti al concetto di concussione delineato nel codice penale; molti hanno fatto ricorso al concetto di concussione ambientale. Tutte tali tesi non possono essere condivise per le seguenti ragioni. Anzitutto, Pareglio non era concusso da Pranz˜: si detto del rapporto paritetico tra i due e come il coordinatore del gruppo fosse il primo soggetto a trarre vantaggi illeciti dalla situazione conseguendo appalti per la societˆ da lui amministrata. Che, poi, Pareglio assumesse oltre alla qualitˆ di corruttore nei confronti di Pranz˜ anche quella di nuncius di quest'ultimo nell'esercizio della concussione escluso non dal fatto che mancava un contatto diretto tra Pranz˜ e gli altri imprenditori diversi dal Pareglio, perchŽ sicuro che la concussione pu˜ anche essere esercitata per interposta persona (v. Cass., 10 novembre 1972 [ud.], Raheli), ma perchŽ i fatti si sono svolti nell'arco di tredici anni, ripetendosi moltissime volte per tutti gli odierni ricorrenti e non s˜lo non dimostrato ma non comunque é interessante notare che nel testo della motivazione della sentenza stato utilizzato il concetto di Çconcussione ambientaleÈ che ha visto i suoi natali nel linguaggio giornalistico e politico-giudiziario nel pieno dell'inchiesta in materia di reati contro la pubblica amministrazione conosciuta alle cronache con il nome di Çmani puliteÈ. Giustamente la Corte di Cassazione ha escluso, in omaggio al principio di Çstretta legalitˆÈ vigente in materia penale, che la fattispecie evocata da tale locuzione sia riconducibile al reato di concussione, tutte le volte in cui -come, secondo la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito, avvenuto nel caso di specie -l'imprenditore privato si inserisca attivamente in un sistema nel quale la pratica della ÇtangenteÈ e il mercanteggiamento dei pubblici poteri siano dati costanti e contribuisca permanentemente ad alimentarlo nell'ottica dell'asservimento dei pubblici poteri ad interessi privati in cambio di compensi illeciti. In situazioni del genere manca completamente nel privato lo stato di soggezione indispensabile perchŽ si possa configurare il reato di concussione. Precedentemente la Corte di PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 267 neppure ipotizzabile, proprio per la diluizione temporale dei fatti stessi, che per ciascuna gara ogni ricorrente si sia trovato, di volta in volta, nello stato di soggezione tipico della vittima della concussione, che mira ad evitare il male maggiore del taglieggiamento conseguentemente all'abuso del pubblico ufficiale anzichŽ quello del privato che intenda trarre vantaggi illeciti dalla situazione. 5.3. -Per superare tale difficoltˆ si fatto ricorso al concetto di concussione ambientaie ma tale tesi, allo stato della legislazione, non sostenibile, in quanto la fattispecie ipotizzata non pu˜ rientrare nella norma del codice penale che prevede il reato di concussione, come la dottrina e la giurisprudenza di questa Corte hanno giˆ avuto occasione di affermare nonostante il dibattito sul tema sia alquanto recente (v. Cass., 26 marzo 1996 [ud.] Garbato ed altri). Quando, infatti, il privato si inserisca in un sistema nel quale il mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della ÇtangenteÈ sia costante, permanentemente alimentandolo ed assicurandogli la linfa necessaria per sopravvivere ed anzi crescere, manca completamente in lui lo stato di soggezione, indispensabile per la configurazione della concussione, perchŽ non pu˜ ritenersi vittima degli abusi dei rappresentanti dei pubblici poteri. Al contrario, in tale situazione il privato mira ad assicurarsi vantaggi illeciti (nella specie: aggiudicazione di gare sistematicamente al di fuori degli schemi del perseguimento dell'interesse pubblico, e, al contrario, nell'ottica dell'asservimento dei pubblici poteri agli interessi privati in cambio di compensi illeciti), approfittando dei meccanismi criminosi e divenendo anch'egli protagonista del sistema. Viene, in altri termini, a mancare l'azione di prevaricazione, di sopruso e di taglieggiamento del pubblico ufficiale, capace di determinare nella vittima uno stato di soggezione, tipico del reato di concussione. (omissis). (omissis) 6. -Con riferimento al reato di associazione per delinquere, pi di un ricorrente ne ha prospettato la mancanza degli estremi quale inevitabile conseguenza dell'inesistenza dei reati di corruzione. Ritenuta,. peraltro, la consumazione di questi ultimi reati cade il presupposto stesso della censura. Cassazione aveva affermato, per˜, che la predisposizione di rilevanti risorse finanziarie da parte di un'imprenditore per la costituzione di Çfondi neriÈ destinati a retribuire illeciti favori da parte di pubblici funzionari non esclude di per sŽ la possibilitˆ di configurare il reato di concussione, come si legge in Cass. sez VI, 6 dicembre 1994, Nicolazzi. Tra gli altri delitti contestati agli imputati figura anche quello di associazione a delinquere. La Suprema Corte, in conformitˆ alla propria giurisprudenza prevalente in materia, ha confermato la sussistenza nel caso concreto di tale reato, pur in mancanza di una vera e propria organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche, ritenendo sufficiente l'esistenza di un vincolo associativo non circoscritto a determinati delitti, ma esteso ad un generico programma delittuoso (affectio societatis); in senso conforme orientata anche la giurisprudenza pi recente: cfr. Cass. sez.VI, 25 settembre 1998, Villani ed altri. M.G. RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO 268 6.1. -Del tutto privi di pregio sono, poi, i motivi di ricorso con i quali si sostiene che mancherebbe, nella specie, l'accordo associativo, ovvero che, non essendo stata accertata, caso per caso, la responsabilitˆ degli imputati con riferimento alle singole gare, difetterebbe la prova della finalitˆ delittuosa che i ricorrenti si sarebbero proposta. Nella motivazione della sentenza dei giudici torinesi si mette, correttamente, in chiara evidenza come fosse stato posto in essere tra gli aderenti al ÇcartelloÈ un accordo generale (nel quale si concretizzava il pactum sceleris) con effetti permanenti, per il sistematico, illecito conseguimento degli appalti; come, inoltre, tale accordo fosse destinato a concretizzarsi progressivamente, di anno in anno, in relazione al programma di esecuzione dei lavori di cui il Pareglio veniva preventivamente a conoscenza; come, in tal modo, la finalitˆ del sodalizio criminoso fosse ravvisabile nel mantenimento del monopolio, a tempo indeterminato, degli appalti stradali della Provincia e, al contempo, nella realizzazione di un progetto spartitorio in forza del quale ciascun appalto doveva venire assegnato -ed in concreto lo era -, in cambio della ÇtangenteÈ, non all'impresa che assicurasse l'offerta pi vantaggiosa in una libera competizione concorrenziale, bens“ all'impresa la cui sede fosse la pi vicina al luogo dei lavori, cos“ sistematicamente turbando le gare, senza che fosse assolutamente necessario accertare gara per gara quale fosse il meccanismo di alterazione delle offerte, posto che era stata conseguita la prova, in generale, che il regime instaurato era fondato sul meccanismo degli inviti e delle esclusioni discrezionali e sulla tecnica degli accordi preventivi sui ribassi da praticare (nella specie l'affectio societatis era prevalentemente caratterizzata dal fatto che ciascun aderente era impegnato a non intervenire, o ad intervenire pro forma, con ribassi pilotati, nelle gare per le quali non era il vincitore predestinato). 6.2. -Ma sono parimenti infondati i motivi che, partendo dal presupposto della indispensabilitˆ dei requisiti della struttura associativa e della predisposizione dei mezzi per la configurazione giuridica del reato in esame, profilano la mancanza, nel caso di specie, di tali essenziali condizioni. Per vero, la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte da sempre orientata nel ritenere che per la configurabilitˆ del delitto di associazione per delinquere non sia necessaria una vera e propria organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche, essendo sufficiente l'esistenza di un vincolo associativo non circoscritto a determinati delitti ma esteso ad un generico programma delittuoso (affectio societatis) (Cass., 1¡ giugno 1983 [ud.], Romeo, Cass., 25 maggio 1990 [ud.], Sorn; Cass., 11marzo1992 [ud.], Piastrelloni ed altri). Tale orientamento merita di essere confermato anche nella specie, nella quale i giudici di merito hanno fornito ampia e convincente motivazione sull'esistenza del patto criminoso idoneo a dar vita al reato contestato, la cui pericolositˆ per l'ordine pubblico si manifesta, a differenza del concorso nel reato continuato, proprio per l'indeterminatezza della sua durata. Non pu˜, tuttavia, farsi a meno di rilevare che anche a volere -in ipotesi aderire alla tesi dottrinaria che richiede la necessaria sussistenza di una struttura organizzativa, si dovrebbe pur sempre ritenere che tale struttura associativa non á' 1~j~ r ~l! p !~. f' l:j~ r PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 269 potrebbe prescindere da un giudizio di adeguatezza al tipo di reati ricompresi nel pactum sceleris, richiedendosi substrati pi o meno complessi a seconda del tipo dei delitti-scopo progettati. Non potrebbe allora non convenirsi sulla elementaritˆ o rudimentalitˆ della organizzazione necessaria nel caso di specie per la natura .stessa dei delitti oggetto del programma criminoso, riducendosi l'organizzazione ai soli aspetti riguardanti, per cos“ dire, la vita dell'associazione in sŽ considerata, quali, fondamentalmente, la fissazione dell'entitˆ e delle modalitˆ dei conferimenti per il raggiungimento degli scopi criminosi (denari necessari per la corruzione, di volta in volta raccolti dal Pareglio dai vari associati per essere consegnati al Pranz˜ dopo l'assegnazione dell'appalto); la definizione e la spartizione dei compiti (assegnazione degli appalti da parte dell'amministratore provinciale; coordinamento del gruppo con indicazione dei lavori da. assegnare da parte di Pare gli o); la fissazione di riunioni con cadenze periodiche ai fini deliberativi (adunanze annuali per gli accordi sull'attribuzione dei singoli appalti e sui ribassi da praticare). (omissis). I CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 16 novembre 1998 n. 3658 -Pres. D'Asaro Est. Garriba -P.M. Fraticelli (conf.) -imp. Carlutti ed altri (avv. Stato Lancia). Giudizio penale -Decreto di rinvio a giudizio -Modificazione del capo di imputazione da parte del GUP -Abnormitˆ -Non sussiste -Difformitˆ fra dispositivo e motivazione -Inapplicabilitˆ dell'art. 456 c.p.p, a decreti ed ordinanze. (c.p.p. artt. 429, 456, 423, 516) Non abnorme ilprovvedimento con il quale il giudice dell'udienza preliminare modifica il titolo del reato contestato dal Pubblico Ministero nella richiesta di rinvio a giudizio, fermo restando l'autonomo potere di quest'ultimo di modificare il fatto contestato e di procedere alla nuova contestazione, quando il fatto risulti diverso da come descritto nel decreto che dispone il giudizio. La norma prevista dall'art. 456 c.p.p., per la quale in caso di difformitˆ il dispositivo prevale sulla motivazione, opera soltanto per la sentenza e non anche nei confronti dell'ordinanza o del decreto, per i quali non prevista una specifica forma.(l) (1-2) Due sentenze indubbiamente corrette, sbrigativa la prima sulla esclusione della abnormitˆ del provvedimento (e d'altro canto, tanto palese essendo il legittimo esercizio del potere da parte del GUP non era necessario dilungarsi ), pi interessilnte la seconda, nella individuazione dei requisiti del provvedimento abnorme. La Cassazione infatti non richiede soltanto che questo sia tale da porsi al di fuori dell'ordinamento giuridico, ma altres“ che esso determini una stasi del procedimento non altrimenti eliminabile che con l'intervento di una sentenza di annullamento della Corte di legittimitˆ, con ci˜ confermando il suo precedente indirizzo. La Corte Suprema infatti (VI, 13.10.1995 n. 3124 imp. D'Amato) aveva affermato che Çil decreto di rinvio a giudizio provvedimento inoppugnabile nŽ sussiste la possibilitˆ di una censurabilitˆ come atto abnorme neppure se emesso in presenza di eventuale precedente giudicato RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 270 II CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 24 novembre 1998 n. 3746 -Pres. D'Asaro Est. Di Virginio -P.M. Fraticelli ( parz.conf.) ~ imp. De Mita (avv. Stato Macaluso). Giudizio penale -Dichiarazione di incompetenza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 491 c.p.p. -Abnormitˆ -Requisiti -Insussistenza Inoppugnabilitˆ della sentenza. (c.p.p. art. 491, 568) Le sentenze sulla competenza sono inoppugnabili, salvo che ricorra un'ipotesi di abnormitˆ, non sussistente nel caso di specie, in cui non si determinata una stasi del procedimento tale da non essere altrimenti eliminabile che con l'intervento rescindente della Cassazione.(2) I (omissis) I Con decreto emesso in data 6 ottobre 1997 ai sensi dell'art 429 cod. proc. pen., il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trieste, dopo avere osservato, in motivazione, che il fatto ascritto agli imputati integrava il reato di corruzione per I atti conformi ai doveri d'ufficio (art. 318 cod.pen.), anzichŽ, come contestato dal r: pubblico ministero, per atti contrari (art. 319 cod.pen.), disponeva il rinvio a giudizio di Clausi Schettini Corrado e Carlutti Carlo Çper i reati di cui all'allegato I capo di imputazioneÈ (Id est per i capi d'imputazione cos“ come formulati dal pubblico ministero) Avverso detto decreto ricorre per cassazione il pubblico ministero, il quale, I rilevato che in calce ai capi d'imputazione riportati nell'epigrafe del provvedimento era stata aggiunta, ad opera del collaboratore di cancelleria, la postilla che il giudice I per le indagini preliminari Çcon provvedimento emesso all'udienza preliminare del 6 ~ ~ I Atto abnorme invero non solo quello rispondente . ad alcuno schema processuale, ma altres“ & quello che non pu˜ essere rimosso dalla realtˆ giuridica senza la denuncia della sua abnormitˆ; l'ipotesi del Çbis in idemÈ invece, pur nella sua patologia processuale, non pu˜ dunque considerarsi tale in quanto pi volte considerata dal legislatore che ne ha previsto i rimedi nelle varie fasi processuali, se del caso, addirittura in sede di esecuzione, dettando una serie di norme che disciplinano la riproponibilitˆ di un secondo giudizio, i casi di proscioglimento o di non luogo a procedere e quelli di revoca delle sentenzeÈ. Per converso ed esattamente con altra sentenza la Cassazione (I, 31.1.1996 n. 5789 imp. Garganelli) aveva statuito che Çil provvedimento con il quale il giudice del dibattimento disponga la restituzione degli atti al pubblico ministero, ai sensi dell'art. 521, comma secondo, cod. proc. pen., per la ritenuta, inesatta indicazione della norma incriminatrice, da considerare erroneo, ma non abnorme, ed pertanto sottratto, in assenza di specifico mezzo di gravame, ad ogni possibilitˆ di impugnazione. (Nella specie, la restituzione degli atti era stata disposta in quanto essendo stato l'imputato tratto a giudizio per rispondere del reato di contravvenzione al foglio di via obbligatorio, previsto dall'art. 2 della Legge n. 1423/56, detta legge era stata erroneamente indicata come legge n. 1423/86)È. PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE ottobre 1997 ... ha disposto la qualificazione della condotta ex art. 318 cod. pen.È, denuncia l'abnormitˆ dell'atto, assumendo che l'opinione del giudice per le indagini preliminari sulla diversa qualificazione giuridica del fatto era rimasta senza effetto, perchŽ il dispositivo non ne faceva menzione nŽ essa poteva essere esplicitata mediante l'integrazione della cancelleria; comunque -prosegue il ricorrente -il decreto abnorme, perchŽ il giudice dell'udienza preliminare non ha il potere n di modificare il fatto contestato n di dare allo stesso una diversa definizione giuridica. 2.-Premesso che il principio, desunto dall'art. 456 cod. proc. pen., secondo cui, in caso di difformitˆ, il dispositivo prevale sulla motivazione opera soltanto per la sentenza e non trova invece applicazione nei confronti dell'ordinanza o del decreto, non essendo prevista per questi provvedimenti una specifica forma, cosicchŽ la relativa motivazione adempie una funzione di chiarificazione e integrazione della decisione adottata dal giudice, si osserva che, nella fattispecie in esame, l'estesa motivazione -peraltro letta in udienza -circa la conformitˆ ai doveri d'ufficio degli atti da compiere o compiuti dietro la promessa o la dazione dell'indebita retribuzione, non pu˜ non riflettersi sulla contestuale decisione di rinvio a giudizio, che necessariamente ingloba la nuova qualificazione giuridica. Chiarito cos“ che l'impugnato decreto, a prescindere dalla nota esplicativa apposta dalla cancelleria (che, superfluo dirlo, nulla pu˜ aggiungere o togliere al provvedimento del giudice), ha modificato il titolo del reato contestato dal pubblico ministero nella richiesta di rinvio a giudizio, si ricorda che -contrariamente all'opinione del ricorrente -il giudice, in ogni fase e grado del procedimento, ha il potere-dovere di attribuire al fatto per cui si procede l'esatta qualificazione giuridica, senza che ci˜ incida sull'autonomo potere, riservato in via esclusiva al pubblico ministero, di modificare il fatto contestato e di procedere alla nuova contestazione quando Çil fatto risulti diverso da come descritto nell'imputazioneÈ (art. 423 cod. proc. pen.) o Çda come descritto nel decreto che dispone il giudizioÈ (art. 516 cod. proc. pen.). Ci˜ stato affermato dalla giurisprudenza sia della Corte costituzionale (sentenza 11 luglio 1991 n. 347) sia di questa Corte di legittimitˆ (Sez.Unite, 19 giugno 1996, Di Francesco; Sez. VI, 29 gennaio 1996, n. 548, Verde). Ne consegue che il decreto impugnato, essendo stato emesso dal giudice per le indagini preliminari nel legittimo esercizio del potere attribuitogli dall'ordinamento processuale, non affatto abnorme. Pertanto il ricorso del pubblico ministero, siccome proposto avverso provvedimento inoppugnabile, deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 591, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. (omissis) II (omissis) Ricorre De Mita Michele avverso sentenza in data 15 aprile 1998 con la quale il Tribunale di S. Angelo dei Lombardi ha dichiarato la propria incompetenza territoriale in ordine al reato di abuso d'ufficio e ad altri reati ascrittigli in concorso con altre persone. Il ricorrente deduce l'abnormitˆ del provvedimento, per essere stato adottato oltre il termine perentorio di cui all'art. 491 c. 1 c.p.p.; e dopo che la RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO. relativa eccezione era stata giˆ sollevata e disattesa dal collegio, in diversa composizione, in sede di atti preliminari al dibattimento. Il P.G. ha chiesto il rigetto del ricorso. Il ricorrente ha depositato una memoria con la quale contesta le argomentazioni poste alla base della richiesta ed insiste per l'annullamento della sentenza. