Spedizione in abbonamento postale 70% -Filiale di Roma ANNO L-N. 3-4 LUGLIO-DICEMBRE 1998 ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1999 11tt1J1111111111111111111ra11r1w1111111r¥111111¥1111¥¥@1 Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO. e-. ANNO L-N. 3-4 LUGLIO -DICEMBRE 1998 RA¤¤EGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1999 ABBONAMENTI ANNO 1999 ABBONAMENTO A.NNuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 70.000 UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 18.000 Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Direzione Marketing e Commerciale Via Marciana Marina, Pal. A -00198 Roma Tel. 0685084127 -0685082307 e/e postale n. 387001 Stampato in Italia -Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma-Decreto n. ll089 del 13 luglio 1966 (2219010) Roma, 1999 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V. INDICE Parte prima: GIURJSPRUDENZA Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura di Ignazio Francesco Caramazza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 219 Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE (a cura di Oscar Fiumara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 332 Sezione terza: GIURISPRUDENZA DI (a cura di Sergio Laporta) DIRITTO E PROCEDURA CIVILE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 386 Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura di Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 435 Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura di Carlo Bafile) . . . . È 482 Sezione sesta: GIURISPRUDENZA PENALE (a cura di Paolo di Tarsia di Be/monte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 537 Parte seconda: DOTTRINA -RASSEGNA BIBLIOGRAFICA OSSERVATORIO LEGISLATIVO -CONSULTAZIONI RASSEGNA BIBLIOGRAFICA ........................................... OSSERVATORIO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. È È 21 25 37 Comitato di redazione: C. Aiello -F. Basilica P. Gentili -D. Giacobbe G. Mangia G. Palmieri P. Palmieri G. P. Polizzi -F. Quadri -F. Scia/ani L. Ventrella Hanno collaborato inoltre al presente numero: Giuseppe Albenzio Massimo Bachetti -Luigi Mazzella La pubblicazione diretta da PLINIO SACCHETTO ARTICOLL NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI F. BASILICA, Brevi osservazioni zn materia di rimborso della tassa sulle societˆ: dalla decadenza triennale all'art. 11 della legge n. 44811998 collegata alla legge finanziaria. . ............................................ . F. BASILICA, Brevi osservazioni in ordine ali' accesso agli atti interni. . . . . . . . . . . . F. BASILICA, Interessi e rivalutazione sui crediti dei pubblici dipendenti: il chiarimento del! 'Adunanza Plenaria. . ............................... . I. F. CARAMAZZA, Brevi note sul! 'incidente di costituzionalitˆ nella fase cautelare. . P. DI TARSIA DI BELMONTE, Sull'art. 513 del Codice di Procedura Penale: un difficile equilibrio tra ius puniendi e ius libertatis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O. FIUMARA, Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunitˆ europee pronunciate nel corso del 1998, in cause alle quali ha partecipato l'Italia. . ..... . O. FIUMARA, Somiglianza dei marchi e dei prodotti o servizi da essi contraddistinti e rischio di confusione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... . O. FIUMARA, La tutela comunitaria di denominazioni di prestigio: whisky e bevande spiritose . ..................................................... . G. MANGIA, Il problema del Çmetodo Di BellaÈ davanti alla Corte Costituzionale . .. . L. MAzzELLA, La disapplicazione di un bando di gara (o pi in generale di concorso) nella giurisidizione amministrativa . ............................ . G. PALMIERI, Brevi osservazioni in tema di questione di giurisdizione sollevata dal Prefetto. . .................................................. . G. P. POLIZZI, La questione del Çnumero chiusoÈ all'Universitˆ. . ............. . F. QUADRI, Recensione a: ÇLo Stato autonomista. Funzioni statali, regionali e locali nel decreto legislativo n. 112 del 1998 di attuazione della legge Bassanini n. 59 del 1997È. Commento a cura di Giandomenico Falcon .............. . I, 525 I, 464 I, 435 I, 255 I, 261 I, 332 I, 380 I, 353 I, 220 I, 453 I, 402 I, 316 Il, 21 PARTE PRIMA INDICE ANALITICO -ALFABETICO DELLAá GIURISPRUDENZA AMBIENTE: PROTEZIONE E RISANAMENTO -Contributo concesso ai sensi dell'art. 14 comma 3 del decreto legge 31 agosto 1987 n. 361 conv. in legge 29 ottobre 1987 n. 441 -Revoca del beneficio -Attribuzione al Ministero dell'Ambiente di un autonomo potere di valutazione della congruitˆ dell'intervento autorizzato -Esclusione Previo parere della commissione tecnico scientifica per la valutazione della congruitˆ dei progetti -Necessitˆ, 473. ATTO AMMINISTRATIVO -Diritto d'acesso alla relazione riservata della direzione dei lavori -Sussiste, con nota di F. BASILICA, 464. BELLEZZE NATURALI -Annullamento ministeriale di nulla-osta paesaggistico -Termine -Decorrenza Deliberazione Giunta Comunitˆ Montane Esclusione -Provvedimento Presidente Invio documentazione -Motivazione - Pretermissione valutazione compatibilitˆ ambientale -Sufficienza, 476. CALAMITË-PUBBLICHE -Terremoto 1980 in Campania e Basilicata Occupazione d'urgenza d'immobile Durata -Proroga oltre il quinquennio - Leggittimitˆ, 389. COMPETENZA CIVILE -Competenza per territorio -Foro della Pubblica Amministrazione -Indegorabilitˆ -Procedimenti cautelari -Provvedimento d'urgenza o possessorio -Reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. -Applicabilitˆ Deroga ex art. 7 R.D. n. 1611 del 1933 Esclusione, 424. COMUNITË EUROPEE -Concorrenza -Trasporti su strada -Tariffa obbligatoria -Normativa nazionale Nozioni di interesse generale e di interesse pubblico, 343. -Definizione, designazione e presentazione delle bevande spiritose -Modalitˆ d'uso del termine generico ÇwhiskyÈ -Bevande composte esclusivamente di whisky ed acqua, con nota di O. FIUMARA, 353. -Diritto di marchio -Rischio di confusione Somiglianza fra prodotti e servizi, con nota di O. FIUMARA, 380. -Disposizioni fiscali -Imposizioni interne discriminatorie -Imposta nazionale di consumo sui prodotti audiovisivi e fotoottici -Incompatibilitˆ eventuale con il diritto comunitario, 338. -Libera circolazione delle merci -Tutela della proprietˆ industriale e commerciale Diritto di marchio -Esaurimento -Merce messa in commercio nella Comunitˆ o in un paese terzo, 360. -Libera circolazione delle merci -Tutela della proprietˆ industriale e commerciale Diritto di marchio -Mezzi di tutela nazionali, 360. -Ricorso per inadempimento -Intesa Fissazione di tariffe professionali Spedizionieri doganali -Normativa che rafforza gli effetti dell'intesa, 343. -Tasse di concessione governativa Ripetizione dell'indebito -Interessi, 366. -Tasse di concessione governativa Ripetizione dell'indebito Termini processuali nazionali, 365. CONCESSIONI GOVERNATIVE (TASSE SULLE) -Tassa sulle societˆ -Azione di rimborso Competenza territoriale, con nota di F. BASILICA, 524. -Tassa sulle societˆ -Termine triennale di decadenza dell'azione di rimborso Decorrenza, con nota di F. BASILICA, 524. CORTE COSTITUZIONALE -Conflitto fra poteri dello Stato -Immunitˆ dalla giurisdizione del parlamentare per le opinioni espresse -Limiti, 230. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO VI -Giustizia Amministrativa -Composizione del relativo organo di autogoverno -Sua conformitˆ a Costituzione -Manifesta inammissibilitˆ, con nota di I. F. CARAMAZZA, 254. DELIBAZIONE (GIUDIZIO DI) -Sentenza straniera recante condanna agli alimenti -Sopravvenienza di sentenza italiana recante diversa decorrenza dell'obbligazione alimentare -Delibazione della sentenza straniera per il periodo anteriore a quello considerato dal giudicato italiano -Ammissibilitˆ, 386. ESECUZIONE FORZATA -Pignoramento presso terzi -Contabilitˆ speciale delle Prefetture -Impignorabilitˆ fondi speciali -Onere notifica pignoramento al direttore di ragioneria Nullitˆ rilevabile d'ufficio -Legittimitˆ, con nota di G. P. Pouzzr, 239. ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITË -Occcupazione d'urgenza -Opere militari Trasformazione irreversibile del terreno Danni, 410. -Retrocessione totale -Prescrizione Decorrenza, 399. -Retrocessione -Totale -Presupposti, 398. FAMIGLIA -Marito affetto da impotentia generandi Consenso all'inseminazione artificiale etewloga della moglie -Disconoscimento della paternitˆ ai sensi dell'art. 235 primo comma, n. 2) codice civile -Questione di legittimitˆ costituzionale -Inammissibilita, 236. GIUDIZIO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITË -Costituzione del pubblico ministero Inammissibilitˆ -Questione di legittimitˆ costituzionale degli artt. 23 e 25 della legge Il marzo 1953, n. 87 -Infondatezza (artt. 23 e 25 legge Il marzo 1953, n. 87; Cost. art. 3), con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. GIUDIZIO PENALE -Avvocatura dello Stato -Costituzione di parte civile per l'Amministrazione Manifestazione esplicita della volontˆ di esercitare la pretesa risarcitoria prova Non richiesta, 547. -Decreto di rinvio a giudizio -Nullitˆ Ordinanza di restituzione degli atti G .l.P. - Abnormitˆ -Non esiste, 537. -Udienza preliminare -Costituzione di parte civile -Termine -Non sussiste, 547. GIURISDIZIONE -Comitato per la formazione e la revisione degli albi dei consulenti tecnici del giudice -Natura -Organo amministrativo Deliberazioni -Ricorribilitˆ ex art. 111 cost. -Esclusione, 396. -Contabilitˆ pubblica Ordinamento contabile regionale -Fermo amministrativo (provvedimenti di) Carenza di potere Giurisdizione dell' A.G.O., 406. GIURISDIZIONE CIVILE -Giurisdizione civile e amministrativa Opere pubbliche -Equiparazione ex,art. 31-bis della legge n. 109 del 1994 delle concessioni di opere pubbliche agli appalti ai fini della tutela giurisdizionale Applicabilitˆ ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della legge Sussistenza -Art. 5 codice procedura civile -Influenza -Esclusione, 413. -Regolamento di giurisdizione sollevato dalla pubblica amministrazione che non parte in causa -Ricorso alle Sezioni Unite -Parte pi diligente -Termine perentorio -Inosservanza -Conseguenze -Inammissibilitˆ, con nota di G. PALMIERI, 402. GIURISDIZIONE CIVILE E AMMINISTRATIVA -Giudicato amministrativo di rigetto del ricorso -Successiva disapplicazione dell'atto da parte dell' A.G.O. Ammissibilitˆ -Condizioni, 388. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA -Bando di gara -Disapplicazione Possibilitˆ -Esclusione, con nota di L. MAzZELLA, 453. -Disapplicazione -Possibilitˆ -Limiti, con nota di L. MAzZELLA, 453. -Giudicato -Estensione agli estranei alla lite -Discrezionalitˆ, 478. INDICE ANALITICO ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA -Giudicato -Estensione ai soli soggetti titolari di giudizi pendenti-Legittimitˆ, 479. IMPIEGO PUBBLICO -Cessazione della materia del contendere Provvedimento pienamente satisfattorio dell'interesse giuridico a base del ricorso originario, 469. -Decreto legislativo 29/1993 -Trattamenti economici fissati dai contratti collettivi - Indegorabilitˆ anche in melius, 458. -Indennitˆ particolare percepite solo dal personale medico a paritˆ di stipendio tabellare con dirigenti amministrativi Legittimitˆ -Estensione per analogia ai dirigenti amministrativi -Esclusione, 458. -Servizi pubblici essenziali -Ordinanza di precettazione -Presupposti procedimentali -Obbligo di richiesta della proposta dalla Commissione di vigilanza -Violazione Conseguenze -Ordinanza di precettazione e sanzione -Illegittimitˆ, 419. -Stipendi assegni ed indennitˆ -Interessi e rivalutazione su crediti previdenziali e retributivi -Rapporti pendenti ed ambito applicativo delle leggi n. 412/1991 e n. 724/1994 -Criteri di computo di interessi e rivalutazione, con nota di F. BASILICA, 435. ISTRUZIONE E SCUOLE -Professore associato -Diritto di svolgere attivitˆ assistenziale presso un Policlinico Non sussiste -Vincolo di dipendenza gerarchica dal primario -Sussiste, 471. -Professori ordinari ed associati -Unitarietˆ della funzione docente -Sussiste Equiparazione quanto allo status, compiti e responsabilitˆ -Esclusione, 4 71. ISTRUZIONE PUBBLICA -Universitˆ -Limitazione del numero degli accessi. Potere del Ministro -Riserva di legge -Direttive comunitarie e decreto legislativo di attuazione -Legittimitˆ, con nota di G. P. Pouzz1, 316. PROCEDIMENTI CAUTELARI -Provvedimento d'urgenza o possessorio Reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. Allegazione di fatti preesistenti o di nuove circostanze di fatto o di diritto Produzione di nuovi documenti Ammissibilitˆ, 424. -Reclamo -Provvedimento d'urgenza o possessorio -Reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. -Natura devolutiva-sostitutiva, 423. - Reclamo -Provvedimento d'urgenza o possessorio reso inter alias -Terzo pregiudicato -Reclamo ex art. 669terdecies c.p.c. -Ammissibilitˆ, 424. PROCEDIMENTO PENALE -Art. 21 O, comma IV codice procedura penale -Contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 25, 101, 102, 111 e 112 Cost. Infondatezza, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. -Art. 238 -Commi II-bis e IV codice procedura penale -Contrasto con gli artt. 3, 1O1 e 111 Cost. -Infondatezza, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. -Art. 238 codice procedura penale, IV comma -Imputato in procedimento connesso -Rifiuto di rispondere in dibattimento su fatti oggetto di sue precedenti dichiarazioni -Non prevista applicazione dell'art. 500, commi 2-bis e 4 -Incostituzionalitˆ, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. -Art. 513, codice procedura penale, II comma -Art. 500, codice procedura penale -Diversitˆ di disciplina -Irragionevolezza Incostituzionalitˆ per violazione dell'art. 3 Cost., con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. -Art. 513, II comma codice procedura penale, questione di costituzionalitˆ per violazione art. 3 Cost. -Contrasto con il comma I dell'art. 513, codice procedura penale -Inammissibilitˆ, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 260. -Giudizio immediato Richiesta dell'imputato -Poteri del G.I.P. -Riunione e separazione dei processi -Interesse dell'imputato alla rinuncia all'udienza preliminare -Prevalenza, 544. -Questione di costituzionalitˆ dell'art. 514 codice procedura penale -Contrasto con gli artt. 3, 24, 101 e 112 Cost. Inammissibilitˆ, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE 260. SANITË PUBBLICA -Assistenza sanitaria -Farmaci antitumorali non compresi nel provvedimento di classificazione della commissione unica del farmaco ma sottoposti per legge a RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO VIII sperimentazione clinica -Erogazione gratuita a favore di soggetti privi di sufficienti disponibilitˆ economiche Esclusione -Incostituzionalitˆ, con nota di G. MANGIA, 219. -Assistenza sanitaria -Farmaci antitumorali non compresi nel provvedimento di classificazione della commissione unica del farmaco ma sottoposti per legge a sperimentazione clinica -Modalitˆ della sperimentazione -Disparitˆ di trattamento Legge provvedimento Questione infondata di costituzionalitˆ, con nota di G. MANGIA, 219. TRATTATI INTERNAZIONALI -Regioni -Conflitto di attribuzione per riserva allo Stato del Çpotere esteroÈ Inammissibilitˆ del ricorso proposto oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla effettiva conoscenza dell'atto impugnato Fattispecie -Subordinazione dell'efficacia del trattato stipulato dalla Regione e successiva approvazione -Irrilevanza, 234. TRIBUTI (IN GENERALE) -Accertamento -Metodo induttivo Accertamento dell'imponibile I.V.A. mediante utilizzazione di elementi acquisiti per la determinazione del reddito -Impiego degli studi di settore -Legittimitˆ -Limiti, 504 -Accertamento -Motivazione -Prova dei fatti -Non attiene alla motivazione, 504 -Accertamento -Prova -Fatti accertati nel giudizio penale Sentenza di proscioglimento o di assoluzione Dichiarazione d'estinzione del reato per prescrizione a seguito del riconoscimento di attenuanti -Enunciazione di fatti rilevanti sulla decisione -Efficacia nel giudizio civile o amministrativo fra le parti presenti, 495 -Contenzioso tributario -Rimborsi -Diritto al rimborso giˆ accertato con sentenza Giurisdizione delle commissioni per la condanna,515 -Contenzioso tributario -Tributi soppressi con la riforma del 1973 -Imposta di ricchezza mobile Rimborsi Giurisdizione delle commissioni, 515 -Riscossione delle imposte sul reddito Esecuzione esattoriale -Opposizione di terzo -Limiti di prova circa l'appartenenza di beni pignorati -Legittimitˆ, 252 TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -Accertamento -Prova -Presunzioni Indicazione dei fatti -é sufficiente Dimostrazione dei fatti -Pu˜ essere data in giudizio, 493 -Imposta sul reddito delle persone fisiche Redditi di capitale -Capitali dati a mutuo Presunzione di fruttuositˆ -é assoluta, 493 -Imposta sul reddito delle persone fisiche Redditi di lavoro dipendente Trattamento di fine rapporto -Polizza l.N.A. Pagamento del caP.itale da parte dell'istituto assicuratore -é soggetto alla ritenuta di acconto -Parte eccedente la misura legale del trattamento -Quota corrispondente ai premi a carico del dipendente, 519 - Rimborsi -Ritenute -Dichiarazione del reddito relativo -é necessaria, 513 TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di registro -Concordato con cessione dei beni -é soggetto alla imposta fissa, 485 -Imposta di registro -Decreto ingiuntivo per il pagamento di crediti per prestazioni soggette all'imposta sul valore aggiunto Registrazione ad imposta fissa -Si estende al rapporto accessorio di fideiussione, 491 -Imposta di registro -Privilegio speciale Esecuzione contro il terzo possessore Preventiva esecuzione del debitore Esclusione, 490 -Imposte doganali -Incompatibilitˆ con norme comunitarie Rimborso Traslazione del tributo -Prova -Richiesta di esibizione di fatture e scritture contabili -Legittimitˆ -Rifiuto -Valutazione ai fini della prova -Scadenza dell'obbligo di conservazione -Irrilevanza, 482 -Riscossione -Ingiunzione -Gil!dizio di opposizione -Onere della prova -E sempre a carico dell'Amministrazione -Opponente attore -Irrilevanza, 495 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE 26 maggio 1998, n. 18S .............................................. . pag. 219 18 luglio 1998, n. 289 ............................................... . È 230 24 luglio 1998, n. 332 ................................................ . È 234 26 settembre 1998, n. 347 ............................................ . È 236 9 ottobre 1998, n. 3SO ............................................... . È 239 9 ottobre 1998, n. 3Sl ............................................... . È 2S2 ordinanza 13 ottobre -20 novembre 1998 n. 377 ........................... . È 2S4 2 novembre 1998, n. 361 ............................................. . È 260 27 novembre 1998, n. 383 ............................................ . È 316 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE 6a sez. 17 giugno 1998, nella causa C-68/96 .............................. . pag. 338 Sa sez., 18 giugno 1998, nella causa C-3S/96 .............................. . È 343 Sa sez., 16 luglio 1998, nella causa C-136/96 ............................. . È 3S3 Plenum, 16 luglio 1998, nella causa C-3SS/96 ............................. . È 360 Plenum, I S settembre 1998, nella causa C-231/96 .......................... . È 36S Plenum, IS settembre 1998, nelle cause riunite C-279, 280 e 281/96 ............ . È 366 Plenum, 29 settembre 1998, nella causa C-39/97 ........................... . È 380 2a sez., 1¡ ottobre 1998, nella causa C-38/97 .............................. . È 343 GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 20 marzo 1998, n. 29S3 ........................................ . pag. 482 Sez. I, 20 marzo 1998, n. 29S7 ........................................ . È 48S Sez. I, 4 aprile 1998, n. 3481 .......................................... . È 386 Sez. I, 4 aprile 1998, n. 3488 .......................................... . È 490 Sez. I, 7 aprile 1998, n. 3S72 .......................................... . È 491 Sez. I, 8 aprile 1998,.n. 3661 .......................................... . È 493 Sez. I, 18 aprile 1998, n. 3937 ......................................... . È 49S Sez. I, 18 aprile n. 39S3 .............................................. . È S04 Sez. I, 23 aprile 1998, n. 4202 ......................................... . È Sl3 Sez. Un., 6 maggio 1998, n. 4S73 ...................................... . È 388 Sez. Un., ordinanza 21maggio1998, n. 460 .............................. . È 396 Sez. Un., 8 giugno 1998, n. S619 ....................................... . È 398 Sez. Un., 8 luglio 1998, n. 662S ........................................ . È SIS Sez.Un., 27 luglio 1998, n. 7340 ....................................... . È 402 Sez. Un., 29 luglio 1998, n. 7414 ....................................... . È 406 Sez. I, 18 agosto 1998, n. 8128 ........................................ . È S19 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA X Sez. I, 27 agosto 1998, n. 8522 ........................................ . pag. 524 Sez. I, 12 settembre 1998, n. 9094 ...................................... . È 410 Sez. Un., 15 settembre 1998, n. 9167 .................................... . È 413 Sez. I, 3 novembre 1998, n. 10970 ...................................... . È 419 TRIBUNALE DI CATANZARO Sez. I, ordinanza 25 marzo 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 423 Sez. I, ordinanza 27 maggio 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 424 GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CONSIGLIO DI STATO Ad. Plen., 15 giugno 1998, n. 3 ........................................ . pag.435 Ad. Plen., 20 luglio 1998, n. 6 ......................................... . È 435 Sez. IV, 27 agosto 1998, n. 568 ........................................ . È 453 Sez. IY, 15 settembre 1998, n. 1161 ..................................... . È 458 Sez. IY, IO dicembre 1998, n. 1171 ..................................... . È 464 Sez. VI, 15 luglio 1998 n. 1078 ........................................ . È 469 Sez. VI, l 7luglio 1998 n. 1097 ........................................ . È 471 Sez. VI, 17 luglio 1998 n. Il00 ........................................ . È 473 Sez. VI, 4 settembre 1998 n. 1210 ...................................... . È 476 Sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1317 ..................................... . È 478 GIURISDIZIONI PENALI CORTE DI CASSAZIONE Sez. Un., 12 febbraio 1998, n. 17 ........................................ pag. 537 TRIBUNALE DI ROMA Sez. IV, ordinanza 27 novembre 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 547 TRIBUNALE DI BRINDISI G.l.P., decreto 17 novembre 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 544 PARTE SECONDA RASSEGNA BIBLIOGRAFICA . .'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 21 OSSERVATORIO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . È 25 CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . È 37 PAR TE PRIMA ¥í ¥í I 6 ~ f.' " GIURISPRUDENZA SEZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE CORTE COSTITUZIONALE, 26 maggio 1998, n. 185 -Pres. Granata-Red. Guizzi -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Pagano). Sanitˆ pubblica -Assistenza sanitaria -Farmaci antitumorali non compresi nel provvedimento di classificazione della commissione unica del farmaco ma sottoposti per legge a sperimentazione clinica -Erogazione gratuita a favore di soggetti privi di sufficienti disponibilitˆ economiche -Esclusione Incostituzionalitˆ. (Cost. artt. 3 e 32; d. I. 17 febbraio 1998, n. 23, Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria, artt. 2, 3; legge 8 aprile 1998, n. 94, conversione in legge, con modificazioni, del d. I. 17 febbraio 1998, n. 23, art. 1). Sanitˆ pubblica -Assistenza sanitaria -Farmaci antitumorali non compresi nel provvedimento di classificazione della commissione unica del farmaco ma sottoposti per legge a sperimentazione clinica -Modalitˆ della sperimentazione -Disparitˆ di trattamento -Legge provvedimento Questione infondata di costituzionalitˆ. (Cost. artt. 3, 70, 77; d. I. 17 febbraio 1998, n. 23, artt. 2, 3; legge 8 aprile 1998, n. 94, art. 1 ). é incostituzionale il combinato disposto dell'art. 2, comma 1, ultima proposizione, e dell'art. 3, comma 4, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23 (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 8 aprile 1998, n. 94, nella parte in cui nñn prevede l'erogazione a carico del servizio sanitario nazionale dei medicinali impiegati nella cura delle patologie tumorali, per le quali disposta la sperimentazione di cui all'art. 1, a favore di coloro che versino in condizioni di insufficienti disponibilitˆ economiche, secondo i criteri stabiliti dal legislatore, nei seguenti limiti oggettivi, soggettivi e temporali: a) di oggetto, e cio in relazione ai farmaci rientranti nel multitrattamento Di Bella, di cui all'art. 1 del decreto-legge n. 23 del 1998; b) di soggetti, e cio in relazione ai soli pazienti affetti da patologie tumorali comprese tra quelle sottoposte alla sperimentazione in corso, di cui all'art .1, rispetto ai quali il medico ritenga sotto la propria responsabilitˆ, e sulla base di elementi obiettivi, che non esistano valide alternative terapeutiche tramite medicinali o trattamenti giˆ autorizzati per tali patologie; e) di tempo, in RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO , 220 relazione al periodo della sperimentazione di cui all'art. 1, cio fino al momento in cui sia possibile disporre di dati scientificamente attendibili, in base ai quali si possa uscire dalla situazione di incertezza attuale. é infondata la questione di legittimitˆ costituzionale del!' art. 2, comma 1, ultima proposizione, e dell'art. 3, comma 4, del decreto-legge n. 23 del 1998, sollevata in riferimento agli artt. 3 -in relazione alla disparitˆ di trattamento che si sarebbe determinata a danno dei farmaci compresi nella multiterapia Di Bella -70 e 77 della Costituzione (1). (omissis) 1. -Il Consiglio di Stato dubita della legittimitˆ costituzionale dell'art. 2, comma 1, ultima proposizione, del decreto-legge n. 23 del 1998 (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 8 aprile 1998, n. 94, con riguardo, innanzitutto, all'art. 3 della Costituzione, che risulterebbe violato sotto due profili: -per disparitˆ a danno dei farmaci che compongono il Çmultitrattamento Di BellaÈ, poichŽ soltanto per essi -sostiene il rimettente -il decreto-legge n. 23 richiede la disponibilitˆ di risultati di studi clinici di fase seconda quale condizione per il loro inserimento nell'elenco dei medicinali innovativi, mentre l'art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536 del 1996 reputa sufficiente che il medicinale sia sottoposto a sperimentazione clinica, indipendentemente dalla fase in cui giunta, o che esso sia giˆ autorizzato per diverse indicazioni terapeutiche; -per disparitˆ di trattamento fra i malati terminali selezionati ai fini della sperimentazione (per i quali la somministrazione gratuita) e quelli che non vi sono stati ammessi, e sono autorizzati, s“, a utilizzare detti farmaci, ma a loro spese (art. 3, (1) Il problema del Çmetodo Di BellaÈ davanti alla Corte Costituzionale. 1. Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale ha fissato degli importanti principi in una mtiteria in cui si era creata una preoccupante confusione a seguito di una serie di diverse e contraddittorie pronunce sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo. Come noto, della questione ÇDi BellaÈ si sono occupati, a partire circa da luglio 1997, svariati Pretori sparsi in tutta Italia, che, con una serie cospicua di provvedimenti d'urgenza, hanno in alcuni casi ordinato e in altri casi negato la somministrazione urgente e gratuita dei costosi farmaci contemplati nel cosiddetto metodo Di Bella. Successivamente stato coinvolto in tale delicato settore anche il giudice amministrativo, che ha emanato le due ordinanze sulle quali stata chiamata a pronunciarsi la Corte Costituzionale. 2. La vicenda trae origine da un ricorso notificato in data 20 gennaio 1998 dal CODACONS, Associazione per la tutela dei diritti del malato, De Lipsis Emilio, Sposetti Maria, Primerano Maria Rosa, Spadoni Santino al T.A.R. Lazio per l'annullamento previa sospensiva della nota prot. n. 800/uff. Xl/AG 13/1995 in data 7 novembre 1997 a firma del Dirigente dell'Ufficio XII del Dipartimento Valutazioni Medicinali e Farmaco-vigilanza del Ministero della Sanitˆ, nonchŽ di altri atti presupposti e conseguenziali, tra cui due pareri della C.U.F. dell'8 gennaio e del 10-12 settembre 1997, con l'ultimo dei quali la C.U.F. aveva ritenuto non accettabile l'inclusione della somatostatina nell'elenco previsto dall'art. 1, comma 4¡, decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 221 comma 4, del decreto-legge n. 23 del 1998): disposizione sospetta, considerato il tipo di patologia, giacchŽ non sarebbe ragionevole pretendere il completamento della Çseconda faseÈ nella sperimentazione quale condizione per la somministrazione gratuita dei farmaci. Sarebbe leso, altres“, il diritto alla salute, salvaguardato dall'art. 32 della Costituzione. Si eccepisce, infine, il carattere singolare della norma denunciata, in violazione del principio di generalitˆ e astrattezza delle leggi nonchŽ del principio di divisione tra potere legislativo e amministrativo, senza che si riscontri alcun ragionevole motivo per l'adozione di una legge-provvedimento (e qui si richiamano gli artt. 3, 70 e 77 della Costituzione). 2. -Appare evidente, dal tenore delle ordinanze di rimessione, che il giudice a quo intende censurare tutte le norme del decreto-legge n. 23 del 1998 che precludono la somministrazione gratuita dei farmaci in esame ai malati esclusi dalla sperimentazione, ai quali si riconosce libertˆ di cura, ma a loro spese (art. 3, comma 4). Le disposizioni che formano oggetto della questione sono quindi l'art. 2, comma 1, ultima proposizione, e l'art. 3, comma 4, del decreto-legge; va cos“ precisata l'incompleta indicazione delle disposizioni sottoposte al vaglio di questa Corte ( cfr. l'ordinanza n. 350 del 1994, e ivi i richiami alle sentenze nn. 115 del 1990, 138 del 1986, 47 del 1962). Stante l'identitˆ delle due ordinanze di rimessione, i giudizi vanno riuniti e decisi con unica sentenza. 3. -é ammissibile la costituzione in giudizio della regione Emilia-Romagna, parte intimata nel giudizio pendente innanzi al tribunale amministrativo regionale per il Lazio, seppur non costituita nel procedimento cautelare d'appello: quest'ultimo non convertito nella legge 23 dicembre 1996, n. 648, in quanto Çdall'analisi critica delle informazioni disponibili dalla letteratura scientifica si evince la mancanza di evidenza di efficacia per la somatostatinˆ e per il suo analogo di pi lunga durata octreotide nel trattamento dei tumori, con l'eccezione per quest'ultimo del trattamento delle sindromi da tumori endocrini gastroenteropancreatici, indicazione giˆ approvataÈ. Il T.A.R. Lazio, Sez. 1-bis, con ordinanza n. 225/98 (1), ha ritenuto che l'art. l, comma 4¡, decreto-legge n. 536/96, convertito nella legge n. 648/96, consente, sempre che non vi sia valida alternativa terapeutica, l'erogazione del farmaco a carico del S.S.N. quando sussista una concreta possibilitˆ dell'efficacia del farmaco stesso, e non soltanto nei casi in cui sia accertata l'evidenza della sua efficacia, e ritenuta altres“ esulante dai propri poteri l'inserzione della somatostatina nell'apposito elenco in sostituzione della Commissione Unica del Farmaco, cui tale potere compete, ha disposto che la C.U.F. procedesse al riesame della questione, Çal fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l'erogazione gratuita (ai sensi della cit. disposizione del decreto-legge n. 536/96, come sopra interpretata), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato in quanto non esista valida alternativa terapeutica, ed ha accolto la domanda incidentale di sospensiva nei termini indicati nella parte motivaÈ. (1) Si veda il testo in Guida al diritto 1998, fase. 12, 10. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 222 sottende, infatti, un diverso rapporto processuale, ma si configura soltanto come una fase del processo in ordine alla quale intervenuta l'impugnazione del provvedimento cautelare devoluta alla cognizione del Consiglio di Stato; e la Regione comunque titolare di un evidente interesse sostanziale, con riguardo sia all'oggetto della controversia di merito, sia all'incidente di costituzionalitˆ (v. sentenze nn. 223 e 171 del 1996; cfr. pure la recente ordinanza n. 67 del 1998). 4. -Sono da respingere le eccezioni di inammissibilitˆ avanzate dalla Regione Emilia-Romagna. Non fondata l'eccezione di manifesta irrilevanza, perchŽ il decreto-legge n. 23 del 1998, ius .superveniens, incide direttamente sul quadro normativo che il giudice rimettente deve considerare, anche in vista dell'esercizio del potere cautelare. La valutazione del giudice a quo, su questo punto, plausibile. Non fondata , altres“, la seconda eccezione per difetto di incidentalitˆ, perchŽ non pu˜ ritenersi che le due ordinanze si risolvano in una Çcritica in astrattoÈ del decreto-legge sopravvenuto; nŽ appare esaurito il potere di dec.idere sulla domanda cautelare, secondo quanto si evince dalla lettura delle stesse ordinanze. 5. -Si deve dunque passare al merito, e per meglio comprendere la questione necessario muovere dal decreto-legge n. 536 del 1996, e dagli atti conseguenti alla sua conversione in legge. La C.U.F., nella seduta del 27 gennaio 1998, ha riesaminato la questione e, rilevato che allo stato erano stati disposti protocolli di sperimentazione del multitrattamento Di Bella, includente tra l'altro anche l'impiego della somatostatina, ha escluso che vi fossero elementi tali da fondare quella Çconcreta possibilitˆ di efficaciaÈ cui fa riferimento l'ordinanza del T.A.R., e che potranno soltanto eventualmente derivare dai risultati delle preannunciate sperimentazioni, ma non trarsi dalla semplice pianificazione di esse, in quella data soltanto resa possibile dalla disponibilitˆ del prof. Di Bella a fornire precisi elementi conoscitivi della terapia da lui praticata. Di qui da parte del solo CODACONS Çistanza per l'esecuzione dell'ordinanza n. 225/98 e nuova .istanza di sospensiva nonchŽ istanza di riesame dell'ordinanza n. 225/98 e istanza per l'accessoÈ, notificata il 30 gennaio 1998. Con l'ordinanza n. 384/98 (2) il T.A.R. Lazio la Sezione bis, rilevato che la C.U.F. ha espresso la sua valutazione in modo compatibile con l'interpretazione della normativa contenuta nell'ordinanza n. 225/98, ma, ritenuto che il criterio seguito dalla C.U.F. <>, requisito imposto solo per i medicinali del Metodo Di Bella, quale limite all'esercizio dei poteri tecnici della C.U.F. Discriminazione, secondo il Consiglio di Stato, irragionevole, atteso che sarebbe stata scientificamente assodata la non tossicitˆ del metodo Di Bella e che sarebbe esistito un certo _unale RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 288 denuncia, in primo luogo, la violazione degli artt. 3, 25, 101 e 112 della Costituzione in quanto la norma impugnata Çattribuisce rilevanza al consenso espresso dalla difesa ai fini della valutazione della prova, consistente in dichiarazioni rese da coimputati e da imputati o indagati in procedimento connesso o probatoriamente collegato di cui sia stata data lettura ai sensi dell'art. 513 codice procedura penale previgenteÈ. Al riguardo il rimettente osserva che Çil principio di eguaglianza e il principio di legalitˆ in materia penale, da cui discende l'indisponibilitˆ pubblica e privata della pretesa punitiva dello Stato, il principio di obbligatorietˆ dell'azione penale e la regola dell'obbligo di motivazione delle sentenze (con il corollario della necessaria coerenza intrinseca tra premesse e conclusioni) conducono a ritenere incompatibile con l'ordinamento costituzionale una interferenza tra volontˆ delle parti del processo e valutazione della prova, che potrebbe costringere il giudice a pervenire ad una pronuncia irragionevolmente discriminatrice e contraddittoria, che si fondi non sulla valutazione razionale degli elementi legittimamente acquisiti, ma anche sulla volontˆ insindacabile delle parti processualiÈ. In particolare, risulterebbe evidente la lesione del principio di eguaglianza in quanto, in conseguenza di differenti condotte processuali della difesa (consenso prestato o meno dai vari difensori prima della entrata in vigore della legge), il giudice, utilizzando nei confronti di ciascun imputato un materiale probatorio diverso, potrebbe pervenire alla condanna dell'uno e alla assoluzione dell'altro, pur in presenza di una identica posizione processuale. In secondo luogo il Tribunale, con riferimento agli artt. 3, 101, comma 2, 111, comma 1, Cost., ravvisa la Çintrinseca irrazionalitˆ dell'art. 6 comma 5 legge n. 267/1997 nella parte in cui vieta di valutare le dichiarazioni acquisite ai sensi del testo previgente dell'art. 513 codice procedura penaleÈ: infatti la norma transitoria, Çmentre consente l'utilizzazione a fini di prova delle dichiarazioni precedentemente rese dalle persone indicate dall'art. 513 se la loro intrinseca attendibilitˆ riscontrata anche soltanto da altri elementi di natura logica, vieta al giudice di utilizzare come riscontro dichiarazioni della stessa natura provenienti da persone div~rse delle quali abbia riconosciuto l'attendibilitˆ e l'autonomia rispetto a quella da riscontrare, cos“ imponendogli di contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della medesima decisioneÈ. In terzo luogo il giudice a quo ritiene violato l'art. 3 Cost. per disparitˆ di trattamento Çtra chi raggiunto da pi chiamate in correitˆ convergenti, acquisite ex art. 513 e chi lo soltanto, o anche, da dichiarazioni acquisite ex art. 503 codice procedura penale per avere il dichiarante rifiutato di rispondere soltanto a singole domande, o, ancora, da dichiarazioni predibattimentali acquisite ex art. 512 codice procedura penaleÈ. In ordine alla questione relativa all'art. 513, comma 2, codice procedura penale, rilevante in ordine alle dichiarazioni rese dall'imputato in procedimento connesso citato a comparire per rendere esame dopo l'entrata in vigore della legge n. 267 del 1997, il Tribunale deduce, innanzi tutto, la violazione dell'art. 3 Cost., Çnella parte in cui prevede un diverso regime di lettura e conseguente utilizzabilitˆ delle dichiarazioni del coimputato a seconda che questi sia giudicato contestualmente o separatamenteÈ. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Si osserva al riguardo che la coesistenza di due regimi di utilizzabilitˆ, a seconda che si tratti di imputato giudicato contestualmente (art. 513, comma 1) o separatamente (art. 513, comma 2) evidenzia una irragionevole disparitˆ di trattamento, analoga a quella che aveva dato luogo alla declaratoria di incostituzionalitˆ pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 1992. Inoltre, il giudice a quo ravvisa la violazione degli artt. 3 e 112 Cost., Çnella parte in cui (l'art. 513, comma 2, codice procedura penale novellato) non consente la lettura di dichiarazioni rese al P.M., alla P.G. delegata o al G.I.P. nella fase delle indagini ovvero al G.U.P. senza le forme degli artt. 498 e 499 codice procedura penale da persone indagate o imputate in procedimento connesso o probatoriamente collegato che si siano avvalse della facoltˆ di non rispondere nel caso che le dichiarazioni siano state assunte prima dell'entrata in vigore della novellaÈ. Rileva il Tribunale che tale assetto normativo si risolve in una pura e semplice sottrazione al processo di materiale probatorio ritualmente assunto, senza che fosse possibile, prima della entrata in vigore della novella, rimediare a tale conseguenza con il ricorso all'incidente probatorio: ci˜ non solo determina una irragionevole disparitˆ di trattamento tra imputati, a seconda che il dichiarante si sia o meno avvalso della facoltˆ di non rispondere, ma anche un impedimento alla utilizzazione di prove raccolte dal pubblico ministero, non pi in grado di chiederne l'assunzione con modalitˆ tali da impedirne la dispersione. Ancora, sarebbe ravvisabile la violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Çnella parte in cui la norma subordina l'acquisizione delle dichiarazioni al consenso di tutte le partiÈ. Ed infatti, attribuire ad una qualsiasi delle parti, sia pubbliche che private, compresa la parte civile, la facoltˆ di paralizzare l'acquisizione della prova nel processo, anche favorevole a questo o a quello imputato, mentre conduce a conseguenze inammissibili con gli stessi principi del processo accusatorio, dove la iniziativa della parte mezzo per ampliare, e non per restringere, la conoscenza del giudice, determina conseguenze lesive degli stessi interessi difensivi, che potrebbero essere sacrificati dalle peculiari strategie difensive di ciascuna parte. 9 .1. -é intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, che, riportandosi, stante l'analogia delle questioni, all'atto di intervento relativo ai giudizi di costituzionalitˆ promossi con le ordinanze iscritte ai nn. 776 e 787 del registro ordinanze del 1.997, ha chiesto che la questione sia dichiarata infondata. 10. -Nel corso di un procedimento penale a carico di diversi imputati dei delitti di falsitˆ ideologica e abuso di ufficio, il Tribunale di Trani disponeva ex art. 21 O codice procedura penale la citazione per l'udienza del 16 ottobre 1997 di un ex coindagato nei cui confronti era stata disposta l'archiviazione ai sensi dell'art. 408 codice procedura penale. All'udienza indicata, successiva all'entrata in vigore della legge n. 267 del 1997, tale soggetto si avvaleva della facoltˆ di non rispondere e il pubblico ministero chiedeva che fossero acquisite le dichiarazioni dallo stesso rese in sede di RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 290 interrogatorio. All'acquisizione si opponevano i difensori degli imputati in base a quanto disposto dall'art. 513, comma 2, codice procedura penale come sostituito dall'art. 1 della legge n. 267 del 1997, di immediata applicabilitˆ nel processo in corso. Il pubblico ministero eccepiva l'illegittimitˆ costituzionale della suddetta norma per contrasto con gli artt. 3, 97 e 112 Cost. Il Tribunale, valutata la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimitˆ prospettata e ritenuto di dover estendere d'ufficio, in riferimento agli stessi parametri costituzionali, la cnsura, formulata dal pubblico ministero in relazione all'art. 513 codice procedura penale, agli artt. 238 codice procedura penale e 6 della legge n. 267 del 1997, con ordinanza del 16 ottobre 1997 (registro ordinanze n. 913 del 1997) rimetteva il giudizio dinanzi alla Corte. A giudizio del Tribunale rimettente l'art. 513, comma 2, codice procedura penale, novellato dalla legge n. 267 del 1997, viola in primo luogo l'art. 3 Cost., in quanto determina una irragionevole disparitˆ di trattamento fra situazioni processuali equipollenti: mentre, infatti, nel caso in cui il testimone rifiuti di rispondere possibile ai sensi dell'art. 500, comma 2-bis, codice procedura penale procedere alle contestazioni e cos“ ÇrecuperareÈ le dichiarazioni precedentemente rese, quando a deporre sia un imputato di reato connesso il ÇrecuperoÈ delle sue dichiarazioni pu˜ avvenire solo su accordo delle parti. Al riguardo il rimettente osserva che a venire in discussione , sotto questo profilo, direttamente l'art. 210, comma 4, codice procedura penale, che attribuisce la facoltˆ di non rispondere all'indagato o imputato in un procedimento connesso anche con riferimento a fatti riguardanti la responsabilitˆ di terzi, ipotesi nella quale il dichiarante ex art. 21 O codice procedura penale in una situazione equiparabile a quella del testimone. Di qui la censura mossa, in riferimento all'art. 3 Cost., anche all'art. 21 O codice procedura penale per i riflessi sull'attuale disciplina dell'art. 513 codice procedura penale. Un ulteriore profilo di disparitˆ di trattamento viene ravvisato dal giudice a quo in relazione alla disciplina transitoria prevista dall'art. 6 della legge n. 267 del 1997. Infatti la norma impugnata, pur introducendo ai commi 2 e 5 una disciplina di salvaguardia delle situazioni in cui il dichiarante sia giˆ stato esaminato prima dell'entrata in vigore della legge, nulla dispone in ordine alla situazione del tutto equipollente in cui, come nella specie, il dichiarante, esaminato in dibattimento dopo l'entrata in vigore della legge, si avvalga della facoltˆ di non rispondere e tuttavia il pubblico ministero non abbia avuto alcuna possibilitˆ, ai sensi del comma 1, di ricorrere all'incidente probatorio, essendo giˆ esaurite le fasi in cui tale mezzo consentito. L'art. 513, comma 2, codice procedura penale violerebbe inoltre il principio del buon andamento della pubblica amministrazione Çin quanto determina un rilevante spreco di attivitˆ amministrativa, finalizzata all'espletamento delle indagini e all'introduzione del giudizio dibattimentale, allorchŽ tale attivitˆ venga vanificata in conseguenza della impossibilitˆ non prevedibile di poter utilizzare una fonte di provaÈ, nonchŽ l'art. 112 della Costituzione in quanto la norma impugnata di ostacolo al valido esercizio dell'azione penale promossa. 10.1. -é intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato che, richiamandosi integralmente PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE all'atto di intervento relativo ai giudizi di costituzionalitˆ promossi con le ordinanze iscritte ai numeri 776 e 787 del registro ordinanze del 1997, ha chiesto che la questione sia dichiarata infondata. Considerato in diritto 1. -Preliminarmente la Corte deve prendere in esame le questioni della ammissibilitˆ della costituzione in giudizio del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino (registro ordinanze n. 915 del 1997) e della provincia di Bologna, qualificatasi come persona offesa nel procedimento avanti al tribunale per i minorenni di Bologna (registro ordinanze n. 776 del 1997). 1.1. -Come questa Corte ha pi volte avuto occasione di affermare (sentenze numeri 1 e 375 del 1996 e ordinanza n. 327 del 1995), la costituzione del pubblico ministero nel giudizio incidentale di costituzionalitˆ deve ritenersi inammissibile: infatti, nonostante al pubblico ministero debba riconoscersi la qualitˆ di parte nel processo a quo, da un lato la peculiaritˆ della sua posizione ordinamentale e processuale, dall'altro l'attuale disciplina (articoli 20, 23 e 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87; articoli 3 e 17 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale), che tiene distinti il Çpubblico ministeroÈ e le ÇpartiÈ, inducono ad escludere la costituzione in giudizio di tale soggetto. La peculiaritˆ del ruolo del pubblico ministero fa poi ritenere non irragionevole la scelta discrezionale del legislatore di distinguere tale organo rispetto alle parti del procedimento a quo, non prevedendone la legittimazione a costituirsi nel giudizio sulle leggi. Appare pertanto priva di fondamento la questione di legittimitˆ costituzionale degli artt. 23 e 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87, nella parte in cui non contemplano il pubblico ministero tra i soggetti che possono costituirsi, prospettata, in riferimento all'art. 3 Cost., dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino nelle deduzioni scritte presentate sotto forma di atto di costituzione, nonchŽ nell'illustrazione delle ragioni che stato ammesso a rendere nell'udienz.a pubblica. 1.2. -é del pari inammissibile la costituzione della persona offesa provincia di Bologna, che non era parte nel procedimento a quo. 2. -Le numerose questioni di legittimitˆ costituzionale sottoposte all'esame della Corte riguardano l'art. 210, comma 4, codice procedura penale, nonchŽ gli artt. 238, commi 2-bis e 4, e 513, commi 1 e 2, codice procedura penale -questi ultimi nelle parti modificate, rispettivamente, dagli artt. 3 e 1 della legge 7 agosto 1997, n. 267 (Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove) -e l'art. 6, commi 2 e 5, della predetta legge, contenente norme transitorie circa la nuova disciplina dell'art. 513 codice procedura penale. In estrema sintesi, tutte le questioni attengono alle regole di acquisizione probatoria di dichiarazioni sul fatto altrui rese in precedenza da imputati, sia nel medesimo procedimento, sia in procedimento separato, non comparsi in dibattimento, ovvero che rifiutino di sottoporsi all'esame o si avvalgano della RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO á 292 facoltˆ di non rispondere. Le questioni si riferiscono dunque, nell'ambito dell'articolato e complesso sistema normativo che disciplina la formazione della prova in dibattimento, ad una peculiare categoria di dichiarazioni, caratterizzate dall'essere rese da imputati e dall'avere per oggetto fatti concernenti la responsabilitˆ di altri imputati. In particolare, le questioni investono: -con riguardo all'art. 513, comma 1, codice procedura penale, la regola che subordina al consenso degli altri imputati l'utilizzazione delle dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato nel medesimo procedimento che in dibattimento rifiuti di sottoporsi all'esame; -con riguardo all'art. 513, comma 2, codice procedura penale, la regola che condiziona all'accordo delle parti la lettura delle dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato in procedimento separato che in dibattimento si avvale della facoltˆ di non rispondere; -con riguardo alle disposizioni transitorie dettate dall'art. 6 della legge n. 267 del 1997 in relazione all'art. 513 codice procedura penale, la diversitˆ di disciplina circa l'utilizzazione delle dichiarazioni nei giudizi in corso, a seconda che, al momento di entrata in vigore della legge, non fosse ancora ovvero fosse giˆ stata disposta la lettura delle dichiarazioni rese in precedenza; -con riguardo all'art. 238, commi 2-bis e 4, codice procedura penale, la disciplina che prevede la utilizzazione delle dichiarazioni rese in altro dibattimento soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato all'assunzione della prova nel procedimento separato, ovvero soltanto nei confronti dell'imputato che vi consenta; -infine, con riguardo all'art. 210, comma 4, codice procedura penale, non modificato dalla legge n. 267 del 1997, la facoltˆ di non rispondere riconosciuta all'imputato in procedimento connesso o probatoriamente collegato. PoichŽ le ordinanze di rimessione sollevano questioni identiche o analoghe, comup.que coinvolgenti complessivamente gli articoli del codice di procedura penale sostituiti o modificati dalla legge n. 267 del 1997 e le relative norme transitorie, nonchŽ l'art. 210, comma 4, codice procedura penale, ad essi strettamente collegato, opportuno disporre la riunione dei relativi giudizi. 2.1. -L'esame delle molteplici questioni prospettate dai giudici rimettenti presuppone l'individuazione preliminare dei valori costituzionali coinvolti dal complesso sistema normativo sottoposto al giudizio della Corte. Viene innanzitutto in gioco l'inviolabilitˆ del diritto di difesa dell'imputato, nella sua dimensione di diritto fondamentale della persona, garantito dall'art. 24 della Costituzione, con particolare riferimento, per quanto qui interessa, sia all'imputato che ha reso dichiarazioni sul fatto altrui, sia all'imputato nei cui confronti tali dichiarazioni sono rivolte. Quanto al primo, l'intangibilitˆ del diritto di difesa, sotto forma del rispetto del principio nemo tenetur se detegere, e conseguentemente del diritto al silenzio, si PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE manifesta nella garanzia dell'esclusione, anche quando l'imputato abbia reso dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, dell'obbligo di rispondere in dibattimento a domande che potrebbero coinvolgere responsabilitˆ proprie. Quanto al secondo, manifestazione irrinunciabile del diritto di difesa che all'imputato sia assicurata la possibilitˆ, salvo che egli stesso vi abbia rinunciato, di sottoporre al vaglio del contraddittorio le dichiarazioni che lo riguardano, in conformitˆ al metodo di formazione dialettica della prova davanti al giudice chiamato a decidere. Sul piano costituzionale, viene inoltre in gioco la funzione del processo penale, che strumento, non disponibile dalle parti, destinato all'accertamento giudiziale dei fatti di reato e delle relative responsabilitˆ. Tale funzione non pu˜ essere utilizzata per attenuare la tutela -piena e incoercibile -del diritto di difesa, coessenziale allo stesso processo. Sono invece censurabili, sotto il profilo della ragionevolezza, soluzioni normative che, non necessarie per realizzare le garanzie della difesa, pregiudichino la funzione del processo. 3. -La maggior parte delle ordinanze sollevano problemi di costituzionalitˆ dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale riguardante il rifiuto di rispondere in dibattimento della persona imputata in separato procedimento connesso o collegato, che abbia in precedenza reso dichiarazioni sul fatto altrui. Il Tribunale per i minorenni di Bologna (registro ordinanze n. 776/1997), il Tribunale di Bergamo (registro ordinanze n. 81/1998), il Tribunale militare di Torino (registro ordinanze. n. 898/1997), il Tribunale di Savona (registro ordinanze n. 908/1997), il Tribunale di Trani (registro ordinanze n. 913/1997) e il Tribunale di San Remo (registro ordinanze n. 861/1997) dubitano della legittimitˆ costituzionale dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale, nella parte in cui subordina all'accordo delle parti la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni predibattimentali delle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale (imputati del medesimo reato, di reati connessi ovvero di reati probatoriamente collegati nei confronti dei quali si procede o si proceduto separatamente), che si avvalgano in dibattimento della facoltˆ di non rispondere. Il Tribunale di San Remo (registro ordinanze n. 861/1997) formalmente impugna, unitamenteá all'art. 513, comma 2, codice procedura penale, che detta i criteri cui subordinata la lettura delle suddette dichiarazioni, anche l'art. 514 codice procedura penale, che, al contrario, quale norma di chiusura, disciplina le letture vietate. Il Tribunale di Bergamo (registro ordinanze n. 81/1998), il Tribunale militare di Torino (registro ordinanze n. 898/1997) e il tribunale di Trani (registro ordinanze n. 913/1997) impugnano inoltre il regime processuale delle letture dettato dall'art. 513, comma 2, codice procedura penale in relazione al comma 4 dell'art. 210, codice procedura penale, che attribuisce la facoltˆ di non rispondere ai soggetti indicati nel comma 1 del medesimo articolo. 3.1. -A parere dei rimettenti l'art. 513, comma 2, violerebbe gli artt. 3 e 24 della Costituzione: a) perchŽ l'ingresso delle dichiarazioni rese in precedenza fra il materiale probatorio sottoposto alla valutazione del giudice viene fatto dipendere dalla volontˆ delle parti (registro ordinanze n. 776/1997 con esclusivo riferimento alla RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO .. 294 intrinseca irragionevolezza): in particolare, attribuendo ad una qualsiasi di essa, compresa la parte civile, la facoltˆ di paralizzare l'acquisizione della prova, anche ~ se favorevole ad un imputato (registro ordinanze n. 908/1997), violando la paritˆ tra ~ accusa e difesa nella partecipazione al processo, la garanzia del diritto delle parti I private e del pubblico ministero ad ottenere l'ammissione e l'acquisizione dei mezzi di prova, ed impedendo al giudice di assumere le prove a discarico e a carico I dell'imputato (registro ordinanze n. 861/1997); I b) in quanto tale disposizione determina una irragionevole disparitˆ di trattamento tra la disciplina della utilizzazione delle dichiarazioni rese nel corso I delle indagini dal testimone che rifiuti in dibattimento di rispondere e quella delle dichiarazioni rese dagli imputati in un procedimento connesso, ÇgiacchŽ mentre nel caso in cui il testimone si rifiuti di rispondere possono, ai sensi del comma 2-bis dell'art 500 codice procedura penale, recuperarsi le sue dichiarazioni, viceversa nel caso in cui il dichiarante ex art. 21 O codice procedura penale (che sostanzialmente altri non che un testimone seppure fornito di particolari garanzie) si rifiuta di rispondere, il recupero delle sue dichiarazioni non pu˜ avvenire che con l'accordo delle partiÈ (registro ordinanze n. 913/1997); e) perchŽ, in riferimento anche agli artt. 2, 25, 101, 102, 111 e 112 Cost., la norma impugnata -comportando la perdita, ai fini della decisione, di quanto I acquisito prima del dibattimento e che sia oggettivamente irripetibile in tale sede, per via della decisione di non rispondere a dibattimento di persone che avevano I f; precedentemente scelto di non avvalersi di tale facoltˆ rendendo dichiarazioni I ~ indizianti nei confronti di altri -pone il giudice nell'impossibilitˆ di emettere una giusta decisione e viola ad un tempo i principi di uguaglianza, legalitˆ, esercizio dell'azione penale, funzione conoscitiva del processo, indefettibilitˆ della giurisdizione ed essenzialmente lo stesso diritto al contraddittorio (Çil conflitto reale non tra diritto di difesa e giurisdizione, ma tra i diritti di difesa di cui sono titolari Ii diversi soggettiÈ -registro ordinanze n. 898/1997). 3.2. -Facendo riferimento agli stessi parametri sopra indicati, richiamati per lo piu congiuntatnente, alcune ordinanze denunciano inoltre la violazione: I a) del principio di indefettibilitˆ della giurisdizione, del libero convincimento del giudice e della sua soggezione solo alla legge, in quanto il diritto riconosciuto I all'imputato di opporsi ad libitum all'utilizzazione di prove a suo carico gli consentirebbe di disporre del processo e impedirebbe al giudice di conoscere i fatti J del processo oggetto del giudizio, nonchŽ di valutare complessivamente il materiale probatorio (registro ordinanze n. 81/1998, registro ordinanze n. 776/1997, registro I I ~ ordinanze n. 861/1997, in riferimento agli articoli 111 e 112 Cost. e registro ordinanze n. 898/1997, in riferimento all'art. 101, comma 2, Cost.); b) del principio di non dispersione della prova, enucleato dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 254 e 255 del 1992, e tendente a contemperare il rispetto del principio guida dell'oralitˆ con l'esigenza di evitare la perdita di quanto l ~'. acquisito prima del dibattimento, cos“ che non sia sacrificato lo scopo essenziale del processo penale, che consiste nella ricerca della veritˆ e in una decisione giusta, I á~ ! ~ ¤ PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE nonchŽ, sotto altro profilo, del diritto di difesa della parte civile la quale, non potendo chiedere nŽ partecipare all'incidente probatorio nella fase delle indagini preliminari, potrebbe vedere irrimediabilmente compromesso il suo interesse alla acquisizione della prova a carico dell'imputato, e tuttavia potrebbe anche, per il suo singolare interesse, opporsi alla acquisizione di dichiarazione che scagionino l'imputato (registro ordinanze n. 81/1998, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 101, 102, 111 e 112 Cost.); e) del principio dell'obbligatorietˆ dell'azione penale, in quanto la disciplina impugnata produrrebbe l'effetto di paralizzare ex post l'iniziativa penale, cos“ di fatto violando il principio dell'obbligatorietˆ dell'azione penale che comporta che l'organo della pubblica accusa sia messo nelle condizioni di esercitare validamente l'azione promossa (registro ordinanze n. 913/1997, in riferimento all'art. 112 Cost.). Per il Tribunale militare di Torino e per il tribunale di Trani sarebbero inoltre violati l'art. 25, comma 2, Cost., perchŽ i principi in esso affermati implicano la punibilitˆ dei colpevoli di reati (registro ordinanze n. 898/1997), e l'art. 97 Cost., in quanto la norma impugnata Çdetermina un rilevante spreco di attivitˆ amministrativa, finalizzata all'espletamento delle indagini e all'introduzione del giudizio dibattimentale, ( ...) vanificata in conseguenza della impossibilitˆ non prevedibile di poter utilizzare una fonte di provaÈ (registro ordinanze n. 913/1997). 3.3. -Il Tribunale di Savona e il Tribunale di San Remo censurano il medesimo art. 513, comma 2, codice procedura penale per la irragionevole diversitˆ dei regimi di utilizzabilitˆ dettati nel caso in cui l'imputato -dello stesso reato, di reato connesso o di reato probatoriamente collegato -sia giudicato contestualmente (art. 513, comma 1, codice procedura penale) o separatamente (art. 513, comma 2, codice procedura penale) (registro ordinanze n. 861/1997 e n. 908/1997). 4. -Le censure mosse all'art. 513, comma 2, codice procedura penale sono sostanzialmente riconducibili a quattro profili, sovente prospettati come concorrenti o interdipendenti. In primo luogo, viene eccepita, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., l'illegittimitˆ costituzionale della norma in esame per l'irragionevolezza di una disciplina che subordina alla volontˆ delle parti l'acquisizione del materiale probatorio suscettibile di essere valutato dal giudice ai fini della decisione, attribuendo ad una qualsiasi delle parti, ivi compresa la parte civile, la facoltˆ di paralizzare l'acquisizione della prova. Verrebbe cio introdotto un inammissibile principio dispositivo in materia di prova, e si consentirebbe allo stesso imputato di disporre del processo, attribuendogli ad libitum il diritto di opporsi all'utilizzazione di prove a suo carico e impedendo correlativamente al giudice di conoscere i fatti di causa e di valutare complessivamente il materiale probatorio. Consequenziali a questo profilo sarebbero la violazione del principio della paritˆ tra accusa e difesa e del diritto delle parti di ottenere l'ammissione e l'acquisizione dei mezzi di prova. La violazione del principio di ragionevolezza viene eccepita anche sotto il diverso profilo della ingiustificata disparitˆ di trattamento tra la disciplina delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini dal testimone, che poi rifiuta o omette in RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO n 296 tutto o in parte di rispondere durante l'esame in dibattimento, e quella riservata alle dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato in un procedimento connesso, che poi si avvale in dibattimento della facoltˆ di non rispondere: nel primo caso, infatti, le dichiarazioni del testimone possono essere ÇrecuperateÈ mediante il meccanismo delle contestazioni, operante ex art. 500, comma 2-bis codice procedura penale anche nel caso di rifiuto parziale o totale di rispondere, mentre nel caso in cui l'imputato in procedimento connesso, che sostanzialmente non sarebbe altro che un testimone, seppure fornito di particolari garanzie, si avvale in dibattimento della facoltˆ di non rispondere, le dichiarazioni rese in precedenza possono essere recuperate solo se vi l'accordo delle parti. Un ulteriore profilo pone l'accento sulla violazione del diritto al contraddittorio, in riferimento all'art. 24 Cost.: a seguito della disciplina impugnata, Çil conflitto realeÈ non si porrebbe tra diritto di difesa ed esercizio della giurisdizione, ma tra i diritti di difesa di cui sono rispettivamente titolari l'imputato in procedimento connesso Çdichiarante contra aliasÈ che si avvale della facoltˆ di non rispondere, e l'imputato destinatario delle dichiarazioni, che perderebbe il diritto al contraddittorio. Infine, un quarto gruppo di censure chiama in causa anche la violazione degli artt. 101, comma 2, 102, comma 1, 111 e 112 Cost.: la norma impugnata, in quanto comporta la perdita, ai fini della decisione, di elementi di prova divenuti oggettivamente irripetibili in dibattimento a causa della decisione di non rispondere di persone che in precedenza non si erano avvalse di tale facoltˆ ed avevano reso dichiarazioni a carico di altri, porrebbe il giudice nell'impossibilitˆ di emettere una giusta decisione e inciderebbe sul libero convincimento del giudice e sulla sua soggezione solo alla legge, sulla funzione conoscitiva del processo, sull' indefettibilitˆ della giurisdizione, sull'obbligatorietˆ dell'esercizio dell'azione penale. 