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Non essendo le sentenze sulla competenza impugnabili, il gravame sarebbe ammesso nel solo caso in cui quella in argomento fosse qualificabile come provvedimento abnorme, cos“ come sostiene il ricorrente; ma ci˜ deve essere escluso per diverse ragioni. Abnorme , in primo luogo, il provvedimento non giˆ semplicemente erroneo, ma tale da porsi completamente al di fuori dell'ordinamento giuridico e da determinare una stasi del procedimento non altrimenti eliminabile che con l'intervento rescindente di questa Corte. Una situazione del genere non ricorre manifestamente nel caso in esame poichŽ la dichiarazione di incompetenza territoriale, oltre a non determinare alcuna stasi del procedimento (destinato a proseguire davanti al giudice indicato come competente), pu˜ sempre essere posta in discussione attraverso l'elevazione di conflitto da parte del giudice che a sua volta si ritenga incompetente, a ci˜ eventualmente sollecitato dalla parte interessata. In secondo luogo, come osserva il P.G., la questione non stata affatto proposta tardivamente perchŽ, dopo il mutamento della composizione del collegio giudicante, il procedimento era regredito nella fase degli atti preliminari al dibattimento, destinata tra laltro alla trattazione delle questioni concernenti la competenza per territorio; e per l'appunto in questa fase la questione stata di nuovo proposta. Non pu˜ condividersi la tesi, sviluppata nella memoria aggiuntiva del ricorrente, secondo cui sarebbe necessario distinguere tra atti da compiersi subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti ed ulteriore fase preliminare al dibattimento, durante la quale sarebbe ormai precluso l'esame delle questioni di cui all'art. 491 e.I c.p.p., perchŽ il mutamento intervenuto nella composizione del collegio aveva riportato il procedimento nella fase prevista da tale norma e rendeva quindi ammissibile la proposizione di tutte le questioni da essa previste. Da ultimo, come osserva ancora il P.G., il predetto limite temporale riguarderebbe esclusivamente, in ogni caso, la proponibilitˆ della questione; e non osterebbe a che questa, ammissibile perchŽ tempestivamente proposta (come nel caso), venisse eventualmente decisa, nel corso del dibattimento o all'esito dello stesso, in senso difforme a quella originale, non potendo la preclusione alla ulteriore deducibilitˆ essere impeditiva del potere del giudice di apprezzare liberamente tutti gli elementi necessari alla propria decisione, ivi comprese le questioni attinenti alla competenza. Escluso il profilo dell'abnormitˆ, la sentenza non pu˜ ritenersi soggetta ad impugnazione, per l'esclusione espressa contenuta nel secondo comma dell'art. 568 c. p. (omissis) I I I . I l l iili , PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 273 CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 13 aprile 1999 n. 751 -Pres. Pisanti -Est. Albamonte -P.M. Febbraro (diff.)-imp. Diego Curt˜ ed altri (avv. Stato N. Bruni). Giudizio penale -Reati commessi da magistrati -Persona offesa -Non il Ministero di Grazia e Giustizia. (Cost. art. 110 ; c.p. art. 185, 319 e 379) Nella corruzione commessa nell'esercizio di funzioni giurisdizionali l'offesa inerente alla violazione della funzione giustizia che viene amministrata in nome del popolo e che deve essere improntata ad imparzialitˆ ed indipendenza nel/' ambito delle quali assurge a giuridica rilevanza il correlato interesse collettivo da tutelare. Tale interesse non pu˜ essere rappresentato dal Ministro della Giustizia, cui va riconosciuta soltanto la legittimazione all'azione di risarcimento dei danni che offendono la sua sfera istituzionale attinente al mero funzionamento dei servizi e all'organizzazione, compresa quella del personale ausiliario.(l) (omissis) A questo punto rimane da esaminare il motivo concernente le statuizioni in favore della parte civile, Ministro della Giustizia. Le sentenze di primo e di secondo grado hanno riconosciuto il diritto del Ministro al risarcimento del danno, quale soggetto esponenziale della collettivitˆ dei cittadini, offesa nell'interesse all'indipendenza ed imparzialitˆ della funzione giudiziaria. E ci˜, in quanto, secondo la Corte di Appello, il Ministro Çrappresenta il centro di riferimento pi ampio e compresivo degli interessi statali nel settore specifico demandato alla sua compentenza, fra cui, come noto (art. 110 Cost.), la organizzazione ed il funzionamento dei servizi della giustiziaÈ. Ad avviso di questa Corte il suddetto assunto giuridicamente (e doppiamente) erroneo. é erroneo, innanzi tutto, perchŽ identifica l' ÇorganizzazioneÈ ed il Çfunzionamento dei serviziÈ, materia che spetta al Ministro della Giustizia (art. 110 Cost.), con la funzione giurisdizionale, cio confonde le strutture serventi e l'amministrazione con la funzione affidata ai magistrati, e deve essere esercitata con imparzialitˆ ed indipendenza. Non a caso l'art. 110 Cost. posto a chiusura della Sezione I, del Titolo IV della Costituzione, le cui norme prevedono le guarentigie dell' ÇOrdinamento giurisdizionaleÈ, alla cui salvaguardia posto il Consiglio Superiore della (1) La sentenza della Cassazione che si annota da condividere per l'esatta distinzione fra funzione giurisdizionale e l'organizzazione e le strutture che consentono l'esercizio di quella, con la conseguente necessaria -in ossequio al principio della divisione dei poteri -dichiarazione di estraneitˆ del Ministro della Giustizia all'esercizio della funzione giurisdizionale. Puntuali sono i riferimenti alle normative che individuano nel Presidente del Consiglio dei Ministri il titolare dell'interesse leso dal cattivo esercizio delle funzioni giudiziarie ed a questi pertanto attribuiscono la qualitˆ di persona offesa e la legittimazione alla costituzione di parte civile, cos“ come dispone la richiamata legge 13.4.1988 n. 117. P.d.T. RASSEGNA AVVOCA1URA DELLO STATO 274 Magistratura. Ora l'art. 110 attiene a quanto strumentale allo svolgimento della funzione, ed attribuisce al Ministro poteri, ma anche le relative responsabilitˆ politiche, per assicurare efficacia ed efficienza all'amministrazione servente. E che il Ministro della Giustizia sia estraneo all'esercizio della funzione risulta anche dalle norme sull'ordinamento giudiziario, e trova conferma, in ultimo, dalla legge 13 aprile 1988 n. 117, relativa al ÇRisarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilitˆ civile dei magistratiÈ. Nella suddetta legge, difatti, la legittimazione passiva nell'azione di risarcimento viene riferita, non casualmente, al Presidente del Consiglio dei Ministri, proprio perchŽ il relativo danno attiene all'esercizio delle funzioni giudiziarie. Ma, l'assunto della Corte errato anche laddove -in termini generali definisce il Ministro come centro di riferimento dell'interesse della collettivitˆ all'esercizio imparziale ed indipendente della funzione giurisdizionale. Ora, essendo il suddetto interesse riferito alla collettivitˆ, di esso non pu˜ essere esponenziale un'entitˆ organizzativa dello Stato-apparato, quale il Ministro della Giustizia, ma solo il soggetto che rappresenta la sintesi politica e di governo dello Stato-comunitˆ, cio il Presidente del Consiglio dei Ministri. E cio in quanto costituzionalmente dotato della capacitˆ di interpretare e di rappresentare, quindi, l'interesse nella sua completezza ed organicitˆ per la sua tutela nell'istanza giudiziaria. Al Ministro della Giustizia va riconosciuta, invece, la legittimazione all'azione di risarcimento di quei danni che offendono la sua sfera istituzionale, attinente come si diceva -al funzionamento dei servizi ed all'organizzazione, comprensiva -s'intende -del personale ausiliario. Ma, nella corruzione commessa nell'esercizio della funzione giudiziaria, l'offesa (suscettibile di risarcimento) inerente alla violazione della base ordinamentale, e prima ancora costituzionale, della funzione ÇgiustiziaÈ, che viene Çamministrata in nome del popoloÈ, e che deve essere improntata ad imparzialitˆ ed indipendenza: termini questi sui quali e nell'ambito dei quali assurge a giuridica rilevanza il correlato interesse collettivo da tutelare (quanto alla natura dell'interesse collettivo ed a sua rappresentanza in giudizio: Cass. sez. un., 21 maggio 1988, lori). Appare, allora, del tutto evidente che non solo il suddetto interesse non pu˜ dirsi rappresentato dal Ministro, ma la dimensione e la qualitˆ di tale interesse trascendono la stessa sfera (istituzionale) di apprezzamento del Ministro. Pertanto, va annullata l'impugnata sentenza in ordine alle statuizioni in favore della parte civile. (omissis) PARTE SECONDA DOTTRINA Il regime dell'affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata dopo la Merloni-ter (*) L'approvazione della Merloni-ter offre lo spunto per qualche riflessione sull'affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata e sull'attuale assetto della materia. La nuova normativa ha inciso sulla precedente legge quadro con le disposizioni di cui all'art. 9 nn. da 36 a 40, che introducono modifiche all'art. 24 della legge, per il resto inalterato. Si inteso, in termini generali, apportare talune correzioni preordinate al superamento di difficoltˆ esegetiche insorte in relazione alla previgente normativa, della quale risulta, peraltro, in ogni senso confermato lo spirito inteso alla incisiva limitazione dei casi di eccezionale ricorso a tale sistema di scelta del contraente e alla razionalizzazione delle procedure, nella direzione della massima trasparenza. é noto, infatti, che il ricorso alla trattativa privata, siccome caratterizzato da un ampio margine di discrezionalitˆ e di libertˆ di scelta in capo alla stazione appaltante ed idoneo come tale a prospettare ampie possibilitˆ elusive del ben pi garantistico meccanismo della gara o della licitazione, visto con progressivo disfavore dal legislatore, che ha: a) da un lato inteso limitare i casi in cui lo stesso risulta ammissibile e b) dall'altro ha comunque ÇprocedimentalizzatoÈ (a fini di evidenza pubblica in senso ampio) la fattispecie contrattuale in discorso nell'ottica del massimo di trasparenza. In tale intento limitativo la legge stata, come ben noto, aiutata dall'opera della giurisprudenza, che ha finito per elaborare un nutrito corpus di regole pretorie finalizzato a rendere ÇgiustiziabiliÈ le ipotesi di scelta a trattativa privata, da ultimo disegnando un'ampia legittimazione ad agire a fini di censurare il ricorso lesivo a tale meccanismo di affidamento. Scopo di queste sintetiche osservazioni , peraltro, solo quello di dare conto delle modifiche normative di cui dicevo in premessa, senza pretesa di completezza di analisi, che occorre lasciare alla successiva elaborazione teorica e pratica. Ebbene, l'art. 24 della Merloni prevede, al primo comma, che l'affidamento a trattativa privata ammesso per i soli appalti pubblici ed esclusivamente nei casi analiticamente individuati. é pacifico anzitutto che il sistema in esame non possa essere adottato per le concessioni di lavori pubblici, le quali sono giustificatamente guardate con evidente (*)Le recenti modifiche introdotte dalla c.d. Merloni-ter (legge 18 novembre 1998, n. 415) rendono di particolare attualitˆ le interpretazioni del tema, trattato nella relazione predisposta dall'avvocato Giuseppe ALBANO per il Convegno di Campobasso del 28-29 maggio 1999 su ÇLa legge quadro sui Lavori PubbliciÈ e che qui si pubblica. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 4 disfavore: premesso che -sulla scorta delle limitazioni di cui all'art. 19, pur dopo le significative modifiche di nuova introduzione -non sono pi ammesse concessioni se non nella forma delle concessioni di costruzione e gestione (essendo in particolare vietate le concessioni di sola costruzione e le concessioni di committenza), altres“ previsto all'art. 20, comma 2 che tali concessioni siano affidate (esclusivamente) mediante licitazione privata, laddove la trattativa privata riservata all' appalto e per di pi Çesclusivamente nel casi e secondo le modalitˆ di cui alla presente leggeÈ (art. 20, comma 3). Ne discende -come concordemente si riconosce -che i casi in cui ammessa, per l'appalto, la trattativa privata devono ritenersi tassativi e non suscettibili di applicazione analogica, anche perchŽ costituiscono eccezione al principio generale della massima concorrenza. Si pone, sotto questo profilo, la prima significativa questione: se il tenore testuale della norma sia tale da escludere, per implicita abrogazione, le ipotesi previste, per i lavori superiori alla soglia minima comunitaria, dal decreto legislativo 406 del 1991. Al riguardo si contrappongono due tesi: ~ 1) secondo alcuni, la legge 109/94, come successivamente modificata, si applicherebbe solo ai lavori sottosoglia, mentre negli altri casi il ricorso alla tratta I tiva privata risulterebbe ammesso nei meno restrittivi limiti di cui .ali' art. 9 decreto i ~ legislativo 406/91, di recepimento della direttiva comunitaria in materia; 2) secondo altri, gli appalti, anche soprasoglia, possono essere affidati a trattativa privata solo nei casi di cui ali' art. 24 in esame, che avrebbe tacitamente abro I I rJgato in parte qua il decreto legislativo 406/91. i:= Per quest'ultima soluzione, evidentemente ispirata a criteri di maggior rigore, militano taluni argomenti di indubbio rilievo, che si possono sintetizzare nei seguenti punti: 1) la Merloni una legge-quadro, le cui disposizioni contengono regole di principio di applicazione generale: tale legge, ai ricordati artt. 20 e 24, afferma I espressamente la tassativitˆ e l'esclusivitˆ dei casi di ricorso alla trattativa privata; 2) nessuna norma della legge limita l'applicabilitˆ della stessa agli appalti di I importo inferiore alla soglia comunitaria; in particolare, la modifica dell'art. 24 lett. b) operata giˆ con la Merloni-bis e l'espunzione del riferimento ivi previsto agli appalti sottosoglia ha eliminato un utile, seppur certo non univoco, appiglio testuale a favore della contraria tesi; I 3) costituisce principio generale -fatto proprio dalla Corte costituzionale ~ I ::a :; con la sentenza n. 482/95 -quello che il legislatore nazionale possa fissare norme fil' per la partecipazione alle gare pi ristrette e rigorose di quelle scolpite dalla normativa comunitaria, stante che la trattativa privata contrasta in linea di principio con il generale precetto di tutela della concorrenza. Nel senso della implicita abrogazione dell'art. 9 decreto legislativo 406/91 (e dunque nel senso che la legislazione italiana sia complessivamente pi rigorosa . I r:: ' m ill ¥¥¥.:¥á¥¥¥11¥1¥¥1l1¥¥1¥1111r¥rt. PARTE Il, DOITRINA della Çbase minimaÈ comunitariamente imposta per il lecito ricorso alla trattativa privata) si sono pronunciati, oltre a parte della dottrina: a) la Presidenza del Consiglio dei Ministri, all'art. 11.3 della direttiva 29 aprile 1994; b) il Consiglio di Stato in sede consultiva, (sez. II, 30 maggio 1994, n. 482), in un parere reso su uno schema di contratto predisposto dal Ministero dei Trasporti; c) la richiamata Corte Costituzionale (n. 482/95), la quale ha escluso -in una controversia azionata dalla Regione Emilia Romagna -che la Merloni sia in contrasto con la Costituzione nella parte in cui pone restrizioni maggiori rispetto a quelle pretese dalla normazione comunitaria; d) il Ministero dei Lavori pubblici, con la circolare 7 ottobre 1996 n. 4488/UL, nella parte in cui ha chiarito che l'art. 7 dell'art. 24 in discorso, nella parte in cui consente il ricorso alla trattativa privata per l'affidamento di lotti successivi appartenenti alla medesima opera purchŽ il primo lotto funzionale sia stato aggiudicato mediante gara, debba interpretarsi come riferito alle opere aggiudicate anteriormente al 3 giugno 1995, data di entrata in vigore della nuova normativa portata dalla legge quadro, proprio in considerazione della ribadita eccezionalitˆ dell'ipotesi rispetto ai casi tassativi di cui al primo comma dello stesso art. 24; e) implicitamente la Corte dei Conti (sezione controlli, III Collegio, delibera n. 8198 del 18 giugno 1998) in sede di Relazione sulla gestione dei lavoripubblici da parte delle Amministrazioni dello Stato relativa agli esercizi 1995-97, laddove ha incidentalmente affermato che la disciplina comunitaria non fa venir meno la competenza normativa dei legislatore italiano, la quale pu˜ legittimamente esplicarsi in modo difforme laddove sia volta a perseguire, magari in maniera pi rigorosa, i valori tutelati a livello comunitario, tra cui quello della massima espansione del principio di concorrenzialitˆ; f) da ultimo, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. V, 18 settembre 1998, n. 1312), che ha a chiare lettere precisato che in materia di trattativa privata la legge 109/94 ha implicitamente abrogato la precedente normativa relativa alle ipotesi in cui essa era consentita. La tesi della implicita abrogazione del decreto legislativo 406/91 -pur cos“ argomentata -non da tutti condivisa. In senso contrario si sostenuto che: 1) lo stesso art. 24, al comma 8, effettuava un richiamo ali' art. 9 del detto decreto legislativo, nella parte in cui disponeva che l'interferenza tecnica o di altro tipo non rientrasse, per diritto nazionale, tra le ipotesi comunitarie di trattativa privata, imponendo il meccanismo della risoluzione automatica e del contestuale affidamento congiunto dei lavori interferenti con quelli interferiti: tale richiamo era da intendersi quale sintomatico della perdurante validitˆ ed operativitˆ della disposizione richiamata; 2) la legge Merloni non ha espressamente abrogato il decreto legislativo 406/91: sicchŽ l'art.9 decreto legislativo 406/91, in riferimento agli appalti soprasoglia, essendo recettivo di una direttiva comunitaria, deve in difetto di espressa abrogazione per principio considerarsi comunque prevalente sulla normativa comunitaria. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO s1~má 6 Entrambe queste motivazioni sono, peraltro, oggi venute meno, giacchŽ: 1) la Merloni-ter ha espressamente abrogato il comma 8 dell'articolo in parola, che quindi non reca pi il valorizzato appiglio testuale; 2) la direttiva C.E.E. n. 89/440, poi recepita con il decreto legislativo 406/91, stata da ultimo coordinata e trasfusa nella nuova direttiva n. 93/97, peraltro non ancora recepita dal legislatore nazionale con apposita normativa. Non mancato, peraltro, chi ha continuato a sostenere, pur dopo le descritte vicende, la tesi della perdurante validitˆ delle ipotesi di trattativa privata di matrice comunitaria, argomentando nel senso che: 1) dal punto di vista ermeneutico, l'espressa abrogazione del comma 8 dell'art. 24 ha solo eliminato un appiglio testuale, ma ha lasciato sostanzialmente irrisolto il problema della ammissibilitˆ del ricorso alla trattativa privata nei casi di interferenza tecnica o di altro genere: in altri termini, pu˜ legittimamente argomentarsi nel senso che l'intento del legislatore della Merloni-ter fosse semplicemente quello di eliminare il criticato meccanismo della risoluzione di diritto, non quello di prendere posizione sulla ammissibilitˆ del ricorso alle ipotesi di trattativa privata di cui all'art. 9 del pi volte richiamato decreto legislativo; anzi, non si mancato di osservare che il silenzio sul punto sia in certo modo suscettibile di aperta censura; 2) dal punto di vista normativo, la direttiva n. 93/97, ancorchŽ non recepita, da ritenersi autoesecutiva in virt del suo carattere dettagliato: posto che tale direttiva contempla all'art. 7 il ricorso alla trattativa privata negli stessi termini delle direttive precedenti, essa deve ritenersi applicabile in via immediata e diretta in virt del principio della prevalenza del diritto comunitario su quello interno e del conseguente obbligo di automatica disapplicazione della normativa interna difforme; 3) dal punto di vista sistematico, andrebbe considerato che nell'ambito delle direttive comunitarie e della normativa interna di recepimento esiste una certa omogeneitˆ dei casi di utilizzo della trattativa privata, preceduta o meno da bando, negli appalti pubblici di lavori (art. 9 decreto legislativo 407/91), di forniture (art. 9 decreto legislativo 358/92), di servizi (art. 7 decreto legislativo 157/95) e nei settori esclusi (art. 13 decreto legislativo 158/95): tale omogeneitˆ verrebbe implausibilmente spezzata ove si espungesse, per la prospettata via interpretativa, l'ipotesi dei lavori pubblici. In conclusione, sembra peraltro che tali osservazioni non siano tali da superare la preferibile tesi della tacita abrogazione, anche se bisogna criticamente dare atto che il legislatore interno non sempre si dimostrato coerente con se stesso, laddove ha per esempio disposto, con la legge 579/96, l'ammissibilitˆ senza limiti del ricorso alla trattativa privata, in deroga alla legge generale, in relazione alla ristrutturazione e all'adattamento degli edifici demaniali destinati o da destinare ad uffici giudiziari in Sicilia ed in Calabria. Procedendo alla indicazione delle novitˆ recate dalla Merloni-ter, giˆ si detto che l'art. 9 comma 40 ha disposto l'abrogazione del comma 8 dell'art. 24, il quale, PARTE Il, DOITRINA 7 per l'eventualitˆ di interferenza tecnica o di altro tipo (esemplare l'ipotesi della c.d. interferenza di cantiere) escludeva I'ammissibilitˆ del ricorso alla trattativa privata (in astratto consentita per i lavori soprasoglia dall'art. 9 del decreto legislativo 406/91, in riferimento ai Çmotivi tecniciÈ ivi contemplati) e prevedeva il meccanismo della automatica risoluzione di diritto, con il contestuale e congiunto affidamento dei lavori da eseguire e di quelli non ancora eseguiti. Giˆ si detto delle implicazioni della novitˆ in ordine al problema della pretesa sopravvivenza dell'art. 9 del decreto legislativo 406/91. Occorre dire che, per altro verso, l'abrogazione della previgente disposizione va salutata con favore. Invero, la stessa aveva suscitato notevoli critiche e perplessitˆ, soprattutto con riferimento alla previsione della automatica risoluzione. In particolare: 1) taluno aveva, come noto, prospettato anche dubbi di legittimitˆ costituzionale, sotto il duplice e concorrente profilo della violazione del principio di ugua.: glianza (art. 3) perchŽ il contratto veniva risolto a prescindere dall'inadempimento dell'impresa esecutrice dei lavori e del principio di buon andamento (art. 97) per il sicuro ed ingiustificabile allungarsi dei tempi di realizzazione dell'opera riconnessi alla necessitˆ di riappaltare i lavori; 2) altri aveva posto in luce che all'esito della automatica risoluzione, difficilmente avrebbe potuto evitarsi (a meno di non ipotizzare una ipotesi sui generis di risoluzione dejure) il ricorso all'art. 345 legge 20 marzo 1865 n. 2248 Allegato F, con la conseguente (ed inopportuna) necessitˆ di liquidare a favore dell'impresa aggiudicataria il 10% delle opere ancora da eseguire, in aggiunta al rimborso dei costi e delle spese sostenute; 3) inoltre, si era in senso critico osservato che la norma era foriera di incongruenze nella eventualitˆ che i lavori appaltati e quelli ancora da appaltare (cio i lavori interferiti e quelli interferenti) fossero di pertinenza di Amministrazioni distinte; 4) ancora, si era in punto di fatto osservato che la disposizione avrebbe di certo contribuito ad accrescere il contenzioso in materia. Se l'abrogazione da salutarsi con favore, resta peraltro irrisolto il problema se, nel caso di interferenza tecnica, sia possibile o meno il ricorso alla trattativa privata. é, infatti, chiaro che: a) per chi ritiene a tutt'oggi vigente la norma di cui all'art. 9 decreto legislativo 406/91, quale ÇassorbitaÈ dall'art. 7 della direttiva C.E.E. n. 93/97, l'affidamento a trattativa privata sarˆ possibile per gli appalti soprasoglia e precluso per quelli sottosoglia; b) per chi invece, come sembrato preferibile, opta per la tacita abrogazione di quelle norme (per pi rigorosa opzione del legislatore nazionale), il ricorso alla trattativa privata sarˆ nell'ipotesi in discorso sempre precluso. Continuando la rassegna delle modifiche introdotte con la Merloni-ter, si nota che il comma 36 dell'art. 9 ha modificato l'art. 24, comma 1) lettere a) e b), prevedendo: . ' ~r~:;:m;::r.%--)f""¥'.Ná'.á'.á'.á'.',:l.'tWD"J.&.''-""':::::::::>;:::W"wJ.W..fr'""""'~Wffi.F..#.d@W*-f'),f."~%..P.'-i.%.V"..Afiláá~ -áá~1Billr~tl~l@ilff@B.B::ftiill&treM&fatillwillt#ifiif&WJW%e&Y?%illrt4f&trt&W1W&iMM RASSEGNA AVVOCATORA DELLO STATO 8 -anzitutto (quanto alla lettera a) l'innalzamento della soglia massima per il ricorso alla trattativa privata, fermo il rispetto delle norme sulla contabilitˆ di Stato, portandola dagli originari 150.000 ECU a 300.000 ECU; -e quindi (quanto alla lettera b, da coordinarsi con il comma 5 dell'art. 24, a sua volta coerentemente modificato dal comma 38 dell'art. 1 della Merloni-ter) la necessitˆ di gara informale con invito ad almeno quindici concorrenti solo nel caso di ripristino di opere di valore superiore alla soglia cos“ innalzata giˆ esistenti e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti. Le modifiche, tra loro coordinate, hanno una ratio ed una implicazione. a) Quanto alla ratio, evidente che -come non si mancato di osservare dai primi commentatori -il legislatore si reso conto della eccessiva rigiditˆ e farraginositˆ cui il testo originario sottoponeva la trattativa privata. In particolare, si era osservato che, per appalti di valore tutto sommato irrisorio, imporre la gara informale si risolveva in un eccesso di garanzia spesso antieconomico oltrechŽ in un ingiustificato ritardo nell'affidamento rispetto alle pi snelle ed adeguate forme della trattativa privata. In tale prospettiva, l'elevazione della soglia per il ricorso alla trattativa privata e soprattutto la consequenziale riduzione delle ipotesi di obbligatorietˆ della gara informale sono correttamente interpretate quale segno di attenuazione dei disfavore per la trattativa privata. b) Quanto all'implicazione, non si mancato di osservare che l'elevazione fino a 300.000 ECU della soglia originariamente fissata a 150.000 ECU eliminerˆ o almeno ridurrˆ in fatto il rischio di ricorso ai lavori in economia (che il comma 6 dell'art. 24 consente per lavori fino a 200.000 ECU) al solo fine di eludere i limiti per la trattativa privata. Piuttosto, occorre dire che ulteriore modifica introdotta in relazione alle ipotesi di cui al comma 1 lett. b), quella -prevista dal comma 37 dell'art. 9 della Merloni- ter -che richiede che i Çmotivi di imperiosa urgenzaÈ i quali, in caso di ripristino di opere giˆ esistenti e funzionanti danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, rendono possibile, oltre la soglia dei 300.000 ECU, il ricorso alla trattativa privata per l'incompatibilitˆ con i tempi delle procedure ordinarie di affidamento, siano espressamente Çattestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimentoÈ. La norma ha ricevuto letture contrastanti: a) da un lato, la stessa richiede invero una espressa assunzione di responsabilitˆ da parte del dirigente o del responsabile del procedimento: e ci˜ sembra apprezzabile, in relazione agli evidenti abusi -di rilievo contabile e penale -cui l'ipotesi in questione si prestata e si presta; b) dall'altro, si per˜ osservato che l'innovazione foriera di difficoltˆ appli cative non essendo, infatti, chiaro se l'assunzione di responsabilitˆ da parte del diri gente o del responsabile del procedimento abbia carattere alternativo o cumulativo PARTE II, DOTTRINA (se, cio, in pratica, l'attestazione del dirigente debba di necessitˆ affiancarsi o possa semplicemente sostituirsi a quella di analogo tenore del responsabile del procedimento), ampiamente prevedibile che nella pratica si vedranno dei tentativi di scaricabarile, vale a dire dei reciproci tentativi di addossare la responsabilitˆ della (impegnativa) dichiarazione di imperiositˆ dei motivi di urgenza; c) oltretutto, sempre in chiave complessivamente critica, si osservato che, da un punto di vista sostanziale, la norma non sarebbe granchŽ innovativa, atteso che nell'obbligo di motivazione di cui all'invariato art. 24 comma 2 deve implicitamente ritenersi ricompresa l'attestazione della ricorrenza in fatto (oltretutto di difficile verificazione) dei ridetti imperiosi motivi di urgenza, di guisa che l'innovazione sarebbe da un lato superflua (nella parte in cui ribadisce un obbligo implicito) e dall'altro complicatoria (nella parte in cui prospetta una incerta attribuzione di competenze). Sta di fatto che il legislatore, guardando con chiaro sospetto alle situazioni di emergenza di matrice calamitosa, ha inteso circondare di una ulteriore cautela il frequente ricorso alla trattativa privata (anche se bisogna in materia rammentare il frequente ricorso a leggi speciali o ad ordinanze extra ordinem con valore normativo ad opera di commissari straordinari, come tali derogative -nel rispetto dell'art. 4 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, in materia di protezione civile -del.lo stesso art. 24 della Merloni nel suo complesso e dei limiti quivi previsti: leggi ed ordinanze per le quali occorrerebbe svolgere un discorso ben pi ampio di quello consentito dai minuti a disposizione). Della modifica introdotta al comma 5 dell'art. 24 si giˆ detto: la necessitˆ di ricorso alla gara informale cui debbono partecipare almeno quindici concorrenti stata limitata alla ipotesi di cui alla lett. b) del comma 1 (quella appena ricordata) e non pi a tutte le ipotesi di trattativa privata. Ne consegue che, per i lavori di importo inferiore a 300.000 ECU l'Amministrazione libera di adottare le procedure informali caratterizzate da libertˆ di movimento e di determinazione, fermo restando, chiaro: a) il rispetto dei principi generali (che rendono sindacabile dal giudice amministrativo la violazione dei precetti della evidenza pubblica e perfino la scelta incongrua della trattativa privata, salva l'eccezionalitˆ se non proprio l'esclusione del risarcimento della lesione dell'affidamento precontrattuale, pur oggetto di diffusi auspici dottrinali); b) nonchŽ la generale facoltˆ di autolimitazione (gara ufficiosa non obbligatoria), con la conseguente necessitˆ di rispettare il vincolo autoimposto. Sempre in rapida sintesi occorre dare atto della modifica del comma 6 del!' art. 24, il quale, nella nuova versione, ammette i lavori in economia fino a 200.000 ECU, facendo peraltro salvi i lavori del Ministero della Difesa che vengono eseguiti in economia a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare, disciplinati dal regolamento di cui all'art. 3 comma 7-bis. L'innovazione va intesa nel senso che siano sottratti alla previsione dell'art. 24 (quindi non solo a quella relativa alla soglia di importo massimo) tutti i lavori di per RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 10 tinenza della Amministrazione militare, stante il generale rinvio ad apposito provvedimento regolamentare. In proposito, si pu˜ rammentare che per lavori in economia si intende una triplice tipologia di intervento: a) lavori in amministrazione diretta, eseguiti cio direttamente dalla Amministrazione con propria organizzazione di personale e di mezzi; b) cottimo fiduciario od autonomo, del tutto assimilabile alla trattativa privata, nei casi in cui il funzionario dell'Amministrazione stipula, sotto la sua personale responsabilitˆ, apposita convenzione con impresa di fiducia; c) appalto a regia, in cui i lavori si svolgono sotto la direzione di un funzionario e l'impresa fornisce la manodopera, i materiali, i mezzi e tutto ci˜ che occorra per l'esecuzione dell'opera. Ebbene, pur con la recente innovazione, la Merloni-ter non ha chiarito se l'esecuzione dei lavori in economia nella triplice forma indicata sia integralmente sostitutiva delle procedure ordinarie: se, in particolare, nel ricorso a tale forma di affidamento (salvo, evidentemente, il limite quantitativo del valore delle opere), l'Amministrazione sia soggetta agli obblighi procedimentali a partire da quello di adeguata motivazione di cui al comma 2 e dell'obbligo di gara informale. Peraltro, la giˆ ricordata modifica del comma 5 -nella parte in cui ha reso obbligatoria la gara informale solo nel casi di cui alla lettera b) del comma 1 -ha in parte ridotto la rilevanza del problema, atteso che non si pu˜ pi dubitare che, nel caso in questione, il ricorso alla gara officiosa sia sempre e solo il frutto di una scelta facoltativa di tipo autolimitante e mai obbligo procedimentale imposto ex lege). Un'ultima notazione: introducendo la figura del < stanza agevolmente, nel sistema normativo. Ed invero, la domanda, con la quale il proprietario dell'area, abusivamente manipolata dall'attivitˆ realizza ti va della P.A., abdicando al proprio diritto alla Çrestitutio in integrumÈ del terreno, chieda, all'autoritˆ giudiziaria, il risarcimento del danno sofferto, si inquadra perfettamente fra quegli Çatti di rinunziaÈ, per i quali l'art. 1350, n. 5 del codice civile richiede la forma scritta, ove gli stessi ineriscano a diritti immobiliari. Ebbene, nulla esclude che la P.A., al fine di formalizzare il proprio acquisto (trascrizione nei registri immobiliari, volturazione catastale, ecc.) possa utilizzare l'atto di rinunzia, posto in essere dal privato, curandone la trascrizione nei registri immobiliari (come previsto dall'articolo 2645 n. 5 del codice civile) ed ottenendo, sulla base di esso, la volturazione in proprio favore delle risultanze catastali. PARTE Il, DOTTRINA Tirando le somme dell'indagine compiuta, possiamo affermare che le soluzioni, prospettate in ordine alle modalitˆ di formalizzazione dell'acquisto, non iure, di aree private, da parte della P.A., potranno trovare conferma della loro bontˆ solo nella pratica, ma hanno il merito, a sommesso avviso di chi scrive, di volere sanare quelle molteplici situazioni, in cui un'opera pubblica, compiutamente realizzata e funzionante risulta ÇpoggiareÈ su di un'area formalmente, ma non pi sostanzialmente, privata. MAURIZIO BORGO . I lI Ballottaggio e programmi di governo locale (*) II 1. Premessa: ilprogramma amministrativo del candidato alla carica di sindaco o di presidente della provincia. La Regione siciliana, avvalendosi della potestˆ esclusiva in materia di ordinamento degli enti locali, riconosciutale dall'art. 14 dello Statuto, ha inaugurato la stagione riformistica in materia elettorale amministrativa con un anno di anticipo rispetto alla legge 25 marzo 1993, n. 81 (1). Con la legge reg. sic. 26 agosto 1992 n.7 stata introdotta, per la prima volta, nella storia del sistema elettorale amministrativo italiano, una forma di governo di tipo presidenziale, corretta da elementi di democrazia diretta, caratterizzata dall'elezione a suffragio universale del sindaco e del consiglio comunale, separatamente anche se contestualmente, per un mandato di cinque anni (2). Anche la legge nazionale n. 81/93 un anno dopo ha ridisegnato il sistema elettorale per l'elezione dei consigli comunali e provinciali (3), configurando una nuova forma di governo locale attraverso la designazione diretta dei sindaci e dei presidenti della provincia, estendendo l'ambito di applicazione del sistema maggioritario e correggendo, nelle province nonchŽ talora nei grandi comuni, la formula proporzionale con un premio di maggioranza ( 4). Le innovazioni introdotte dalle suddette leggi, che peraltro completano il processo riformistico delle autonomie locali iniziato con la la legge 8 giugno 1990, n. (*)Testo della relazione svolta dall'avvocato Maria Vittoria LUMETII nella Tavola rotonda sul tema ÇNuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale e del consiglio provincialeÈ, tenutasi nella sala Convegni del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia -Sede di Catania, il 6 dicembre 1997. (1) La legge costituzionale 23.9.1993, n. 2 ha conferito anche alle altre regioni a statuto speciale la medesima competenza. (2) A. PrzzoRusso, Commento alla legge, in Corr. giur., 1992, 1205. L'art. 7, co. l, della legge 30 aprile 1999 n. 120, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 101del3 maggio 1999, che modifica l'art. 2, co. 1, della legge 25 marzo 1993 n. 81, ha elevato la durata del mandato da quattro a cinque anni ( Progetto di legge s. 1388 bis ÇDisposizioni in materia di elezione degli organi degli enti locali, nonchŽ disposizioni sugli adempimenti in materia elettoraleÈ). ~ I u f: (3) L'iter di approvazione della legge Ž stato breve: con una cospicua maggioranza il Senato, al quarto passaggio legislativo, il 25.3.1993, lo ha approvato definitivamente, al fine di evitare la consultazione referendaria sul punto. Cfr. al riguardo, per quanto riguarda gli aggiustamenti subiti dall'atto normativo nonchŽ il numero dei votanti, G. MORLINI, La nuova legge elettorale per comuni e province tra elezione ii diretta, principio maggioritario e premio di maggioranza, in Dir. Economia, 93, Il, 183 e F. LANCHESTER, La propaganda elettorale ( e referendaria ) in Italia tra continuitˆ sregolata e difficile il~ rinnovamento, in Quaderni costituzionali, 1996, I, 402. , ':: (4 ) M. Lovo, L'elezione diretta del sindaco, in Nuova rassegna, 1994, 2098, ss. i:: ' ' . lI ~ ,,_.,,,_..~á-lllllllll'8BIMll.lt.fl ._a,,,,,.,.,,,_.;;;:_.J~i!~!t.,.,llt.W,-y,,~,~.,,:,:.,,,.,.,,:,:.,.}:r,iillmL,,,._.11!,.,,,,,,.,,,.,.,.,.,.,,,fo,.:,:.,,.,,.¥&,,,,.,,.B,,,,,,,,"_,,._.y_:;,_.,_,,_;Jl;,__,,_,_,,,,,}::t,,,0,,,w.,,,.,;;::.::::,,,., PARTE II, DOTTRINA 17 142 (5), intendono rafforzare le prerogative del corpo elettorale, attribuendogli un ruolo determinante nel processo di formazione dell'indirizzo politico proprio al fine di assicurare la governabilitˆ delle amministrazioni locali. Rispetto alla situazione legislativa precedente la figura del candidato ha acquisito una dimensione formalmente e sostanzialmente pi autonoma dai partiti o dai gruppi di appartenenza: uno degli aspetti pi qualificanti delle recenti leggi elettorali amministrative e politiche approvate recentemente consiste proprio nella cosiddetta personalizzazione delle competizioni elettorali (6). La legge regionale 2" agosto 1992, n.7, ha introdotto l'elezione con suffragio popolare del sindaco, prevedendo, all'art.12, la nomina da parte del sindaco eletto al primo turno, entro dieci giorni dalla proclamazione, della Giunta con scelta dei componenti tra i consiglieri del comune ovvero tra i soggetti in possesso dei requisiti di eleggibilitˆ richiesti per la elezione al consiglio comunale ed alla carriera di sindaco (7). Il conferimento al corpo elettorale del potere di determinare l'indirizzo politico, stato perseguito attraverso la modifica in senso maggioritario o bipolare del sistema elettorale dei comuni e delle province (8). La maggiore stabilitˆ governativa viene perse (5) In tal senso G. SORGE, Dall'ordinamento delle autonomie alla elezione diretta del sindaco, in Nuova rassegna, 1994, 321, ss. I punti nodali della riforma, riguardano Çil riconoscimento del potere statutario comunale e provinciale, l'organizzazione e la trasparenza amministrativa, il pubblico impiego e, per quanto riguarda in particolare gli enti territoriali di base, i meccanismi elettorali, con particolare attenzione per la libera scelta degli amministratori da parte dei cittadini, la chiarezza dei programmi da realizzare, la precisazione e redistribuzione delle competenze e delle responsabilitˆ politiche da assumere nel governo e di quelle tecnico professionali da dimostrare nella gestione dei servizi nonchŽ la riduzione e il ricambio dei mandati rappresentativiÈ, GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, II, 782. (6) ÇGiˆ la riforma conseguente al referendum abrogativo del 1991, che introdusse la preferenza unica per le elezioni della Camera dei deputati con il sistema proporzionale a liste concorrenti allora vigente, aveva rivelato come fosse avviata una profonda trasformazione dei rapporti tra le formazioni politiche e i propri candidatiÈ, E. BETIINELLI, Propaganda elettorale, in Digesto Discipline pubblicistiche, 63, e SORRENTINO, Referendum elettorali ed omogeneitˆ, in Giur. cost., 1991, 1542. (7) Per una panoramica sulle novitˆ normative della legge cfr. S. MELI, Il sindaco nella regione Sicilia, in Nuova rassegna, 1994, 1725 ss. Per una disamina sulle linee essenziali della nuova disciplina elettorale vedi F. STADERINI, Diritto degli enti locali, CEDAM, 282 e P. VIRGA, Diritto amministrativo, vol. III, Milano, GiuffrŽ, 1994. Sul nesso tra riforme elettorali e riforme istituzionali, BALDUZZI, Considerazioni sparse sul rapporto tra riforme elettorali e sistema dei partiti, in Nuova politica, 1989, II, 9 ss. (8) RENATO BALDUZZI -PASQUALE COSTANZO, in Commento alla l. n. 81/93, 979. Interessante Ž il raffronto con la legge nazionale n. 81/1993. ÇLa ratio della l. n. 81 del 1993 va rinvenuta da un lato nell'attribuzione di un reale potere di decisione e di scelta di cittadino elettore sul programma e sugli uomini legittimati a realizzarlo e dall'altro nel perseguimento, proprio attraver&o il premio di maggioranza, di un alto livello di stabilitˆ ed efficienza degli esecutivi locali, edel pieno svolgimento del principio di alternanza, nonchŽ di quello, ad esso strettamente correlato, della responsabilitˆ politica, fondato sulla reale possibilitˆ attribuita all'esecutivo (legittimato democraticamente ) di realizzare il proprio programma , sulla funzione preminentemente di controllo riservata all'organo rappresentativo e sull'esercizio un incisivo potere di premio sanzione attribuito agli elettoriÈ, nota alla sentenza della Corte cost., n. 5/1995, in Giur. cost. 1995, 3353. Per una disamina completa della legge 25 marzo 1983, n. 81 vedi BARBERA ed altri, Elezione diretta del sindaco, Rimini, 1993; BARUSSO, GRASSI, GROPPI, LENZETTI, Prime note. Elezione diretta del sindaco, Milano, 1993; GIANNULI, La nuova legge per l'elezione del sindaco, Roma, 1993; ITALIA e BASSANI, L'elezione diretta del sindaco, Milano, 1993. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 18 guita mediante il potenziamento del corpo elettorale inteso come uno degli attori dominanti del policy making, ossia dello svolgimento della dinamica politico-amministrativa (9). Il sistema elettorale, infatti, mediante la designazione attraverso il voto, delle persone chiamate a rappresentare una collettivitˆ, costituisce lo strumento principe per addivenire ad un mutamento istituzionale di un certo rilievo, in grado di garantire ad ogni cittadino la partecipazione, su base di uguaglianza, all'esercizio del potere pubblico. La tensione dialettica che sussiste tra la funzione di investitura dei titolari del1' organo e la funzione di determinazione dell'indirizzo politico (10), induce il legislatore a privilegiare la prima rispetto alla seconda: il risultato immediato e diretto delle elezioni consiste solo nell'investitura dei titolari dell'organo, mentre la determinazione dell'indirizzo politico si sostanzia in un risultato sempre mediato ed eventuale, anche nei sistemi che ammettono il ballottaggio (11). La ratio sottesa a tali interventi normativi, dunque, obbedisce all'esigenza di migliorare la governabilitˆ degli enti locali garantendo stabilitˆ ai sindaci attraverso l'assicurazione di un premio di maggioranza alla coalizione vincente: l'intento quello di entrare nella logica di una dialettica tra una maggioranza e una opposizione, al fine di perseguire e garantire il principio, fondamentale in una moderna democrazia, di alternanza alla guida delle Amministrazioni locali (12). é stato, dunque, introdotto nel sistema elettorale locale il principio maggioritario, giˆ previsto nel nostro ordinamenento dall'art.I comma 2 della Costituzione, il quale sancisce che la sovranitˆ appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla Costituzione (13). é noto, peraltro, che la volontˆ della maggioranza costituisce in modo inequivocabile espressione della volontˆ comune (14), anche se sarebbe preferibile l'una (9) G. SOLA, Storia della scienza politica, Carrocci, 1996, 515; R DE MucCI, Giudici esistema politico, Rubettino, 1995, 129. (10) FERRARI, Elezioni (teoria generale), in Enc. dir., 629; SENIO PRINCIVALLE, Nuove valutazioni sulla elezione diretta degli organi delle amministrazioni locali, in Nuova rassegna, 1993, 182. (11) L'argomento delle elezioni sotto la duplice prospettiva della teoria dello sviluppo politico e dell'influenza dei sistemi elettorali sul sistema partitico affrontato da D.FISICHELLA, Elezioni e democrazia. Un'analisi comparata, Bologna, 1982, 312, riportato da F. LANCHESTER, In ordine a recenti studi su temi elettorali, in Riv. trim. di dir. pubblico, 1983, 957. (12) In tal senso E. BALBONI, Riforme elettorali: si inizia dal sindaco, in Corriere giuridico, 1993, Il, 531. Presupposto implicito dei costituenti del 1946/47 stato che Çil pluralismo, conI correnziale e competitivo, costituzionalmente sancito dal sistema, fosse in grado di garantire dopo la compressione del corporativismo -la vita democratica, rafforzata dalla qualificata pre I visione, accanto allo Stato, di autonomie territoriali ben articolate, regionali e localiÈ, GESSA, I ~ nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, Il, 781. f:: ~ f (13) La democrazia dunque intesa come forma di governo il cui potere risiede nel popolo @ che esercita la sua sovranitˆ attraverso i vari istituti politici previsti dall'ordinamento. fa (14) L'espressione di O. VON GIERKE, Sulla storia del principio di maggioranza, in Rivista 1:: delle Societˆ, 1961, 1102. L'autore approfondisce, al riguardo, proprio l'esigenza di un bilanciai:: mento del principio maggioritario con il principio di unanimitˆ. r Si tratta della traduzione in italiano della conferenza di O. VON GIERKE, Ueber die Geshichte des majoritaet sprnzips, pubblicata nel vol. Essays in Legai Studies, editor by P. Vinogradoff, Uni I~ versity, Oxford Press, Oxford, 1913, 312-335. L'autore compie anche una disamina della storia del } li::; principio maggioritario, il quale affonderebbe le proprie radici nella societˆ greca e romana. "' ' ' . j , ¥~¥====,&.¥¥4'¥4ffi='}W.J.lr'-z111'1¥"'1,Lll'-¥'-¥I ,:(:::ff.:::M=iid&:=:,.,:=¥'==l~b:.,..,=.X~-i~...,M::=t¥f&,,:f.=::::ilL:lt~/fa,.,&:Jiifft:.,ffi:)iii:ilillidliL...,..,.,.,tL.,w,,tfa)iiffi,,.,,,.,.,.;;,.,:,::::% PARTE II, DOITRINA 19 nimitˆ, in quanto considerata pi garantista, atteso che il principio maggioritario quale accordo pacifico per la soluzione del conflitto tra attori sociali e attori istituzionali costituisce pur sempre frutto di un compromesso ispirato alla tolleranza reciproca (15). é per tale motivo che taluni autori, come Hans Kelsen, sono assertori convinti del sistema proporzionale, che viene preferito a quello maggioritario (16). Sovente, il concetto di democrazia (17), inteso come sistema politico ideale in cui i cittadini trovano soddisfazione dei loro desideri, evocato proprio dal principio maggioritario, inteso come regola di governo ideale finalizzata a salvaguardare la libertˆ e la pari opportunitˆ dei cittadini di esprimere preferenze, nonchŽ come tecnica di formazione delle deliberazioni collettive (18). La scienza politica ha elaborato due definizioni del concetto di democrazia: la prima normativa, intesa quale regime ideale politico in cui i cittadini trovano soddisfazione dei loro desideri, e la seconda empirica, caratterizzata dal suffragio universale, da elezioni libere e competitive, dalla presenza attiva di pi di un partito, nonchŽ da diverse e alternative fonti di informazione (19). La tematica inerente alla scelta tra sistemi elettorali maggioritari e proporzionali coinvolge il problema dell'eguaglianza dei partiti ed assume notevole rilievo in quanto i primi premiando i partiti pi forti, restringono il concorso delle forze politiche entro l'ambito del principio maggioritario e lo esauriscono nella mera possibilitˆ dell'alternanza, assicurando una rappresentanza delle minoranze, ma non la proiezione della loro effettiva consistenza, mentre i secondi determinano una proiezione fedele dei rapporti di forza tra i partiti, costituendo la pi immediata traduzione del (15) Sono numerosi quei regimi democratici in cui si ricerca l'unanimitˆ o, perlomeno, il consenso pi ampio. Sartori elabora al riguardo la cosiddetta teoria dei comitati e li definisce piccoli gruppi istituzionalizzati investiti di precisi compiti istituzionali che diventano, tuttavia, occasione di partecipazione. La regola decisionale all'interno dei comitati non quella maggioritaria, bens“ l'unanimitˆ, G. Sartori, Tecniche decisionali e sistema dei comitati, in Rivista italiana di scienza politica, 1977, 7. (16) H. KELSEN, La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1981, 170. (17) Sul concetto di democrazia cfr. G. SARTORI, Democrazia che cosa , Rizzoli, Milano, 1994, 92; DAHL, La democrazia e i suoi critici, tr. it. Editori riuniti, Roma, 242; DAHL, La democrazia procedurale, in Rivista italiana di scienza politica, 1979, 9; G. SARTORI, Democrazia competitiva e lites politiche, in Rivista italiana di scienza politica, 1977, 7; L. MORLINO, misure di democrazia e di libertˆ, in Rivista it. di se. politica, 1975, 5; L. MORLINO, Consolidamento democratico. Definizione e modelli in Riv. it. di se. politica, 1986, 16; S. BARTOLINI, M. COTTA, L. MORLINO, A. PANEBIANCO, G. PASQUINO, Manuale di scienza della politica, 83, ed. Il Mulino; T.E. FROSINI, Sovranitˆ popolare, principio maggioritario e riforme istituzionali, in Diritto e societˆ, 1995, 466. Sui criteri ultimi di funzionamento della democrazia, del principio contrattualistico e del principio di maggioranza adottati non con metodo giuridico o della filosofia politica o della sociologia, bens“ con metodi puramente logico-matematici o di scienza economica interessante la disamina di A. CERRI, Dal contrattualismo al principio di maggioranza : approccio giuridico ed approccio economico-matematico al processo politico in Riv. trim. di dir. pubblico, 1996, 613, ss, laddove viene analizzata la tesi di Condorcet, cui si deve il primo tentativo di ricostruire e giustificare, con l'ausilio della logica matematica, il sistema politico. (18) A. PIZZORUSSO, Il principio maggioritario. Vecchi e nuovi problemi, in Quaderni Regionali, 94, 1217. (19) s. BARTOLINI, M. COTTA, L. MORLINO, A. PANEBIANCO, G. PASQUINO, Manuale di scienza della politica, 83. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 20 principio di eguaglianza nella sfera dei rapporti politici (20). Nel nostro ordinamento la Costituzione non prevede ladozione del sistema proporzionale, ma non si pu˜ negare che la correlazione tra il pluralismo partitico e il sistema proporzionale sia supportata e giustificata a livello dogmatico da quella corrente dottrinaria che, rifacendosi ad Hans Kelsen, rinviene il fondamento implicito del principio proporzionale, oltre che in argomenti di carattere storico e sistematico, nell'art. 49 della Costituzione, laddove si riconosce il diritto dei cittadini di Çassociarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleÈ (21 ). Nel pluralismo dinamico accolto dal suddetto articolo, che sancisce la regola del concorso fra pi partiti, stato individuato un fattore implicito di costituzionalizzazione del sistema elettorale proporzionale (22). In tale contesto la legge sull' elezione dei sindaci e dei consigli comunali, nonchŽ sulla elezione dei presidenti e dei consigli provinciali, costituisce il precedente di una riforma che sta per investire anche i livelli pi alti della rappresentanza nazionale e la stessa rifondazione costituzionale dello Stato (23), tanto che essa, non a torto, stata definita Çla pi significativa riforma dall'unitˆ d'Italia ad oggi dei meccanismi di base della formazione della rappresentanzaÈ (24). Il sistema elettorale, dunque, viene inteso come strumento per addivenire ad un mutamento istituzionale di rilievo. Altro strumento tramite il quale il nuovo sistema elettorale ha mirato a potenziare il potere di indirizzo politico del corpo elettorale costituito dal programma amministrativo, ossia da un programma di governo locale che ha la funzione, simbolica ma tipica delle verifiche di maggioranza, di rafforzare l'omogeneitˆ politica delle possibili coalizioni, nonchŽ di bilanciare le differenti istanze presenti nella coalizione stessa e solo in minima parte, di rappresentare uno strumento operativo reciprocamente vincolante tra i partners, tra i diversi gruppi consiliari ed il sindaco, tra i candidati e gli elettori (25). (20) P. RIDOLA, Partiti politici, Enc. dir., 125. (21) Sulla connessione tra pluralismo partitico e sistema proporzionale cfr. H. KELSEN, I Fandamenti della democrazia, Bologna, 1966, 13, ripreso in Italia da LAVAGNA, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1979, 551 ss, riportato da P. RIDOLA, Partiti politici, in Enc. dir., 87, secondo i quali proprio l'art. 49, postulando Çla possibilitˆ per ciascun partito di influire sull'indirizzo politico nazionale, in relazione soprattutto alle possibilitˆ di compromesso, osterebbe all' accoglimento della sola regola maggioritariaÈ. Il pi autorevole sostenitore del principio maggioritario stato MORTATI, Note introduttive ad uno studio sui partiti politici nell'ordinamento italiano, 1957, in Raccolta di scritti, III, Milano, 1972, 355 ss. (22) In tal senso BARILE, Scritti di diritto costituzionale, 529. (23) Molto incisive sono, al riguardo, le parole di A DI GIOVINE -F. PIZZETTI, inNuove leggi elettorali e sistema politico, in Giurisprudenza costituzionale, 4136 ÇIl caso italiano dimostra con estrema chiarezza quanto forte possa essere la connessione fra sistemi elettorali, sistemi politici e creazione delle condizioni per il mutamento istituzionale. O, meglio, dimostra come sia possibile .... individuare nel cambiamento del sistema elettorale la strada maestra per una sostanziale modifica del sistema politico e quindi, forse, per la creazione delle condizioni di un forte mutamento istituzionaleÈ. (24) La riforma infatti Çdestinata ad innovare profondamente nel rapporto tra cittadini e istituzioni, cio nel sistema democratico, con implicazioni sostanziali sulla forma di governo locale ... È CARLO GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Consiglio di Stato, 1993, 781. (25) In tal senso A BARBERA, Elezione diretta del sindaco, Maggioli, 41-42. PARTE Il, DOTIRINA 21 L'art. 7, comma 7¡ della legge siciliana prescrive che all'atto di presentazione della candidatura alla carica di sindaco o di presidente della provincia, deve essere presentato Çun documento programmatico contenente l'enunciazione del programma politico del candidato e dei criteri cui il candidato intende attenersi nella nomina degli assessori. Il candidato pu˜, inoltre, presentare l'elenco degli assessori che egli intende nominareÈ (26). Si tratta di una delle principali innovazioni dal punto di vista sistematico, atteso che attraverso il programma amministrativo viene conferita rilevanza al corpo elettorale nella sua funzione di determinazione dell'indirizzo politico: gli elettori hanno la possibilitˆ di valutare politicamente non soltanto il candidato, bens“ anche il contenuto della sua futura attivitˆ politica espressa nel programma elettorale. Lo scopo di questa nuova previsione quello di qualificare e differenziare le varie candidature e in definitiva, di porsi a garanzia della serietˆ delle stesse e quindi della consultazione elettorale che preordinata non solo alla scelta del sindaco e dei consiglieri ma anche dei programmi che tali candidati intendono realizzare (27). La disciplina della presentazione delle liste punta sulla trasparenza degli accordi politici, in quanto l'indicazione obbligatoria e distinta del candidato sindaco nonchŽ la pubblicazione impegnativa del programma amministrativo si configurano come vera e propria condizione giuridica legittimante la presentazione di liste elettorali. Ed invero, il programma amministrativo assurge ad elemento fondamentale del procedimento elettorale, costituendo requisito essenziale costitutivo ai fini della presentazione della lista (28); proprio per questo esso non pu˜ costituire una mera enunciazione di principi, ma il suo contenuto deve essere qualificato da puntualitˆ ed analiticitˆ, cos“ come ha sottolineato la giurisprudenza amministrativa, cui non sfuggita l'importanza di tale documento programmatico (29). Talune sentenze, peraltro, sottolineano il carattere indispensabile dello stesso al fine di orientare la scelta da parte degli elettori, atteso che con le nuove regole il (26) é addirittura possibile l'indicazione degli eventuali futuri assessori anche se, a differenza del sistema nazionale, possibile che vi sia una candidatura priva di appoggio ufficiale da parte delle liste concorrenti all'elezione, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 4.2.1994, n. 114, in Trib. amm. reg. 1994, I, 1661. (27) T.A.R. Lazio, Sez. II, 7 agosto 1993, in Trib. amm. reg., 1993, 2965. (28) Corte cost. n. 429/95, in G.U., n. 39 del 20 settembre 1995, prima serie speciale, Corte cost.; Tar Lazio, sez. II bis, 24 giugno 1993, n. 948, in Guida normativa, 12 novembre 1993, n. 213, 38; Tar Lazio, sez. II, 4 febbraio 1994, n. 114, in Trib. amm. reg. 1994, I, 1661. Sulla maggiore o minore analiticitˆ si veda A. BARBERA, Elezione diretta del sindaco, Maggioli, 41. Sempre Barbera si pone il problema della vincolativitˆ del programma medesimo, e lo risolve negativamente traendo argomentazioni