4.1 -Le questioni sono fondate, nei limiti di seguito precisati, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. L'art. 513, comma 2, codice procedura penale prevede i casi in cui possibile procedere alla lettura in dibattimento delle dichiarazioni rese in precedenza al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare dalle persone indicate nell'art. 210 codice procedura penale (imputati in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 codice procedura penale e imputati di un reato probatoriamente collegato a norma dell'art. 3 71, comma 2, lettera b), codice procedura penale, nei cui confronti si procede o si proceduto separatamente). Si tratta di persone che, proprio in quanto esaminate in un procedimento diverso da quello a loro carico, sono necessariamente sentite su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri imputati. In base all'originaria disciplina del codice, ove il dichiarante, presente, si fosse avvalso della facoltˆ di non rispondere, riconosciutagli dall'art. 210, comma 4, codice procedura penale, secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale non era possibile disporre la lettura delle precedenti dichiarazioni, espressamente ammessa solo nel caso in cui lo stesso non fosse presente. Alla stregua di tale PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE interpretazione, si ritenne che la disciplina differisse da quella stabilita nell'art. 513, comma 1, codice procedura penale in caso di rifiuto dell'imputato nel medesimo procedimento di sottoporsi all'esame:. tale norma prevedeva infatti che, a richiesta di parte, poteva esser disposta la lettura-acquisizione delle precedenti dichiarazioni sia nei casi di contumacia o assenza, sia in quello di rifiuto dell'imputato, presente, di sottoporsi all'esame. La ritenuta disparitˆ di trattamento tra il comma 2 e il comma 1 dell'art. 513 codice procedura penale venne giudicata da questa Corte (v. sentenza n. 254 del 1992) Çdel tutto sfornita di ragionevole giustificazioneÈ: da un lato la Corte ha rilevato che, essendo riconosciuta anche all'imputato in procedimento connesso la facoltˆ di non rispondere, e di sottrarsi quindi, in tutto o "in parte, all'esame, si versava in una situazione di impossibilitˆ sopravvenuta di ripetizione dell'atto del tutto analoga alla indisponibilitˆ dell'imputato di sottoporsi all'esame, che a norma del comma 1 determinava la lettura delle precedenti dichiarazioni; dall'altro, che la palese irragionevolezza della norma impugnata si manifestava con particolare evidenza ove si considerasse che la diversitˆ di disciplina in ordine alla possibilitˆ di lettura delle dichiarazioni rese in precedenza, a seconda che si procedesse in un unico processo cumulativo ovvero separatamente, dipendeva da ÇScelte o valutazioni contingenti di natura strettamente processuale ..., se non da eventi del tutto casualiÈ; con la conseguenza che Çla circostanza che al simultaneus processus non si addivenga per qualsiasi causa non pu˜ ragionevolmente mutare il regime di leggibilitˆ in dibattimento (e quindi di utilizzabilitˆ ai fini della decisione) delle dichiarazioni rese durante le indagini preliminari dagli imputati di detti procedimentiÈ. L'art. 513, comma 2, codice procedura penale stato pertanto dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevedeva la lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale, che si erano avvalse della facoltˆ di non rispondere. La disciplina risultante da tale intervento additivo stata radicalmente modificata dalla legge n. 267 del 1997. Dalla nuova formulazione dell'art. 513, comma 2, odice procedura penale emerge in primo luogo che stata reintrodotta, ai fini della disciplina della lettura, la distinzione tra impossibilitˆ di ottenere la presenza del dichiarante (ovvero di procedere all'esame a domicilio o alla rogatoria internazionale o all'esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del contraddittorio) e esercizio da parte del dichiarante presente della facoltˆ di non rispondere. Ove ricorra la prima situazione, il giudice, a richiesta di parte, dispone a norma dell'art. 512 codice procedura penale la lettura delle dichiarazioni rese in precedenza qualora la impossibilitˆ di ripetizione dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni. Ove il dichiarante, presente, si avvalga della facoltˆ di non rispondere, la lettura dei verbali delle precedenti dichiarazioni pu˜ invece essere disposta soltanto con l'accordo delle parti. Si quindi ritornati, sia pure con alcune variazioni, ad una disciplina analoga a quella vigente prima della sentenza n. 254 del 1992: in caso di esercizio della facoltˆ di non rispondere, la lettura non preclusa in modo assoluto, ma risulta condizionata all'accordo delle parti; in caso di impossibilitˆ di ottenere la presenza RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 298 del dichiarante, la lettura non ammessa sempre, ma solo nelle ipotesi in cui la impossibilitˆ di ripetizione dell'atto dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni. 4.2. -La scelta del legislatore del 1997 venuta incontro all'indiscutibile esigenza di precludere, in mancanza del consenso dei soggetti interessati, l'acquisizione meramente ÇcartolareÈ delle dichiarazioni precedentemente rese sul fatto altrui dall'imputato" di reato connesso o collegato che in dibattimento rifiuti di rispondere: il metodo di acquisizione di queste dichiarazioni, raccolte in un contesto in cui non assicurata la garanzia del contraddittorio, impediva infatti all'imputato a cui erano rivolte di esercitare in dibattimento il fondamentale diritto di confrontarsi con la fonte di accusa. Lo stesso legislatore del 1997 ha poi allargato le ipotesi in cui possibile disporre con incidente probatorio l'esame su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri sia della persona sottoposta alle indagini nel medesimo procedimento, sia delle persone indicate nell'art. 210 codice procedura penale (art. 392, comma 1, lett. e) e d), codice procedura penale), ed ha esteso all'udienza preliminare la possibilitˆ di esaminarle con le forme dell'esame diretto e del controesame (art. 421, comma 2, codice procedura penale), ampliando, mediante strumenti attivabili anche per iniziativa della difesa dell'imputato, gli spazi del contraddittorio (sia pure anticipato) su atti destinati ad essere utilizzati in dibattimento. Ci˜ che invece nella legge n. 267 del 1997 delinea un sistema privo di ragionevole giustificazione che la utilizzabilitˆ delle precedenti dichiarazioni venga fatta dipendere dalla scelta meramente discrezionale dell'imputato in procedimento connesso di rispondere in dibattimento su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, dopo che il medesimo imputato, pur avendo la facoltˆ di non rispondere a norma dell'art. 210, comma 4, codice procedura penale, si era in precedenza consapevolmente risolto a rendere dichiarazioni erga alios. Va infatti considerato che, da un lato, l'ordinamento consente di assumere nel corso delle indagini preliminari dichiarazioni dell'indagato o dell'imputato su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri; dall'altro lato, la norma impugnata subordina la possibilitˆ di fare rientrare le precedenti dichiarazioni tra il materiale suscettibile di valutazione probatoria alla scelta del dichiarante, assolutamente discrezionale e potestativa, di non avvalersi della facoltˆ di non rispondere. Specularmente, la scelta del dichiarante di rifiutare in dibattimento di sottoporsi al contraddittorio con il destinatario delle sue precedenti dichiarazioni viene a combinarsi con la prevedibile mancanza dell'accordo di tutte le parti -portatrici di contrastanti interessi processuali -alla lettura. L'irragionevolezza e l'incoerenza di tale meccanismo sono di immediata evidenza: l'esclusione delle dichiarazioni rese in precedenza dal patrimonio di conoscenze del giudice risulta infatti rimessa alla concorrente volontˆ dell'imputato in procedimento connesso e della parte processualmente interessata a impedire l'acquisizione e l'utilizzazione delle dichiarazioni stesse. Ne risulta pregiudicata la stessa funzione essenziale del processo, che appunto quella di verificare la sussistenza dei reati oggetto del giudizio e di accertare le relative responsabilitˆ. {'.: 1. fil & ;: ~: .~ ~ PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Da un lato, non conforme al principio costituzionale di ragionevolezza una disciplina che precluda a priori l'acquisizione in dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare; dall'altro, la tutela del diritto di difesa impone che l'ingresso di tali elementi nel patrimonio di conoscenze del giudice sia subordinato alla possibilitˆ di instaurare il contraddittorio tra il dichiarante e il destinatario delle dichiarazioni. La mancata previsione di contestazioni in caso di esercizio della facoltˆ di non rispondere preclude invece in modo assoluto la possibilitˆ di esaminare il dichiarante. L'effetto che ne consegue -perdita definitiva delle precedenti dichiarazioni impedisce, proprio in virt della disciplina contenuta nell'art. 513, comma 2, codice procedura penale, la formazione dialettica della prova davanti al giudice. Diversamente, nel disciplinare l'esame dei testimoni, i commi 2-bis e 4 dell'art. 500, codice procedura penale -introdotti dal decreto legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, dopo che questa Corte, con sentenza n. 255 del 1992, aveva dichiarato illegittima la precedente disciplina nella parte in cui non prevedeva l'acquisizione nel fascicolo per il dibattimento, se erano state utilizzate per le contestazioni, delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone -stabiliscono che le parti possono procedere alle contestazioni anche quando il teste rifiuta o comunque omette, in tutto o in parte, di rispondere sulle circostanze riferite nelle precedenti dichiarazioni, e che le dichiarazioni utilizzate per le contestazioni sono acquisite nel fascicolo per il dibattimento e valutate come prova dei fatti in esse affermati se sussistono altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilitˆ. Ebbene, il meccanismo disegnato dall'art . .500, comma 2-bis codice procedura penale indica la soluzione, offerta dallo stesso ordinamento, per porre rimedio ai vizi di legittimitˆ costituzionale dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale. Va tenuto infatti presente che sul terreno processuale l'imputato in procedimento connesso in gran parte giˆ sottoposto alla disciplina propria dei testimoni: l'art. 210, comma 2, codice procedura penale prevede la citazione mediante le norme per i testimoni, l'obbligo di presentazione al giudice e l'accompagnamento coattivo. Tali simmetrie trovano appunto spiegazione e giustificazione nella analogia tra le posizioni processuali di soggetti le cui dichiarazioni sono contraddistinte dall'essere rivolte, e dall'essere destinate a valere, nei confronti di altri. é dunque coerente con il rispetto dei principi costituzionali di cui stata denunciata la violazione che alle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale vengano applicate le regole relative alle contestazioni previste per i testimoni anche in caso di rifiuto di rispondere: mediante il sistema delle contestazioni di cui all'art. 500, comma 2-bis codice procedura penale, alla parte che ha chiesto l'esame infatti data la possibilitˆ di portare direttamente davanti al giudice il contenuto delle dichiarazioni rese in precedenza e alle controparti di sottoporle al vaglio critico, sollecitando e favorendo eventuali ritrattazioni, correzioni e chiarimenti. Risulta cos“ possibile: -superare la manifesta irragionevolezza di disposizioni che consentono all'autoritˆ giudiziaria di raccogliere legittimamente dichiarazioni nel corso delle RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 300 indagini preliminari e che, poi, ne affidano la possibilitˆ di acqmslZlone in dibattimento alla scelta discrezionale di chi in precedenza ha liberamente reso quelle dichiarazioni; -salvaguardare il diritto di difesa dell'imputato dichiarante e insieme dell'imputato destinatario delle dichiarazioni: il diritto al silenzio non viene scalfito ove il dichiarante venga sottoposto alle contestazioni sulle circostanze riferite nelle precedenti dichiarazioni; il diritto al contraddittorio dell'accusato non pu˜ identificarsi con il potere di veto, ma va correttamente inteso come diritto a contestare tali dichiarazioni in contraddittorio con le altre parti e davanti al giudice, adottando il meccanismo giˆ previsto dal legislatore in caso di rifiuto totale o parziale di rispondere del testimone. Al riguardo, opportuno precisare che, ove le dichiarazioni sul fatto altrui risultino inscindibilmente connesse con i profili di responsabilitˆ sul fatto proprio, la contestazione ad iniziativa delle parti di singoli contenuti narrativi appare un meccanismo idoneo a consentire al soggetto chiamato all'esame di identificarne concretamente la portata probatoria e, quindi, l'eventuale pregiudizio che potrebbe derivarne alla sua difesa. In particolare, poichŽ l'acquisizione mediante contestazione di singoli contenuti narrativi potrebbe in ipotesi esporre l'imputato in procedimento connesso a nuovi o pi gravi profili di responsabilitˆ, diversi e ulteriori rispetto a quelli risultanti dalle sue precedenti dichiarazioni, la garanzia di un consapevole esercizio del diritto di difesa del dichiarante, nel rispetto del principio nemo tenetur se detegere, e, nello stesso tempo, quella del diritto al contraddittorio di tutte le parti, sono assicurate dalla pi ampia esplicazione del metodo dialettico-contestativo proprio del dibattimento, cui funzionale l'onere, per la parte che chiede l'esame ex art. 210 codice procedura penale, di presentare la lista dei soggetti da esaminare Çcon l'indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esameÈ, secondo il disposto dell'art. 468, comma 1, codice procedura penale, implicitamente richiamato dal rinvio, contenuto nell'art. 210, comma 2, codice procedura penale, alle norme per la citazione dei testimoni. 4.3. -In accoglimento delle questioni elencate sub 3.1.a), 3.1.b) e 3.1.c), in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., l'art. 513, comma 2, ultimo periodo, codice procedura penale va pertanto dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri giˆ oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura si applica l'art. 500, commi 2-bis e 4 codice procedura penale. Risultano cos“ assorbite le questioni -indicate sub 3.1.c) e 3.2. -sollevate in riferimento agli artt. 2, 25, 97, 1O1, 102, 111 e 112 Cost. é opportuno precisare che nell'intervento additivo sull'art. 513, comma 2, codice procedura penale il richiamo anche al comma 4 dell'art. 500 codice procedura penale funzionale a rendere applicabile il meccanismo di acquisizione nel fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni utilizzate per le contestazioni: il criterio di giudizio che subordina il valore probatorio delle precedenti dichiarazioni PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE alla sussistenza di altri elementi di prova che ne confermino l'attendibilitˆ, stabilito per i testimoni nello stesso comma 4, infatti dettato dall'analoga regola prevista in via generale dall'art. 192, comma 3, codice procedura penale per il coimputato e per l'imputato in procedimento connesso. Non invece necessario alcun richiamo all'art. 500, comma 5, codice procedura penale, in quanto la situazione ivi contemplata rimane attratta nella disciplina delle contestazioni prevista in via generale in caso di rifiuto o di omissione totale o parziale di rispondere; nŽ vi motivo di applicare la regola di valutazione probatoria dettata dal comma 5, in quanto le dichiarazioni sul fatto altrui rese dall'imputato in procedimento connesso continuano ad essere sottoposte, proprio perchŽ provenienti da un imputato, alla regola di giudizio dettata dall'art. 192, comma 3, codice procedura penale. La valutazione dell'efficacia probatoria di tali dichiarazioni -raccolte dall'autoritˆ giudiziaria fuori del contraddittorio, rese da un imputato che si poi avvalso in dibattimento della facoltˆ di non rispondere, acquisite mediante il meccanismo delle contestazioni .......,.. dovrˆ avvenire con la cautela e il rigore richiesti da tali caratteristiche, ferma restando la facoltˆ del legislatore di tradurre queste ovvie esigenze in una appropriata formula normativa. 4.4. -Le questioni sollevate dal Tribunale di San Remo e dal Tribunale di Savona esposte sub 3.3., relative al comma 2 dell'art. 513 codice procedura penale, in riferimento all'art. 3 Cost. per disparitˆ di trattamento rispetto al regime di utilizzabilitˆ dettato dal comma 1 del medesimo articolo, difettano di rilevanza. Tenendo presenti le differenze di disciplina tra il comma 1eilcomma2 dell'art. 513 codice procdura penale, risulta che entrambe le ordinanze di rimessione si riferiscono all'ipotesi del rifiuto di rispondere del soggetto citato ex art. 210 codice procedura penale, accompagnato dal dissenso sulla utilizzazione da parte dell'imputato a cui si riferiscono le dichiarazioni rese in precedenza: situazione nella quale la disciplina dei commi 1 e 2 dell'art. 513 codice procedura penale conduce alle medesime conseguenze in punto di lettura e di utilizzabilitˆ erga alios delle dichiaraziop.i predibattimentali. Le questioni vanno pertanto dichiarate inammissibili per difetto di rilevan:za. 4.5. -Il Tribunale di San Remo (registro ordinanze n. 861/1997) impugna, unitamente all'art. 513, comma 2, codice procedura penale, anche l'art. 514 dello stesso codice. In realtˆ, la disciplina cui si riferiscono i dubbi di legittimitˆ costituzionale interamente contenuta nell'art. 513, comma 2, mentre l'art. 514 non ha autonomo contenuto normativo rispetto alle regole di utilizzazione probatoria delle dichiarazioni rese in precedenza. Ne consegue che, essendo l'art. 514 codice procedura penale erroneamente evocato dal rimettente, la relativa questione deve essere dichiarata inammissibile. 5. -Il Tribunale di Cagliari (registro ordinanze n. 153/1998) dubita della legittimitˆ costituzionale dell'art. 513, comma 1, codice procedura penale, nella parte in cui, in assenza di consenso degli altri imputati, esclude l'utilizzabilitˆ RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 302 nei confronti di ciascuno di essi delle dichiarazioni rese da un imputato nel corso delle indagini preliminari qualora in dibattimento questi si sia avvalso della facoltˆ di non rispondere. 5 .1. -A giudizio del rimettente sarebbero violati: a) l'art. 3 Cast., in quanto irragionevolmente la norma impugnata Çfa dipendere il dispiegarsi del contraddittorio dibattimentale dall'esercizio della facoltˆ di non sottoporsi all'esame da parte di imputati che in sede di indagini abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di altriÈ e alla mancanza del contraddittorio fa conseguire l'impossibilitˆ per il giudice di conoscere le dichiarazioni sul fatto altrui da essi precedentemente rese, sacrificando il principio di non dispersione degli elementi di prova; b) l'art. 3 Cast., per la irragionevole disparitˆ di trattamento che la norma impugnata determina fra la disciplina delle dichiarazioni in precedenza rese dal coimputato che si avvalga in dibattimento della facoltˆ di non rispondere, dichiarazioni delle quali vietata l'utilizzabilitˆ nei confronti di altri senza il loro consenso, e quella riservata agli atti irripetibili per cause originarie o sopravvenute, delle quali invece sempre consentita la lettura; e) ancora l'art. 3 Cast., in quanto sarebbe irragionevole non attribuire alcun rilievo alle ragioni sopravvenute di irripetibilitˆ dell'atto, mentre tali ragioni comportano che, previo ricorso al meccanismo delle contestazioni di cui all'art. 500 codice procedura penale, venga attribuito valore di prova alle precedenti dichiarazioni del testimone che sia stato indotto a non deporre o a deporre il falso in dibattimento; d) gli artt. 3 e 101 Cast., in quanto la norma impugnata determinerebbe Çl'aberrante conseguenzaÈ che il dichiarante potrebbe in un determinato procedimento sottrarsi all'esame dibattimentale e in un diverso proedimento sottoporsi all'esame nei confronti di altri imputati, consentendo o negando a suo arbitrio l'ingresso in dibattimento delle stesse precedenti dichiarazioni. 5.2. -Ad avviso del rimettente la norma impugnata si pone inoltre in contrasto con: a) gli artt. 25 e 112 Cast., in quanto produrrebbe l'effetto di paralizzare ex post l'iniziativa penale, cos“ di fatto violando il principio dell'obbligatorietˆ dell'azione penale il quale comporta che l'organo della pubblica accusa sia messo nelle condizioni di esercitare validamente l'azione promossa; b) l'art. 101 Cast., in quanto la norma censurata, subordinando ad Çinsondabili scelte del dichiaranteÈ la conoscenza delle prove da parte del giudice, si pone in contrasto con il principio della sottoposizione del giudi1e soltanto alla legge. . 6. -L'art. 513, comma 1, codice procedura penale, sia nella formulazione originaria, sia a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 267 del 1997, si riferisce alle dichiarazioni rese in precedenza (al pubblico ministero o alla polizia PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare) dall'imputato nel medesimo procedimento, sia sul fatto proprio, sia su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. Al riguardo, va precisato che le eccezioni di legittimitˆ costituzionale, si riferiscono esclusivamente alle dichiarazioni aventi per oggetto la responsabilitˆ di altri, la cui utilizzazione subordinata, in caso di contumacia, assenza o rifiuto dell'imputato di sottoporsi all'esame, al consenso degli altri imputati. Rimane ferma la disciplina relativa alla utilizzazione delle dichiarazioni sul fatto proprio, per la quale non sono stati sollevati dubbi di costituzionalitˆ. 6.1. -Le questioni di legittimitˆ costituzionale ricalcano sostanzialmente quelle prospettate in ordine all'art. 513, comma 2, codice procedura penale. Viene in primo luogo eccepita l'intrinseca irragionevolezza di una disciplina che fa dipendere il dispiegarsi del contraddittorio dibattimentale dall'insindacabile scelta di non sottoporsi all'esame dell'imputato che in precedenza aveva reso dichiarazioni nei confronti di altri, e poi, in caso di dissenso degli imputati alla loro utilizzazione, comporta l'esclusione di tali dichiarazioni dal patrimonio di conoscenze del giudice. Sotto un diverso profilo, viene denunciata l'irragionevole disparitˆ di trattamento tra la disciplina riservata a tali dichiarazioni, utilizzabili solo se vi il consenso degli altri imputati, e la disciplina degli atti irripetibili per cause originarie o sopravvenute, dei quali invece sempre consentita la lettura, con particolare riferimento alla sentenza n. 179 del 1994, con la quale sono state ritenute utilizzabili le dichiarazioni testimoniali rese nel corso delle indagini preliminari dal prossimo congiunto che in dibattimento abbia poi esercitato la facoltˆ di astenersi. La disciplina impugnata viene denunciata sotto il profilo dell'irragionevole disparitˆ di trattamento anche perchŽ non attribuisce alcun rilievo alle ragioni della sopravvenuta irripetibilitˆ dell'atto, mentre di tali ragioni il legislatore tiene conto in tema di esame dei testimoni, attribuendo valore di prova piena, previo ricorso al meccanismo delle contestazioni di cui all'art. 500 codice procedura penale, alle precedenti lichiarazioni del teste che sia stato indotto a non deporre o a deporre il falso in dibattimento. In riferimento anche all'art. 101 Cost., viene infine denunciata l'irragionevolezza della disciplina impugnata in quanto consentirebbe al dichiarante di rifiutarsi di sottoporsi all'esame dibattimentale in un determinato procedimento, cos“ rendendo non conoscibili al giudice di quel procedimento le precedenti dichiarazioni, e di sottoporsi all'esame in un diverso procedimento a carico di altri imputati, cos“ facendo entrare nel patrimonio di conoscenze di quel giudice le medesime dichiarazioni e attribuendovi valore di prova. 6.2. -I dubbi di costituzionalitˆ sono fondati in riferimento all'art. 3 Cost., nei termini di seguito precisati, ma vanno pi propriamente risolti intervenendo sull'art. 21 O, codice procedura pena1e. Occorre in via preliminare tenere presente che, mediante la modifica dell'art. 513, comma 1, codice procedura penale, la legge n. 267 del 1997 ha introdotto una particolare disciplina per il caso in cui si intenda utilizzare nei confronti di altri le RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 304 dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato: ove l'imputato sia contumace, assente o rifiuti di sottoporsi all'esame, la norma impugnata prevede appunto che le precedenti dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri non siano utilizzabili senza il loro consenso, mentre continuano ad essere utilizzabili a richiesta di parte le dichiarazioni riguardanti il fatto proprio. Tale differenza di regole in tema di utilizzabilitˆ implica un'autonomia concettuale e sistematica dell'esame su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, del resto giˆ desumibile dalla specifica disciplina ad esso riservata nella fase delle indagini preliminari e in tema di valutazione della prova. Il codice del 1988 ha infatti preso atto dell'indiscutibile fenomeno processuale, sempre pi frequente non solo nei procedimenti per fatti di criminalitˆ organizzata, rappresentato da soggetti che abbinano alla qualitˆ di imputati quella di ÇdichiarantiÈ sulla posizione di altri imputati, dettando appunto regole peculiari per l'esame su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, comuni sia per l'imputato nel medesimo procedimento, sia per l'imputato in procedimento connesso. Tra i casi in cui possibile ricorrere all'incidente probatorio -non ammesso per l'esame dell'imputato sul fatto proprio -l'art. 392, comma 1, lettera e), codice procedura penale contempla l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri e la lettera d) l'esame delle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale, cio dei soggetti nei cui confronti si proceduto o si procede separatamente e che vengono quindi esaminati su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. Ove si presenti la necessitˆ di anticipare rispetto al dibattimento la formazione della prova relativa a dichiarazioni concernenti la responsabilitˆ di altri, le due categorie di imputati risultano cos“ accomunate dalla possibilitˆ di sottoporli ad esame mediante incidente probatorio. Al fine di procedere all'esame mediante incidente probatorio sui fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, inoltre possibile ordinare l'accompagnamento coattivo sia dell'imputato nel medesimo procedimento, sia dell'imputato in procedimento connesso. Previsto dall'art. 399 codice procedura penale quando la persona sottoposta alle indagini non compaia senza addurre alcun legittimo impedimento e la sua presenza sia necessaria per compiere un atto da assmere mediante incidente probatorio, l'accompagnamento coattivo espressamente richiamato in via generale dall'art. 210, comma 2, codice procedura penale per l'esame dell'imputato in procedimento connesso e, quindi, anche per l'esame di cui all'art. 392, comma 1, lettera d), codice procedura penale. Infine, in tema di valutazione della prova l'art. 192, comma 3, codice procedura penale detta una specifica regola di giudizio per le dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, rese sia dal coimputato, sia dall'imputato in un procedimento connesso. Ma tali simmetrie di disciplina vengono meno nella fase dibattimentale. Mentre per l'esame dell'imputato in procedimento connesso o collegato sono sempre previsti l'obbligo di presentarsi al giudice e l'accompagnamento coattivo (art. 21d, comma 2, codice procedura penale), in dibattimento l'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri in tutto e per tutto assimilato all'esame sul fatto proprio. L'art. 503 codice procedura penale prevede, infatti, che l'esame venga disposto solo se l'imputato ne abbia fatto PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE richiesta o vi abbia consentito, a norma dell'art. 208 codice procedura penale; non revisto l'obbligo di comparire e non consentito l'accompagnamento coattivo dell'imputato (art. 490 codice procedura penale). Tali regole sono conformi all'intangibilitˆ del diritto di difesa dell'imputato esaminato sul fatto proprio: la decisione di chiedere l'esame ovvero di consentirvi, alla stregua della valutazione dei rischi che pu˜ rispettivamente comportare il contro-esame ovvero l'esame diretto ad iniziativa della parte che lo ha chiesto, rientra tra le insindacabili scelte relative alla strategia difensiva adottata; conseguentemente, congeniale all'esercizio del diritto di difesa che non sia contemplato l'obbligo di comparire e che non possa essere ordinato l'accompagnamento coattivo. Ma quando l'esame verte su fatti non propri, bens“ concernenti la responsabilitˆ di altri, assumono prevalenza la specificitˆ di tale istituto rispetto all'esame sul fatto proprio, la sostanziale coincidenza tra questa forma di esame e l'esame dell'imputato in procedimento connesso, che dal primo si distingue solo perchŽ disposto in un separato procedimento, l'esigenza di non escludere a priori il diritto dell'imputato destinatario delle dichiarazioni di confrontarsi con il dichiarante in contraddittorio. La disciplina dell'esame dibattimentale dell'imputato nel medesimo procedimento sul fatto altrui risulta pertanto priva di ragionevole giustificazione sotto una duplice prospettiva. Ove la si confronti, da un lato, con quanto previsto per l'esame mediante incidente probatorio, che altro non che una anticipazione della prova assunta in dibattimento, dall'altro con la disciplina dell'esame dell'imputato in procedimento connesso, che si svolge separatamente solo per circostanze processuali meramente occasionali e contingenti, incoerente che per l'esame dell'imputato nel medesimo procedimento sul fatto altrui non siano contemplati anche nella fase dibattimentale l'obbligo di presentarsi e l'eventuale accompagnamento coattivo, analogamente a quanto disposto, rispettivamente, dagli artt. 399 e 210, comma 2, codice procedura penale. Questa duplice asimmetria si ovviamente riflessa sulle regole dettate dall'art. 513, comma 1, codice procedura penale in tema di lettura e di utilizzazione delle dichiarazioni rese in precedenza sul fatto altrui; il suo superamento costituisce pertanto la "premessa logica e sistematica per ricondurre a legittimitˆ costituzionale la disciplina riservata all'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. 6.3. -Al riguardo, occorre tenere presente che, come sopra precisato, le censure del rimettente, significativamente coincidenti con quelle sollevate nei confronti del comma 2 dell'art. 513 codice procedura penale, attengono esclusivamente all'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. L'esame di tali censure deve pertanto muovere dalla constatazione che la figura del dichiarante erga alios, sia esso imputato nel medesimo procedimento o in separato procedimento connesso, sostanzialmente identica, in quanto l'esame sul fatto altrui viene condotto su un imputato che assume l'una piuttosto che l'altra veste per ragioni meramente processuali e occasionali (v. sentenza n. 254 del 1992). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ¥.. 306 Ne deriva che le censure, benchŽ formalmente rivolte all'art. 513, comma 1, codice procedura penale, debbono pi propriamente intendersi riferite all'art. 21 O codice procedura penale, del quale va pertanto dichiarata l'illegittimitˆ costituzionale, per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non ne prevista l'applicazione anche all'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, giˆ oggetto delle sue precedenti dichiarazioni rese all'autoritˆ giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero. L'equiparazione tra imputato nel medesimo procedimento e imputato in procedimento connesso consente di concentrare nell'art. 513, comma 2, codice procedura penale la disciplina, unitaria, di tutti i casi di rifiuto del dichiarante di rispondere sul fatto altrui, rendendo omogenea la disciplina dell'esame avente ad oggetto fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, e cos“ superando anche le ulteriori disparitˆ di trattamento tra il comma 1 e il comma 2 dell'art. 513 codice procedura penale; conseguentemente, il comma 1 risulta ora riservato esclusivamente all'esame dell'imputato sul fatto proprio (art. 208 codice procedura ~ penale), per il quale pienamente conforme all'esercizio del diritto di difesa che l'imputato scelga di rimanere assente o contumace, ovvero rifiuti di sottoporsi all'esame. Le questioni formalmente sollevate nei confronti dell'art. 513, comma 1, codice procedura penale rimangono pertanto risolte attraverso l'intervento additivo sull'art. ..:-; I I;.:: 21 Ocodice procedura penale. 6.4. -La sfera di applicazione rispettivamente riservata al primo e al secondo W comma dell'art. 513 codice procedura penale implica che, ove le dichiarazioni rese ~~ in precedenza dall'imputato nel medesimo procedimento riguardino fatti , I1 concernenti la responsabilitˆ di altri, spetterˆ al pubblico ministero, o alle parti private interessate, fare richiesta perchŽ l'imputato venga sottoposto ad esame su tali , dichiarazioni a norma dell'art. 210 codice procedura penale. ~ Anche nei confronti dell'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su 'I; fatti concernenti la responsabilitˆ di altri giova precisare che, ove le dichiarazioni sul fatto altrui risultino inscindibilmente connesse con i profili di responsabilitˆ sul I fatto proprio e il meccanismo della contestazione-acquisizione di singoli contenuti , narrativi possa in concreto recare pregiudizio alla posizione dell'imputato dichiarante, valgono le considerazioni svolte in precedenza (par. 4.2.) per rendere I effettivo il rispetto del principio nemo tenetur se detegere e garantire il diritto al I contraddittorio di tutte le parti. ~ Ove, invece, nessuna delle parti abbia presentato specifica richiesta di esame ill sui fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, nŽ tale esame sia stato disposto dal r:. giudice a norma dell'art. 507 codice procedura penale, coerente con la piena á.á esplicazione del diritto di difesa che l'imputato nel medesimo procedimento ;ll rimanga contumace, assente o rifiuti di sottoporsi all'esame, anche se le sue ~ii precedenti dichiarazioni si riferiscono a fatti concernenti la responsabilitˆ di altri; t:: specularmente, coerente con l'esercizio del diritto di difesa degli altri imputati che } tali dichiarazioni possano essere utilizzate solo con il loro consenso, seco.ndo quanto li;:;::,;á:i::,:áá' previsto dall'art. 513, comma 1, codice procedura penale. . ~. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 7. -Il Tribunale per i minorenni di Bologna (registro ordinanze n. 776/1997) e il Tribunale di Perugia (registro ordinanze n. 787 /1997) dubitano della legittimitˆ costituzionale dei commi 2-bis e 4 dell'art. 238 codice procedura penale, nella parte in cui limitano l'utilizzabilitˆ delle dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale agli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione, o che consentano a tale utilizzazione. 7 .1. -Ad avviso del Tribunale per i minorenni di Bologna le norme censurate violano l'art. 3 Cost., perchŽ discriminano irragionevolmente, quanto a utilizzabilitˆ, le dichiarazioni testimoniali, che sono sempre utilizzabili, e quelle rese ex art. 21 O codice procedura penale, che sono utilizzabili solo se il difensore dell'imputato era presente nel momento in cui le dichiarazioni venivano rese nel procedimento connesso. 7.2. -Sarebbero inoltre violati: a) l'art. 24 Cost., perchŽ mentre non sono utilizzabili le dichiarazioni rese a norma dell'art. 21 O codice procedura penale, possono essere utilizzate le sentenze irrevocabili, in forza dell'art. 238-bis dello stesso codice; b) gli artt. 3, 111 e 112 Cost., perchŽ la normativa impugnata fa irragionevolmente dipendere la utilizzabilitˆ delle dichiarazioni dal consenso dell'imputato, determinando una disparitˆ tra accusa e difesa. 7.3. -Per il Tribunale di Perugia le medesime norme si pongono in contrasto con l'art. 3 Cost.: a) perchŽ, in riferimento alle dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale, assunte senza la presenza del difensore dell'imputato, derogano irragionevolmente al principio di non dispersione dei mezzi di prova e determinano una ingiustificata diversitˆ di disciplina rispetto al regime previsto per altre dichiarazioni (quelle testimoniali o quelle divenute irripetibili), delle quali invece consentito il recupero in sede dibattimentale; b) perchŽ irragionevole far dipendere il regime di utilizzazione da contingenti valutazioni opportunistiche dell'imputato sul contenuto degli atti da utilizzare; e) perchŽ la disposizione del comma 2-bis postula un contraddittorio che a volte non avrebbe potuto essere realizzato, ome nel caso del procedimento a quo, nel quale non si procedeva a carico del dichiarante divenuto imputato solo successivamente; d) perchŽ, ove il dichiarante nel precedente dibattimento abbia avuto la veste di testimone, e solo successivamente sia divenuto, per indizi sopraggiunti, imputato di reato connesso, il pubblico á ministero avrebbe potuto confidare nella utilizzabilitˆ delle sue dichiarazioni; e) perchŽ irragionevole che si imponga una serie indeterminata di ripetizioni delle dichiarazioni nei vari processi a scapito dell'economia processuale, della chiarezza e della veritˆ, quando utilizzabile la sentenza irrevocabile pronunciata a carico di terzi, ex art. 238-bis codice procedura penale;}) perchŽ si discrimina tra soggetti che hanno la qualitˆ di imputato di reato connesso, ex art. 21 O codice procedura penale, e di imputato nello stesso procedimento qualora quest'ultimo abbia reso dichiarazioni in un separato procedimento. Secondo lo stesso rimettente sarebbero inoltre violati gli artt. l O 1, comma 2, e 111 Cost., in quanto la giurisdizione non viene esercitata dal giudice in base al suo convincimento, espresso sulla base del materiale probatorio raccolto, ma RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.. 308 condizionata da elementi spuri, quali la selezione del materiale utilizzabile ad opera dell'imputato, e cio del soggetto la cui condotta forma oggetto dell'accertamento penale. 7.4. -Ancora, per il Tribunale di Perugia l'art. 238 codice procedura penale violerebbe l'art. 3 Cast. perchŽ mentre per le dichiarazioni acquisite ai sensi dell'art. 513 codice procedura penale l'art. 6 della legge n. 267 del 1997 introduce una disciplina transitoria che consente, in caso di nuovo rifiuto di rispondere del soggetto chiamato all'esame ex art. 210 codice procedura penale, una utilizzazione attenuata (correlata alla sussistenza di altri elementi di conferma), irragionevolmente nulla di simile previsto per le analoghe dichiarazioni acquisite (prima dell'entrata in vigore della legge) da altro procedimento a norma dell'art. 238, le quali, in mancanza di consenso dell'imputato, restano radicalmente inutilizzabili. 8. -L'art. 238 codice procedura penale, inserito nel Libro III (Prove), Titolo II (Mezzi di prova), Capo VII (Documenti), disciplina l'acquisizione dei verbali di prove provenienti da altri procedimenti; prove che, appunto perchŽ non formate nello stesso procedimento in cui sono destinate ad essere utilizzate, sono considerate documenti, aventi natura giuridica di mezzi di prova. Nella formulazione precedente alle modifiche introdotte dalla legge n. 267 del 1997, l'art. 238 codice procedura penale prevedeva che i verbali delle prove assunte nell'incidente probatorio o in dibattimento fossero in ogni caso utilizzabili come prove nel procedimento ad quem. Mediante l'inserimento nell'art. 238 codice procedura penale di un apposito comma 2-bis questa regola generale, contenuta nel comma 1, rimasto formalmente immutato, ha subito una deroga per le dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale: l'utilizzabilitˆ di tali dichiarazioni come prova nel procedimento ad quem stata infatti subordinata al presupposto della partecipazione alla loro assunzione nel procedimento a quo dei difensori degli imputati nei cui confronti dovrebbero essere utilizzate. In mancanza di tale partecipazione, la nuova formulazione dell'art. 238, comma 4, ca.dice procedura penale prevede che le dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale siano utilizzabili come prova nel dibattimento ad quem solo nei confronti dell'imputato che vi consenta. L'ultima parte del comma 4 stabilisce poi che, in mancanza di consenso, le dichiarazioni possono essere utilizzate solo per le contestazioni, a norma, per quanto qui interessa, dell'art. 503 codice procedura penale, che disciplina l'esame delle parti, tra cui rientra, appunto, l'esame dell'imputato in procedimento connesso. Al riguardo, si deve precisare che 1'art. 503 codice procedura penale non consente, a differenza di quanto previsto per l'esame dei testimoni dall'art. 500 codice procedura penale, anch'esso richiamato per la prova testimoniale dall'art. 238, comma 4, codice procedura penale, di impiegare per le contestazioni le dichiarazioni rese in precedenza nel caso in cui il dichiarante rifiuti o ometta in tutto o in parte di rispondere: ne deriva che, in mancanza di consenso dell'imputato, il silenzio del dichiarante determina la non utilizzabilitˆ delle dichiarazioni da lui rese in precedenza in sede di incidente probatorio o nel dibattimento del procedimento a quo. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Si deve inoltre tenere presente che l'art. 238 codice procedura penale costituisce il veicolo di trasmigrazione da altri procedimenti non solo di atti costituenti Çmezzi di provaÈ, assunti in incidente probatorio o in dibattimento, ma anche di atti di natura investigativa (o, comunque, predibattimentali), assunti nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare. Come si ricava dall'esordio dell'art. 238, comma 4, codice procedura penale, ove si fa riferimento a Çverbali di dichiarazioniÈ diversi da quelli relativi agli atti menzionati nel comma 1 (prove assunte nell'incidente probatorio o in dibattimento), le Çdichiarazioni diverseÈ non possono che riferirsi agli atti assunti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria o dal giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare. Si tratta, cio, di atti formati in un contesto predibattimentale, utilizzabili in giudizio per le contestazioni nel corso dell'esame a norma degli artt. 500 e 503 codice procedura penale, a seconda della loro natura di deposizioni testimoniali o di dichiarazioni delle parti, e presi in considerazione anche da varie altre disposizioni che ne ammettono a determinate condizioni la lettura, tra cui l'art. 513 codice procedura penale, che fa appunto riferimento a dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato all'autoritˆ giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero. Anche tale categoria di atti dichiarativi risulta pertanto compresa nella disciplina prevista dell'art. 238, comma 4, codice procedura penale, cos“ come modificato dalla legge n. 267 del 1997. 8.1. -Le questioni relative all'art. 238, commi 2-bis e 4, codice procedura penale ricalcano sostanzialmente le argomentazioni poste a sostegno delle censure sollevate nei confronti dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale. In sintesi, viene denunciata l'irragionevole disparitˆ tra la disciplina riservata alle dichiarazioni testimoniali, recuperabili, in caso di rifiuto o di omissione totale o parziale di rispondere, mediante il meccanismo delle contestazioni di cui all'art. 500, comma 2-bis codice procedura penale, e quella prevista dalle norme impugnate, che in caso di rifiuto di rispondere da parte dell'imputato in procedimento connesso subordinano la utilizzazione delle precedenti dichiarazioni al dato estrinseco ed eventuale della partecipazione dei difensori nel momento della loro assunzione nel procedimento a quo ovvero, in mancanza della partecipazione, al consenso degli imputati nel procedimento ad quem. 8.2. -Le censure rivolte all'art. 238, comma 4, codice procedura penale muovono dal rilievo che, ove le dichiarazioni delle persone indicate nell'art. 21 O codice procedura penale siano state acquisite a norma dell'art. 238 codice procedura penale in quanto assunte in un diverso procedimento, non vi ragione di non assoggettarle alle regole previste per le dichiarazioni raccolte nel medesimo procedimento. In effetti, la disciplina di cui all'art. 238, comma 4, codice procedura penale appare priva di ragionevole giustificazione proprio in quanto non prevede che trovi applicazione una normativa analoga a quella stabilita dall'art. 513, comma 2, codice procedura penale, cos“ come modificato dalla contestuale declaratoria di illegittimitˆ della Corte. L'analogia tra le due situa~ioni (tanto pi stretta ove si consideri che le RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 310 dichiarazioni rese nell'incidente probatorio o in dibattimento hanno natura di veri e propri mezzi di prova), comporta di conseguenza che, in caso di rifiuto del dichiarante di rispondere e di mancanza di consenso dell'imputato alla utilizzazione I di tali dichiarazioni, ne venga prevista la possibilitˆ di recupero stabilita in tema di deposizioni testimoniali dall'art. 500, commi 2-bis e 4, codice procedura penale. I In accoglimento delle questioni indicate sub 7.1. e 7.2., va pertanto dichiarata l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 238, comma 4, codice procedura penale, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede che, qualora in dibattimento la persona esaminata a norma dell'art. 21 O codice procedura penale rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri giˆ oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza di consenso dell'imputato alla utilizzazione si applica l'art. 500, commi 2-bis e 4 codice procedura penale. La dizione Çprecedenti dichiarazioniÈ consente, formalmente, di comprendere nella disciplina delle contestazioni non solo le dichiarazioni assunte in sede di incidente probatorio o in dibattimento, ma anche quelle altrimenti rese all'autoritˆ giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero. Tale conseguenza, peraltro, discende giˆ dall'intervento additivo sull'art. 513, comma 2, codice procedura penale: come si ricava implicitamente dalla sentenza della Corte n. 254 del 1992 -riguardante appunto un caso di rifiuto di un imputato di reato connesso di rispondere su fatti giˆ oggetto di sue precedenti dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari di altro procedimento -deve infatti ritenersi che, una volta confluite nel fascicolo del pubblico ministero, tali dichiarazioni siano assoggettate, al pari di quelle rese nel medesimo procedimento, alla disciplina dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale. é opportuno, infine, rilevare che l'intervento sull'art. 238, comma 4, codice procedura penale, collegato con quello sull'art. 210 codice procedura penale, consente di eliminare una irragionevole disparitˆ di trattamento provocata dalla disciplina impugnata. Tenendo presente che le dichiarazioni concernenti il fatto altrui acquisite da altro procedimento possono essere state rese da un soggetto che nel procedimento ad quem riveste la qualitˆ di imputato, alla stregua della disciplina dichiarata costituzionalmente illegittima tali dichiarazioni erano incondizionatamente e direttamente utilizzabili, mentre l'utilizzazione delle analoghe dichiarazioni rese dall'imputato in procedimento connesso o collegato era subordinata al consenso dell'imputato nei cui confronti dovevano essere utilizzate. Questo profilo di irragionevolezza viene appunto a cadere a seguito dell'unificazione sub art. 210 codice procedura penale dell'esame dell'imputato nel medesimo procedimento all'esame dell'imputato in procedimento connesso o collegato quando sia l'uno che l'altro abbiano comunque reso dichiarazioni concernenti la responsabilitˆ di altri: risulta infatti applicabile ad entrambi la disciplina delle contestazioni conseguente all'intervento additivo sull'art. 238, comma 4, codice procedura penale. 8.3. -Sono infondate tutte le censure indicate sub 7.3., prospettate dal Tribunale di Perugia. Il rimettente chiede, infatti, esclusivamente il recupero delle PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE precedenti dichiarazioni mediante la lettura dei verbali assunti in altro procedimento (senza che si sia proceduto, in quanto non richiesto da alcuna delle parti, all'esame del dichiarante, e senza che il giudice abbia provveduto a disporlo d'ufficio ex art. 507 codice procedura penale), mentre il meccanismo che consente la salvaguardia di tutti i beni costituzionali coinvolti quello delle contestazioni, secondo le modalitˆ indicate nel paragrafo 8.2. 8.4. -Infine, circa la questione indicata sub 7.4., la censura, benchŽ formalmente rivolta all'art. 238, comma 4, codice procedura penale, riferita in realtˆ alla disciplina transitoria contenuta nell'art. 6 della legge n. 267 del 1997, nella parte in cui non prevede un meccanismo di recupero delle dichiarazioni giˆ acquisite ex art. 238 codice procedura penale nel momento di entrata in vigore della legge, analogo a quello stabilito per le dichiarazioni giˆ acquisite a norma dell'art. 513, comma 2, codice procedura penale. La questione verrˆ pertanto trattata unitamente alle altre relative alla disciplina transitoria (paragrafi 11 e 12). 9. -Il Tribunale di Bergamo (registro ordinanze n. 81/1998), il Tribunale militare di Torino (registro ordinanze n. 898/1997) e il Tribunale di Trani (registro ordinanze n. 913/1997) dubitano della legittimitˆ costituzionale dell'art. 210, comma 4, codice procedura penale nella parte in cui prevede che l'imputato in procedimento connesso, per il quale si procede o si proceduto separatamente, che abbia in precedenza reso dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di terzi, possa avvalersi, nel dibattimento a carico di quei soggetti, della facoltˆ di non rispondere. L'art. 210, comma 4, codice procedura penale viene impugnato unitamente all'art. 513, comma 2, codice procedura penale, per i riflessi che l'eliminazione del diritto al silenzio produrrebbe sulla disciplina delle letture nel caso in cui i soggetti indicati dall'art. 210, comma 1, rifiutino di rispondere in dibattimento. 9.1. -A parere dei rimettenti risulterebbero violati: a) l'art. 3 Cost., in quanto si determina una irragionevole disparitˆ di trattamento tra la disciplina delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini dal testimone che rifiuti in dibattimento di rispondere (dichiarazioni di cui consentita, ex art. 500, comma 2-bis, codice procedura penale, l'utilizzazione attraverso le contestazioni) e la disciplina delle dichiarazioni rese dagli imputati in un procedimento connesso (la cui utilizzazione in caso di esercizio della facoltˆ di non rispondere possibile solo su accordo delle parti) (registro ordinanze n. 913/1997); b) l'art. 24 Cost., perchŽ la salvaguardia del contraddittorio dibattimentale pu˜ essere realizzata solo se il soggetto che sottoposto all'esame incrociato, e che abbia consapevolmente rilasciato dichiarazioni nella fase delle indagini preliminari, sia gravato dell'obbligo di rispondere alle domande che gli vengono rivolte, mentre l'attuale disciplina consente al soggetto esaminato di essere arbitro di vanificare l'altrui diritto all'esame e controesame (registro ordinanze n. 898/1997); e) gli artt. 3 e 24 Cost. perchŽ, escludendo l'obbligo di rispondere del soggetto sottoposto ad esame, viene irragionevolmente sacrificato l'equilibrio tra i diritti di difesa di cui sono titolari i soggetti del procedimento (registro ordinanze n. 81/1998); RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ¥ 312 d) gli artt. 2, 3, 25, comma 2, 101, comma 2, 102 e 111 Cost. perchŽ, tutelandosi sino all'estremo limite, con la norma impugnata, il diritto degli imputati a non sottoporsi all'esame dibattimentale, e mediante l'art. 513, comma 2, codice procedura penale il diritto all'assunzione delle prove in contraddittorio, viene ad essere sacrificato l'esercizio della giurisdizione penale e la possibilitˆ di una decisione giusta (registro ordinanze n. 81/1998). 10. -L'art. 210 codice procedura penale, non modificato dalla legge n. 267 del 1997, detta specifiche regole per l'esame delle persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 codice procedura penale ovvero imputate di un reato probatoriamente collegato, nei confronti delle quali si proceduto o si procede separatamente. La peculiaritˆ della disciplina -sostanzialmente analoga a quella dettata dall'art. 9 della legge 8 agosto 1977, n. 534, con il quale venne introdotto nel codice di procedura penale del 1930 l'art. 348-bis sotto la rubrica ÇInterrogatorio libero di persona imputata di reati connessiÈ -rispecchia la particolare condizione dell'imputato in procedimento connesso esaminato su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. Mentre sono previsti l'obbligo di presentarsi al giudice, con la possibilitˆ di ordinare l'accompagnamento coattivo, nonchŽ la citazione mediante le norme sui testimoni (art. 21 O, comma 2, codice procedura penale), ed contemplata l'applicazione dell'art. 194 codice procedura penale, relativo all'oggetto e ai limiti della testimonianza (art. 210, comma 5, codice procedura penale), il permanere della qualitˆ di imputato emerge dal diritto di essere assistito da un difensore (art. 210, comma 3, codice procedura penale), dal richiamo all'art. 503 codice procedura penale, relativo all'esame delle parti private (comma 5) e dal riconoscimento della facoltˆ di non rispondere (comma 4), nei cui confronti sono appunto dirette le censure di legittimitˆ costituzionale. 1 O .1. -Le doglianze dei giudici rimettenti sono sostanzialmente riconducibili a due profili, entrambi connessi alle ricadute della disciplina denunciata sul regime di utilizzazione probatoria dettato dall'art. 513, comma 2, codice procedura penale, cos“ come modificato dalla legge n. 267 del 1997: in riferimento all'art. 3 Cost., viene denunciata l'irragionevole disparitˆ di trattamento tra il regime previsto per le dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato in procedimento áconnesso che si sia avvalso in dibattimento della facoltˆ di non rispondere, la cui utilizzazione subordinata all'accordo delle parti, e la disciplina riservata alle dichiarazioni testimoniali rese nel corso delle indagini preliminari, delle quali, in caso di rifiuto o omissione totale o parziale del testimone di rispondere, consentita l'utilizzazione, previa contestazione a norma dell'art. 500, comma 2-bis, codice procedura penale; in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., viene censurato lo squilibrio tra i diritti di difesa degli imputati, a causa dell'irragionevole sacrificio del diritto al contraddittorio dell'imputato nei cui confronti sono rivolte le dichiarazioni e della prevalenza della tutela del diritto al silenzio del dichiarante, che diviene cos“ arbitro del diritto degli altri imputati di sottoporre al contraddittorio dibattimentale la fonte delle accuse a loro mosse. 10.2. -Nei termini in cui sono poste, e in riferimento all'attuale formulazione dell'art. 210, comma 4, codice procedura penale, le questioni sono infondate. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Cosi come regolato dalla norma impugnata, il diritto al silenzio non suscettibile di censure di costituzionalitˆ. Il carattere ibrido della disciplina contenuta nell'art. 21 O codice procedura penale, ove sono appunto richiamate alcune delle regole operanti nei confronti dei testimoni, una conseguenza della peculiaritˆ della posizione dell'imputato in procedimento connesso, chiamato a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri, ma comunque non identificabile, sul terreno sostanziale, con la figura del testimone, sicchŽ appare coerente la scelta del legislatore di attribuirgli la facoltˆ di non rispondere, irrinunciabile manifestazione del diritto di difesa dell'imputato. Altri sono gli strumenti offerti dall'ordinamento processuale penale per porre rimedio alle censure dei giudici rimettenti, giˆ indicati da questa Corte mediante il contestuale intervento additivo sull'art. 513, comma 2, codice procedura penale (par. 4.2. e 4.3.). L'estensione della disciplina delle contestazioni prevista dall'art. 500, comma 2-bis, codice procedura penale all'esame dell'imputato in procedimento connesso su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri consente infatti di garantire sia il diritto dell'imputato dichiarante di avvalersi della facoltˆ di non rispondere, sia il diritto al contraddittorio dell'imputato destinatario delle dichiarazioni, nel rispetto del principio della formazione dialettica della prova in dibattimento. Le questioni sollevate vanno pertanto dichiarate infondate, non essendo riscontrabili i denunciati vizi di costituzionalitˆ nell'attuale disciplina del diritto al silenzio riconosciuto dall'art. 210, comma 4, codice procedura penale anche agli imputati in procedimento connesso chiamati a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilitˆ di altri. 