dall'art.16, comma 2, che non fa alcuna menzione del programma laddove, invece, prescrive che il sindaco eletto, comunicando la scelta degli assessori, proponga e sottoponga alla discussione del consiglio gli indirizzi generali di governo (ibidem, 42). Per una rassegna di giurisprudenza sulla procedura elettorale e i suoi vizi vedi G. CoRTIGIANI, Formalitˆ per la presentazione delle liste per le elezioni amministrative. Rassegna di giurisprudenza (nota a sentenza TAR Toscana, sez. II, 25 novembre 1994, n. 370; TAR Toscana, sez. II, 28 ottobre 1994, n. 358; TAR Toscana, sez. II, 22 ottobre 1994, n. 338, in Foro it., 1995, III, 156. (29) In tal senso TAR Sicilia, Catania, sez. Il, 25 ottobre 1994, n. 2358, Pres: Delfa, Est. Salamene, in Trib. amm. reg.,1994, I, 4688. !1 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 22 testo viene ad assumere un rilievo pari alla figura del sindaco e dei candidati e svolge una funzione integratrice della conoscenza della personalitˆ specifica degli stessi candidati; per tale motivo il termine di presentazione delle liste perentorio ancheá per il programma (30). Il programma amministrativo, pertanto, non rimane confinato nel solo rapporto elettorale ma, proprio perchŽ programma amministrativo e non generico programma politico (31), esso diviene la base dell'attivitˆ amministrativa del Sindaco anche nel rapporto con il consiglio comunale: pi dettagliato si presenta il programma, maggiormente potrˆ essere fatto valere dal sindaco anche di fronte a minoranze consiliari ostili o insicure. Peraltro, gli indirizzi generali del consiglio vanno formulati in stretto legame con il programma amministrativo, anche quando la maggioranza consiliare non coincide con il colore politico del sindaco: di tutta evidenza, dunque, come il programma amministrativo in riferimento al quale il sindaco ha ottenuto il consenso elettorale, costituisca la fonte da cui trarre gli indirizzi generali da proporre al consiglio. á Il sistema elettorale di elezione del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale, introdotto dalla legge 26 agosto 1992 n. 7 stato parzialmente modificato con la nuova legge elettorale siciliana 15 settembre 1997 n. 35, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 51 del 17 settembre 1997. La suddetta legge, molto simile a quella nazionale, prevede per i Comuni con pi di diecimila abitanti una scheda unica per l'elezione diretta del Sindaco e del Consiglio, ma il voto disgiunto e un premio di maggioranza che sarˆ appannaggio delle liste coalizzate soltanto qualora esse raggiungano il 40% dei voti. Nei Comuni con una popolazione inferiore a diecimila abitanti, invece, si voterˆ con il sistema proporzionale. é proprio con riferimento al programrr{a amministrativo che la nuova normativa ha suscitato notevoli problemi interpretativi (32). Tra questi, uno dei pi spinosi (30) TAR Lazio, sez. II-bis, 24 giugno 1993, n. 948, in Guida normativa, 12 novembre 1993, n. 213, 38. (31) GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, II, 781. (32) Un problema che si posto all'attenzione degli interpreti quello riguardante il quorum di validitˆ dell'elezione e se esso deve essere verificato distintamente per il candidato sindaco e per il consiglio comunale. Il parere del C.G.A. n.1019/97 dell'll novembre 1997 positivo, nel senso che l'elettore pu˜ votare per il candidato sindaco e non votare per nessuna lista : non vi infatti nessun elemento, in mancanza della biunivocitˆ del collegamento -che caratterizza invece l'elezione nei comuni minori secondo la legislazione statale -e in mancanza di una norma espressa in tal senso, che faccia ritenere che il voto del sindaco possa valere anche la lista collegata. Un altro problema interpretativo si posto in relazione alle norme contenute nell'art. 9 della legge regionale n. 7 del 1992, che operava in regime di elezioni separate del sindaco e del consiglio, relative al caso di rinunzia, morte o impedimento permanente del candidato sindaco ammesso al turno di ballottaggio -in regime di elezioni separate del sindaco e del consiglio -. Un altro dubbio riguarda quello di stabilire se il premio di maggioranza deve essere calcolato esclusivamente sulla base dei voti ottenuti al primo turno dalle liste apparentate che sostengono il candidato sindaco oppure se ai consensi ottenuti dalle coalizioni debbano aggiungersi anche quelli riportati dalle liste che vi si aggregano nell'eventuale ballottaggio. Interpellato in merito, il Consiglio di giustizia amministrativa, con il suddetto parere ha sostenuto la seconda opzione. PARTE Il, DOTTRINA 23 quello relativo alla permanenza della facoltˆ da parte del candidato sindaco, o delle liste che lo sostengono, di modificare o accantonare il programma amministrativo, cos“ come previsto dalla legge 26 agosto 1992 n. 7. 2. La modificazione dei programmi amministrˆtivi in sede di ballottaggio. Il ballottaggio (33), inteso come seconda votazione di scelta tra i due candidati che hanno avuto il maggior numero dei voti nel primo scrutinio senza per˜ riportare il numero prescritto, ossia la maggioranza richiesta, comporta la concentrazione delle forze politiche a sostegno dei candidati (34). L'intento del legislatore stato quello di incentivare le dichiarazioni di colle-á gamento, sul presupposto che ampie aggregazioni politiche possano facilitare la stabile governabilitˆ degli enti locali (35). Questo significa che, al momento di assegnare i seggi, si deve tenere conto della somma dei voti riportati dal cartello, seppur orfano della lista che ha mutato idea prima del ballottaggio: in tal modo non si vanifica la sforzo del legislatore di favorire le dichiarazioni di collegamento. Si posto al legislatore prima e all'interprete poi il problema se alla possibilitˆ di aggregazione di nuove liste, nell'arco temporale che va dal primo al secondo turno, corrisponda anche la possibilitˆ di modificare il programma amministrativo presentato al primo turno. In ordine a tale punto si configura una sensibile differenza tra la legge nazionale e quella regionale. Mentre la legge nazionale nulla dice in ordine alla facoltˆ del candidato sindaco o delle liste che lo sostengono di modificare o accantonare il proprio programma amministrativo (36), sicchŽ la dottrina ha affermato la ÇimmodificabilitˆÈ del programma (37), la legge siciliana, invece, riconosce la facoltˆ ai candidati ammessi al secondo turno di modificare il documento programmatico al momento della presentazione obbligatoria dell'elenco degli assessori. Stabilisce, infatti, l'art. 9, comma 4 della legge reg. sic. 26 agosto 1992, n. 7, che Çi candidati ammessi al secondo turno hanno facoltˆ di modificare il documento programmatico formulato all'atto di presentazione della candidatura anche nella parte relativa all'indicazione dei criteri per la formazione della giunta. Essi devono inoltre indicare l'elenco completo degli assessori che intendano nominareÈ. (33 ) Il termine ballottaggio deriva dal francese ballottage, che a sua volta trova la propria origine nella parola italiana ballotta. (34) Cfr. al riguardo G. SCEPIS, Ballottaggio, in Enc. dir., 1031 ss. (35 ) Cfr. CDS 10.5.1994, n.483, in Consiglio di Stato, 1994, I, 727, laddove si sancisce che l'assegnazione del numero dei consiglieri ai sensi dell'art. 7 della legge 25.3.1993, n. 81 deve tener conto della cifra elettorale delle liste collegate, le quali restano tali anche se una lista facente parte del gruppo (che non riuscito a far giungere al ballottaggio il proprio candidato alla carica di sindaco), dichiari di collegarsi ad una lista che sostiene uno dei candidati ammessi al ballottaggio. (36) Vi , comunque, una certa perplessitˆ in ordine alla presunta omogeneitˆ delle liste e non solo in sede di ballottaggio, cfr. M. MARTINO, Il Consiglio di Stato interviene sulla formalizzazione degli accordi per il ballottaggio, in Consiglio di Stato, Il, 2229. (37) RENATO BALDUZZI -PASQUALe COSTANZO, in Commento alla l. n. 81/93, 982. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 24 Posta la chiara e inequivocabile facoltˆ riconosciuta da tale norma al candidato sindaco di modificare il programma amministrativo tra il primo e il secondo turno, si pone tuttavia il problema di verificare se tale facoltˆ permanga anche dopo l' entrata in vigore della legge reg. sic. 15 settembre 1997, n. 35, che ha apportato modifiche al sistema elettorale dei comuni e delle province. In particolare, l'art. 1 comma 5 della legge n. 35/97 recita: ÇAll'atto della presentazione della lista ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare di non aver accettato la candidatura in un altro comune. Unitamente alla dichiarazione di accettazione della candidatura ed al programma amministrativo di cui al comma 4 dovrˆ presentare l'elenco di almeno la metˆ degli assessori che intende nominareÈ. Con il parere n. 1010/97 emesso nell'adunanza dell'll novembre 1997, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha affrontato e risolto il problema della vigenza o meno -a seguito dell'emanazione della recente legge regionale n. 35 del 1997 -dell'art. 9, comma bis, della legge regionale n. 7 del 1992, che prevede la facoltˆ dei candidati ammessi al ballottaggio di variare il documento programmatico e di modificare i criteri di nomina degli assessori, nonchŽ l'obbligo di completare l'elenco degli assessori. La questione interpretativa relativa alla suddetta norma, che non risulta espressamente abrogata, si pone in quanto la legge regionale del 1992 operava in regime di elezioni separate del sindaco e del consiglio. Il Consiglio di giustizia amministrativa ritiene che nella specie non si ravvisi alcuna incompatibilitˆ e, quindi, nessuna abrogazione tacita in quanto l'art. 12, comma 1, legge n. 7/1992, riguarda la nomina della giunta, in senso proprio e formale, a seguito delle elezioni svoltesi e concerne sia l'ipotesi che l'elezione si sia svolta con “l turno del ballottaggio sia l'ipotesi che l'elezione si sia svolta in un unico turno. L'art. 9, comma 4 della legge n. 7 /92, invece, inerisce alla presentazione degli assessori che il sindaco nominerˆ nella sola ipotesi che si vada al turno di ballottaggio. In dottrina si osserva a questo proposito come l'incompatibilitˆ tra due norme, che ai sensi dell'art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale determina l'abrogazione della norma precedente, deve essere assoluta (38). Ed invero, il suddetto art. 15, che codifica il principio lex posterior derogat priori (39) cos“ recita: ÇLe leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibiltˆ tra le nuove disposizioni e le precedenti o perchŽ la nuova legge regola l'intera materia giˆ regolata dalla legge anterioreÈ. Tale principio costituisce uno strumento idoneo a risolvere il problema delle antinomie presenti nel sistema; si tratta di un canone interpretativo che le esclude, (38) PUGLIATII,Abrogazione, teoria generale, in Enc. del dir., 143; PATRONO, Legge, vicende della, in Enc. del dir., 909. Pugliatti individua il fondamento del fenomeno abrogativo nel carattere inesauribile che sarebbe proprio della fonte, cio del potere da cui ciascuna legge promana, PUGLIATII, Abrogazione, 142, cit. da M. PATRONO, Legge, (vicende della), in Enc. dir., 910. (39) Ç Il principio lex posterior derogat priori non che la proiezione sull'atto normativo della competenza normativa attuale dell'organo che emette l'atto normativo e si risolve quindi in una potestas abrogandi dello stesso organo o di organi gerarchicamente superiori, oltre che degli organi a competenza concorrenteÈ, R. QUADRI, Commentario Scialoja Branca, Zanichelli, Bologna, 1974, 321. PARTE II, DOTIRINA 25 delimitando l'ambito di applicazione delle norme che si succedono nel tempo (40). Non si pu˜ certo parlare, nel caso di specie, di abrogazione espressa: la legge posteriore avrebbe dovuto espressamente indicare quali singoli articoli o commi o numeri della legge anteriore di essa vengono abrogati. NŽ, d'altronde, da sottacersi il fatto che l'art.15 della legge regionale in esame, ha abrogato espressamente una lunga serie di disposizioni, parole o proposizioni di leggi elettorali precedenti. Neppure si pu˜ ipotizzare un tipo di abrogazione per incompatibilitˆ o tacita o implicita, considerato che non risulta un obiettivo contrasto fra norma successiva e norma precedente tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione, tenuto conto del rispettivo principio ispiratore ( 41). In dottrina si segnala lesigenza di vagliare caso per caso se non sussista tra le due norme, anche quando sia astrattamente possibile la loro contemporanea applicazione, un'incompatibilitˆ sistematica, da intendersi secondo il principio dell'organicitˆ ( 42), dovendosi trattare di una incompatibilitˆ logica di contemporanea validitˆ dei due enunciati normativi. Correttamente il C.G.A. ha ritenuto di non ravvisare nŽ una incompatibilitˆ assoluta, nŽ una incompatibilitˆ sistematica; d'altronde non si pu˜ certo individuare una incompatibilitˆ logica tra le due interpretazioni, considerato che la facoltˆ di variare il documento programmatico non contrasta con lo spirito della recente legge, la cui ratio quella di adeguare la normativa regionale a quella statale. Alla luce delle suesposte considerazioni, dunque, da ritenersi che il recente intervento normativo regionale non ha influito sulla modificabilitˆ del programma amministrativo in sede di ballottaggio, lasciando inalterata questa peculiare facoltˆ della legislazione elettorale siciliana. MARIA VITTORIA LUMETTI (40) ÇLe antinomie vengono elevate dal principio in parola, anche relativamente all' abrogazione espressa, a presupposto necessario per il verificarsi di quella delimitazione del campo di applicazione delle varie norme in cui consiste l'effetto abrogativo, onde solo apparentemente ma si tratta ... di un'apparenza giuridicamente rilevante -si realizza una situazione di contrasto tra due disposizioni che si succedono nel tempoÈ, F. SORRENTINO, L'abrogazione nel quadro dell'unitˆ dell'ordinamento giuridico, in Riv. Trim. dir. pubblico, 1972, 9. Per un taglio di carattere filosofico relativamente al criterio per risolvere le antinomie vedi la disamina di E. PATIARO, Introduzione al corso di filosofia del diritto, vol. I, Clueb, Bologna, 1986, 198, N. BOBBIO, Teoria dell'ordinamento giuridico, Torino, 1960, 198, nonchŽ R. GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Milano, GiuffrŽ, 1998, 104 ss. (41) Cass. 7.3.1979, n. 1423, in Giur. it.,1979, I, sez. 1, 1201. La dottrina individua un terzo tipo di abrogazione, cosiddetta innominata, attuantesi mediante la formula Çsono abrogate tutte le norme incompatibili con la presente leggeÈ. Tali formule non vertono su specifiche disposizioni previgenti, bens“ solo su norme non identificate: saranno gli interpreti ad individuare discrezionalmente le nonne incompatibili con la disciplina sopravvenuta. In tal senso P. CENDON, Commentario al codice civile, Utet, 1991. Vedi anche P. Rizzo, Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Perlingieri, Napoli,1991, 146. (42) R. QUADRI, Comm. Scialoja Branca, Zanichelli, Bologna, 1974, 321. I conflitti di amministrazione tra incertezze e metamorfosi degli interessi pubblici (*) 1) Dell'incerta metamorfosi degli interessi pubblici. Il mio contributo alla riflessione non pu˜ che essere modesto e prende forma non da analisi sistematiche, ma da impressioni dettate essenzialmente dalla mia esperienza di avvocato dello Stato. Esperienza che mi induce a brevi considerazioni sulle incertezze che pervadono gli interessi pubblici, in continua metamorfosi, e sui rimedi apprestati dall'ordinamento per evitare o per dirimere i conflitti di amministrazione. Gli interessi pubblici qualificano teleologicamente l'agire amministrativo, il loro perseguimento costituisce il proprium di questo agire (1), istituiscono relazioni tra soggetti, assurgono a parametro valutativo della dinamica dei rapporti pubblicistici, sono indizi della legittimitˆ e della legalitˆ. Consistenza palpabile dell'attivitˆ amministrativa (anche di quella consultiva e di controllo, del sindacato giurisdizionale), l'interesse pubblico categoria giuridica sfuggevole, risultato di un giudizio condotto su fatti e situazioni, approda trasfigurato tra i valori giuridici che informano l'esercizio di poteri e di funzioni pubbliche. é stato autorevolmente affermato che Çla tendenza prevalente per mantenere un'intavolazione degli interessi in individuali, interessi collettivi, interessi pubblici locali e interessi pubblici generali. Quando si passa ad applicare l'intavolazione alle normazioni positive, ci si avvede che essa perde molto della sua chiarezza classificatoriaÈ (2). Tra queste categorie la Çmeno definibile ... proprio quella degli interessi pubblici È in quanto Çcon l'avvento dello Stato pluriclasse venuto a formarsi un criterio che potrebbe dirsi di pubblicizzazione potenziale di ogni interesse avente una rilevanza sociale eminenteÈ ... Çqualunque interesse qualificabile come pubblico, se assunto fra quelli a cui provvede un ente a sua volta qualificato come pubblico; vige cio un principio nominalistico .... È (3). (*) Testo della relazione svolta dall'avvocato Domenico MUTINO al Convegno Nazionale ÇLa Corte dei Conti verso il terzo millennioÈ, tenutosi a Maratea in data 23 e 24 aprile 1999. (1) Cfr. E. CANNADA-BARTOLI, voce Çinteresse (dir .ammin.)È, in Enc. del Dir., Milano, vol. XXII, 1 e ss. che ancora l'uhi consistam dell'interesse pubblico ai principi di imparzialitˆ e buon andamento dell'attivitˆ amministrativa. La rilevata scarsa attenzione per gli interessi pubblici riguarda anche la proiezione processuale degli stessi. (2) M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 44. (3) Ibidem. f , . ~ . . . . ?.?.;< W: J 1r1111¥a¥1111¥i1J11.4'1A1¥¥¥,,r¥¥JJ¥¥1¥¥~tJ tt-a.{:,.Mtbr:~u~:-¥1,,9:0.'::::,=l:ff~==;:r+,=={Mái.1ntx,,.i=::=nw~t;::S:8,.,.{uf.rwW¥x::::.,::::i::::;:::,;;::.mxWA PARTE Il, DOTIRINA 27 La ragione essenziale che radica e giustifica l'attribuzione di poteri e funzioni amministrative la cura degli interessi pubblici e privati da parte delle Amministrazioni, ma l'indagine sugli interessi pubblici scarsamente praticata (4). Mancano definizioni esaustive, sovente si incontrano opzioni lessicali nebulose ed evanescenti prive di pratica utilitˆ (5) che scontano la difficoltˆ di fermare l'essenza di ci˜ che per sua natura mutevole, in continua trasformazione, sempre condizionato dalla diversitˆ dei fini selezionati dal legislatore, ma anche da apparati politici diversi da quelli legislativi, dalle singole amministrazioni; e di ci˜ che si modella su esigenze variabili espresse dalla collettivitˆ. Se non esplicitati dal legislatore, gli interessi pubblici vanno enucleati dalle norme di principio quali, ad esempio, quelle contenenti principi di legalitˆ-indirizzo, i canoni organizzativi della competenza, l'imparzialitˆ, il buon andamento (6). Si desumono cosi empiricamente secondo la gerarchia delle fonti e dei valori del1 'ordinamento. Talvolta emergono solo nel farsi concreto dell'agire amministrativo, in occasione della trasformazione del potere e della funzione in attivitˆ, dalla trama disarmonica spesso irriducibile di interessi confluenti o confliggenti, di cui sono portatori soggetti pubblici e privati. Una serie di principi compone Çil regime giuridico generale dei poteri delle amministrazioni... teso a garantire, da una parte, che le amministrazioni perseguano effettivamente gli obiettivi prioritari selezionati secondo le regole del sistema democratico e non finalitˆ proprie degli apparati burocratici, dall'altra, che nel far ci˜, esse abbiano adeguato rispetto per tutti gli interessi che in via generale l'ordinamento considera apprezzabiliÈ (7). Il sistema giuridico appresta criteri di individuazione degli interessi pubblici. La prima regola Çriguarda l'indirizzo politico che deve essere perseguito attraverso l'attivitˆ amministrativa e corrisponde al principio democratico nella sua applicazione riguardante la funzione amministrativaÈ (8) e la connessa Çnecessitˆ della subordinazione della funzione amministrativa alla funzione di indirizzo politico onde assicurare che le finalitˆ perseguite dall'amministrazione non siano liberamente determinate ma corrispondano agli interessi che il ... indichi come perseguireÈ (9). é questo, in sostanza, il Ç dell'azione amministrativa, in una delle sue pi comuni accezioni, quella della legalitˆ-indirizzo ... Insufficiente e (4) E. CANNADA-BARTOLI, cit. (5) Il principio nominalistico appare inidoneo ad indirizzare l'azione dei pubblici poteri in settori nei quali gli strumenti adottati e le modalitˆ di esercizio dell'azione pubblica non ripetono modelli pubblicistici (un esempio costituito dalle attivitˆ esercitate in regime di diritto comune per le quali si registrano notevoli perplessitˆ nell'agire amministrativo). (6) ÇL'interesse pubblico non soltanto quello tipizzato dalla norma, ma anche quello che si ricava dai principi generali dell'ordinamento e, in particolare, dal principio di buona fede in' senso oggettivoÈ, cos“ F. MERUSI, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in Studi in onore di Mario Nigro, Milano 1991, vol. II, 219. (7) D. SORACE, Gli tra obblighi e poteri delle amministrazioni, in Foro It., 1998, V, 205 e ss. (8) Ibidem. (9) Ibidem. RASSEGNA AVVOCXfURA DELLO STATO 28 sfocata di fronte... alla ormai maturata impossibilitˆ di concepire unitariamente l'amministrazione... e alla (convergente) pluralizzazione degli apparati politici e quindi dei centri di indirizzo politicoÈ (10). Non sempre agevole individuare l'interesse pubblico prevalente o prioritario in ipotesi di compresenza di interessi pubblici (generali e concreti, di settori, primari e secondari...) e questo nonostante leggi, atti di indirizzo e di coordinamento, programmi, direttive. Gli organi pubblici amministrativi sono per lo pi eteronomi. La delegificazione avvicina l'interesse pubblico alle esigenze degli amministrati e dilata il numero dei soggetti competenti a selezionare gli interessi pubblici (11). Il proliferare di enti esponenziali, portatori di interessi collettivi o diffusi, rende meno agevole la distinzione fra interessi pubblici generali e particolari e interessi collettivi e diffusi (12) che assumono fisionomie proprie degli interessi pubblici e con questi si confondono. Ingenerano incertezze nell'individuazione degli interessi pubblici anche i nuovi modelli di amministrazione che si vanno affermando. I modelli negoziali di amministrazione partecipata o ÇconcordataÈ, ad esempio, favoriscono la comparazione degli interessi e la sintesi di posizioni differenziate soprattutto in ambito procedimentale, ma nel contempo sovvertono congegni collaudati e categorie giuridiche tradizionali. Coesistono vecchi e nuovi moduli, l'accordo tende a sostituire il provvedimento. Spesso sono gli organi giurisdizionali ad enucleare (sovente con tecnica maieutica e con elaborazioni raffinate) l'interesse pubblico concreto e a dettare la norma agendi capace di orientare l'attivitˆ amministrativa e a segnare i limiti della legittimitˆ e della legalitˆ. La sensibile metamorfosi degli interessi pubblici deriva da alcune ragioni enunciate in precedenza, ma anche dalla loro polverizzazione, fenomeno che contraddistingue il nostro sistema democratico. Nello Stato contemporaneo l'interesse pubblico generale spesso si risolve in una fictio iuris considerata la complessa articolazione soggettiva degli organismi pubblici competenti a selezionare interessi e una dimensione tendenzialmente pluri (10) Ibidem. Esula da questa riflessione il processo di razionalizzazione giuridica dell'universo e dei fini politici pur rilevante per la qualificazione e per l'individuazione degli interessi pubblici e per il quale stato evidenziato come ÇL'organizzazione pubblica, quando dietro si cela il politico, si articola per maschere di protagonisti, e cio per persone giuridicheÈ (G. BERTI, Vecchia amministrazione e nuove opinioni, in Studi in onore di M. Nigro, cit., vol. Il, 83). (11) F. PATRONI GRIFFI, Delegificazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi, in CdS, Il, 1998, 1711 e ss. (12) R. FERRARA, voce Interessi collettivi e diffusi, in Dig. Disc. Pubblic., Torino, 1993. Non rileva in questa sede l'analisi della procedura di qualificazione dell'interesse superindividuale o verificare se lo stesso rappresenti una figura assimilabile all'interesse legittimo ... nŽ indugiare sulla crescente esigenza di assicurare tutela ad interessi Çpresenti allo stato fluido e magmatico nella societˆ civileÈ, e sulle ragioni dell'organizzazione di Çsituazioni attive potenziali e pregiuridiche È, della sollecitata tutela degli interessi c.d. seriali. ,; á' @Wj@.''"'''''f:i\i'""'f.=''.rvv;.=-rw.rJWf.=P~w==;1;1ga;:r=i.@.f.ffif.fffif'filFJ%Fiill!'00?9.JF''''Yfdffif'~'rr:iw::2@[:ffilliV..fi%ff*fFiF'""'''WJ -~M'~&.r1iB6=a.E~?&Ilr&Wili~lf¥6l1'i1&tlt.tfl~¥&W PARTE Il, DOTIRINA 29 voca dei fini (ri)elaborati per soddisfare le sempre diverse esigenze espresse dalla societˆ (13). Accanto agli interessi generali, riferibili allo Stato-collettivitˆ o ordinamento, figurano interessi pubblici particolari ascrivibili a singole amministrazioni che spesso si sovrappongono o si contrappongono ai primi. Di regola la serie di interessi pubblici concreti riceve specificazione solo ad opera delle singole amministrazioni. Se la trasformazione in senso federalista dello Stato e il decentramento amministrativo favoriscono una irregolare divisione dell'interesse pubblico generale, la nuova dimensione europea sembra imporre una reductio ad unitatem della frammentata dislocazione degli interessi pubblici per essere adeguatamente rappresentati a livello comunitario sia in sede politico-amministrativa sia in sede giurisdizionale. L'eterogeneitˆ e la plurisoggettivitˆ degli interessi pubblici suggerisce forse di ripensare anche aspetti legati ai modelli processuali tipici del processo contabile, come quelli relativi, ad esempio, all'ammissibilitˆ delle forme di intervento delle amministrazioni pubbliche in tale giudizio. Se la natura sindacatoria del processo impedisce di utilizzare, senza i necessari adattamenti, paradigmi riconducibili al processo civile o al giudizio amministrativo, le ragioni addotte per limitare o escludere varie forme di intervento nel processo contabile delle amministrazioni andrebbero rimeditate perchŽ per lo pi fondate su una non adeguata percezione della riferita eterogeneitˆ e plurisoggettivitˆ degli interessi pubblici. é noto che la giurisprudenza propende per l'ammissibilitˆ del solo intervento adesivo dipendente, con esclusione quindi dell'intervento principale e di quello adesivo autonomo, ma stata acutamente prospettata 1' ammissibilitˆ (anche) dell'intervento ad opponendum o ad adiuvandum dell'ente cui appartengono gli amministratori o funzionari convenuti in giudizio, in quanto il pubblico ministero non agisce nel giudizio come unico ed esclusivo rappresentante dell'ente, ma quale organo dello Stato-Comunitˆ posto a tutela dell'interesse patrimoniale pubblico (14). 2) Sui conflitti di amministrazione. La tendenziale vaghezza, la pluriqualificazione degli interessi (che possono essere insieme pubblici e privati), la polverizzazione degli stessi sono all'origine di confusioni di ruoli, di sovrapposizioni e duplicazioni di attivitˆ pubbliche, di diffi (13) ÇNel nostro ordinamento non configurabile una nozione unitaria e massiccia di pubblico interesse, mentre, al contrario, sono ben configurabili interessi pubblici distinti e spesso tra loro virtualmente confliggenti; quando ci˜ si verifica, se l'ordinamento non prevede particolari forme di composizione e di coordinamento, inevitabile che alcuni interessi, ai quali riconosciuto valore primario, siano soddisfatti a scapito di altri, ai quali riconosciuto valore secondario È (Cons. di Stato, V, 22 aprile 1976, n. 651). (14) Cfr. M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 1996, 137 e ss. che espone le problematiche delle varie forme di intervento dinanzi al giudice contabile e manifesta l'esigenza che siano ampliate le ipotesi di ammissibilitˆ dell'intervento delle amministrazioni,anche sulla scorta della rilevata variegata natura degli interessi pubblici che impone di rivedere anche i profili di legittimazione processuale nel processo contabile. V., altres“, A POLLICE, Della responsabilitˆ patrimoniale, in Nuova Rass., 1995, 2344 e ss. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATb . 30 coltˆ per il cittadino posto di fronte al ÇsezionamentoÈ dell'interesse pubblico in pi parti; ma anche di errate percezioni che favoriscono forme di irresponsabilitˆ, di illegittimitˆ, di illegalitˆ spesso causa di consistenti danni erariali. Tra le ragioni che ostacolano la realizzazione di una corretta gestione delle pubbliche risorse, talvolta figurano i conflitti di amministrazione destinati a mol tiplicarsi in virt delle rilevate polverizzazioni e della plurisoggettivitˆ degli interessi pubblici. L'incipiente decentramento (sia se attuato con delega traslativa o devolutiva, sia se realizzato con delega libera) acuisce i conflitti di amministrazione a causa di ben conosciute vischiositˆ del s“stema in occasione di riforme che incidono sulla attribuzione di poteri, di competenze, di risorse. L'indagine su forme e strumenti idonei a prevenire e a comporre situazioni di conflitto che possono insorgere all'interno del potere amministrativo, tra organi investiti di funzioni amministrative, appare poco approfondita. L'impressione che siano considerate recessive e marginali le tecniche apprestate dall'ordinamento per la risoluzione di questo genere di conflitti espressivi, molte volte, di sordide rivalitˆ tra centri di potere politico-amministrativo. I Si tende a valutare l'efficienza, l'efficacia, la legittimitˆ dell'agire amministrativo muovendo dalla prospettiva dell'individuo o dei gruppi e non dalle prospettive, ormai plurime, delle pubbliche amministrazioni che individuano e curano in concreto gli interessi della collettivitˆ. I é una tendenza che riceve conferma dalla mera analisi della produzione norf¥ I¨ mativa degli ultimi anni che ha riguardato in prevalenza diritti ed interessi sostanziali e processuali dell'amministrato. ' ' Anche le norme sul procedimento amministrativo solo indirettamente attengono alla composizione degli interessi pubblici in conflitto. Appare indubbio che la conferenza di servizio (di riflesso) favorisce la composizione preventiva di interes I si pubblici contrapposti, poichŽ ÇStrumento tipico della coordinazione tra uffici, organi ed enti diversi dotati di una qualche competenza in relazione al procedimen I to promosso da altra amministrazioneÈ (15). Una funzione di composizione preven ~ tiva pu˜ essere riconosciuta anche alle convenzioni e agli accordi conclusi tra pub á' bliche amministrazioni Çper disciplinare lo svolgimento in collaborazione in attivitˆ di interesse comuneÈ (art. 15 legge 241/90) e, ancora, agli accordi di programma degli enti locali. Tuttavia la ratio che ispira le norme sul procedimento non certo quella di favorire la risoluzione di conflitti fra amministrazioni. Tali norme notoriamente mirano ad assicurare una pi intensa efficacia, efficienza, pubblicitˆ dell'attivitˆ amministrativa, a semplificare e a rendere traspicua l'azione, a favorire la partecipazione degli amministrati. La possibilitˆ, per le pubbliche amministraw. f' zioni di utilizzare lo strumento dell'accordo (con l'applicazione di principi di ~~ diritto comune, nei limiti della compatibilitˆ della disciplina civilistica), evit dentemente cosa diversa dai rimedi idonei ad evitare il prodursi di conflitti di amministrazione. (15) I. FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo, II ed. Bologna 1993, 169. ~ ~~ f.~ ~ ,,¥¥,,.,,.,.,¥¥¥¥¥ m .,,Jmllf~ PARTE Il, DOTIRINA 31 L'accordo presuppone il formarsi di volontˆ convergenti e l'esistenza di interessi comuni, la sua stipulazione rimessa alla discrezionalitˆ delle amministrazioni procedenti, come mera possibilitˆ per disciplinare i loro rapporti. In sostanza, accordi e convenzioni se possono prevenire situazioni conflittuali, non rappresentano rimedi per la soluzione dei conflitti tra amministrazioni. Se il conflitto attiene a violazioni di norme di rilievo costituzionale sulle sfere di attribuzione attuata con atti non aventi valore di legge (anche se normativi) e tra poteri dello Stato o tra Stato e Regioni o fra Regioni, non si pongono problemi perchŽ previsto il rimedio del conflitto di attribuzione devoluto alla cognizione della Corte costituzionale. In ipotesi di conflitti di amministrazione nei quali, ad esempio, oggetto di contrasto sono la vindicatio rerum o comunque diritti e pretese patrimoniali o funzioni delegate dallo Stato alle Regioni, l'ordinamento non appresta strumenti particolari, se non quelli ordinari del controllo e della risoluzione giurisdizionale del conflitto dinanzi ai giudici ordinari ed amministrativi. La circostanza che, pur in presenza di controversie tra amministrazioni ( comunque parti della Repubblica), la res litigiosa debba necessariamente e direttamente essere rimessa alla decisione dei giudici ordinari e dei giudici amministrativi, non appare del tutto producente. E questo soprattutto ove si consideri che spesso l'impiego di ingenti risorse pubbliche risulta ritardato o definitivamente impedito dai tempi lunghissimi della giustizia (16). Dei conflitti di amministrazione, nella prospettiva qui affrontata, rilevano evidentemente solo quelli c.d inferenziali (che sorgono tra organi di enti diversi) e tra questi, quelli definiti ÇdirettiÈ, nei quali difetta un interesse privato in ordine al conflitto (17). Per il conflitto tra organi ordinati gerarchicamente la soluzione di regola rimessa all'organo sovraordinato o comunque dotato di poteri di indirizzo e coordinamento, in ipotesi di mancanza di vincolo gerarchico. équanto accade, ad esempio, nel conflitto tra Ministri risolti con deliberazione del Consiglio dei Ministri. In simili ipotesi escluso il , ricorso all'autoritˆ giurisdizionale Çin considerazione della superfluitˆ di costituire un procedimento contenzioso laddove giˆ esistono poteri idonei alla risoluzione del conflitto È (18), e per evidenti problemi di legittimazione processuale e di interesse ad agire. (16) Sui tempi della giustizia non il caso di indugiare. é piaga sociale e questione antica. Un intero titolo delle Costituzioni federiciane del 1231 (il XLIX) era dedicato a questo problema. ÇPerchŽ non si prolunghi il dibattito nelle cause ... vogliamo che tutti i giudici del nostro regno, ed ognuno di loro, concorrano con la nostra volontˆ a risolvere con celeritˆ le cause affidate alla loro giurisdizione, non indulgendo affatto sulle argomentazioni degli avvocati che, perorando cercano di portare alle lunghe le motivazioni della difesa, oltre il tempo richiesto dalla reale necessitˆ dell'istruttoria.. gli avvocati abbiano come massimo due giorni di tempo per disputare in materia di diritto e per presentare la loro conclusione ... È. ÇQuando invece le parti concludono, ma sono i giudici che si dilungano prima di pronunciarsi sulla sentenza .. noi vogliamo fissare ai giudici un termine per la sentenza, anche in considerazione dell'elevato numero di cause pendenti che essi potrebbero avere; ma facciano in modo di terminare la causa con sentenza finale entro dieci giorni dalla conclusione del dibattito ...È. Le Costituzioni di Melfi, a cura di F. TARDIOLI, Melfi, s.d., 168. (17) C. CAMILLI, voce Conflitti di amministrazione, in Enc. Dir., voi. VIII, Milano, 1961, 993 e ss. (18) Ibidem. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 32 Nel conflitto tra enti pubblici, se all'origine della disputa vi la sovrapposizione operata da un organo statale in danno di un altro ente pubblico, l'ente pubblico pu˜ risolversi di investire l'autoritˆ gerarchicamente sovraordinata (se esistente) o gli organi giurisdizionali. Al contrario, se ad eccedere dagli ambiti fissati dalle norme un ente pubblico nei confronti dello Stato, la risoluzione del conflitto pi articolata, considerata l'esistenza del complesso sistema di controllo di legittimitˆ sugli atti e sugli organi che funge anche da procedimento idoneo a comporre possibili conflitti. In ipotesi di conflitti tra enti pubblici diversi dallo Stato, i rimedi possono consistere nell'esercizio, da parte dello Stato, di poteri di controllo o delle azioni giurisdizionali proponibili dinanzi ai giudici ordinari o amministrativi. Pu˜ accadere che il conflitto investa enti pubblici titolari di autonomia politica e amministrativa e dotati di competenze che si sovrappongano e che non siano previsti organi di indirizzo e di coordinamento capaci di rimuovere, in radice, le occasioni di conflitto. L'ipotesi si verifica sovente. Per avere un'idea della frequenza dei conflitti di amministrazione dovuti, in buona parte, ad un sistema di competenze disorganico e poco trasparente, con una carente previsione di funzioni di coordinamento, basta considerare il numero di controversie seguite agli eventi sismici che hanno interessato la Campania, la Puglia e la Basilicata. Numerose le ipotesi nelle quali non agevole individuare il soggetto pubblico tenuto all'erogazione di risorse pubbliche e numerose le controversie che vedono protagonisti Stato, Regioni, Comuni nelle quali tema del contendere la contestata appartenenza di beni, o questioni squisitamente patrimoniali devolute alla cognizione dei giudici ordinari o amministrativi. Strumenti di carattere amministrativo idonei ad evitare o comunque a favorire la composizione dei conflitti di amministrazione sono senza dubbio la Conferenza StatoRegioni, la Conferenza Stato-Cittˆ e le Conferenze unificate (le cui attribuzioni sono state (ri)definite con il d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281), gli accordi o le convenzioni stipulate tra soggetti pubblici, l'attivitˆ consultiva resa dal Consiglio di Stato o dall' Avvocatura dello Stato, le varie forme di controllo dell'azione amministrativa. Il pi delle volte, per˜, tali conflitti confluiscono in quello che stato definito l'arcipelago dei processi. Il processo costituisce la sede preferenziale se non esclusiva ove convergono disordinatamente le situazioni conflittuali originate da opposte visioni nella cura degli interessi pubblici. é dinanzi ai giudici che, in prevalenza, le amministrazioni dirimono le incertezze dell'agire amministrativo e verificano l'effettivitˆ dell'interesse pubblico soggettivato con intuibili negativi effetti sull'efficacia e sull'efficienza dell'azione amministrativa. Ai conosciuti profili di illegittimitˆ dell'agire amministrativo, se ne aggiunge uno ulteriore che attiene al ritardo con cui si soddisfano gli interessi pubblici. Il tempo costituisce la Çquarta dimensioneÈ dell'illegittimitˆ (19). (19) G. SORGE, Il tempo nel procedimento amministrativo. Teorie e prospettive , in 1AR 1997, II, 165. ÇSe il tempo misura ...l'efficienza degli atti, appare possibile identificare una dimensione dell'illegittimitˆ che faccia proprio riferimento all'inefficienza dell'atto singolo, come risultato di un procedimento prodotto in tempi patologici e, quindi inidoneo alla funzione. In altre parole possibile costituisca elemento di illegittimitˆ l'incapacitˆ di produrre in modo tempestivo o adeguato (rispetto a parametri preventivamente fissati dalla stessa Amministrazione) gli atti finali o i risultati dell'azione stessa ... È PARTE Il, DOITRINA 33 Mancano rimedi tipizzati di carattere preprocessuale, che pur potrebbero essere sperimentati, quali tentativi di conciliazione rimessi ad organi pubblici capaci di prevenire o evitare il ricorso all'autoritˆ giurisdizionale per dirimere conflitti (virtuali o reali) di amministrazione. Sono previste condizioni di procedibilitˆ, ad esempio, per il riconoscimento giudiziale dell'invaliditˆ civile del singolo cittadino, ma non sono previsti filtri di sorta quando la controversia riguarda poteri amministrativi contrapposti, interessi pubblici della collettivitˆ, la concreta allocazione di risorse pubbliche. Quanto ai rimedi giurisdizionali per i conflitti di amministrazione, in passato fu auspicata Çl'introduzione nel nostro ordinamento ... di norme che affidassero la composizione dei conflitti di amministrazione a organi giurisdizionali su ricorso delle autoritˆ interessateÈ (20). Si opposero a tale innovazione la carenza di personalitˆ di singoli organi, l'inesistenza di un interesse proprio degli organi dello Stato al rispetto delle loro competenze, l'intento di evitare un'invasione del potere giurisdizionale nella sfera riservata all'amministrazione. La plurisoggettivitˆ delle amministrazioni, una sempre pi diffusa e marcata autonomia delle strutture politico-amministrative, ma anche di singoli organi, inducono a suggerire l'introduzione di rimedi capaci di risolvere, con rito abbreviato, i conflitti di amministrazione diretti, in modo da assicurare una decisione su questioni che involgono esclusivamente interessi pubblici. Si potrebbe sperimentare un rimedio di carattere giurisdizionale pur previsto dalle norme vigenti, ma di fatto desueto. é il giudizio ad iniziativa dell'amministrazione previsto dall'art. 33 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (T.U. Cons. Stato) che prevede che, col preventivo assenso scritto di coloro ai quali il provvedimento direttamente si riferisce, l'amministrazione pu˜ provocare la decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, ma se le parti rifiutano di prestarvi assenso, il loro comportamento equivale a rinuncia. ÇTrattasi... di un giudizio instaurato dalla pubblica amministrazione volto a verificare la legittimitˆ di un atto da essa emanatoÈ. é un rimedio capace di suscitare l'accertamento della legittimitˆ dell'agire tale da porre l'amministrazione Ça riparo dalle negative conseguenze di una caducazione dell'atto dopo averlo se mai portato ad esecuzioneÈ (21). Il giudizio presuppone l'avvenuta adozione di un provvedimento; costituisce ipotesi di competenza residua in unico grado del Consiglio di Stato, non richiede che dell'affare sia giˆ stato investito l'Alto consesso in sede consultiva. Il rimedio potrebbe costituire un efficace strumento per ottenere tempestivamente, e con sentenza, la soluzione di conflitti di amministrazione, anche se non vanno taciuti i limiti costituiti dalla necessaria preventiva adozione di un provvedimento. (20) C. CAMILLI, cit. (21) V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, II ed., Torino, 1994, 901 e ss. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO. 34 3) Considerazioni conclusive. L'eterogeneitˆ degli interessi pubblici, le difficoltˆ di individuazione e di classificazione degli stessi, si riflettono inevitabilmente sulla qualitˆ dell'azione amministrativa in concreto esercitata, rendono esitanti gli organi e rallentano la loro azione, favoriscono indebite confusioni dell'interesse particolare con il generale, ostacolano il controllo che, in assenza di criteri giuridici predeterminati e sicuri, diventa empirico (22), acuiscono i conflitti tra cittadini e pubbliche amministrazioni, e tra amministrazioni. La metamorfosi degli interessi pubblici impone un diverso approccio concettuale e riforme istituzionali che tengano conto della plurisoggettivitˆ e della polverizzazione degli stessi, ma anche dell'esigenza di ricondurre ad unitˆ il controllo e la giurisdizione, pur distinti quanto a strumenti, procedure ed effetti, in una visione armonica che assicuri la corretta gestione amministrativa e finanziaria in ambito nazionale e comunitario. L'assenza di efficaci rimedi amministrativi e giurisdizionali in grado di dirimere con tempestivitˆ i conflitti di amministrazione comporta ritardi e danni per l'erario. L'indubbia centralitˆ assunta dal processo, (anche per la verifica cli legittimitˆ e di legalitˆ dell'agire amministrativo) e la particolare rilevanza acquisita dai principi di buona gestione finanziaria (che impongono un controllo costante e qualificato (22) Di particolare interesse nella prospettiva qui affrontata la sentenza n. 29/95 con la quale la Corte costituzionale ha fissato i contorni e le ragioni del controllo successivo della gestione rilevando come lo stesso Çdebba essere eseguito, non giˆ in base a parametri di stretta legalitˆ, ma in riferimento ai risultati effettivamente raggiunti collegati agli obiettivi programmati nelle leggi e nel bilancio, tenuto conto delle procedure e dei mezzi utilizzati per il loro raggiungimento È. Finalitˆ del controllo successivo della gestione, sempre secondo il Giudice delle leggi, quella Çdi favorire una maggiore funzionalitˆ nella Pubblica amministrazione attraverso la valutazione complessiva dell'economicitˆ/efficienza dell'azione amministrativa e dell'efficacia dei servizi erogatiÈ. Sempre con riguardo alle finalitˆ del controllo successivo sulla gestione la Corte costituzionale ha affermato che essa consiste nell'accertare Çla rispondenza dei risultati dell'attivitˆ amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell'azione amministrativaÈ mediante un confronto condotto Çtra la situazione effettivamente realizzata con l'attivitˆ amministrativa e la situazione ipotizzata dal legislatore come obiettivo da realizzare, in modo da verificare, ai fini della valutazione del conseguimento dei risultati, se le procedure e i mezzi utilizzati, esaminati in comparazione con quelli apprestati in situazioni omogenee, siano stati frutto di scelte ottimali dal punto di vista dei costi economici, della speditezza dell'esecuzione e dell'efficienza organizzativa, nonchŽ dell'efficacia dal punto di vista dei risultatiÈ. ÇIl controllo preventivo viene svolto in relazione ad esclusivi apprezzamenti giuridici, mentre il controllo sulla gestione si presenta come controllo di carattere empirico ispirato, pi che a determinati parametri normativi, a canoni di comune esperienzaÈ (STEFANO GIRELLA, Il nuovo ruolo della Corte dei conti nell'esercizio della fu.nzione di controllo, in Riv. della Corte dei Conti, 1996, 298 e ss.). Nell'ambito di questo strumentario di carattere eminentemente economico assumeranno grande rilievo, ai fini della valutazione della correttezza dei comportamenti tenuti da dipendenti, funzionari e dirigenti pubblici, le regole tecniche e la discrezionalitˆ nella scelta delle soluzioni possibili. PARTE Il, DOITRINA 35 della spesa pubblica, teleologicamente orientato al rispetto di precisi parametri nazionali e comunitari) suggeriscono forse l'introduzione di procedure di controllo essenzialmente giurisdizionali, rimesse alla Corte dei Conti, tese alla risoluzione dei conflitti di amministrazione che coinvolgano l'impiego di cospicue risorse pubbliche. Il rimedio potrebbe consentire anche di graduare la realizzazione dei differenti interessi pubblici coinvolti in una prospettiva amministrativo-contabile. In ipotesi di conflitti tra interessi pubblici primari e interessi pubblici secondari, di regola, non vi composizione degli stessi ma la mera prevalenza dei primi. L'analisi di quella che stata definita la letteratura grigia delle pubbliche amministrazioni (23) conferma che spesso l'illegalitˆ o l'illegittimitˆ non sono il risultato di malafede o di abusi che pure sono ricorrenti, ma scaturiscono da una diffusa scarsa dimestichezza con discipline sempre pi complesse e meno perspicue che hanno reso il sistema giuridico una sorta di opus incertum. é ovvio che quanto pi sono incerti i limiti della legalitˆ e della legittimitˆ, tanto pi divengono valicabili. Tra uomini e regole esiste un rapporto circolare: sono gli uomini a dettare le regole, sono essenzialmente le regole a trasformare gli uomini. é questo un canone valevole anche per le relazimi tra organi pubblici che dovrebbero interagire secondo modelli cooperativi vantaggiosi per tutti, capaci di modificare anche i comportamenti pi controproducenti (24) e di favorire convinzioni sociali radicate ispirate al rispetto della legalitˆ. Occorre forse elaborare una nuova etica dei pubblici poteri fondata sul!' affectio societatis, carente in societˆ come la nostra, riluttante ad ogni sistema di valori, insofferente verso prospettive non individualistiche. é una societˆ dell'effimero, nella quale l'attesa o la ricerca del kair6s esaurisce spesso l'orizzonte etico degli attori sociali. Un grande scrittore contemporaneo, nel narrare una storia intrigante, esordisce con una considerazione ovvia quanto trascurata Çil futuro ha una grande virt : non mai come te lo immaginiÈ (25). Se questa intuizione poetica pu˜ risultare appagante, riferita al destino del singolo, diventa incongrua quando al centro della riflessione il futuro di Istituzioni che trascendono l'effimera storia individuale e che impongono progetti organici e tempestivi non tanto per preservare hic et nunc lesistente, quanto per contribuire all'effettiva realizzazione del bene comune. C' da augurarsi che l'illustre ed antica tradizione della Corte dei Conti non vada dispersa e che sia (ri)considerato il suo ruolo istituzionale quale organo supremo di controllo della gestione amministrativa e finanziaria ed anche organo giurisdizionale contabile, autonomo, indipendente. DOMENICO MUTINO (23) SPANTIGATI, A che serve la letteratura grigia delle pubbliche amministrazioni, in Riv. Corte dei Conti, 1996, 305 e ss. (24) A. MASSARENTI, Nash, l'equilibrio ritrovato, in Il Sole 24 ore, 28 marzo 1999, 35. (25) M. PAvrc, Il lato interno del vento, Milano, 1992, 9. La prassi interpretativa della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi sul rapporto tra accesso e riservatezza (*) 1. Il ruolo della Commissione -2. Il lavoro svolto ed i principi affermati -3. La tutela della riservatezza secondo la legge 241 /90 ed il decreto del Presidente della Repubblica 352/92 -4. Segue: secondo la legge 142/90 -5. I regolamenti sull'accesso adottati dalle singole amministrazioni -6. L'entrata in vigore della legge 675/96. 1. IL RUOLO DELLA COMMISSIONE Ai sensi dell'art. 27 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e dell'art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992 n. 352 la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha il compito di vigilare affinchŽ sia attuato il principio di piena conoscibilitˆ dell'attivitˆ della pubblica amministrazione nel rispetto dei limiti fissati dalla legge, garantire l'uniforme applicazione della disciplina sulla trasparenza e coordinare l'attivitˆ organizzativa delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi volta a consentire l'effettivo esercizio del diritto di accesso. Alla Commissione sono attribuiti i seguenti poteri: esprime parere preventivo e obbligatorio sui regolamenti che tutte le amministrazioni (e i concessionari di pubblici servizi) sono tenuti ad adottare per individuare le categorie di documenti amministrativi sottratti all'accesso per la salvaguardia degli interessi di cui all'art. 24, secondo comma legge 241/90; esprime parere facoltativo sugli atti comunque attinenti all'esercizio e all'organizzazione del diritto di accesso; acquisisce documenti e informazioni presso le amministrazioni ad eccezione di quelli coperti da segreto di Stato; propone al Governo modifiche legislative e regolamentari che siano utili a realizzare la pi ampia garanzia del diritto di accesso; riferisce annualmente alle Camere e al Presidente del Consiglio dei Ministri sulla trasparenza dell'attivitˆ amministrativa; tiene l'archivio dei regolamenti in materia di accesso ai documenti amministrativi. (*)Testo della relazione tenuta dall'avvocato Francesco ScLAFANI al Convegno organizzato dalla Societˆ ITA Convegni e Formazione sul terna ÇL'accesso ai documenti arnrninistrativi nel rispetto della legge sulla privacyÈ, tenutosi a Rorna il 9 aprile 1999. PARTE Il, DOTIRINA A differenza di altri ordinamenti, come quello francese, dove esercita funzioni paragiurisdizionali ed ha incisivi poteri di intervento presso le amministrazioni, in Italia la Commissione per l'accesso ha sofferto sin dall'inizio della mancanza di adeguati poteri ispettivi, sanzionatori o sollecitatori per un efficace esercizio della funzione di vigilanza che le attribuita dalla legge. Ci˜ soprattutto nella fase di prima applicazione della nuova normativa sull'accesso durante la quale si manifestata maggiormente la comprensibile resistenza degli apparati burocratici trovatisi improvvisamente di fronte ad una vera e propria rivoluzione copernicana consistente nel passaggio dal principio di segretezza al principio di trasparenza dell'azione amministrativa. A nove anni dall'entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 il processo di attuazione della normativa sull'accesso in avanzato stato di realizzazione ma non ancora compiuto perchŽ: 1) non tutte le amministrazioni hanno adottato i prescritti regolamenti di individuazione delle categorie di documenti sottratti all 'accesso (tra i ministeri sono sei quelli che non hanno ancora pubblicato il regolamento, di cui due non hanno neppure iniziato il procedimento di adozione); 2) non stata ancora completamente superata la ritrosia degli apparati burocratici ad assimilare la nuova cultura dell'accesso soprattutto per quanto concerne l'adozione delle necessarie misure organizzative; 3) restano ancora molti nodi da sciogliere sul piano interpretativo uno dei quali -e probabilmente il pi importante - proprio quello del difficile bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza soprattutto dopo l'entrata in vigore della nuova legge sulla tutela della privacy. 2. IL LAVORO SVOLTO ED I PRINCIPI AFFERMATI 2.a -Premessa. Costituita con decreto.della presidenza del Consiglio dei ministri del 31 maggio 1991 la Commissione ha esaminato fino ad oggi 145 schemi di regolamento, si pronunciata su 137 quesiti sottoposti da amministrazioni o privati cittadini ed ha emanato 6 direttive. Prima di esaminare in particolare i vari aspetti del problematico rapporto tra accesso e riservatezza attraverso i pareri resi sugli schemi di regolamento adottati dalle singole amministrazioni necessario ripercorrere sommariamente le tappe principali del cammino compiuto fino ad oggi dalla Commissione nell'interpretazione della disciplina sull'accesso. 2.b -La legittimazione all'accesso. Uno dei primi nodi interpretativi venuti al pettine non poteva che essere quello della legittimazione all'accesso ovvero di come debba intendersi l'espressione Çchiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevantiÈ contenuta nell'art. 22, primo comma, legge 241/90 che costituisce la norma fondamentale di riconoscimento del diritto di accesso. Nell'affrontare il tema della tutela della riservatezza nell'era della trasparenza non si pu˜ prescindere da tale argomento per due evidenti ragioni: innanzitutto perchŽ dal e¥ RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 38 significato che si attribuisce alla suddetta espressione dipende l'individuazione dell'interesse per cui viene riconosciuto il diritto di accesso e quindi anche il bilanciamento con l'interesse alla privacy tutelato dal diritto alla riservatezza; in secondo luogo perchŽ l'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/90 individua il punto di equilibrio tra accesso e riservatezza proprio nell'esigenza che si intende soddisfare attraverso la conoscenza del documento amministrativo contenente dati riservati. Sul punto la Commissione ha emanato una direttiva a tutte le amministrazioni (in data 18 aprile 1994, n. 27720/27) in cui si afferma che il diritto di accesso funzionalizzato ad esigenze di tutela -sia pure intese in senso lato -e che, oltre al diritto soggettivo e all'interesse legittimo, la situazione minima legittimante va ravvisata nell'interesse amministrativamente protetto intendendosi per tale non solo l'interesse che si potrebbe far valere in sede giustiziale attraverso un ricorso amministrativo ma anche quello che si realizza nel procedimento attraverso la funzione partecipativa alle scelte dell'amministrazione. Com' noto tale posizione, inizialmente coincidente con quella assunta dalla giurisprudenza, stata successivamente superata dal Consiglio di Stato il quale sembra essersi ormai attestato sulla formula dell'interesse serio e non meramente emulativo che se, da un lato, ha il vantaggio di configurare il diritto di accesso come situazione giuridica soggettiva autonoma (sia essa di diritto perfetto, come pare, o di interesse legittimo) la quale trova ragion d'essere in se stessa e non nella funzione di tutela di altre situazioni soggettive vantate dal soggetto istante, dall'altro, ha lo svantaggio di essere troppo ambigua per assicurare un sufficiente grado di certezza sulla legittimazione all'accesso in quanto si tratta di una formula che va interpretata caso per caso. Attualmente la Commissione, pur non avendo emanato altre direttive al riguardo, si uniformata nella propria attivitˆ consultiva alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sottolineando per˜ che l'interesse serio e non meramente emulativo deve essere comunque finalizzato ad una esigenza di tutela inerente all'azione amministrativa, cio ad un rapporto tra soggetto amministrato ed amministrazione e non ad un qualunque rapporto con altri soggetti privati al quale l'amministrazione e l'interesse pubblico da essa tutelato sono del tutto estranei (si detto, pertanto che non legittimata all'accesso una societˆ di recupero crediti che vuole conoscere dall'amministrazione documenti relativi all'attuale occupazione di soggetti privati). Ci˜ in quanto ai sensi dell'art. 22 legge 241/90 il diritto di accesso riconosciuto Çal fine di assicurare la trasparenza dell'attivitˆ amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparzialeÈ e non giˆ allo scopo di utilizzare l'amministrazione come una banca dati alla quale attingere per le pi svariate esigenze anche se totalmente estranee all'azione amministrativa. Pertanto secondo la Commissione l'esercizio del diritto di accesso presuppone comunque che il soggetto sia parte o possibile parte di un procedimento amministrativo. 