11. -Il Tribunale di Torino (registro ordinanze n. 915/1997) e il Tribunale di Bologna (registro ordinanze n. 143/1998) impugnano la disciplina transitoria introdotta dall'art. 6 della legge n. 267 del 1997; la stessa disciplina censurata, unitamente alle norme a regime, dal Tribunale per i minorenni di Bologna (registro ordinanze n. 776/1997), nonchŽ dal Tribunale di Cagliari (registro ordinanze n. 153/1998), dal Tribunale di San Remo (registro ordinanze n. 861/1997), dal Tribunale d;i Savona (registro ordinanze n. 908/1997), dal Tribunale di Trani (registro ordinanze n. 913/1997). Il Tribunale di Perugia (registro ordinanze n. 787/1997) denuncia poi, in riferimento all'art. 238, commi 2-bis e 4, codice procedura penale, la mancata previsione di una disciplina transitoria analoga a quella prevista per le dichiarazioni acquisite ai sensi dell'art. 513 codice procedura penale, mentre il Tribunale di Savona, che pure impugna autonomamente la disciplina transitoria, e specificamente i commi 2 e 5 dell'art. 6 della legge n. 267 del 1997, solleva nei confronti della disciplina a regime (art. 513, comma 2, codice procedura penale) censure che in realtˆ afferiscono alla regola di valutazione di cui all'art. 6, comma 5. Tutti i rimettenti denunciano la disciplina transitoria nella parte in cui esclude o limita l'utilizzabilitˆ delle dichiarazioni rese in altra fase del procedimento o in altro dibattimento da coimputati o imputati in procedimento connesso, giˆ acquisite ai sensi dei previgenti art. 513, comma 2 (Tribunale di Torino, di Bologna, di San Remo, di Savona e di Trani) e comma 1 (Tribunale di Cagliari), nonchŽ art. 238 codice procedura penale (Tribunale per i minorenni di Bologna e Tribunale di Perugia). Le censure appaiono quindi rivolte ai commi 2 e 5 dell'art. 6 della legge RASSEGNA AVVOCAT.RA DELLO STATO 314 n. 267 del 1997, anche quando non vi formale impugnativa di tali commi (registro ordinanze nn. 776/1997, 153/1998, 913/1997), ovvero quando il vulnus viene r, I riferito alla disciplina a regime in quanto immediatamente applicabile (registro ordinanze n. 787/1997 e 908/1997, per quanto sopra specificato). I 11.1. -I rimettenti dubitano della legittimitˆ costituzionale della disciplina ~ transitoria perchŽ, in relazione ad atti giˆ acquisiti prima della entrata in vigore della legge n. 267 del 1997, irragionevolmente contraddice il principio tempus regit actum, limitandone o escludendone la utilizzabilitˆ in ragione dello stato del procedimento nonostante la prova concerna reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge, senza offrire rimedio diretto alla conservazione delle dichiarazioni erga alias rese, da coimputati o imputati in procedimento connesso, quando la normativa in vigore non consentiva di ricorrere all'incidente probatorio a norma dell'art. 392, comma 1, lettere e) ed), codice procedura penale ovvero all'assunzione ai sensi degli artt. 498 e 499 codice procedura penale in udienza preliminare a norma dell'art. 421 codice procedura penale, come novellati dalla legge n. 267 del 1997. La censura viene formulata in riferimento all'art. 3 Cost. dal Tribunale per i minorenni di Bologna, nonchŽ dai Tribunali di Torino, San Remo e Trani; in riferimento anche all'art. 24 dal Tribunale di Torino; in riferimento agli artt. 3 e 112 Cost. dal Tribunale di Savona; in riferimento all'art. 112 dal Tribunale di Cagliari. Il Tribunale di Savona e il Tribunale di Trani prospettano la violazione dell'art. 3 Cost. anche sotto il profilo della irragionevole disparitˆ di trattamento, in quanto il giudice pu˜ pervenire alla condanna di un imputato e alla assoluzione di un altro imputato pur in presenza di una identica posizione processuale, utilizzando nei confronti di ciascun imputato un materiale probatorio diverso, a causa: a) del consenso prestato o meno dagli imputati alla utilizzazione delle dichiarazioni acquisite prima dell'entrata in vigore della legge (registro ordinanze n. 908/1997); b) della circostanza che alcuni imputati siano stati raggiunti da dichiarazioni acquisite ex art. 503 codice procedura penale per avere il dichiarante rifiutato di rispondere a singole domande, altri solo da dichiarazioni acquisite in virt del previgente art. 513, altri "infine da dichiarazioni acquisite ex art. 512 codice procedura penale (registro ordinanze n. 90811997); e) ovvero della scelta del chiamante in correitˆ di avvalersi della facoltˆ di non rispondere, occasionalmente esercitata prima invece che dopo l'entrata in vigore della legge (registro ordinanze n. 913/1997). Il Tribunale di Bologna ritiene che la normativa transitoria violi anche gli artt. 24, 101 e 112 Cost., perchŽ impone al giudice, soprattutto in processi con numerosi imputati, alcuni dei quali soltanto esaminati prima dell'entrata in vigore della legge, Çmetodiche decisionaliÈ contrarie ai principi di legalitˆ, di soggezione del giudice soltanto alla legge e dell'obbligatorietˆ dell'azione penale, costringendolo ad ignorare nei confronti di alcuni (per effetto della immediata applicabilitˆ ad essi della nuova disciplina a regime) quanto tenuto invece a valutare in relazione alla posizione di altri (in virt della disciplina transitoria contenuta nei commi 2 e 5 impugnati). Il Tribunale di Savona prospetta inoltre la lesione degli artt. 3, 101, comma 2, 111, comma 1, Cost., ritenendo che la disciplina in questione sia irrazionale nella PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE parte in cui prevede l'utilizzabilitˆ ai fini della decisione delle dichiarazioni precedentemente rese dalle persone indicate dall'art. 513 codice procedura penale se la loro intrinseca attendibilitˆ confermata anche soltanto da altri elementi di natura logica, ma vieta l'utilizzazione come riscontro di dichiarazioni della stessa natura, cos“ imponendo al giudice una motivazione contrastante con la propria intima convinzione. Infine, il Tribunale di Torino rivolge alla disciplina transitoria censure analoghe a quelle espresse in relazione alla disciplina a regime da altri rimettenti, in particolare censurando il comma 5 dell'art. 6 in riferimento: a) all'art. 3 Cost., perchŽ irragionevole il diverso trattamento processuale riservato a chi si rende irreperibile per non rispondere, rispetto a chi Ça viso aperto dichiari di non volere rendere la dichiarazioneÈ, in quanto il rifiuto dei soggetti di cui al comma 1 o al comma 2 dell'art. 513 codice procedura penale di rispondere in dibattimento rende le precedenti dichiarazioni da costoro rese ÇirripetibiliÈ, al pari delle altre situazioni ÇimprevedibiliÈ di cui all'art. 512 codice procedura penale; b) all'art. 1O1, secondo comma, Cost., perchŽ risulterebbe vulnerato il principio per il quale il giudice soggetto soltanto alla legge, in quanto consente che la utilizzazione delle dichiarazioni precedentemente rese dal coimputato in procedimento connesso sia impedita dal ÇvetoÈ delle parti; e) all'art. 112 Cost., in quanto l'esercizio dell'azione penale verrebbe ostacolato da facoltˆ attribuite ad una delle parti, con conseguente Çcompleto stravolgimentoÈ del processo; d) al principio di non dispersione della prova pi volte riconosciuto dalla Corte costituzionale. 12. -Pur nella loro articolazione assai analitica, le censure di illegittimitˆ delle norme transitorie sono tutte riconducibili alla denuncia di irragionevolezza, e delle relative ricadute in termini di ingiustificata disparitˆ di trattamento, di una disciplina che subordina la valutazione probatoria delle dichiarazioni acquisite a norma dell'art. 513, commi 1 e 2, codice procedura penale ad un nuovo criterio di giudizio, ovvero ne sottopone l'utilizzazione alle nuove regole introdotte dalla legge n. 267 del 1997, in base al dato meramente occasionale che al momento di entrata in vigore della legge le dichiarazioni fossero giˆ state acquisite mediante lettura, ovvero, pur essendo giˆ stato disposto il rinvio a giudizio, non si fosse ancora proceduto all'esame del dichiarante. In sostanza, i rimettenti vorrebbero ripristinare integralmente nei procedimenti in corso la disciplina antecedente alla riforma del 1997, e conseguentemente mantenere ferma la giˆ intervenuta acquisizione delle precedenti dichiarazioni, ovvero, se il dichiarante non ancora stato sottoposto all'esame, procedere, in caso di rifiuto di rispondere, all'acquisizione mediante lettura. Occorre al riguardo considerare che la disciplina risultante dal contestuale intervento della Corte sugli artt. 513, comma 2, e 210 codice procedura penale incide su entrambi i termini di riferimento delle censure rivolte alle norme transitorie: il meccanismo di acquisizione, previa contestazione, di singoli contenuti narrativi delle precedenti dichiarazioni delinea, infatti, una disciplina diversa sia da quella antecedente al 1997, che prevedeva l'acquisizione delle precedenti dichiarazioni mediante la loro lettura integrale, sia da quella introdotta dalla legge n. 267 del 1997, che subordinava l'acquisizione al consenso delle parti. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 316 Si impone pertanto la restituzione degli atti ai giudici rimettenti, perchŽ valutino se le questioni sollevate sulle norme transitorie conservano la loro rilevanza, oppure I r se risultano superate alla luce della disciplina che ora permette di recuperare mediante il sistema delle contestazioni singoli contenuti narrativi delle dichiarazioni rese in precedenza (omissis). I CORTE COSTITUZIONALE, 27 novembre 1998, n. 383 -Pres. Granata -Red. Zagrebelsky -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Sacchetto). Istruzione pubblica -Universitˆ -Limitazione del numero degli accessi. Potere del Ministro -Riserva di legge -Direttive comunitarie e decreto legislativo di attuazione -Legittimitˆ. (Cost. art. 33, 34; art. 17, comma 116, legge 15 maggio 1997, n. 127; art. 9, comma 4, legge 19 novembre 1990, n. 341). Non viola il principio della riserva relativa di legge la norma che attribuisce al Ministro per la ricerca scientifica il potere di delimitare il numero degli accessi all'Universitˆ, poichŽ i criteri cui tale potere vincolato possono trarsi dalle previgenti direttive comunitarie sul reciproco riconoscimento dei titoli di studio negli Stati membri, che hanno trovato attuazione nei relativi decreti legislativi (1). omissis) 1. -Con undici ordinanze di rimessione, di analogo tenore (registro ordinanze nn. 64, 190, 199, 296, 323, 335, 336, 345, 390, 391 e 421 del 1998), alcuni Tribunali amministrativi regionali (Lazio, Abruzzo, Liguria e Marche) hanno sollevato questione di legittimitˆ costituzionale dell'art. 9, comma 4, della legge 19 novembre 1990, n. 341 (Riforma degli ordinamenti didattici universitari), come modificato dall'art. 17, comma 116, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (Misure .(1) La questione del <> -Bevande composte esclusivamente di whisky ed acqua. (direttiva del Consiglio 18 dicembre 1978, n. 79/112/CEE, artt. 2, 3 e 7; regolamento CEE del Consiglio 29 maggio 1989, n. 1576, artt. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12; regolamento CEE della Commissione 24 aprile 1990 n. 1014 e succ. mod., art. 7). L'art. 5 del regolamento (CEE) del Consiglio 29 maggio 1989, n. 1576, che stabilisce le regole generali relative alla definizione, alla designazione e alla presentazione delle bevande spiritose, osta all'inclusione del termine generico ÇwhiskyÈ tra i termini della denominazione di vendita di una bevanda spiritosa contenente whisky diluito con acqua avente un titolo alcolometrico volumico inferiore al 40%, oppure all'ˆggiunta del termine ÇwhiskyÈ alla denominazione Çbevanda spiritosaÈ applicata a una bevanda del genere (1). (Omissis). 1. -Con ordinanza 23 febbraio 1996, pervenuta alla Corte il 25 aprile successivo, il Tribunal de grande instance di Parigi ha presentato, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione del regolamento (CEE) del Consiglio 29 maggio 1989, n. 1576, che stabilisce le regole gene( 1) La tutela comunitaria di denominazioni di prestigio: whisky e bevande spiritose. Il regolamento CEE del Consiglio 29 maggio 1989 n. 1576, adottato a norma degli articoli 43 e 1 OOA del Trattato di Roma, stabilisce le regole generali relative alla definizione, alla designazione e alla presentazione delle bevande spiritose. Dichiarato scopo della normativa impedire che denominazioni di prestigio possano essere utilizzate come denominazioni di vendita di bevande di imitazione ottenute con costi di produzione notevolmente inferiori. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 354 rali relative alla definizione, alla designazione e alla presentazione delle bevande spiritose (Gazzetta Ufficiale legge 160, pag. 1). 2. -Tale questione stata sollevata nell'ambito di una controversia che oppone la The Scotch Whisky Association; societˆ di diritto scozzese avente ad oggetto la tutela e la promozione degli interessi del commercio del whisky scozzese nel mondo e la difesa in giudizio di tali interessi, alla Compagnie financire europŽenne de prises de participation (in prosieguo: la ÇCofeppÈ, precedentemente denominata La Martiniquaise LM), alla Prisunic SA e alla Centrale d'achats et de services alimentaires SARL (Casal), riguardo alla distribuzione da parte di queste ultime di una bevanda dal titolo alcolometrico volumico pari a 30¡ con una denominazione comprendente il termine ÇwhiskyÈ. (omissis) 22. -La Cofepp titolare del marchio ÇGold Rivern, depositato il 30 marzo 1988, utilizzato per vini, bevande spiritose, liquori e in particolare whisky che essa adopera per una bevanda avente titolo alcolometrico minimo di 30¡, elaborata attraverso l'unione di taluni whisky di origine scozzese, canadese e nord americana con acqua. Sull'etichetta delle bottiglie contenenti tale bevanda vi sono i termini ÇBlended Whisky SpiritÈ e Çspiriteux au whiskyÈ (bevanda spiritosa a base di whisky). 23. -La Scotch Whisky Association ha fatto accertare dall'ufficiale giudiziario, in due occasioni, nel 1992 e nel 1993, che la Prisunic SA vendeva, in svariati negozi parigini, bevande alcoliche di marca Gold River sugli stessi scaffali in cui si trovavano i whisky. 24. -La Scotch Whisky Association ha citato davanti al Tribuna! de grande instance di Parigi le societˆ Cofepp, Prisunic SA e la Centrale d'achats et de services alimentaires SARL (Casal) al fine, in particolare, di far accertare gli atti di concorrenza sleale che queste ultime avevano commesso nei suoi confronti. La Corte, affrontando il problema della vendita di un prodotto formato da whisky miscelato con acqua s“ da portare la gradazione complessiva della bevanda a soli 30% voi., ha adottato una soluzione rigida, cos“ come proposto dal Governo italiano e da alcuni degli altri Governi intervenuti nell'intento di assicurare una tutela reale ed effettiva ai vari prodotti di classe. L'art. 1 n. 2 del reg. 1576/89 definisce Çbevanda spiritosaÈ il liquido alcolico destinato al consumo umano, con determinate caratteristiche organolettiche e ottenuto con determinati procedimenti, che abbia un titolo alcolometrico minimo di 15%: bevanda spiritosa innanzitutto una bevanda destinata al consumo umano. Il successivo n. 4 lett. b) dello stesso articolo definisce ÇwhiskyÈ la bevanda spiritosa, cio una bevanda destinata al consumo umano, ottenuta per distillazione di un mosto di cereali avvenuto attraverso uno specifico procedimento. E infine l'art. 3 n. 1 precisa che per poter essere Çdestinata al consumo umanoÈ la bevanda spiritosa specificamente classificata come ÇwhiskyÈ deve possedere un titolo alcolometrico minimo di 40%. Queste tre disposizioni -aveva osservato il Governo italiano -vanno lette congiuntamente. Se bevanda spiritosa il liquido alcolico Çdestinato al consumo umanoÈ (prima disposizione), vuol dire che il titolo alcolometrico minimo di 40% perch una bevanda spiritosa possa essere PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 355 25. -Secondo la Scotch Whisky Association, poichŽ il regolamento n. 1576/89 fissa al 40% il titolo alcolometrico minimo del whisky, contrario ad esso smerciare una bevanda spiritosa a 30¡ con una denominazione comprendente il termine ÇwhiskyÈ. 26. -La Cofepp afferma di non far pi uso, dopo l'entrata in vigore del regolamento n. 1576/89, della denominazione Çwhisky>> per la distribuzione di whisky a gradazione alcolica ridotta. Essa l'ha sostituita con quella di ÇBlended Whisky SpiritÈ in inglese e di Çspiriteux au whisky>> in francese, denominazione che essa ritiene conforme al regolamento n. 1576/89. Essa ritiene tale regolamento. non chiaro a causa dell'introduzione del regolamento n. 2.675/94 che definisce le bevande per le quali nell'etichettatura deve essere utilizzata la denominazione di bevande spiritose senza altri aggettivi. La Cofepp interpreta il regolamento n. 1576/89 nel senso che necessario distinguere tra l'aggiunta di alcol etilico di origine agricola da un lato, nel qual caso vietato l'utilizzo del termine ÇwhiskyÈ nella denominazione di una bevanda spiritosa, e la diluizione dall'altro. Quest'ultima, dato il modo in cui ottenuta, e cio attraverso un aggiunta di acqua tale da abbassare da 40¡ a 30¡ il tasso di alcol della miscela di whisky da essa smerciata, non si vedrebbe colpita dal divieto di utilizzazione del termine generico Çwhisky>>. 27. -Ritenendo necessario per la soluzione della lite un'interpretazione del regolamento n. 1576/89, il Tribuna! de grande instance de Paris ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione: ÇSe, tenuto conto della disciplina europea e, in particolare, dell'art. 5 del regolamento (CEE) del Consiglio 29 maggio 1989, n. 1576, il termine generico ÇwhiskyÈ possa comparire tra i termini della denominazione di vendita delle bevande spiritose composte esclusivamente di whisky diluito in acqua in modo che il titolo alcolometrico volumico inferiore a 40¡È. 28. -Per risolvere tale questione, occorre anzitutto chiarire che una bevanda come il Gold River costituisce una bevanda spiritosa ai sensi dell'art. 1, n. 2, del regolamento n. 1576/89 e che, di conseguenza, rientra nel suo campo di applicazione. destinata al consumo umano con la denominazione di ÇwhiskyÈ (terza disposizione) caratterizza e individua lo ÇwhiskyÈ al di lˆ e in pi della composizione del prodotto e del procedimento di fabbricazione indicati nella seconda disposizione. In altre parole ÇwhiskyÈ solo la bevanda spiritosa ottenuta conformemente a quanto dispone il n. 4 lett. b) e che abbia una gradazione alcolica di almeno 40%. Se manca uno di questi due elementi, abbiamo una Çbevanda spiritosaÈ (sempre che il titolo alcolometrico sia di almeno 15%), ma non abbiamo uno ÇwhiskyÈ. Non pu˜, quindi, ritenersi (come pur era stato sostenuto in giudizio da alcuni) che una bevanda che abbia le caratteristiche di cui all'art. 1 n. 4 punto b) sia pur sempre uno ÇwhiskyÈ, sol che -a norma del successivo articolo 3 -non potrebbe essere denominato tale. Se cos“ fosse sarebbe ÇwhiskyÈ anche un prodotto con un titolo alcolometrico di 16% che di whisky non ha nulla se non forse un vago odore. Certamente una bevanda che abbia come sua componente un qualcosa proveniente dalla distillazione di mosto di cereali con il procedimento di cui al n. 4 lett. b) o pi specificatamente un qualcosa che giˆ sia formato come ÇwhiskyÈ, sarˆ senz'altro, dal punto di vista naturalistico, una Çbevanda al whiskyÈ: una Çbevanda spiritosa al whiskyÈ se la gradazione di almeno 15%, ovvero una pura e semplice Çbevanda al whiskyÈ (coca cola al whisky; pepsi cola al whisky) se la gradazione inferiore. Ma non whisky e non pu˜ essere denominata whisky. 356 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 29. -Si deve rilevare, poi, che l'art. 5, n. 1, primo comma, del regolamento n. 1576/89 riserva la denominazione ÇwhiskyÈ alle bevande spiritose aventi le caratteristiche di cui agli artt. 1, n. 4, lett. b), e 3, n. 1. 30. -Ne risulta che una bevanda come il Gold River, composta esclusivamente di whisky diluito con acqua in modo che il titolo alcolometrico volumico sia inferiore a 40¡, non costituisce un ÇwhiskyÈ ai sensi del regolamento n. 1576/89 e non pu˜ essere venduta sotto tale denominazione, cosa che d'altronde non contestata nel giudizio a quo. 31. -L'art. 5, n. 1, secondo comma, prima e seconda frase, del regolamento n. 1576/89 dispone che per le bevande che non rispondono ai requisiti prescritti all'articolo 1, n. 4, non possono essere utilizzate le denominazioni ivi precisate e devono essere denominate Çbevande spiritoseÈ. 32. -Secondo la Cofepp, l'art. 5, n. 1, secondo comma, seconda frase, del regolamento n. 1576/89 dovrebbe essere interpretato nel senso che le bevande ivi contemplate devono presentare nella loro denominazione di vendita i termini Çbevanda spiritosaÈ, ma che altri termini, come ÇwhiskyÈ, potrebbero esservi aggiunti dal momento che tale disposizione non disciplina il caso in cui altri termini diretti ad informare il consumatore sui componenti della miscela e in particolare sull'unico componente alcolico vi siano aggiunti. 33. -Tale interpretazione non pu˜ essere accolta. Come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 17 e 18 delle sue conclusioni, l'art. 5, n. 1, del regolamento n. 1576/89 prescrive che un prodotto come il Gold River deve essere denominato Çbevanda spiritosaÈ e non pu˜ ricevere le denominazioni di cui all'art. 1, n. 4, di tale regolamento, ossia il termine ÇwhiskyÈ non pu˜ figurare nella denominazione di vendita di tale prodotto. 34. -La Cofepp e il governo francese si sono anche fondati sull'art. 6 del regolamento n. 1576/89, in forza del quale disposizioni particolari possono disciplinare Pu˜ chiamarsi allora Çbevanda al whiskyÈ? Se non vi fosse alcuna regolamentazione, certamente s“, perch la denominazione corrisponde alla realtˆ della composizione. Ma una regolamentazione c', per quanto riguarda le bevande spiritose, quelle cio il cui grado alcolometrico come minimo 15%. Ed appunto l'art. 5 n. 1 a dire che le Çbevande spiritose È che non rispondono ai requisiti minimi di cui agli articoli precedenti possono essere chiamate solo e semplicemente Çbevande spiritoseÈ; cio una bevanda spiritosa che abbia in s una componente di whisky, non solo non pu˜ essere chiamata whisky, perchŽ whisky non , ma non pu˜ essere neppure chiamata Çbevanda spiritosa al whiskyÈ (o espressione similare), ma solo Çbevanda spiritosaÈ. Non v' alcuna altra disposizione che consenta una aggiunta alla mera dizione di bevanda spiritosa: non lo consente l'art. 6 dello stesso regolamento 1576/89, perchŽ non esistono disposizioni particolari che lo prevedano; non lo consente l'art. 7quater del reg. 1014/90 mod. dal reg. 2675/94, perchŽ esso riguarda specificamente tutt'altra fattispecie. Ma il divieto di aggiunta della componente specifica confermato addirittura testualmente dall'art. 8 del reg. 1576/89, che vieta l'associazione di parole o formule quali ÇgenereÈ, ÇtipoÈ, ÇmodoÈ, ecc. Tutto ci˜ dovuto ad una precisa scelta legislativa, che trova la sua logica ragione nella opportunitˆ di proteggere:-da un lato la reputazione di qualitˆ di certe bevande spiritose di grande rinomanza (che richiedono un certo investimento e un certo costo, anche fisca- " l0 ~=' ~:~ 1~,,_!_á_:_!_-_ , @ [ ~1 iliI I W'''"--áv''l''q;'='"1~x1::::we.r:'"w¥-lw¥~JWl..J{ráiflfj-''T""?)ffl¥á'""Èm'=;:---;.:''i:~"'-':>.x'"':'-''~'''lf¥llá,:!:::::.. ¥~....~..,.,-i!?."Z.~-4i1~:-...:'.y,m,... _,W&f&-:.f~,x,.,...tm:1,-.~---yxá...,,~---á.,,...,.L.,,y,-.] PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 357 le indicazioni aggiunte alla denominazione di vendita, per sostenere che l'uso di indicazioni aggiunte alla denominazione di vendita Çbevande spiritoseÈ imposta dall'art. 5, n. 1, secondo comma, seconda frase, del regolamento n. 1576/89, libero, dal momento che non sono state adottate disposizioni ai sensi dell'art. 6 per escluderlo espressamente. 35. -A questo proposito si deve osservare, come ha fatto l'avvocato generale ai paragrafi 23 e 25 delle sue conclusioni, che l'aggiunta di indicazioni alla denominazione di vendita non libera. 36. -In primo luogo, essa presuppone un'autorizzazione da parte della Commissione in base al potere di deroga conferitole dall'art. 6, n. 1 del regolamento n. 1576/89. 3 7. -Infatti dalla sentenza 7 luglio 1993 (causa C-217 /91, Spagna/Commissione Racc., 1-3923, punto 20) emerge che il divieto posto dall'art. 5, n. 1, del regolamento n. 1576/89 di utilizzare una denominazione di cui all'art. 1, n. 4, del regolamento per designare bevande spiritose diverse da quelle ivi definite, pienamente applicabile fatta salva unicamente la facoltˆ, attribuita dal Consiglio alla Commissione, di derogarvi espressamente nell'ambito delle competenze che le sono devolute dall'art. 6, n. 1. 38. -In secondo luogo, dal dettato stesso dell'art. 6 del regolamento n. 1576/89 emerge che il potere di deroga riconosciuto alla Commissione dal n. 1 limitato, ai sensi del n. 3, a quanto necessario per evitare che le denominazioni di vendita comportanti indicazioni addizionali Çcreino confusione, tenuto conto specialmente dei prodotti esistenti al momento dell'entrata in vigore del presente regolamento È. 39. -L'uso di un'indicazione addizionale come ÇwhiskyÈ nella denominazione di vendita dunque escluso dall'art. 5 del regolamento n. 1576/89, salvo il caso di deroghe ai sensi dell'art. 6 del regolamento, che mancano nel caso di specie. le);-da un altro lato il consumatore che pu˜ essere tratto in inganno dalla presentazione e dalla denominazione di un prodotto che visivamente richiami un altro prodotto (non tutti i consumatori sono in grado di distinguere <) al marchio di impresa anteriore rispetto ad un successivo marchio allorchŽ vi sia identitˆ fra i due e identitˆ PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 381 2. -Detta questione stata sollevata nell'ambito di una controversia sorta tra la societˆ giapponese Canon Kabushiki Kaisha (in prosieguo: la ÇCKKÈ) e la societˆ americana Metro-Goldwyn-Mayer Inc., giˆ Pathe Communications Corporation, (in prosieguo: la ÇMGMÈ), dopo che quest'ultima aveva depositato in Germania, nel 1986, una domanda di registrazione del marchio denominativo ÇCANNONÈ destinato a contraddistinguere i seguenti prodotti e servizi: Çfilm registrati su videocassette (videocassette preregistrate); produzione, locazione e proiezione di film per sale di proiezione e aziende televisiveÈ. (omissis) 11. -Il Bundesgerichtshof ha sospeso il procedimento per sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: ÇSe, nel valutare la somiglianza dei prodotti o dei servizi contraddistinti dai due marchi, si debba tener conto del carattere distintivo, in ispecie della notorietˆ, del marchio anteriore (al momento determinante per il rango nel tempo del marchio successivo), di modo che, in particolare, il rischio di confusione ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva 89/104/CEE deve ritenersi sussistere anche qualora per il pubblico i prodotti o i servizi di cui trattasi hanno luoghi d'origine ( ÇHerkunftsstattenÈ) diversiÈ. 12. -Con la prima parte della questione, il Bundesgerichtshof chiede in sostanza se l'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva vada interpretato nel senso che il carattere distintivo del marchio anteriore, in particolare la sua notorietˆ, vada preso in considerazione per valutare se la somiglianza tra i prodotti o i servizi contraddistinti dai due marchi sia sufficiente per provocare un rischio di confusione. 13. -La CKK, il governo francese, quello italiano, nonchŽ la Commissione sono concordi in sostanza per dare soluzione affermativa a detta questione. 14. -La MGM e il governo del Regno Unito ritengono invece che la somiglianza tra i prodotti o i servizi vada valutata in modo obiettivo ed autonomo, e quinfra i prodotti o servizi che vengono con essi contraddistinti. La successiva lett. b) della stessa norma accorda una tutela anche allorchŽ vi sia identitˆ o somiglianza fra i due marchi e identitˆ o somiglianza fra i prodotti o servizi, se ci˜ Çpu˜ dar adito a un rischio di confusione per il pubblico comportante anche un rischio di associazione fra il marchio di impresa ed il marchio di impresa anterioreÈ. La valutazione del rischio di confusione -spiega il citato decimo Çconsiderando È -dipende da numerosi fattori, e segnatamente dalla notorietˆ del marchio d'impresa sul mercato, dall'associazione che pu˜ essere fatta fra il marchio di impresa e il segno usato o registrato, dal grado di somiglianza fra il marchio di impresa e il segno e tra i prodotti o servizi designati...È. Se la nozione di ÇidentitˆÈ non pu˜ dar luogo a dubbi, consistendo l'identitˆ in una perfetta uguaglianza verificabile attraverso tutti i valori o gruppi di valori che caratterizzano i due termini del raffronto s“ da dare una perfetta coincidenza di essi (nel caso sottoposto all'attuazione della Corte v'era una identitˆ fonetica ma non grafica dei due marchi e non v'era identitˆ fra i prodotti), la nozione di ÇsomiglianzaÈ si presta per sua natura ad una gamma di ipotesi che vanno da un minimo, che sfiora la diversitˆ, ad un massimo che sfiora la identitˆ: se somiglianza ci˜ che simile, vuoi per l'aspetto esteriore, vuoi per aspetti, qualitˆ o caratteri intrinseci, essa potrˆ essere pi o meno accentuata, pi o meno rilevante. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO' 382 di prescindendo dal carattere distintivo del marchio anteriore, ed in particolare dalla sua notorietˆ. 15. -A questo proposito si deve ricordare anzitutto che nel decimo 'considerando' della direttiva si rileva che la tutela che accordata dal marchio di impresa registrato e che mira in particolare a garantire la funzione di origine del marchio di impresa, assoluta in caso di identitˆ tra il marchio di impresa e il segno e tra i prodotti o servizi;(...) la tutela accordata anche in caso di somiglianza tra il marchio di impresa e il segno e tra i prodotti o servizi; ( ...) indispensabile interpretare la nozione di somiglianza in relazione al rischio di confusione; ( ...) il rischio di confusione, la cui valutazione dipende da numerosi fattori, e segnatamente dalla notorietˆ del marchio di impresa sul mercato, dall'associazione che pu˜ essere fatta tra il marchio di impresa e il segno usato o registrato, dal grado di somiglianza tra il marchio d'impresa e il segno e tra i prodotti o servizi designati, costituisce la condizione specifica della tutelaÈ. 16. -In secondo luogo si deve osservare che, secondo la giurisprudenza della Corte, il rischio di confusione nella mente del pubblico, che determina l'applicazione dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva, dev'essere valutato globalmente, prendendo in considerazione tutti i fattori pertinenti del caso di specie (sentenza 11 novembre 1997, causa C-251/95, SABEL, Racc., I-6191, punto 22). 17. -La valutazione globale del rischio di confusione implica una certa interdipendenza tra i fattori che entrano in linea considerazione, e in particolare la somiglianza dei marchi e quella dei prodotti o dei servizi designati. Cos“, un tenue grado di somiglianza tra i prodotti o i servizi designati pu˜ essere compensato da un elevato grado di somiglianza tra i marchi e viceversa. L'interdipendenza tra questi fattori trova in effetti espressione nel decimo 'considerando' della direttiva, secondo il quale indispensabile interpretare la nozione di somiglianza in relazione al rischio di confusione, la cui valutazione a sua volta dipende in particolare dalla notorietˆ del Implicando la somiglianza un giudizio di comparazione, non pu˜ prescindersi in esso dalla posizione del destinatario del prodotto o servizio, cio di colui che deve percepire la somiglianza, di c˜lui nei confronti del quale rilevante il rapporto fra i due termini a raffronto. E considerato che la norma in questione esplicitamente fa riferimento ad un Çrischio di confusione per il pubblicoÈ, all'impatto con il pubblico, cio con l'uomo medio cui i prodotti in questione sono destinati, che occorre far riferimento per verificare la ÇsomiglianzaÈ dei prodotti stessi (fuori discussione essendo, nel caso di specie, la somiglianza ad ogni livello dei due marchi, identici foneticamente e marcatamente simili per la composizione grafica, al di lˆ dell'aspetto ornamentale del nuovo marchio, che non era noto in causa). Sono simili, quindi, due prodotti che alla percezione del pubblico come sopra inteso possono essere ritenuti avere aspetti esteriori, funzionali o di qualitˆ, di collegamento o completamento in tutto o in parte comuni, si da poter essere confusi l'uno con l'altro. La flessibilitˆ della norma, che fluttua nella zona intermedia fra la identitˆ e la diversitˆ, rende necessario il ricorso ad una valutazione del caso in concreto, valutazione che va eseguita tenendo conto dell'impatto che l'immagine rappresentata dai segni distintivi in conflitto e dai prodotti o servizi offerti sotto l'uno o l'altro segno possa avere sul pubblico medio, cio sul consumatore finale cui i prodotti o i servizi sono destinati. E questa valutazione va quindi fatta tenendo conto del Çrischio di confusioneÈ cui soggetto tale consumatore, valutabile attraverso una serie di elementi che, esemplificativamente e non tassativamente, lo stesso legislatore comunitario ha indicato nel decimo considerando della direttiva. PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 383 marchio sul mercato e dal grado di somiglianza tra il marchio e il contrassegno e tra i prodotti o servizi contraddistinti. 18. -D'altro canto, emerge dalla giurisprudenza della Corte che il rischio di confusione tanto pi elevato quanto pi rilevante il carattere distintivo del marchio anteriore (sentenza SABEL, cit., punto 24). Dunque, poichŽ la tutela di un marchio depositato dipende, ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva, dall'esistenza di un rischio di confusione, i marchi che hanno un elevato carattere distintivo o intrinsecamente o a motivo della loro notorietˆ sul mercato, godono di una tutela pi ampia rispetto ai marchi il cui carattere distintivo inferiore. 19. -Ne consegue che, ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva, pu˜ esservi motivo di negare la registrazione di un marchio, nonostante il minor grado di somiglianza tra i prodotti o servizi designati, allorchŽ la somiglianza dei marchi grande e grande il carattere distintivo del marchio anteriore, in particolare la sua notorietˆ. 20. -A questa interpretazione la MGM ed il governo del Regno Unito hanno obiettato che la presa in considerazione del carattere distintivo pi o meno rilevante del marchio anteriore durante l'esame della somiglianza tra i prodotti o i servizi designati rischia di ritardare il procedimento di registrazione. Il governo francese invece ha sostenuto che, secondo la sua esperienza, la presa in considerazione di questo fattore durante l'esame della somiglianza tra i prodotti o i servizi designati non ha l'effetto di ritardare oltre misura o di complicare il procedimento di registrazione. 21. -A questo proposito si deve rilevare che, anche supponendo che l'interpretazione auspicata abbia l'effetto di ritardare notevolmente il procedimento di registrazione, ci˜ non potrebbe essere determinante per l'interpretazione dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva. é comunque opportuno, per motivi di certezza del diritto e di buona amministrazione, assicurarsi che i marchi il cui uso potrebbe venir contestato validamente in sede giudiziaria non vengano registrati. Questo aspetto era stato giˆ esattamente espresso dalla Corte, nella sentenza, citata in motivazione, 11 no~embre 1997, nella causa C-25/95, SABEL, laddove essa -pur esaminando una problematica parzialmente diversa, relativa alla rilevanza del Çrischio di associazioneÈ -aveva precisato che una somiglianza pu˜ assumere rilevanza ai fini dell'esclusione del riconoscimento del marchio posteriore allorchŽ possa dar adito ad un Çrischio di confusioneÈ. E questo rischio deve essere oggetto di una valutazione globale, in considerazione di tutti i fattori pertinenti nel caso di specie: valutazione globale che deve fondarsi, per quanto attiene alla somiglianza visuale, auditiva o concettuale dei marchi di cui trattasi. sull'impressione complessiva prodotta dai marchi in considerazione, in particolare, degli elementi distintivi e dominanti dei marchi medesimi. é poco utile stabilire se occorra prima verificare il grado di somiglianza e poi, solo in caso positivo, verificare se c' un rischio di confusione, o viceversa se occorra prima verificare se c' un rischio di confusione per poi capire se c' somiglianza. é lo stesso decimo considerando della direttiva che stabilisce che Ç indispensabile interpretare l'azione di somiglianza in relazione al rischio di confusioneÈ cio praticamente una somiglianza rilevante solo se c' rischio di confusione. Le nozioni di somiglianza e di rischio di confusione sono quindi strettamente legate, pur se costituiscono due nozioni giuridiche indipendenti che, sul piano dell'economia giuridica, vanno esaminate separatamente. La somiglianza dei marchi pu˜ essere grafica o auditiva, ma va da una vaghissima comunanza di elementi, visivi o fonetici, a una coincidenza quasi assoluta: basti pensare proprio al caso RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 384 22. -Tuttavia, si deve sottolineare che, ai fini dell'applicazione dell'art. 4, n. 1, lett. b), resta necessario, anche nell'ipotesi in cui sussista identitˆ con un marchio il cui carattere distintivo particolarmente forte, dimostrare che sussiste somiglianza tra i prodotti o servizi contraddistinti. Infatti -e contrariamente a quanto previsto, ad esempio, dall'art. 4, n. 4, lett. a), che riguarda esplicitamente l'ipotesi in cui i prodotti o servizi non siano somiglianti-l'art. 4, n. 1, lett. b), stabilisce che un rischio di confusione presuppone un'identitˆ o una somiglianza tra i prodotti o i servizi designati. 23. -Per valutare la somiglianza tra i prodotti o i servizi in questione, si deve tener conto, come hanno ricordato i governi francese e del Regno Unito nonchŽ la Commissione, di tutti i fattori pertinenti che caratterizzano il rapporto tra i prodotti o i servizi. Questi fattori includono, in particolare, la loro natura, la loro destinazione, il loro impiego nonchŽ la loro concorrenzialitˆ o complementaritˆ. 24. -In considerazione di quanto precede, la prima parte della questione pregiudiziale, dev'essere risolta come segue: l'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva dev'essere interpretato nel senso che il carattere distintivo del marchio anteriore, in particolare la sua notorietˆ, va preso in considerazione per valutare se la somiglianza tra i prodotti o i servizi contraddistinti dai due marchi sia sufficiente per provocare un rischio di confusione. 25. -Con la seconda parte della questione il Bundesgerichtshof chiede in sostanza se possa sussistere un rischio di confusione ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva anche qualora per il pubblico i prodotti o i servizi abbiano luoghi d'origine ('Herkunftsstatten') diversi. 26. -A questo proposito si deve rilevare che un rischio di confusione sussiste, ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva, allorchŽ il pubblico pu˜ sbagliare quanto all'origine dei prodotti o dei servizi in questione. 27. -Infatti, da un lato emerge dall'art. 2 della direttiva che un marchio deve essere idoneo a distinguere i prodotti o servizi di un'impresa da quelli di un'altra di specie dove la fonetica uguale (CANON e CANNON, con una o due ÇNÈ). Ma la grafica, pur quasi identica per la composizione delle lettere alfabetiche, potrebbe essere anche assai diversa per 1a forma assunta nella rappresentazione. La somiglianza dei prodotti e/o dei servizi offre una gamma ancora pi vasta. Si parlato di raffronto fra la loro natura, la loro destinazione, la loro utilizzazione la loro origine, il circuito di distribuzione, il luogo di vendita. Sono tutti elementi indicativi, ma nessuno tassativo. Basti pensare che un tempo il giornalaio vendeva i giornali, il tabaccaio i prodotti da fumo, il fruttivendolo la frutta, mentre oggi il giornalaio oltre ai giornali vende i libri, le musicassette, le videocassette e tanti altri prodotti, che il tabaccaio a volte una specie di bazar, che il fruttivendolo vende anche il vino, la birra ecc.; per non parlare delle reti di grande distribuzione dei supermercati, che affiancano i prodotti della pi varia natura a volte in scaffali difficilmente distinguibili l'uno dall'altro. Ecco perchŽ il concetto di somiglianza resta molto vago ed ha bisogno di essere caratterizzato da un qualcosa che prescinda da un discutibile criterio oggettivo, fondato sul raffronto fra una somma di elementi differenziali, e che tenga conto invece dell'impressione che ne ricava il pubblico, della percezione che esso ha della realtˆ del prodotto, onde evitare che esso possa fare confusione fra un prodotto e l'altro, fra un servizio e l'altro. E il pubblico dovrebbe essere il Çconsumatore finaleÈ, cio colui cui il prodotto essenzialmente destinato, che potrˆ essere pi o meno colto, pi o meno smaliziato, pi o meno competente, a seconda della natura del prodotto stesso, se di massa o destinato a un pubblico selezionato. PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 385 impresa; d'altro canto, precisato nel decimo 'considerando' della direttiva che lo scopo della tutela conferita dal marchio consiste, in particolare, nel garantire la sua funzione d'origine. 28. -Si deve inoltre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, la funzione essenziale del marchio consiste segnatamente nel garantire al consumatore o all'utilizzatore finale l'identitˆ di origine del prodotto o del servizio contrassegnato consentendo loro di distinguere senza confusione possibile questo prodotto o questo servizio da quelli di provenienza diversa; inoltre, per poter svolgere la sua funzione di elemento essenziale del sistema di concorrenza non falsato che il Trattato intende istituire, il marchio deve costituire la garanzia che tutti i prodotti o servizi che ne sono contrassegnati sono stati fabbricati sotto il controllo di un'unica impresa alla quale possa attribuirsi la responsabilitˆ della loro qualitˆ (v., in particolare, sentenza 17 ottobre 1990, causa C-10/89, HAG II, Racc., 1-3711, punti 13 e 14). 29. -Costituisce perci˜ un rischio di confusione ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva la possibilitˆ che il pubblico possa credere che i prodotti o servizi in questione provengono dalla stessa impresa o eventualmente da imprese economicamente legate tra loro (v. in questo senso sentenza SABEL, cit., punti 16-18). Di conseguenza, come ha osservato l'avvocato generale nel paragrafo 30 delle sue conclusioni, per escludere l'esistenza di tale rischio di confusione, non sufficiente dimostrare semplicemente l'insussistenza del rischio di confusione nella mente del pubblico quanto al luogo di produzione dei prodotti o servizi di cui trattasi. 30. -Si deve quindi risolvere la seconda parte della questione pregiudiziale dichiarando che pu˜ sussistere un rischio di confusione ai sensi dell'art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva anche qualora, per il pubblico, i prodotti e i servizi di cui trattasi abbiano luoghi di produzione diversi. Per contro, l'esistenza di un tale rischio esclusa se non risulta che il pubblico possa credere che i prodotti o i servizi provengano dalla stessa impresa, o eventualmente, da imprese economicamente legate tra loro (omissis). Avvalora queste considerazioni la previsione da parte della stessa normativa comunitaria (trasponibile 0 pur con un margine di discrezionalitˆ nelle legislazioni nazionali) di un grado sia pur limitato di tutela per i marchi ÇnotoriÈ anche allorchŽ i prodotti in concorrenza non siano ÇsimiliÈ (art. 4 n. 3 e n. 4 della direttiva): qui la ÇratioÈ della norma appare essere quella di proteggere il marchio anteriore ÇnotorioÈ a causa della confusione in cui potrebbe cadere il pubblico, il quale potrebbe ritenere ÇsimiliÈ i prodotti con il nuovo marchio solo in conseguenza della loro ÇpresentazioneÈ sotto un segno Çidentico o simileÈ a quello preesistente che giˆ caratterizza e garantisce prodotti ampiamente immessi e conosciuti sul mercato. Si tratterebbe cio in sostanza di una similitudine indotta, pur non derivante dall'esistenza di aspetti oggettivi comuni ma desumibili dal rischio di una sussumibilitˆ di entrambi i prodotti sotto l'unico marchio notorio per il solo fatto di tale notorietˆ (cfr. il citato decimo ÇconsiderandoÈ). L'accertamento dell'impatto cio del rischio di confusione (correlato alla verifica dell'esistenza di una indispensabile serie di elementi comuni oggettivi) non pu˜ essere compiuta che dal giudice nazionale, con riferimento al caso di specie, come si desume dallo stesso decimo considerando della direttiva che rimanda alle normative nazionali per la disciplina dei Çmezzi grazie a cui pu˜ essere constatato il rischio di confusione e in particolare l'onere della provaÈ. OSCAR FIUMARA RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 386 SEZIONE TERZA GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 4 aprile 1998, n. 3481 -Pres. Grieco -Re!. Felicetti -P.M. Buonajuto (diff.) -Ministero dell'interno (avv. Stato Tortora) c. Di Tonno. Delibazione (giudizio di) -Sentenza straniera recante condanna agli alimenti Sopravvenienza di sentenza italiana recante diversa decorrenza dell'obbligazione alimentare -Delibazione della sentenza straniera per il periodo anteriore a quello considerato dal giudicato italiano -Ammissibilitˆ. (Codice procedura civile, art. 797 n. 5) La sentenza di divorzio pronunciata da un giudice italiano, passata in giudicato, la quale abbia attribuito ad uno dei coniugi, ponendolo a carico dell'altro, un assegno di mantenimento in favore del figlio minore da una certa data, non osta alla delibabilitˆ, con efficacia sino al passaggio in giudicato della sentenza italiana, del capo della sentenza di divorzio anteriormente pronunciata dal giudice straniero e passata in giudicato, la quale abbia attribuito allo stesso coniuge, ed a carico dell'altro, un assegno di mantenimento in favore del figlio minore, con diversa misura e per un periodo anteriore alla sentenza di divorzio pronunciata fra le stesse parti dal giudice italiano (1 ). (1) Massima ufficiale, formulata in relazione all'ormai abrogato art. 797 n. 5 codice procedura civile (art. 73, legge 31 maggio 1995, n. 218). Nella disciplina vigente, la corrispondente disposizione contenuta nell'art. 64, lett. e) della citata legge n. 218/1995 che espressamente richiede, tra le altre condizioni per il riconoscimento della sentenza straniera (definitiva), la non contrarietˆ di questa al ÇgiudicatoÈ italiano. Per questo aspetto, la norma del 1995 non introduce alcun elemento di novitˆ rispetto alle acquisizioni giurisprudnziali (ricordate nella motivazione della sentenza in rassegna) consolidatesi a riguardo di quella abrogata, che pure, proponendosi di Çimpedire la contemporanea operativitˆ nell'ordinamento italiano di giudicati contrastantiÈ, era stata interpretata nel senso reso, ora, esplicito dalla nuova disposizione. Sulle convenzioni (di New York e dell' Aja) in tema di recupero di crediti alimentari in favore di minori, e segnatamente sul ruolo di Çistituzione intermediariaÈ svolto dal Ministero dell'interno e sulla prescrittibilitˆ (esclusa) dell'azione per il riconoscimento di sentenza straniera, v. in generale P. PALMIERI, L'imprescrittibilitˆ del! 'azione di delibazione ecc., in questa Rassegna, 1996, I, 285. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE (omissis) 1. -Con i due motivi di ricorso, il Ministero dell'Interno deduce la violazione del1' art. 797, n. 5 codice procedura civile, nonchŽ la contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere la sentenza impugnata dato atto che la sentenza della quale si chiedeva la delibazione aveva data anteriore a quella emessa in Italia, en-oneamente e contraddittoriamente negando la delibazione della sentenza straniera anche per il periodo anteriore all'emissione della sentenza italiana e cio in relazione agli alimenti dovuti in forza della sentenza straniera dal 1 ¡marzo 1984 al 3 ottobre 1988. 2. -Il ricorso fondato. Va premesso che il Ministero ricorrente aveva chiesto, ai sensi della Convenzione di New York 20 giugno 1956, resa esecutiva nell'ordinamento italiano con legge 23 marzo 1958, n. 338, la dichiarazione di efficacia di una sentenza di divorzio del Tribunale di grande Istanza di Annecy il giorno 1 ¡ marzo 1984, con la quale Di Tonno Piero era stato condannato a pagare in favore del coniuge divorziato, Tochon-Danguy Christine, quale contributo al mantenimento del figlio minore Alexander, la somma mensile di 1500 franchi francesi, da rivalutarsi annualmente in base ad apposito indice. Va premesso, altres“, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, alla stregua della su detta Convenzione, il capo della sentenza relativo alla obbligazione alimentare deve considerarsi scindibile da ogni altro e suscettibile di autonoma delibazione (Cass. 16 novembre 1988, n. 6196; 28 luglio 1980, n. 4854). La Corte di appello di Torino, con la sentenza impugnata, ha rigettato la domanda, motivando il rigetto in base al disposto dell'art. 797, n. 5 codice procedura civile -il quale esclude la delibabilitˆ della sentenza straniera quando essa sia contraria ad altra sentenza pronunciata da un giudice italiano -poichŽ nel caso di specie, in data 3 ottobre 1988 il Tribunale di Torino, parimenti decidendo in una causa di divorzio tra le parti, con sentenza passata in giudicato, aveva quantificato il su detto assegno nella minor misura di lire 280.000 mensili, da rivalutarsi annualmente secondo gli indici Istat. Tali essendo la ratio decidendi e la motivazione della sentenza impugnata, va considerato -al fine di identificare la ratio dell'art. 797, n. 5, codice procedura civile e stabilire se in relazione ad essa il ricorso sia fondato -che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, a norma dell'art. 797, applicabile alla fattispecie ratione temporis, l'azione di delibazione preclusa solo nel caso in cui si sia giˆ formato il giudicato nel giudizio interno, non costituendo impedimento alla delibazione il solo fatto della pronuncia di una sentenza da parte del giudice italiano in quanto, dalla disciplina dettata da tale articolo del rapporto di litispendenza fra il giudizio di delibazione e il giudizio di merito proposto in Italia ed avente lo stesso oggetto, si evince che la prevenzione operante a favore del giudizio di delibazione quando il passaggio in giudicato della sentenza straniera sia anteriore all'instaurazione del giudizio interno di merito, e ci˜ anche se l'azione di delibazione sia stata promossa quando era giˆ pendente il giudizio interno e anche se, nel corso di tale giudizio, sia giˆ stata emessa una sentenza non ancora passata in giudicato (Cass. 15 maggio 1978, n. 2363). Ci˜ perchŽ la voluntas legis espressa nei nn. 5 e 6 dell'art. 797 era quella di dare prevalenza al giudicato in precedenza formatosi, cosicchŽ l'esistenza del giudicato italiano escludeva la delibabilitˆ della sentenza straniera, mentre la RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT6" 388 domanda di delibazione di questa, se compiuta nel corso del giudizio pendente in Italia prima del formarsi del giudicato interno, precludeva la prosecuzione di questo ove in esso dedotta e, ove non dedotta, precludeva la delibabilitˆ della sentenza straniera dal momento del formarsi del giudicato italiano. Ne deriva che la ratio della preclusione posta dall'art. 797, n. 5 deve ritenersi unicamente quella di impedire la contemporanea operativitˆ nell'ordinamento italiano di giudicati contrastanti. Tale essendo detta ratio, in relazione al ricorso in esame, va ritenuto che, ove si siano formati due giudicati, uno anteriore in un ordinamento straniero ed uno posteriore nell'ordinamento italiano ed entrambe le sentenze, quella straniera della quale si chiede la delibazione, e quella italiana, abbiano statuito in materia di alimenti in favore di Un coniuge divorziato ed a carico dell'altro per il mantenimento di un figlio minore, ma con decorrenze iniziali diverse, al limitato fine che viene in considerazione in questa sede, della delibabilitˆ del solo capo della sentenza straniera che ha statuito sull'assegno alimentare in favore del figlio minore, va considerato che il sovrapporsi di giudicati diversi, in relazione a detto petitum, costituito da prestazioni protraentesi nel tempo, deve ritenersi operante unicamente dal momento in cui si reso operante al riguardo il giudicato italiano che ha diversamente statuito sulla misura di esse, cosicchŽ solo da tale momento il ÇgiudicatoÈ straniero, se reso operante in Italia, confliggerebbe con quello italiano. In relazione ad una simile evenienza deve, pertanto, affermarsi che l'art. 727, n. 5, codice procedura civile -interpretato in relazione alla sua ratio, che secondo le considerazioni che precedono quella di impedire l'operativitˆ nell'ordinamento italiano di giudicati contrastanti -non esclude la delibabilitˆ del capo della sentenza straniera relativo agli alimenti, con efficacia nell'ordinamento interno sino al momento del passaggio in giudicato della sentenza italiana, riguardando la prima, sino a tale momento, un petitum sul quale la sentenza italiana non ha disposto ed in relazione al I quale, pertanto, non esiste una statuizione con la quale possa esistere un contrasto. Ne deriva che, in conseguenza di dette considerazioni, il ricorso fondato e deve essere accolto, e la sentenza impugnata cassata, con rinvio alla Corte di appello di I Torino affinchŽ faccia applicazione del seguente principio di diritto: ÇLa sentenza di divorzio pronunciata da un giudice italiano, passata in giudicato, la quale abbia attriI buito ad uno dei coniugi, ponendolo a carico dell'altro, un assegno di mantenimento in favore del figlio minore da una certa data, non osta alla delibabilitˆ, con efficacia sino al passaggio in giudicato della sentenza italiana, del capo della sentenza di divorzio anteriormente pronunciata dal giudice straniero e passata in giudicato, la quale abbia attribuito allo stesso coniuge, ed a carico dell'altro, un assegno di mantenimento in favore del figlio minore, con diversa misura e per un periodo anteriore alla sentenza di divorzio pronunciata fra le stesse parti dal giudice italianoÈ (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 6 maggio 1998 n. 4573 -Pres. La Torre -Rei. Vittoria -P.M. Morozzo Della Rocca (conf.) -Baiano (avv. D'Acunto) c. Funzionario C.I.P.E. (avv. Stato Polizzi) e Consorzio C.O.R.I. (avv. Magri). Giurisdizione civile e amministrativa -Giudicato amministrativo di rigetto del ricorso -Successiva disapplicazione dell'atto da parte dell' A.G.O. Ammissibilitˆ -Condizioni. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 389 Calamitˆ pubbliche -Terremoto 1980 in Campania e Basilicata -Occupazione d'urgenza d'immobile -Durata -Proroga oltre il quinquennio Legittimitˆ. Il giudicato amministrativo di rigetto dei motivi di ricorso non preclude al giudice ordinario la disapplicazione dell'atto per inesistenza del potere, quando tale questione non sia stata prospettata davanti al giudice amministrativo(!). In situazioni straordinarie legittima, sempre che tempestiva e motivata da concrete ragioni di pubblico interesse, la proroga della durata dell'occupazione d'urgenza d 'immobili oltre il limite massimo fissato, in materia, dalla norma comune(2). (omissis) 2. -Il ricorso contiene cinque motivi. 3.1. -Il primo ed il secondo dovranno essere esaminati insieme: per meglio comprendere il senso delle questioni che essi propongono conviene ripercorrere, per quanto concerne tali questioni, lo sviluppo del procedimento amministrativo e delle modificazioni normative, nonchŽ quello del processo. 3.2.1. -L'ordinanza n. 1 del 28 maggio 1981 dˆ avvio al procedimento amministrativo. Il sindaco di Napoli, commissario straordinario di governo, individua con tale ordinanza le aree disponibili ed immediatamente utilizzabili per la realizzazione di un programma straordinario di edilizia residenziale nell'area metropolitana di Napoli. Quando l'ordinanza emessa, l'art. 80, comma 4, legge 14 maggio 1981, n. 219 le attribuisce, in rapporto alla vicenda espropriativa, il solo valore di una dichiarazione di indifferibilitˆ ed urgenza delle opere da realizzare. L'ordinanza n. 2 del 3 giugno 1981, che segue la precedente, autorizza l'occupazione di urgenza e ne stabilisce la durata. Dopo c.he questa ordinanza stata emessa ed eseguita, entra in vigore il decreto legge 26 giugno 1981, n. 333, convertito in legge 6 agosto 1981, n. 456 -per questa parte senza modifiche -il cui art. 4, al comma 2, sostituisce il comma 4 del1' art. 80 della legge n. 219 del 1981 : vi si dispone che l'individuazione delle aree comporta anche la dichiarazione di pubblica utilitˆ; vi si dispone, altres“, che ÇI (1) Chiave di volta del principio affermato a precisazione dell'orientamento risultante dalla pi recente giurisprudenza (richiamata in motivazione), sembra essere la sottolineata estraneitˆ della Çdomanda di nullitˆÈ del provvedimento amministrativo alla competenza giurisdizionale del G.A. (2) L'interpretazione della norma speciale, attributiva di poteri d'ordinanza ai Commissari straordinari di Governo per le zone terremotate della Campania e della Basilicata, si affida alla constatazione dell'inesistenza, nella Carta fondamentale e nel complesso della legislazione in materia di espropriazione per p.u., d'un principio generale per cui la durata dell'occupazione non possa oltrepassare un predeterminato limite massimo di tempo . .-.-...z ¥ .-.-.-....-.-¥.-...-.-á-wmáá-.....................-.-............"......",.,...zááááá .. ááá ..........................Ç ........................................................ :-:.... áááá.-á--ááááááá,,.ááááx.... ááááááááá.-........................::.:..... áááá}'á:-:.-:::::: 1W6lila:r11Jr..r¥1r11¥¥¥¥1..,.1111.11aJ.m RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 390 commissari straordinari del governo sono competenti per tutti gli atti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazioneÈ. Successivamente, la legge 18 aprile 1984, n. 80 -di conversione del decreto legge 28 febbraio 1984, n. 19 -all'art. 11, dettando disposizioni per l'edilizia a Napoli, introduce nella legge 14 maggio 1980, n. 219, dopo l'art. 84, oltre ad un art. 84-bis, un art. 84-ter. Questo -nell'ambito di un complesso di disposizioni che prevedono varie possibilitˆ attuative del programma straordinario -al comma 7 stabilisce: ÇI poteri per l'occupazione temporanea e per l'espropriazione per pubblica utilitˆ conferiti ai commissari straordinari hanno decorrenza dal 18 maggio 1981È. 3.2.2. -Il punto della decisione contro cui si rivolgono il primo e secondo motivo del ricorso quello in cui la Corte d'appello ha esaminato la questione se all'ordinanza n. 2 del 3 giugno 1981 corrispondeva o no, nel Sindaco commissario straordinario di governo, il potere di autorizzare l'occupazione di urgenza. Il tribunale lo aveva negato, in base alla considerazione che quel potere, al commissario, era stato attribuito successivamente; il funzionario delegato del C.I.P.E. aveva sostenuto dovesse trovare applicazione l'art. 11, comma 7, della legge 18 aprile 1984, n. 80. La Corte d'appello ha ritenuto di non dover esaminare il merito di tale questione: ha considerato che al riguardo operava una preclusione e che questa derivava dal fatto che l'ordinanza fosse stata fatta oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo, che per˜ l'aveva rigettata. 3.2.3. -L'argomento su cui ha basato la propria decisione la Corte d'appello oggetto della critica svolta nel secondo motivo. Il ricorrente denunzia vizi riconducibili allo schema della violazione di norme di diritto, di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360, nn. 3, 4 e 5, codice procedura civile): sostiene che, davanti al giudice amministrativo, non s'era discusso del se il commissario avesse il potere di autorizzare l'occupazione di urgenza, ma di come l'aveva esercitato, sicchŽ sulla questione non s'era formato alcun giudicato; sostiene che, invece, ad essere passata in giudicato sul punto la sentenza del Tribunale e ci˜ come conseguenza del fatto che la Corte d'appello ha omesso di esaminare nel merito il motivo di impugnazione proposto contro questo punto della decisione. Comunque, con il primo motivo -nel quale denunzia vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 codice procedura civile, in relazione all'art. 11, comma 7, della legge 18 aprile 1984, n. 80) -il ricorrente sostiene che la questione non esaminata dal giudice di secondo grado non potrebbe essere risolta nel modo postulato dagli appellanti, cio sulla base della disposizione contenuta nell'art. 11, comma 7, della legge 18 aprile 1984, n. 80. Quanto a tale norma poi, gradatamente, il ricorrente solleva una questione di legittimitˆ costituzionale per contrasto gli artt. 42 e 97 Cost. 3.2.4. -Le questioni poste con i due motivi debbono essere risolte attraverso la correzione della motivazione, che non conforme a diritto, mentre lo il dispositivo (art. 384, comma 2, codice procedura civile). PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 3.2.5. -Il giudice amministrativo, al quale, in sede di giurisdizione generale di legittimitˆ, proposta domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo, conosce di tale domanda sulla base dei motivi di illegittimitˆ dell'atto che la parte prospetta, sicchŽ la sua decisione, quando di rigetto, mentre nega alla parte il bene della vita rappresentato dall'effetto di annullamento dell'atto, lo fa sul presupposto che i vizi del medesimo atto, dedotti come ragioni della domanda di annullamento, non sussistono. Si tratta di stabilire quali limiti incontri il giudice, amministrativo od ordinario, nel conoscere di una domanda con la quale la parte, in relazione al medesimo provvedimento, ma sulla base di diversi motivi, chieda o al giudice amministrativo una pronuncia di annullamento o al giudice ordinario una pronuncia incidentale di disapplicazione, nel caso in cui egli possa proporre al giudice ordinario una domanda di accertamento di un suo diritto. La questione pu˜ trovare in linea di principio pi soluzioni. Fondamentalmente la scelta tra postulare l'esistenza di un diritto all'annullamento dell'atto illegittimo o di tanti diritti all'annullamento quanti sono i motivi per cui pu˜ essere richiesto: la parte, se si accoglie la prima soluzione, non potrˆ dedurre in un secondo giudizio i motivi che avrebbe potuto ma in concreto non ha dedotto nel primo giudizio; lo potrˆ invece fare se si accoglie la seconda soluzione. La conclusione cui la giurisprudenza della Corte pervenuta, nell'individuare gli effetti del giudicato amministrativo, stata quella di negare alla parte la possibilitˆ di ottenere dal giudice ordinario la disapplicazione del provvedimento inutilmente, anche se per altri motivi, impugnato davanti al giudice amministrativo: in tal senso le sentenze 3 agosto 1990 n. 7806, 3 febbraio 1997 n. 982 e 27 marzo 1997 n. 2721. Si affermato, in particolare, che Çla pronuncia di rigetto della domanda dichiarativa dell'illegittimitˆ copre il provvedimento impugnato sia sotto l'aspetto dell'esistenza del potere dell'organo che ha emesso il provvedimento, sia della sostanza dello stesso, precludendo al giudice ordinario ogni indagine al riguardoÈ. Questa conclusione non appare peraltro poter essere seguita, quando a venire in questione il motivo di invaliditˆ del provvedimento rappresentato da ci˜ che l'autoritˆ amministrativa che lo ha posto in essere mancava del potere di farlo. Se anche questo motivo sia stato dedotto davanti al giudice amministrativo, sia stato esaminato e rigettato e la decisione sia passata in giudicato, l'accertamento formatosi pure su questo punto non consente di rimetterlo in discussione. Ma, quando, come nell'ipotesi che si viene discutendo e come viene sostenuto dal ricorrente nel caso concreto, la questione dell'inesistenza del potere non sia stata prospettata davanti al giudice amministrativo, il suo esame da parte del giudice ordinario in sede di disapplicazione non pu˜ essere considerato precluso. Ed invero, ci˜ su cui si forma il giudicato, in caso di rigetto del ricorso da parte del giudice amministrativo, non la legittimitˆ dell'atto, ma la mancanza nel ricorrente del diritto ad ottenerne l'annullamento; e l'ostacolo a che il giudice esamini un diverso motivo di illegittimitˆ, se lo si ammette, deriverˆ da un fenomeno di preclusione, cio dal fenomeno per cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, ossia non solo i motivi per cui la parte ha agito, ma anche quelli per cui avrebbe potuto agire e non lo ha fatto. RASSEGNA AVVOCATURA DEí-LO STATO 392 Se non che la ragione di invaliditˆ del provvedimento, che la giurisprudenza assegna all'area dell'inesistenza giuridica ed rappresentata dal fatto che l'autoritˆ amministrativa che ha emanato l'atto non aveva il corrispondente potere, sostanzia una domanda non di annullamento, ma di nullitˆ ed estranea all'area della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo: ed allora, rispetto ad essa non pu˜ operare la preclusione cui vanno incontro le questioni deducibili, ma non dedotte. Orbene, la Corte d'appello, non si attenuta a tali principi di diritto quando, sulla base del fatto che l'ordinanza era stata impugnata e che il ricorso era stato rigettato, ha affermato che ci˜ le precludeva l'esame della questione consistente nel1' accertare se il commissario straordinario di governo aveva il potere di autorizzare l'occupazione di urgenza. La Corte d'appello avrebbe dovuto invece accertare se l'ordinanza fosse stata impugnata per questo motivo, il che non era. Le pur fondate critiche mosse per questa parte dal ricorrente non traggono per˜ con sŽ la conseguenza che la sentenza del Tribunale sia sul punto passata in giudicato, perchŽ, sebbene in base ad una motivazione non conforme a diritto, la sentenza di primo grado stata riformata. Si tratta allora di stabilire in qual modo la questione andasse decisa e deve affermarsi che avrebbe dovuto esserlo nel senso sostenuto nell'appello, con conseguente accertamento che l'ordinanza aveva prodotto gli effetti propri di un provvedimento di autorizzazione all'occupazione di urgenza. Questi effetti le sono stati infatti, con norma retroattiva, attribuiti dall'art. 11, comma 7, della legge 18 aprile 1984, n. 80. La successione delle disposizioni richiamate al punto precedente mostra che la disciplina dell'attuazione del programma straordinario previsto dall'art. 80, comma 1, della legge n. 219 del 1981, per quanto attiene all'impiego dei necessari strumenti ablatori, stata oggetto di successivi interventi da parte del legislatore, volti a completarne la strutturazione e ad eliminare incertezze interpretative che traevano origine dalle sue originarie imperfezioni. Cos“, all'individuazione delle aree, che inizialmente comportava la sola dicliiarazione di indifferibilitˆ ed urgenza delle opere (art. 80, comma 4, legge n. 219 del 1981) stata aggiunta l'idoneitˆ a fungere da dichiarazione di pubblica utilitˆ (art. 4, comma 2, decreto legge 26 giugno 1981, n. 333); il commissario straordinario, cui giˆ spettava di adottare il provvedimento di individuazione, stato dichiarato competente a porre in essere tutti gli atti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione (art. 4, comma 2, decreto legge 333 del 1981); la portata di tale attribuzione stata resa esplicita dal punto di vista effettuale e temporale con la disposizione dell'art. 11, comma 7, legge n. 80 del 1984, che ha disposto nel senso che Çi poteri per l'occupazione temporanea e per l'espropriazione di pubblica utilitˆ conferiti ai commissari straordinari hanno decorrenza dal 18 maggio 1981È, cio dal giorno di pubblicazione della legge n. 80 del 1981 (nello stesso senso si espresso Consiglio di Stato, con la decisione 23 novembre 1988 n. 892 della sezione IV). Manifestamente infondata deve d'altro canto ritenersi la questione di legittimitˆ costituzionale della norma, cos“ interpretata, in rapporto agli artt. 42 e 97 Cost. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 393 L'art. 42, comma 3, Cost. consente che la proprietˆ privata, nei casi previsti dalla legge, sia espropriata per motivi di interesse generale. L'art. 80 della legge n. 219 del 1981 contiene l'indicazione del motivo di pubblico generale interesse, individuato nella realizzazione del programma di edilizia residenziale nell'area metropolitana di Napoli. La circostanza che il legislatore non abbia eccettuato dall'espropriazione immobili per i quali fosse stata giˆ rilasciata concessione edilizia non rileva in rapporto all'art. 42 Cost., che, in presenza di un motivo di pubblico generale interesse, non pone limiti all' espropriabilitˆ. La norma neppure presenta profili di contrasto con l'art. 97 Cost. ed i principi di buon andamento ed imparzialitˆ dell'amministrazione fissati nel suo primo comma. La legge generale sulle espropriazioni per causa di utilitˆ pubblica attribuisce al prefetto il potere di autorizzare l'occupazione di urgenza (artt. 71 e 72 legge 25 giugno 1865, n. 2359), potere che, dopo l'entrata in vigore dell'ordinamento regionale, il prefetto ha mantenuto in relazione alle opere di competenza statale, ma che, quanto alle opere di interesse regionale, stato trasferito alle regioni ( artt 2 e 3 decreto del Presidente della Repubblica 15 gennaio 1972, n. 105), le quali, non infrequentemente, per le opere di competenza degli enti locali territoriali, lo hanno delegato agli stessi enti. Orbene, l'attribuzione di tale competenza ad un commissario straordinario di governo consentanea al disegno volto ad accentrare presso il medesimo organo, dotato di una propria struttura di supporto (art. 84, comma 1) e di poteri di ordinanza (art. 84, comma 3), anche le attribuzioni inerenti ai procedimenti espropriativi, nell'intento di accelerare l'attuazione del programma di edilizia residenziale voluto dal legislatore statale con l'art. 80 della legge n. 219 del 1980 e dichiarato di preminente interesse nazionale. La norma, per questa ragione, deve essere considerata attuare l'esigenza di buon andamento della pubblica amministrazione, mentre, come la Corte costituzionale ha pi volte affermato, appunto a proposito della legislazione regionale prima richiamata, la riunione, presso un unico organo, dell'insieme dei poteri ordinati a rendere possibile la realizzazione delle opere pubbliche programmate dall'amministrazione, non contraria al principio di imparzialitˆ (Corte cost. 20 ottobre 1983 n. 319), il cui rispetto non impone la distinta attribuzione di tali funzioni a diversi organi. 4.1. -Il terzo motivo denunzia vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento, nonchŽ di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3, 4 e 5, codice procedura civile, in relazione all'art. 84 della legge 14 maggio 1981, n. 219). Il ricorrente osserva d'aver sostenuto, davanti ai giudici di merito, che il commissario di governo non aveva il potere di prorogare la durata dell'autorizzazione all'occupazione di urgenza oltre il limite massimo preveduto dalla legge 22 ottobre 1971, n. 865. La sentenza impugnata presenterebbe i vizi denunciati, da un lato per aver considerato tale questione estranea all'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, dall'altro per averla decisa nel senso che il commissario aveva quel potere, in ci˜ argomentando da quanto disposto dall'art. 84, comma 3, della legge n. 219 del 1980 . ¥¥¥¥,,,,........1¥¥á~.. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 394 Il motivo non fondato. 4.2. -La questione stata esaminata e decisa nel merito dalla Corte d'appello e, poichŽ essa ha riguardo all'interpretazione di una norma di diritto, come non sussiste il vizio di difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, cos“ non pu˜ profilarsi un vizio di difetto di motivazione. Deve essere dunque verificata la corrispondenza a diritto della soluzione che al punto stata data dalla Corte d'appello. 4.3. -L'art. 84, comma 3, legge 14 maggio 1981, n. 219 -al comma 3 dispone: ÇNell'espletamento delle funzioni attribuite con le disposizioni del presente titolo, .il sindaco di Napoli ed il presidente della giunta regionale agiscono nella qualitˆ di commissari straordinari di governo nominati dal Presidente del Consiglio dei ministri e sono soggetti soltanto alle norme di cui al presente titolo, della Costituzione e dei principi generali dell'ordinamentoÈ. l Come si giˆ veduto, attraverso le modificazioni subite dall'art. 80 della legge, incluso nel medesimo titolo dell'art. 84, tra le funzioni attribuite ai commissari sono da considerare comprese quelle attinenti all'espropriazione per pubblica utilitˆ ed all'occupazione di urgenza. I Dal collegamento tra l'art. 80 e l'art. 84 si trae che, nell'esercizio di tali funzioni, i commissari sono tenuti al rispetto della Costituzione, dei principi generali dell'ordinamento e delle norme che, in tema di occupazione di urgenza ed espro I priazione per pubblica utilitˆ sono dettate nello stesso titolo della legge: poichŽ, queste ultime, nulla dispongono a riguardo della durata dell'occupazione di urgenza e del suo rapporto con l'espropriazione per pubblica utilitˆ, per individuare i limiti entro i quali debbono svolgersi i poteri dei commissari di governo nel campo che si IIconsidera si deve avere riguardo alle norme della Costituzione ed ai principi generali dell'ordinamento. I ~ Il primo profilo che viene all'esame consiste nello stabilire se dalle norme della Costituzione e dal complesso della legislazione in tema di espropriazione per pub. blica utilitˆ si tragga il principio per cui l'autoritˆ competente ad autorizzare l'occupazione di urgenza abbia anche il potere di disporne la proroga. II La risposta al quesito certo positiva. Determinare la durata degli effetti di un provvedimento costituisce un aspetto del potere di cura dell'interesse pubblico che si esercita attraverso quel tipo di provvedimento: l'ordinamento pu˜ eventualmente porre limiti alla durata di quegli effetti, imponendo che la situazione una volta presa in considerazione, decorso un certo lasso di tempo, sia rivalutata o disciplinata con l'impiego di altri strumenti; per˜, nell'ambito dl tali limiti, qualora esistano, la durata degli I p effetti pu˜ essere dimensionata nel tempo con successivi provvedimenti, adotta (: re i quali spetta, se diversamente non disposto, all'autoritˆ cui attribuita la l~ funzione. L'ordinamento conosce specifiche norme che, nel settore dell'espropriazione Iá per causa di utilitˆ pubblica dispongono in tal senso (l'art. 13, comma 2, legge 25 i giugno 1865, n. 2359, in tema di proroga della durata della dichiarazione di pub! I ~ blica utilitˆ; l'art. 11, comma 3, legge 24 luglio 1961, n. 729, in tema di proroga != dell'occupazione di urgenza oltre i limiti di durata previsti dall'art. 73 della legge . I PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 395 n. 2359 del 1865; l'art. 20, comma 2, legge 22 ottobre 1971, n. 865, che, nell'interpretazione della giurisprudenza, consente di protrarre a cinque anni la durata del1 'occupazione anche con provvedimenti di proroga: in tal senso, Sez. Un. 3 febbraio 1978 n. 481 e, tra le altre, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, la decisione 3 luglio 1979 n. 558 della sezione IV). Il secondo profilo che viene all'esame se dalle norme della Costituzione e dal complesso della legislazione in tema di espropriazione per pubblica utilitˆ si tragga il principio per cui la durata dell'occupazione non possa oltrepassare un predeterminato limite temporale massimo. é avviso della Corte che la risposta al quesito debba essere negativa. La legge generale sull'espropriazione per causa di utilitˆ pubblica contiene indubbiamente una norma in tal senso (l'art. 73 della legge n. 2359 del 1865), che, per˜, come si veduto, ha conosciuto deroghe (l'art. 11, comma 3, della legge n. 729 del 1861, che approvava un piano di nuove costruzioni stradali ed autostradali, ha infatti disposto che quel termine, prima della sua scadenza, potesse essere prorogato dal prefetto, se, per esigenze sopravvenute, i progetti approvati avessero dovuto essere modificati: e, di questa norma, la Corte costituzionale, con la sentenza 21 dicembre 1972 n. 188, ha escluso il contrasto con lart. 42, comma 2, Cost. ). La durata del termine biennale preveduto dall'art. 73 stata per˜ portata a cinque anni dall'art. 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e, nello stesso tomo di anni in cui si venuta sviluppando la vicenda che qui si esamina, l'ordinamento ha conosciuto l'introduzione di numerose leggi, che hanno avuto la comune portata di attuare una protrazione della durata delle occupazioni giˆ in atto. Si ha qui riguardo alla legge 1¡ marzo 1985, n. 42-che ha aggiunto un comma 5-bis all'art. 1 del decreto legge 22 dicembre 1984, n. 901, prorogando di un anno la scadenza dei termini di cui al secondo comma dell'art. 20 della legge n. 865 del 1971; al decreto legge 29 dicembre 1987, n. 534 -il cui art. 14, comma 2, convertito senza modifiche nella legge 29 febbraio 1988, n. 47, ha prorogato di altri due anni la scadenza di quel termine; ed infine alla legge 20 maggio 1991, n. 158 -il cui art. 22 ha ancora prorogato quella scadenza di due anni -s“ che, occupazioni iniziate dopo l'l gennaio 1983, hanno potuto conoscere una durata complessiva di dieci anni. Orbene, appunto vagliando la legittimitˆ costituzionale di tali norme in rapporto agli artt. 24 e 42 Cost., la Corte costituzionale (con la sentenza 19 maggio 1993 n. 244) pervenuta alla conclusione che, in presenza di una ragione concreta che le giustifichi, norme che protraggono per il tempo corrispondente la durata di occupazioni giˆ in atto, non realizzino per sŽ una violazione delle norme considerate, perchŽ se determinano remore temporali alla conclusione del procedimento espropriativo, non tolgono intanto al privato il diritto al ristoro del pregiudizio che egli risente in quanto nel frattempo privato del godimento del bene. Si pu˜ allora attingere la conclusione che, in presenza di situazioni straordinarie le quali giustificano la scelta del legislatore ordinario di attribuire all'autoritˆ governativa poteri di ordinanza, non contrasta con gli artt. 23 e 42 Cost. assegnare, alla norma attributiva di tale potere ed in rapporto all'esercizio della funzione di RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATñ 396 autorizzare l'occupazione di urgenza, la portata di consentire che la durata dell 'occupazione, dopo che l'occupazione medesima sia stata decretata, possa essere protratta anche oltre il limite massimo altrimenti fissato dalla legge, purchŽ in presenza di circostanze che facciano apparire giustificato nel caso concreto il ricorso alla indicata proroga. Assegnare alla norma tale portata in rapporto al potere di autorizzare l'occupazione di urgenza non poi in contrasto con principi generali dell'ordinamento nel campo del rapporto tra proprietˆ privata e potere dell'amministrazione di disporne per motivi di pubblico generale interesse. Principio generale in tal senso appare essere non giˆ quello per cui l'occupazione non possa protrarsi oltre i termini che il solo legislatore pu˜ stabilire (l'art. 11, comma 3, della legge n. 729 del 1961 ne costituisce una smentita), quanto che la durata dell'autorizzazione all'occupazione debba essere determinata nel provvedimento iniziale e non possa essere protratta se non nel duplice presupposto che l'esigenza di pubblico generale interesse che ne stata alla base resti attuale e che il procedimento di espropriazione non abbia potuto essere completato per effe:ttive ed incolpevoli difficoltˆ. NŽ il privato, da una tale norma, risulta sottoposto ad un potere dell'amministrazione suscettibile d'essere arbitrariamente esercitato. La proroga non potrˆ che essere disposta prima della scadenza del termine, chŽ, altrimenti, il provvedimento cesserˆ d'essere riconducibile al suo schema legale; l'atto dovrˆ presentare la motivazione necessaria a dare conto delle situazioni concrete che hanno impedito la pronuncia dell'espropriazione come del permanere delle ragioni di pubblico generale interesse che sono all'origine del procedimento; la legittimitˆ del provvedimento sarˆ sindacabile in sede giurisdizionale. E per˜ tale sindacato spetta non al giudice ordinario, ma a quello amministrativo. Concludendo, deve affermarsi che la Corte d'appello ha compiuto la verifica dell'esistenza del potere in capo al commissario e lo ha fatto in modo corrispondente a diritto, mentre non avrebbe potuto compiere sindacato sul modo in cui il commissario aveva esercitato il suo potere di prorogare la durata dell'autorizzazione all' occupazione di urgenza (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., ordinanza 21 maggio 1998 n. 460 -Pres. Sgroi -Est. Finocchiaro -P. G. Delli Prisco li ( concl. conf.) -Jacobini Marco (avv. Recchia, Mastroviti, Spinelli) c. Ministero Grazia e Giustizia (avv. Stato Palmieri G.). Giurisdizione -Comitato per la formazione e la revisione degli albi dei consulenti tecnici del giudice -Natura -Organo amministrativo -Deliberazioni - Ricorribilitˆ ex art. 111 cost. -Esclusione. (Artt. 14,15,18 disp. art. codice procedura civile; art. 111 Cost). I Comitati previsti dagli artt. 14 e 15 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile hanno natura di organi amministrativi e non giurisdizionali e, PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO EPROCEDURA crVILE 397 pertanto, avverso le loro deliberazioni non proponibile il ricorso per Cassazione ex art. 111 Costituzione(!). (omissis) La Corte di cassazione, a sezioni unite, -considerato che Marco Jacobini ha proposto ricorso per cassazione avverso il provvedimento dell'l dicembre 1995 del Comitato costituito presso la Corte d'appello di Bari, con il quale stato respinto il reclamo dallo Jacobini stesso presentato avverso provvedimento, con il quale il Comitato costituito presso il Tribunale di Bari di cui all'art. 14 disp. att. codice procedura civile, preposto alla formazione e alla revisione degli albi dei consulenti tecnici del giudice, aveva deliberato la cancellazione dall'albo predetto in cui era iscritto nella categoria dei dottori commercialisti; -considerato che a sostegno del ricorso lo Jacobini deduce che erroneamen te con il provvedimento impugnato stata affermata la non reclamabilitˆ del provvedimento emesso dal Comitato istituito presso il tribunale; -considerato che i Comitati di cui agli artt. 14 e 15 disp. att. codice procedura civile hanno natura di organi amministrativi e non giurisdizionali, con la conseguenza che i provvedimenti dagli stessi adottati non sono ricorribili per cassazione ai sensi dell'art. 111 cost.; (1) In base agli artt. 61, 2¡ comma e 22 disp. att. c.p.c., la nomina del consulente tecnico d'ufficio deve essere effettuata tra le persone iscritte nell'albo del tribunale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che la dispone. La formazione e la tenuta dell'albo sono disciplinate dagli artt. 13 e ss. delle disp. att. codice procedura civile, in particolare, dall'art. 14, per quanto riguarda la composizione del comitato che provvede alla tenuta dell'albo e dall'art. 15, che indica le modalitˆ per l'iscrizione all'albo dei consulenti e i rimedi contro i provvedimenti del Comitato. Sulla natura del Comitato va osservato che si tratta di una commissione che non esiste nella sua organicitˆ se non di volta in volta ed occasionalmente, (A. LEVONI, Le disposizioni di attua zione al codice di procedura civile, Giuffr, Milano, 1992, 22; R. V ACCARELLA, G. VERDE, Codi ce di procedra civile commentato, UTET, Torino, 1997, 574), costituendosi soltanto in conse guenza di una domanda di iscrizione all'albo da parte di un candidato, e non ha, quindi, natura di organo permanente. La dottrina, comunque, distingue l'organismo comitato sotto due diversi pro fili: il primo che attiene al procedimento previsto dall'art. 15 citato; il secondo che riguarda l'at tivitˆ disciplinare prevista dai successivi articoli 19 e 21. Nel primo caso, che concerne la fattispecie sottoposta all'esame della Commissione (can cellazione dall'albo dei CTU categoria dei dottori commercialisti), il Comitato preposto a svol gere esami ed assumere delibere con ampie indagini di forma e di sostanza (LEVONI, op. cit., 25). Secondo la dottrina prevalente le attivitˆ svolte dal Comitato hanno i caratteri propri della funzione amministrativa ed il procedimento d'iscrizione ha natura di procedimento amministrativo (V ACCARELLA, VERDE, op. cit., 575) o meglio di processo amministrativo, privo, per˜, del connotato giurisdizionale e pi esattamente ascrivibile al quadro dell'autotutela decisoria della P. A. (LEVONI, ivi, 26). Vi contrasto, poi, in ordine alla tutela giurisdizionale riconosciuta al richiedente avverso il provvedimento finale. Secondo alcuni, concludendosi il procedimento in questione con la formazione di un atto amministrativo non giurisdizionale, il provvedimento di diniego e impugnabile innanzi al TAR in base agli artt. 2, lett. b), e 4 legge n. 1134/71 (LEVONI, ivi, 27); secondo RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATOC 398 -considerato che, pertanto, in conformitˆ alle conclusioni del Procuratore Generale presso questa Corte, il ricorso va dichiarato inammissibile; -considerato che la natura della controversia giustifica la compensazione fra le parti delle spese di questa fase di giudizio; P.Q.M. La Corte di cassazione, a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso. (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 8 giugno 1998, n. 5619 -Pres. Sgroi V. -Rei. Pigna taro -P.M. Morozzo Della Rocca ( conf.) -Ministero Difesa ( avv. Stato Cosentino) c. Ziino (avv. Conte). Espropriazione per pubblica utilitˆ -Retrocessione -Totale -Presupposti. (Legge 25 giugno 1865, n. 2359, art. 63). altri, invece, per il fatto che contro il provvedimento non previsto uno specifico rimedio, esperibile il ricorso al Consiglio di Stato per vizio di legittimitˆ (FRANCHI, Del consulente tecnico, in Commentario Allorio, I, UTET, Torino, 1973, 693); o, ancora, secondo una dottrina meno recente, sarebbe proponibile il reclamo al Ministro di Grazia e Giustizia che decide nell'esercizio del generale potere di controllo e di sorveglianza spettantegli in materia di ausiliari del giudice e, successivamente, il decreto ministeriale sarebbe impugnabile con ricorso al Consiglio di Stato in sede di legittimitˆ o con ricorso straordinario (ANDREOLI, Commento al codice procedura civile, II, 12 e 13 ss.; per una fattispecie in materia decisa dal Consiglio di Stato su ricorso straordinario v. Cons. Stato. Sez. III, 30 gennaio 1996, n. 1550/1995, in Cons. Stato, 1996, I, 1671). Infine, va ricordato che l'albo dei consulenti permanente e, quindi, le iscrizioni, una volta avvenute, restano ferme, salvo eventi sopravvenuti che portino alla cancellazione ex art. 18 disp. att. codice procedura civile. Parte della dottrina ritiene, perci˜, che contro il provvedimento di cancellazione possa sperimentarsi lo stesso reclamo previsto, contro il provvedimento di diniego di ammissione, dal1' art. 15, 4¡ comma, cit., ricorrendone l'Çeadem legis ratioÈ, essendo le delibere di revisione dell'albo riconducibili al quadro dell'attivitˆ formativa in senso di conservazione funzionale (LEVONI, ivi, 32). Nel caso di specie, comunque, correttamente la Cassazione ha dichiarato l'inammissibilitˆ del ricorso proposto ex art. 111 Cost. contro la deliberazione del Comitato con la quale era stato dichiarato inammissibile il reclamo avverso il provvedimento di cancellazione dall'albo dei C.T.U. Si tratta, infatti, di ricondurre la questione sotto l'esatta prospettiva della natura (amministrativa) dell'attivitˆ svolta che, come si detto supra, non assume alcun connotato giurisdizionale e non definisce un conflitto inerente a diritti soggettivi; rispondendo tale attivitˆ ad una e$igenza di garanzia di buon funzionamento dei giudizi e, quindi, ad un interesse pubblico e trattandosi, comunque, di provvedimenti modificabili e revocabili in ogni tempo, come sottolineato anche dal Procuratore Generale nelle sue conclusioni. G.P. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 399 Espropriazione per pubblica utilitˆ -Retrocessione totale -Prescrizione Decorrenza. (Legge 25 giugno 1865 n. 2359, art. 63; codice civile, art. 2935). Ricorre l'ipotesi della retrocessione totale, con conseguente giurisdizione del1' A. G. O. a conoscere del relativo diritto soggettivo azionato dal proprietario espropriato, allorch l'immobile abbia ricevuto da parte dell'espropriante una destinazione diversa da quella prevista nella dichiarazione di p. u. (Nella specie, i beni, espropriati per la costruzione di opere di fortificazione militare, erano stati in concreto utilizzati, nello stato originario, per uffici della Marina Militare e, poi, per alloggi del personale da questa dipendente) (1). Il termine, ordinario, di prescrizione del diritto alla retrocessione decorre dal momento in cui la situazione di fatto sia tale da dare certezza della sopravvenuta impossibilitˆ del compimento del!' opera considerata nella dichiarazione di p. u. (2). (Omissis) 2. -Col primo, secondo e quarto motivo del ricorso principale (ancorchŽ prospettati in via gradata) il Ministero della difesa ripropone l'eccezione di difetto di giurisdizione dell'autoritˆ giudiziaria ordinaria. Con i primi due motivi, denunziando violazione degli artt. 60, 61 e 63 della legge 25 giugno 1865 n. 2359 in relazione all'art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile, il ricorrente addebita alla Corte d'appello l'errore di avere ritenuto applicabile alla fattispecie l'istituto della retrocessione totale senza considerare: a) che non era neppure ipotizzabile la decadenza dalla dichiarazione di pubblica utilitˆ per la mancata attuazione dell'opera programmata, poichŽ l'espropriazione era stata pronunciata -col decreto prefettizio del 22 agosto 1942 -per generiche esigenze militari e non per realizzare un'opera pubblica; b) che ricorreva un'ipotesi assimilabile alla retrocessione parziale in quanto, non essendo stato fissato un termine per la realizzazione dell'opera pubblica, rientrava nella discrezionalitˆ della pubblica amministrazione stabilire se e quando dichiarare l'inutilizzabilitˆ del complesso immobiliarn espropriato. (l) Nella fattispecie, la Çpreveduta destinazioneÈ di un edificio e del terreno circostante, espropriati nel 1942, era stata la Çcostruzione di opere di fortificazione dello stretto e della piazza di MessinaÈ (mai realizzate mentre l'edificio, facente parte del complesso, era stato utilizzato -allo stato originario -nei modi ricordati in sentenza). Da notare, peraltro, che questa, ritenendolo non decisivo, non s' data carico del punto relativo alla scadenza dei termini assegnati con la dichiarazione di p.u. (v. art. 63 legge n. 2359/1865), verosimilmente -ancorch per implicito -rifacendosi alla sclassificazione, intervenuta nel 1954, da ÇdemanioÈ a ÇpatrimonioÈ del compendio immobiliare espropriato: circostanza che, meritevole forse di pi specifica illustrazione, finisce col rendere sostanzialmente condivisibile la soluzione offerta al caso concreto. (2) Tale momento, alla stregua della sottolineata insindacabilitˆ -in proposito -della pronuncia di merito, fatto, nella specie, coincidere col 1954 e dunque con quello dell'atto formale di sclassificazione che torna cos“ a proporsi, anche per altro verso, come punto nodale della vicenda. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 400 Con il quarto motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione su punti decisivi e deduce che la Corte d'appello: a) sarebbe incorsa in contraddizione nell'affermare la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che non erano state esegui~ te opere di interesse militare e nel riconoscere (respingendo l'eccezione di prescrizione del diritto fatto valere dagli attori) che fino al 1954 vi era stata una utilizzazione del fabbricato destinato agli uffici della marina; b) avrebbe affermato in Imodo illogico che, Çper carenza documentale non poteva darsi per certo che gli adempimenti prescritti dalla legge n. 2359/1865 (circa i termini ed il piano particolareggiato di esecuzione dell'opera) fossero stati effettivamente omessiÈ. I motivi, da esaminarsi congiuntamente essendo strettamente connessi, non meritano accoglimento. Ai fmi della risoluzione della prospettata questione di giurisdizione si rileva: che il fondamento del provvedimento di espropriazione del prefetto di Messina in data 22 agosto 1942 era costituito dalla dichiarazione di pubblica utilitˆ della Çcostruzione delle opere di fortificazione dello stretto e della piazza di MessinaÈ, contenuta, nel regio decreto 7 dicembre 1882 n. 1128; che questo decreto era specificamente indicato nell'atto del Ministero della marina in data 20 dicembre 1941, di approvazione dell'elenco degli immobili da espropriare in Messina; che il decreto prefettizio emesso ai sensi della legge n. 2359/1865 sull'espropriazione per pubblica utilitˆ richiamava il predetto atto di approvazione; che sul complesso immobiliare espropriato agli Ziino non fu compiuta alcuna opera poichŽ esso fu utilizzato dal Ministero nello I stato e con le caratteristiche in cui si trovava al tempo dell'espropriazione. é pertanto evidente che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente facendo leva sulla intitolazione del decreto prefettizio, l'espropriazione fu pronunciata I I @ non giˆ per generiche esigenze militari, ma al fine specifico della costruzione di opere di fortificazione prevista dal regio decreto di dichiarazione di pubblica utilitˆ; con la conseguenza che, non essendo stata compiuta l'opera prevista da tale dichiarazione nŽ alcun' altra opera, la fattispecie stata correttamente inquadrata dalla Corte d'appello nell'ipotesi della retrocessione totale prevista dall'art. 63 della legge n. 2359/1865. ~=: La giurisprudenza di queste Sezioni Unite (v., tra le altre, le sentenze 4 novembre 1994 n. 9131, 6 febbraio 1984 n. 870) costante nel distinguere l'ipotesi prevista da tale norma per il caso in cui l'opera non sia stata eseguita neppure in parte, da quella contemplata dagli artt. 60 e 61 per il caso di parziale esecuzione dell'opera, e nell'affermare l'esistenza -nel primo caso -di un diritto soggettivo alla retrocessione immediatamente tutelabile davanti al giudice ordinario, e -nel secondo -di un interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo, in relazione al provvedimento dell'amministrazione con il quale si dichiari che taluni beni non servono pi all'opera pubblica. Si inoltre precisato che, al fine di stabilire se ricorra l'una o l'altra ipotesi, deve considerarsi non solo il decreto di espropriazione ma anche e soprattutto la ~ e dichiarazione di pubblica utilitˆ e l'opera in essa indicata e che non si pu˜ prescin fil dere dal considerare, contemporaneamente, la condizione dei beni inutilizzati per 11 accertare se si sia verificata una causa che, escludendone la destinazione all'opera ~~ programmata, abbia reso inoperante la dichiarazione di pubblica utilitˆ rispetto al provvedimento ablatorio che li riguarda. . ,I . I ~=~~.,A:~~Ç'~@,=á=- ~ PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE Sotto questo profilo si affermato che cessa il rapporto che vincola il bene alla realizzazione dell'opera e si versa, quindi, nella fattispecie di cui all'art. 63 cit. quando l'opera programmata risulti realizzata in luogo diverso dagli immobili all'uopo espropriati (v. sentenze nn. 240/1979, 290811969), quando la pubblica amministrazione abbia dato ad essi una destinazione diversa ed incompatibile con l'attuazione dell'opera (v. sentenze nn. 3353/1976, 3632/1968), ovvero questa sia radicalmente diversa da quella in concreto realizzata (v. sentenze nn. 3851/1975, 870/1984 giˆ cit., 539/1991). La Corte territoriale ha accertato la mancata esecuzione dell'opera pubblica prevista nella dichiarazione di pubblica utilitˆ -costituente peraltro circostanza incontroversa -e áha indicato in modo logico ed adeguato le ragioni del proprio convincimento. Non sussistono, infatti, i vizi di motivazione su punti decisivi denunziati dal ricorrente col quarto motivo e sopra indicati. La Corte territoriale non ha, in realtˆ, affermato che l'utilizzazione del fabbricato per uffici potesse ricondursi allo scopo giustificativo della dichiarazione di pubblica utilitˆ (esecuzione di opere di fortificazione) e, di fronte ad una totale mancanza di esecuzione di siffatte opere, ha ritenuto sostanzialmente irrilevante l'accertamento del termine della dichiarazione di pubblica utilitˆ e della sua scadenza (con la conseguenza che le censure mosse al riguardo dal ricorrente non attengono ad un punto decisivo). 