2.c -Il rapporto tra la legge 241/90 e l'art. 7 della legge 142/90. Altro problema di fondo affrontato dalla Commissione, con apposita direttiva in data 10 febbraio 1996, stato quello del rapporto tra la disciplina dell'accesso prevista dalla legge 241/90 e quella prevista dall'art. 7 della legge 142/90 sull'ardi PARTE Il, DOTTRINA namento delle autonomie locali secondo il quale Çtutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o dei presidenti della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone dei gruppi o delle impreseÈ. Senza entrare nel dettaglio di tale complessa direttiva con cui la Commissione ha ricondotto a sistema un'apparente antinomia ci limitiamo a ricordare che le differenze tra le due discipline riguardano: -l'oggetto dell'accesso: per la legge 241/90 limitato ai documenti amministrativi (pur nell'ampia nozione di cui all'art. 22, secondo comma), mentre per la legge 142/90 esteso anche alle informazioni, il che ha non poca rilevanza in tema di tutela della riservatezza; -i soggetti legittimati all'accesso: la legge 241/90 li individua in relazione ad un interesse (Çchiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevantiÈ) mentre la legge 142/90 li individua in relazione ad uno status in quanto Çi cittadini singoli o associatiÈ possono accedere a tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale per soddisfare qualunque tipo di interesse; -le modalitˆ di esercizio dell'accesso: le differenze riguardano innanzitutto la motivazione dell'istanza, che richiesta a pena di inammissibilitˆ dalla legge 241/90 (perchŽ serve ad individuare la situazione giuridicamente rilevante) mentre non richiesta dalla legge 142/90, per la quale basta essere ÇcittadiniÈ senza bisogno di addurre uno specifico interesse a conoscere il documento; in secondo luogo diverso il regime del costo dell'accesso in quanto ai sensi della legge 241/90 l'esame dei documenti gratuito e si pagano solo le spese sostenute dall'amministrazione per il rilascio di copie, oltre i diritti di ricerca e visura, mentre ai sensi della legge 142/90 dovuto il rimborso di tutte le spese vive sostenute per consentire l'accesso sia che esso avvenga attraverso il solo esame del documento sia che invece consista nel rilascio di copie. Secondo la Commissione il rapporto tra le due diverse discipline dell'accesso di reciproca indipendenza ed integrazione nel senso che la legge 241/90 la legge generale in materia di accesso e pertanto si applica anche agli enti locali in tutti i casi in cui non trovano applicazione le diverse disposizioni della speciale legge 142/90. In particolare -ed questo il punto di maggior rilievo -la Commissione ha ritenuto che i ÇcittadiniÈ ai quali si applica la speciale disciplina di cui all'art. 7 legge 142 /90 sono solo quelli che risiedono nel Comune o nella Provincia alla quale rivolta l'istanza di accesso. Ne consegue che la conoscenza dei documenti amministrativi degli enti locali soggetta ad un doppio regime di legittimazione: 1) quello basato sull'interesse, secondo la legge 241/90, per i cittadini non residenti; 2) quello basato sullo status, secondo la legge 142/90, per i cittadini residenti. 2.d -Il differimento dell'accesso. Altra questione di massima affrontata dalla Commissione quella relativa al carattere discrezionale o vincolato del potere di differimento dell'accesso. In parti RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 40 colare si trattato di stabilire se il regime di accessibilitˆ di tutti i documenti amministrativi, salve le ipotesi di inaccessibilitˆ espressamente previste dalla legge o dai regolamenti delle singole amministrazioni, comporti che non solo i casi di esclusione a tempo indeterminato ma anche quelli di mero differimento dell'accesso debbano essere tassativamente previsti con norma regolamentare. Con direttiva del 26 marzo 1997 la Commissione ha affermato i seguenti principi: -l'inaccessibilitˆ (definitiva o temporanea) costituisce l'eccezione alla regola della piena conoscibilitˆ dell'azione amministrativa in quanto il sistema ideato dal legislatore per individuare il punto di equilibrio tra il riconoscimento del diritto di accesso e la. tutela del riserbo dell'azione amministrativa per la salvaguardia di superiori interessi pubblici, consiste nell'affermazione del principio per cui tutti i documenti amministrativi sono accessibili salvo quelli coperti da segreto e quelli appartenenti alle categorie tassativamente indicate nei regolamenti delle singole amministrazioni; -in detti regolamenti le amministrazioni devono indicare tassativamente le categorie di documenti inaccessibili individuandole con sufficiente certezza nonchŽ specificare per ciascuna categoria la durata della sottrazione all'accesso che potrˆ essere a tempo indeterminato solo se necessario; -tuttavia il legislatore ha individuato due diversi tipi di differimento: 1) quello finalizzato alla salvaguardia degli interessi di cui all'art. 24, secondo comma, lett. a), b), e) ed) legge 241/90 il quale rientra nel principio di tassativitˆ dei casi di esclusione dall'accesso, trattandosi di un potere vincolato esercitabile solo nelle ipotesi previste dai regolamenti delle singole amministrazioni; 2) quello di cui all'art. 24, sesto comma, legge 241/90, che ricorre quando la conoscenza dei documenti Çpossa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativaÈ, il quale non rientra nel principio di tassativitˆ essendo un potere discrezionale esercitabile qualora se ne presenti la necessitˆ e quindi al di fuori di ipotesi predeterminate, ovvero riguardo a documenti di regola accessibili (ed proprio la natura discrezio nale di tale potere che ha indotto il Consiglio di Stato a dubitare che l'accesso sia un diritto soggettivo perfetto: sent. Sez. IV del 5 giugno 1995 n. 412, rimasta isolata); -mentre per il differimento c.d. vincolato sufficiente richiamare in motivazione la norma regolamentare che lo prevede, per il differimento c.d. discrezionale invece necessario motivare adeguatamente sulle ragioni di impedimento o gr~ve ostacolo all'azione amministrativa che non consentono di soddisfare immediatamente una legittima istanza di accesso. 3. LA TUTELA DELLA RISERVATEZZA NELLA LEGGE 241/90 E NEL DECRETO DEL PRESI á~ ~~~ DENTE DELLA REPUBBLICA 352/92 f:" J:i 3.a -:,: ~:::::á~,:::::::s;~:.;=:::: ::;o:~á:::;:~n:~noscibilitˆ Il~á,áá'á,;'.á á''!á,.:á,:,¥ dell'azione amministrativa (elencati nell'art. 24, secondo comma, legge cit. ed ulte-. .. riormente specificati nell'art. 8, quinto comma decreto del Presidente della Repub,. I;,;:; IJl¥ll4'M'-l).a-'9""'á:-@E.Thiáá;;-;-;:,WWV111@'¥A¥-"''\!-lllJ~ v?"J::::::............. ..,....,.,.....,......... ,.,11.. JIBt......,...........mL.........,.........,.... _.,."á"áá......,.,,.....~.f4R........ "'.. Jffi.W"&ttÇ-t:.....:-}\.......,.,.,..:::.,..,....Jfftf.Celf:,,,,,{:::&~ PARTE II, DOITRINA blica cit.) la riservatezza l'unico interesse privato accanto ad interessi squisitamente pubblici come la sicurezza, la difesa nazionale, le relazioni internazionali, la politica monetaria e valutaria, lordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalitˆ. Ci˜ emerge dalla stessa formulazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/90 in cui si parla di Çriservatezza di terzi, persone, gruppi ed impreseÈ e non anche di riservatezza dell'amministrazione. Si pu˜ quindi affermare che nell'ambito della riservatezza tutelata dalla legge 241/90 nei confronti dell'accesso non rientra anche la riservatezza dell'amministrazione, tant' che l'art. 22, secondo comma, legge 241/90 contempla espressamente anche gli atti interni tra i documenti amministrativi. Infatti, una volta sancito il principio di piena conoscibilitˆ dell'azione amministrativa non sembra che rimanga alcuno spazio per configurare una vera e propria riservatezza dell'amministrazione intesa come esigenza di privacy dell'azione amministrativa ulteriore e distinta rispetto al riserbo necessario per la protezione degli interessi pubblici espressamente indicati dall'art. 24, secondo comma legge cit. Ormai la regola che l'agire amministrativo avvenga alla luce del sole e che le uniche zone d'ombra consentite debbano essere giustificate o dall'esigenza di tutela dei citati superiori interessi pubblici o dalla riservatezza di terzi (e quindi non del1' amministrazione, la quale del resto non pu˜ vantare un vero e proprio interesse alla privacy). Tuttavia l'art. 7, secondo comma del decreto del Presidente della Repubblica 352/92 prevede che il differimento dell'accesso sia disposto Çove sia necessario assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 o per salvaguardare esigenze di riservatezza dell'amministrazione specie nella fase preparatoria dei prowedimenti in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativaÈ. In tale norma regolamentare l'espressione Çriservatezza dell'amministrazioneÈ appare, per˜, usata in senso del tutto atecnico, cio non come sinonimo di privacy, bens“ solo per indicare il potere di differimento dell'accesso (cd. discrezionale) previsto dall'art. 24, sesto comma, legge 241/90 quando la conoscenza dei documenti Çpossa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativaÈ. Si pu˜ dunque affermare che ad eccezione del suddetto potere di differimento la mera esigenza di riservatezza dell'amministrazione (se cos“ si pu˜ dire) non pu˜ mai impedire la conoscenza di documenti amministrativi (in tal senso si espresso anche Cons. di Stato, IV, n. 498 del 1998). Inoltre sotto il profilo soggettivo l'ambito di tutela della riservatezza appare il pi ampio possibile perchŽ la formula utilizzata dal legislatore (Çriservatezza di terzi, persone, gruppi ed impreseÈ) appare finalizzata a tutelare qualunque esigenza di riserbo, sia essa riferibile a persone fisiche, giuridiche o ad enti non personificati. Sotto il profilo oggettivo Ž vero che l'art. 8, quinto comma, decreto del Presidente della Repubblica 352/92 fa riferimento in particolare ad alcune specifiche esigenze di riserbo (interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale) ma si tratta evidentemente di una elencazione esemplificativa e non tassativa che non sembra configurare una nozione di riservatezza pi ristretta o comunque diversa da quella civilistica. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'D\1U 42 3.b -L'interpretazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d) della legge 241/90. Oltre ad essere l'unico interesse privato contemplato dall'art. 24 legge cit. la riservatezza anche l'unico interesse che, in presenza di determinate condizioni, non preclude completamente l'accesso in quanto la legge garantisce comunque Çagli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridiciÈ. Non v' dubbio che il punto di equilibrio tra accesso e riservatezza sta tutto nell'interpretazione di tale norma e del suo raccordo con l'interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che l'art. 22, primo comma, legge cit. pone a fondamento del diritto di accesso. Prima di analizzare l'interpretazione che ne stata data dalla Commissione per l'accesso occorre ricordare che l'originario schema di disegno di legge (n. 1913) predisposto dalla Commissione Nigro attribuiva la titolaritˆ del diritto di accesso a tutti i cittadini senza limiti di legittimazione derivanti dal motivo della richiesta, prevedendo cos“ una vera e propria azione popolare. In quel contesto la formulazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d) legge cit. aveva un senso ben preciso perchŽ in un sistema in cui l'accesso consentito in modo incondizionato appare logico che esso receda di fronte alla riservatezza a meno che non sia finalizzato ad una specifica esigenza di tutela. Nel testo approvato dal Parlamento e divenuto l'attuale legge 241/90 cambiata la formulazione della norma fondamentale (art. 22) mentre rimasta invariata quella dell'art. 24, secondo comma, lett. d) per cui oggi l'interprete si trova a dover conciliare due disposizioni che non sono nate assieme e che con tutta probabilitˆ coesistono a causa di una vera e propria svista del legislatore dovuta ad un difetto di coordinamento con il nuovo testo dell'art. 22, primo comma. Comunque per dare un senso al combinato disposto di tali norme necessario individuare gli esatti termini del rapporto di genere a specie che esiste tra loro in quanto ovvio che la fattispecie prevista dall'art. 24, secondo comma, lett. d) in tema di accesso ai documenti riservati non pu˜ coincidere con quella prevista in via generale dall'art. 22 per l'accesso a tutti i documenti amministrativi. Secondo l'attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato il rapporto tra tali disposizioni il seguente: l'art. 22 la norma generale che riconosce a chiunque abbia un interesse giuridico serio e non meramente emulativo il diritto di prendere visione od estrarre copia di un documento amministrativo; l'art. 24, secondo comma, lett. d) la norma speciale che, nel prevedere l'inaccessibilitˆ dei documenti riservati, riconosce tuttavia la facoltˆ di mera visione (e non anche di estrazione di copia) dei soli documenti necessari per curare (nel procedimento) o per difendere (nel processo) i propri interessi giuridici. In particolare secondo la nota decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 febbraio 1997, n. 5) la norma speciale di cui all'art. 24, secondo comma, lett.d) consente l'accesso ai documenti amministrativi riservati a due condizioni: 1) che l'accesso sia limitato ad una delle due modalitˆ previste dalla legge, cio a quella meno invasiva della privacy consistente nella mera visione del docu PARTE Il, DOTTRINA 43 mento senza possibilitˆ di estrarne copia; 2) che il soggetto istante sia portatore di un interesse pi forte di quello riconducibile alla formula dell'interesse serio e non meramente emulativo, cio di un interesse determinato dalla necessitˆ (e non dalla semplice esigenza) di conoscere il documento riservato per tutelare i propri interessi giuridici nel procedimento o nel processo. Prima di tale pronuncia dell'Adunanza Plenaria la Commissione per l'accesso si era attestata su una posizione diversa osservando che la parola ÇvisioneÈ, contenuta nell'art. 24, secondo comma, lett. d) deve essere interpretata in senso ampio cio come comprensiva di entrambe le facoltˆ di esercizio del diritto di accesso: esame del documento ed estrazione di copia. A favore di tale interpretazione estensiva va rilevato che ai sensi dell'art. 25 legge 241/90 Çil diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativiÈ; pertanto sembrerebbe logico pensare che se nell'art. 24, secondo comma, lett. d) il legislatore avesse voluto riferirsi ad una sola delle due facoltˆ di esercizio del diritto di accesso avrebbe usato la parola esame invece di visione. Ci˜ anche perchŽ nell'art. .1O legge 241/90, che disciplina l'accesso nel procedimento, viene usato il termine visione ma fuor di dubbio che le parti del procedimento hanno diritto anche di avere copia dei documenti. Si tratta tuttavia di un argomento poco convincente, sia perchŽ nel decreto del Presidente della Repubblica 352/92 queste due espressioni letterali vengono usate indifferentemente per indicare la mera consultazione del documento (si veda /'art. 5, secondo, quarto, quinto e sesto comma), sia perchŽ la ratio dell'art. 24, secondo , comma, lett. d) di contemperare due interessi contrapposti ed in questa logica. appare evidente che la parola visione debba essere intesa in senso stretto -cio come mera consultazione senza possibilitˆ di estrarre copia del documento -perch solo in tal modo pu˜ essere garantito un bilanciamento tra riservatezza ed accesso nel senso che il primo interesse viene sacrificato per quel tanto che basta a soddisfare le esigenze di tutela a cui finalizzato il secondo. Attualmente la Commissione ha abbandonato il suo iniziale orientamento uniformandosi alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che appare pienamente condivisibile per quanto concerne l'interpretazione dell'art.24, secondo comma, lett. d). 3.c -Il differimento dell'accesso per esigenze di riservatezza. La riservatezza "di terzi, persone, gruppi ed imprese", in quanto interesse privato, deve ritenersi sottratta alla discrezionalitˆ dell'amministrazione in sede di regolamentazione dell'accesso. é evidente, infatti, che per l'esigenza di tutela di un interesse pubblico (come ad esempio la politica monetaria e valutaria) spetta alla valutazione discrezionale dell'amministrazione competente stabilire quali documenti sono sottratti all'accesso e per quanto tempo, mentre di fronte all'esigenza di tutela di un interesse privato -come appunto la riservatezza di terzi -l'amministrazione non ha facoltˆ di scelta perchŽ non ha alcuna disponibilitˆ dell'interesse da tutelare. Ne consegue che l'individuazione dei documenti amministrativi da sottrarre all'accesso un'attivitˆ meramente ricognitiva in quanto di fronte ad un dato riservato l'accesso deve (e non pu˜) essere escluso perchŽ ci˜ necessario per tutelare RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATOá 44 un diritto soggettivo. Se cos“ allora la durata dell'inaccessibilitˆ non pu˜ essere stabilita dall'amministrazione in quanto il diritto alla riservatezza imprescrittibile e quindi deve essere tutelato finchŽ c' un titolare che non acconsente alla divulgazione di dati riservati. Sul punto l'orientamento della Commissione stato oscillante. In un primo momento stato affermato che la regola contenuta nell'art. 8, terzo comma del decreto del Presidente della Repubblica 352/1992 -secondo il quale Çi documenti non possono essere sottratti all'accesso ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimentoÈ -vale per tutti gli interessi indicati dall'art. 24, secondo comma legge cit. ivi compresa la riservatezza di terzi. L'orientamento attuale invece nel senso di ritenere illegittimo il differimento dell'accesso per motivi di riservatezza sul presupposto che se un documento riservato lo fino a quando l'interessato non acconsenta alla sua conoscenza. Quindi la durata dell'inaccessibilitˆ non pu˜ che dipendere dalla volontˆ del titolare del dato riservato piuttosto che da una scelta aprioristica dell'amministrazione. Al riguardo occorre per˜ ricordare l'art. 21 del decreto del Presidente della Reppubblica 30 settembre 1963 n. 1409 (<ááá=::::'i@'~.fffa..ff_.:&f.@jfj@JiW'jfil''*~__-""' IL,::.:~{:;fi@f,1{1'6¥,1!;;r::á::~i:R4'±r@iifed~¥t¥fl4t!Miiif~~,All (.~ m 1á1 . l' 1 ,B; ' ' @ I I ~=~ , 1t¥:W&'""''/."''.'~-x''"~%Kf!~J11WJ1¥''.mf¥illlfilf'wlJr~;,x-pAiit?4'1 !r~t~f~-kWrihN:S-Hi:.:if.%áá~-,@W~!