3. -Con il terzo motivo di ricorso il Ministero della difesa, denunziando violazione degli artt. 2934, 2935 e 2946 codice civile, deduce: a) che, ai fini della decorrenza della prescrizione decennale del diritto fatto valere dagli attori si sarebbe dovuto tener conto della data di cessazione giuridica dello stato di guerra (15 aprile 1946) a norma dell'art. 1 del d.l.lgt. 8 febbraio 1946 n. 49 per essere stata disposta l'espropriazione per esigenze militari in periodo bellico; b) che la Corte d'appello avrebbe errato nel fissare il dies a quo del termine di prescrizione nella data (26 maggio 1954) del verbale di passaggio del complesso immobiliare dal demanio al patrimonio, poichŽ detto verbale costituiva un atto predisposto a fini contabili interni dell' amn;i.inistrazione ed era, perci˜, inidoneo a far decorrere la prescrizione a sfavore dei privati. Il motivo non merita accoglimento. La Corte territoriale ha correttamente considerato, in conformitˆ al costante orientamento di questa Suprema Corte ribadito anche di recente (v., tra le altre, la sentenza 26 gennaio 1993 n. 954) che, al fine di verificare il momento in cui l'espropriato pu˜ esercitare il diritto potestativo alla retrocessione, occorre far riferimento alla situazione di fatto, obiettiva e concreta, tale da dare la certezza della sopravvenuta impossibilitˆ del compimento dell'opera considerata nella dichiarazione di pubblica utilitˆ (che nella specie, come si sopra rilevato, non era stata emessa -nel 1942 -in periodo bellico nŽ era collegata allo stato di guerra). In applicazione di tale principio la stessa Corte d'appello ha individuato detta situazione nell'utilizzazione, dal 1954 in poi, del fabbricato per alloggi degli ufficiali di marina e tale accertamento di fatto, adeguatamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimitˆ di questa Corte (omissis). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 402 CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 27 luglio 1998 n. 7340 -Pres. Sgroi -Rei. Carbone -P.G. Morozzo della Rocca (concl. conf.) -Consorzio Italiano Oleificio Sociale CIOS (avv. Vitale) c. Prefetto di Bari (avv. Stato G. Palmieri), Pinoli Alimentari (avv. Bracciodieta), Elaiopolio Cooperativo s.r.l. (avv. Conserva e avv. Prof. Lipari), Curatela fallimento CIOS (avv. De Palo). Giurisdizione civile -Regolamento di giurisdizione sollevato dalla pubblica amministrazione che non parte in causa -Ricorso alle Sezioni Unite Parte pi diligente -Termine perentorio -Inosservanza -Conseguenze Inammissibilitˆ. (Art. 41,.2¡ comma, e art. 368 codice procedura civile). Nel caso in cui la P.A. che non sia parte in causa abbia fatto valere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ex art. 41, 2¡ comma, codice procedura civile ed abbia ottenuto la sospensione del processo, la parte pi diligente deve investire la Corte di Cassazione della questione di giurisdizione con ricorso da proporsi nel termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione del decreto prefettizio a pena d'inammissibilitˆ (1). (1) Brevi osservazioni in tema di questione di giurisdizione sollevata dal Prefetto. La decisione si segnala non solo perchŽ la pi recente pronuncia in questa materia, in cui peraltro i precedenti non abbondano, ma anche perchŽ nella motivazione ricostruito l'iter storico- giuridico dell'istituto contemplato dalla norma di cui all'art. 41, 2¡ comma, citato. Si tratta di uno strumento processuale del quale solo raramente si sono avvalsi i Prefetti, ma di recente sembra che l'utilizzo stia diventando pi frequente e, quindi, la sentenza che si annota costituisce uno spunto di riflessione su quest'istituto che sembrava quasi obsoleto. Il quadro di riferimento normativo scarno ed costituito da due articoli del codice di procedura civile. L'art. 41, 2¡ comma, codice procedura civile, il quale prevede che la Pubblica Amministrazione, che non parte in causa, possa chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge ali' Amministrazione stessa, finchŽ la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. Il successivo art. 368 che disciplina le modalitˆ del procedimento avviato ex art. 41 citato ed, in particolare, statuisce che la Corte di Cassazione investita della questione di giurisdizione Çcon ricorso a cura della parte pi diligenteÈ nel termine, dalla norma stessa definito perentorio, di trenta giorni dalla notificazione del decreto prefettizio con il quale stata sollevata la questione di giurisdizione. In concreto il meccanismo delineato dalla legge processuale non appare pienamente idoneo a tutelare le ragioni di pubblico interesse che il Prefetto intende far valere soprattutto perchŽ, in mancanza del ricorso delle parti private, le Sezioni Unite della Cassazione non possono pronunciarsi sulla questione di giurisdizione sollevata dal Prefetto. Infatti, in dottrina prevale l'orientamento secondo il quale la P.A. non pu˜ essere considerata Çparte diligenteÈ ai fini predetti; argomentando essenzialmente dalla netta distinzione contenuta nell'art. 41 c.p.c. tra gli oneri e i poteri attribuiti alla P.A., al pubblico Ministero ed alle parti ed individuando l'intento del legislatore nel senso di non conferire alla P.A. che non sia parte in causa poteri immediati sul processo vertente fra altri soggetti (G. FLORE, voce Giurisdizione, (regolamento di), in Enc. Dir., voi. XIX, Milano, Giuffr, 323-324; R. VILLATA, Il conflitto di attribuzioni sollevato dal Prefetto, in Riv. Trim. di Proc. Civ., 1967, 894 e ss., in particolare p. 936). PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO EPROCEDURA CIVILE 403 (omissis) Con carattere pregiudiziale si presenta l'esame della tempestivitˆ del ricorso, tenuto conto che nel caso di specie si tratta di questione di giurisdizione sollevata dal Prefetto, ai sensi dell'art. 368 codice procedura civile e il ricorso alle sezioni unite deve essere proposto nel termine perentorio di 30 giorni dalla notifica del decreto prefettizio. La disposizione, che ha trovato scarsa applicazione nella vita dell'attuale codice di rito, regola una forma del tutto particolare di regolamento di giurisdizione, che si pu˜ esercitare in ogni stato e grado del processo, finchŽ la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato (cos“, Cass. 4 aprile 1969, n. 1103). Le poche applicazioni di questa norma si riscontrano in materia fallimentare nei rapporti tra liquidazione coatta amministrativa e dichiarazione di fallimento (Cass. 23 novembre 1994, n. 912, ord.; Cass., sez. un., 30 ottobre 1992, n. 11848; Cass. 17 luglio 1980, n. 4681). Con una norma di raccordo, per evitare conflitti di attribuzione, il capoverso dell'art. 41 codice procedura civile consente alla P.A., che non sia parte in causa, tramite il Prefetto, di far dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario dalle sezioni unite della Corte di cassazione. Alla P.A., quando non parte del giudizio, consentito di far valere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, senza il limite temporale della preclusione della Non seguono questa impostazione S. SATTA, (Commentario al codice di procedura civile, II, 238), il quale ritiene che per parte diligente possa intendersi anche la P.A. e E. CANNADA BARTOLI, il quale, alla luce del dettato costituzionale, riconduce l'istituto nell'ambito della teoria del processo ed ammette che la P.A. che non sia parte in causa possa assumere tale qualitˆ nei limiti del processo incidentale di c.d. giurisdizione, nel quale fa accertare i propri poteri in relazione all'oggetto dedotto in un giudizio in concreto (voce Giurisdizione (conflitti di), in Enc. Dir., vol. XIX, 302 e ss.). La giurisprudenza ha affrontato la questione sotto questo particolare profilo solo una volta, con la sentenza delle Sezioni Unite Civili 13 marzo 1965, n. 425 (in Foro Jt., 1965, I, 618; in Giust. Civ., 1965, I, 434 e in questa Rassegna, 1965, I, 2, 293, con nota Osservazioni sul conflitto di attribuzioni di G. DEL GRECO, nella quale anche pubblicato integralmente l'atto difensivo presentato dall'Avvocatura Generale, nella cui prima parte sono esaminati i problemi connessi al conflitto soilevato dal Prefetto ed alla sua rilevanza anche costituzionale, e nella cui seconda parte trattata la questione di merito). Infatti, nelle decisioni sinora intervenute la parte privata ha sempre (tempestivamente) provveduto ad investire la Corte di Cassazione. In una fattispecie, peraltro molto particolare, la Corte si pronunciata espressamente, ed in senso positivo, sull'ammissibilitˆ del ricorso del Prefetto proposto per tutelare le ragioni dello Stato del Giappone (SS. UU., 30 settembre 1968, n. 3029, in Giust. Civ., 1968, 962). In ogni caso, una volta che la parte privata pi diligente abbia investito la Cassazione, si deve ritenere che anche il Prefetto possa costituirsi in giudizio attraverso l'Avvocatura dello Stato al fine di far presenti le tesi e le argomentazioni della P.A. nel giudizio di risoluzione del conflitto (VILLATA, op. cit., 937). Secondo parte della dottrina, nell'ipotesi d'inosservanza del termine previsto dall'art. 368 cit. per investire la Cassazione, il processo deve ritenersi estinto ex art. 307 codice procedura civile (VILLATA, ivi) e se nessuno si fa parte diligente, manca la decisione del giudice di merito e sarˆ escluso ogni pregiudizio dell'autoritˆ amministrativa (CANNADA BARTOLI). 2. -Inoltre, dalla proposizione del regolamento ex art. 41 cit. scaturisce l'obbligo per il capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale pende la causa di sospendere il procedimento RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 404 decisione nel merito di primo grado, caratteristica peculiare del regolamento preventivo di giurisdizione, esperibile dalle parti del processo. La disposizione trova corrispondenza nel comma 1¡ dell'art. 37 codice procedu-< ra civile -che consente la rilevabilitˆ d'ufficio del difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo -e legittima a sollevare la questione di giurisdizione il Prefetto del luogo ove pende il giudizio di merito, quale rappresentante della P.A. che non sia parte in causa (art. 19 comma 2, regio decreto 3 marzo 1934 n. 383). L'attuale disciplina del regolamento di giurisdizione, di cui agli artt. 41, 367 e 368 codice procedura civile, risale alla legge 31 marzo 1877, n. 3761, sui conflitti di attribuzione, dovuta alla riforma del guardasigilli del tempo Pasquale Stanislao Mancini, rimasta sostanzialmente intatta. Sintomatico di quanto sopra, ed a livello di vero e proprio antiquariato giuridico, l'articolo in esame, non toccato dalla riforma del 1990, consente, ancora oggi, al Prefetto, competente per territorio, di sollevare la questione di giurisdizione. Con la semplice differenza che l'effetto sospensivo non pi connesso direttamente al decreto prefettizio, ma a un meccanismo procedimentale che parte dalla notifica alla magistratura requirente -ali' epoca dell'introduzione del codice di rito del 1942 ancora sottoposta all'esecutivo la quale ne dˆ comunicazione al capo dell'ufficio giudiziario che provvede a (art. 368, 3¡ comma, codice procedura civile) ed dubbio in dottrina se tale effetto sospensivo decada o meno per effetto della mancata proposizione del ricorso alle Sezioni Unite. fil In un remoto precedente attinente ad una fattispecie analoga a quella oggetto della decisio-I~.'.. ne che si annota, il Tribunale di Milano, con un decreto in data 15 ottobre 1979, (in Giur. It., 1979, I, 2, 296, con nota Il prefetto ed il processo civile di F. CrPRJANI), ha precisato che la proposizio-I',:á ne del regolamento di giurisdizione da parte del Prefetto nei confronti di una sentenza dichiarativa di fallimento obbliga il capo dell'ufficio giudiziario a sospendere sia il processo di opposizione alla sentenza stessa sia la procedura esecutiva concorsuale. Nel citato commento a tale provvedimento stato sottolineato come il regolamento ex art. 41 costituisca uno strumento Çpi micidialeÈ di quello su istanza di parte proprio perchŽ consente di scavalcare il giudice naturale investito della causa, sottraendogli il potere di sospendere il processo e perchŽ non assume alcuna particolare importanza la fondatezza della ÇrichiestaÈ prefettizia. Inoltre, il regolamento per decreto del Prefetto si differenzia da quello su istanza di parte non solo quanto ai presupposti (la P.A. che non sia parte in causa), ma anche per i termini finali per proporlo (il giudicato sulla giurisdizione) e l'oggetto (difetto della giurisdizione dell'autoritˆ giudiziaria ordinaria a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'Amministrazione). Altro connesso profilo di rilievo riguarda l'interpretazione della locuzione contenuta nel terzo comma dell'art. 368 codice procedura civile Çcapo dell'ufficio giudiziario davanti al quale pende la causaÈ. Secondo la dottrina (VILLATA, op. cit., 929; CIPRIANI, op. cit., 298), il capo dell'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice davanti al quale pende la causa (nella specie, il Presidente ~ Capo del Tribunale). ~ Inoltre, il giudice deve solo accertare l'esistenza delle condizioni oggettive (I'Amministra-?J zione non sia parte in causa e non vi sia stato il giudicato sulla giurisdizione) per emanare il prov li_, vedimento di sospensione. i: 3. -Resta da esaminare un ultimo aspetto: la disposizione di cui all'art. 41 stata emanata !i prima della entrata in vigore della Costituzione e della legge 11 marzo 1957, n. 87, sulla costitu-~ zione e sul funzionamento della Corte Costituzionale, e ci˜ rende necessario non solo e non tanto ~ valuWe la compatibmtˆ dell'fatituto pmi¥to dal codice di pmcedura civile con l~ dIBpo¥i,mn~ . ~~~........,.... PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 405 sospendere immediatamente il processo in corso. Questo tipo di intervento va inquadrato storicamente, perchŽ collegato alla fine dell'avocazione reale, che consentiva al re di attribuirsi qualsiasi processo civile o penale per deciderlo nel merito. Si ritenne, intorno all'ultimo quarto del secolo scorso, sotto la spinta di una forte corrente di pensiero, sostenuta dalla dottrina dell'epoca, di introdurre l'istituto dei conflitti, al fine di bloccare le eventuali invasioni del potere giudiziario nel campo riservato all'esecutivo, non pi protetto dall'avocazione reale. Il Governo del 1877 risolse il problema mediante Çl'arma di guerraÈ, cos“ qualificata dal guardasigilli Mancini, costituita dall'intervento del Prefetto posto in grado di bloccare l'autoritˆ giudiziaria, anche quando la P.A. non parte in causa, come, ancor oggi, recita l'attuale art. 41, comma 2¡. In questo modo si consente al Governo, tramite il Prefetto, di far valere il difetto assoluto del potere giurisdizionale, in ogni stato e grado del giudizio, finchŽ la giurisdizione non sia coperta dal giudicato, mediante un potere di veto con cui la P.A. ottiene la sospensione del processo, ai sensi dell'art. 368, comma 3, codice procedura civile. La regolamentazione attuale prevede, infatti, che costituisce onere dell'altra parte, rimasta bloccata dal veto con cui la P.A. ha ottenuto la sospensione del processo, di ricorrere alle sezioni unite affinchŽ provvedano sulla questione di giurisdizione. costituzionali successive, ma soprattutto valutare se l'interesse pubblico possa essere pi convenientemente fatto valere sollevando il conflitto di attribuzioni con il giudice ordinario. Infatti, nei casi verificatisi in concreto il Prefetto ha contestato la competenza giurisdizionale del giudice ordinario a dichiarare il fallimento di una societˆ, ritenendo, invece, quest'ultima soggetta alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. In sostanza, il Prefetto ha contestato l'esercizio del potere giurisdizionale del giudice ordinario nella particolare fattispecie a causa dei poteri invece spettanti alla Pubblica Amministrazione. Tanto che il regolamento de quo viene anche denominato regolamento di giurisdizione Çper conflitto di attribuzioniÈ. La questione potrebbe, quindi, essere utilmente fatta valere anche sollevando conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato innanzi alla Corte Costituzionale. Sebbene la dottrina ed anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale traccino una decisa linea di demarcazione fra questioni di giurisdizione e conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato, escludendo che sia sottoponibile a sindacato di costituzionalitˆ il modo come un determinato organo abbia concretamente esercitato i poteri che gli spettano, nel particolare caso di specie, il conflitto potrebbe essere sollevato ricorrendo alla categoria concettuale, elaborata dalla dottrina, di Çconflitto da menomazioneÈ (L. PALADIN, Diritto Costituzionale, CEDAM, Padova, 1991). Non occorre, quindi, che si contenda circa la spettanza dell'attribuzione stessa, ma sufficiente che sussista la menomazione di una sfera di attribuzioni costituzionalmente assegnata al soggetto che solleva il conflitto di attribuzioni. Infine, va ricordato che in un recente passato (nota vicenda Baffi-Sarcinelli, in cui la divergenza di vedute fra la Banca d'Italia e l'autoritˆ giudiziaria, a proposito dell'esistenza o meno di un obbligo di denuncia a quest'ultima da parte della prima, delle irregolaritˆ riscontrate in certi finanziamenti effettuati dal Credito Industriale Sardo alla SIR, sfoci˜ in un conflitto fra l'autoritˆ giudiziaria stessa e governo), si sostenne da autorevole dottrina (Sandulli) la possibilitˆ di deferire da parte dei Governo alla Corte Costituzionale la soluzione del conflitto di attribuzione insorto con l'autoritˆ giudiziaria, al fine di assicurare la coordinata funzionalitˆ dello Stato nelle sue varie articolazioni, rimettendo alla Corte la definizione dei limiti e delle prerogative dei due poteri in dissonanza. GABRIELLA PALMIERI ' ~. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 406 La richiesta del prefetto contenuta in un decreto motivato, notificato alle parti e al pubblico ministero presso il Tribunale, se si tratta di un processo di primo grado, o al procuratore generale presso la Corte d'Appello, se il processo sia in grado di appello. Il P.M. o il P.G. si rivolge non al giudice investito della causa, ma al capo dell 'u:fficio giudiziario, il quale, senza alcuna delibazione (a differenza di quanto previsto dal comma 2¡ dell'art. 2 legge 31 marzo 1877, n. 3761 per i conflitti di attribuzione) sospende il processo, dandone notizia alle parti e mettendo in grado quella pi diligente di rivolgersi -entro il termine perentorio di 30 giorni dalla notifica del decreto prefettizio -alla Corte di Cassazione perchŽ si pronunci sulla giurisdizione. Sebbene la legge definisca il decreto del prefetto come richiesta per la decisione sulla giurisdizione della Corte di cassazione, in realtˆ si tratta non di una domanda, ma piuttosto dell'esercizio di un potere di veto, con cui la P.A. da un lato ottiene la sospensione del processo, e dall'altro, su ricorso a carico della parte pi diligente, la decisione sulla giurisdizione ad opera delle sezioni unite. Nel caso in esame, il decreto del prefetto risulta notificato, ai sensi dell'art. 3 68 codice procedura civile in data 18 dicembre 1996 e di ci˜ dˆ atto lo stesso decreto di sospensione del presidente del Tribunale, quando richiama la nota del P.M. del 20 dicembre 1996, contenente, appunto, notizia del decreto ai fini della sospensione di rito. La disposizione contenuta nell'art. 368 codice procedura civile prevede che il ricorso contenente la questione di giurisdizione deve essere proposto Çnel termine perentorio di 30 giorni dalla notifica del decreto prefettizioÈ, avvenuta nella specie il 18 dicembre 1996. Orbene, il C.I.O.S. avrebbe dovuto proporre il ricorso entro trenta giorni dalla notifica del decreto prefettizio. Nel caso di specie, il termine perentorio non risulta rispettato perchŽ il ricorso per regolamento di giurisdizione stato tardivamente notificato, in data 29 gennaio 1997. La giurisprudenza ferma nel ritenere che il ricorso notificato oltre il termine perentorio sia inammissibile (Cass., 12 agosto 1995, n. 8857). In considerazione della natura della controversia le spese possono essere interamente compensate tra le parti. P.Q.M. La Corte a sezioni unite, dichiara il ricorso inammissibile (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 29 luglio 1998, n. 7414 -Pres. Vessia -Rei. Paolini -P.M Dettori (diff.) -SOGEMA s.r.l. (avv. Colarizi) c. Regione Valle d'Aosta (avv. Stato Sica). Giurisdizione -Contabilitˆ pubblica -Ordinamento contabile regionale Fermo amministrativo (provvedimenti di) -Carenza di potere -Giurisdizione dell' A.G.O. (Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, art. 69; legge regionale V dA 27 dicembre 1989 n. 90). PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 40T Per il carattere di eccezionalitˆ che lo connota, oltre che per la diversitˆ delle strutture organizzative statuale e regionale, l'istituto del fermo amministrativo, di cui all'art. 69 del regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, non pu˜ ritenersi inserito nell'ordinamento contabile della Valle d'Aosta in forza del generale rinvio operato, con disposizione di legge regionale, alle norme di contabilitˆ generale dello Stato. Con la conseguenza che spetta al giudice ordinario la cognizione delle controversie sulla esigibilitˆ dei crediti oggetto di provvedimenti di < za piuttosto recente attribuibili anche al Giudice Amministrativo a determinate condizioni. Il caso di specie era il seguente. Un'impresa, esclusa da una gara per avere prodotto un documento non sottoscritto secondo le modalitˆ prescritte dal bando, aveva impugnato davanti al T.A.R. competente la delibera di aggiudicazione dell'appalto, ritenendo illegittima la prescrizione. Il T.A.R., rilevato che effettivamente la prescrizione del bando risultava in contrasto con l'articolo 18 della legge 55/1990 oltre che con altri principi dell'ordinamento vigente, accoglieva il ricorso Çprevia disapplicazione delle disposizioni del bando di garaÈ che imponevano l'autenticazione della sottoscrizione ed annullava conseguentemente il provvedimento di aggiudicazione. Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ha dichiarato, invece, che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile dal Tribunale Regionale Amministrativo. La decisione importante perchŽ pone principi molto chiari in materia ed evita i fraintendimenti che pure vi erano stati sia in dottrina che in giurisprudenza. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 455 sciuti ex art. 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, al Giudice ordinario. Detto potere pu˜ esercitarsi contro tutti gli atti amministrativi incidenti su diritti. Sulla base di tali considerazioni, si distingue tra la disapplicazione ÇnormativaÈ e quella ÇprovvedimentaleÈ, la prima inerente ad atti regolamentari e la seconda a provvedimenti puntuali della pubblica Amministrazione. 3) La gerarchia delle fonti di per sŽ sufficiente a supportare giuridicamente il riconoscimento in capo al Giudice amministrativo del potere di disapplicare gli atti normativi illegittimi, indipendentemente dalla natura della posizione giuridica coinvolta (diritto soggettivo o interesse legittimo). 4) La disapplicazione delle clausole del bando di gara discende direttamente dal suo contrasto con le previsioni legislative, che non contengono elementi atti a sostenere la scelta dell'Amministrazione. Nel caso esaminato, il bando -ad avviso del T.A.R. non fornisce alcuna indicazione circa le modalitˆ che il concorrente deve seguire nel manifestare la propria volontˆ in ordine al profilo da cui scaturita l'esclusione della ricorrente, nŽ appaiono altrimenti desumibili ragioni idonee a giustificare la decisione della Amministrazione di imporre alle imprese aspiranti a partecipare alla gara l'onere di autenticare la sottoscrizione della dichiarazione. L'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (come modificata dall'art. 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n.406) subordina, una volta esaurita la procedura concorsuale, l'affidamento di opere in subappalto o a cottimo alla previa autorizzazione della stazione appaltante ed impone all'aggiudicatario di comunicare i nominativi dei soggetti a cui intende subappaltare o dare in cottimo i lavori. é evidente che la dichiarazione richiesta prima della gara a tutti i concorrenti, seppur finalizzata ad esigenze di conoscenza e di tutela dell'Amministrazione, funzionale alla produzione di effetti che si determineranno solo nella fase successiva alla scelta del contraente, esclusivamente in capo dello stesso ed a condizione che quest'ultimo adempia ad ulteriori oneri. A fronte della posizione assunta dal T.A.R. della Lombardia, l'inammissibilitˆ del ricorso di primo grado, dedotta con i due appelli, comporta per il Collegio il dovere di definire i precisi limiti della disapplicazione oltre a quello di esaminare la natura delle clausole del bando di gara. In primo luogo, il Consiglio di Stato esclude che la disapplicazione possa operare quando le posizioni soggettive oggetto di lesione abbiano la struttura dell'interesse legittimo, restringendo la possibilitˆ del Giudice Amministrativo di disapplicare l'atto della Pubblica Autoritˆ solo quando la natura della posizione garantita dall'ordinamento giuridico assuma la valenza di diritto soggettivo perfetto e l'ordinamento non attribuisca alcun potere di degradarlo. In secondo luogo, il Consiglio di Stato esige per la disapplicazione normativa che la norma -legislativa o regolamentare -disciplini direttamente il rapporto facendo essa immediatamente sorgere la situazione di diritto soggettivo perfetto. In terzo luogo, in modo conseguente, il Consiglio di Stato esclude la disapplicazione quando tale rapporto diretto non sussiste a causa dell'intermediazione di atti autoritativi e quindi provvedimentali in senso proprio, qual' da ritenersi un bando di gara. Atti immediatamente impugnabili qualora contengano prescrizioni illegittime suscettibili di arrecare una lesione. LUIGI MAZZELLA RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 456 Nel disapplicare le prescrizioni del bando, che ponevano a carico dei partecipanti l'onere di produrre, a pena di esclusione, la dichiarazione delle opere da affidare a subappalto o a cottimo con l'autentica delle firme, la sentenza impugnata muove da recenti affermazioni della Sezione V di questo Consiglio intese, nel caso conflitto, a dare preminenza alla norma legislativa rispetto a quella regolamentare allorchŽ quest'ultima precluda al privato l'esercizio di un diritto soggettivo: la V Sezione ha, invero, superato la precedente giurisprudenza che riteneva preclusa al Giudice amministrativo la disapplicazione degli atti regolamentari, ravvisando, in sede di giurisdizione esclusiva, la possibilitˆ di disapplicare i regolamenti, gli atti generali e anche quelli a contenuto puntuale, sebbene non tempestivamente impugnati, allorchŽ dalla loro applicazione vengano compromessi diritti soggettivi: tali sono state ravvisate, da ultimo, le posizioni dei professionisti costituiti in societˆ interessate a stipulare convenzioni con le unitˆ sanitarie locali (Cons. Stato, V, 7 aprile 1995 n. 531) o quelle del lavoratore dipendente, divenuto inabile, ad essere adibito ad altra mansione compatibile con il suo stato (Cons. Stato, V, 19 settembre 1995 n. 1332). L'orientamento segue quello giˆ manifestato in sede di esecuzione del giudicato (Cons. Stato, V, 27 gennaio 1989 n. 7) che ritiene il giudice amministrativo, limitatamente agli atti paritetici, destinatario -come il giudice ordinario -del generale disposto dell'art. 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, circa la possibilitˆ di disapplicare gli atti amministrativi riconosciuti illegittimi. Pur condividendo l'orientamento della V Sezione, il Collegio non ritiene che la disapplicazione possa operare quando le posizioni soggettive oggetto di lesione abbiano la struttura dell'interesse legittimo, anche a fronte di disposizioni di supposto carattere regolamentare, come sembrerebbe avere qualificato il T.A.R. della Lombardia le clausole del bando. NŽ, tantomeno, considera possibile affermare che la posizione vantata dalla impresa Perregrini abbia conservato natura di diritto soggettivo a fronte del preciso onere di autenticazione prescritto dal bando, nonostante che l'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (come modificata dall'art. 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406) non preveda l'autenticazione della firma relativa alla dichiarazione delle opere che il partecipante voglia affidare in subappalto o a cottimo. Va, innanzitutto ribadito che la possibilitˆ del Giudice amministrativo di disapplicare l'atto della pubblica autoritˆ discende dalla natura della posizione garantita dall'ordinamento giuridico: opera solo quando tale posizione assuma la valenza di diritto soggettivo perfetto e l'ordinamento non attribuisca alcun potere di degradarlo. In questo caso il rapporto si instaura pariteticamente fra l'Amministrazione e il privato, s“ che il Giudice lo conosce direttamente in quanto tale, e indipendentemente dalla sua funzione di Giudice amministrativo. La potestˆ che egli esercita in sede di disapplicazione , pertanto, analoga a quella del Giudice ordinario, non esistendo alcuna ragione, neanche ravvisabile nell'art. 4 legge legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, per la quale gli sia preclusa la conoscenza del rapporto sostanziale dedotto nel giudizio, nonostante l'esistenza dell'atto. Di fronte agli atti paritetici, il giudice amministrativo non esercita, invero, alcun potere di annullamento, ma prescrive i comportamenti necessari a ricondurre alla legalitˆ la condotta dell 'Amministrazione, disattendendo gli atti posti in essere difformemente dagli obblighi previsti dall'ordinamento e ripristinando le posizioni soggettive violate. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Ricondotta in questi termini la disapplicazione cosiddetta normativa, evidente la sua possibilitˆ di operare solo quando la norma -legislativa o regolamentare -che si assume violata regoli direttamente e congiuntamente il rapporto, instaurando situazioni aventi spessore di diritto perfetto e non di interesse. La disapplicazione nel processo amministrativo, in quanto limitata a realizzare le sole pretese discendenti direttamente dalla legge, viene meno di fronte ad atti aventi carattere squisitamente autoritativo e, pertanto, provvedimentale in senso proprio, ove il rapporto non regolato direttamente dalla legge, ma tramite l'esercizio di un potere che la legge stessa conferisce all'amministrazione. Il sindacato giurisdizionale si esercita, in questo caso, sulle modalitˆ con le quali il rapporto stato regolato in via autoritativa dall'amministrazione. Esso non pu˜ spingersi sino al punto di disattendere, anche con lo strumento della disapplicazione, un assetto d'interessi oramai divenuto definitivo per la generalitˆ dei soggetti, una volta scaduto il tempo prescritto per la sua impugnazione. Il divieto della disapplicazione cosiddetta ÇprovvedimentaleÈ per il Giudice amministrativo deriva, pertanto, dall'assetto concreto del rapporto, che non dettato in via primaria dalla legge, ma dall'Amministrazione, nell'esercizio di una sua potestˆ discrezionale. Che il bando di gara sia riconducibile a manifestazione di volontˆ provvedimentale e non ad atto regolamentare o, comunque, normativo, stabilito dall'unanime giurisprudenza che stabilisce l'immediata impugnabilitˆ del bando stesso, qualora contenga prescrizioni suscettibili di arrecare una lesione diretta ed immediata (Cons. Stato, V, 17 dicembre 1991n.1369). AncorchŽ illegittime, le prescrizioni del bando di gara entrano a far parte del1' ordinamento come regola concreta del rapporto, da osservare per tutti i partecipanti in sostanziale posizione di paritˆ, stante il principio dell'imperativitˆ del provvedimento amministrativo, nei cui confronti il criterio teleologico che impone l'applicazione della gerarchia delle fonti sicuramente recessivo (Cons. Stato, VI, 11 ottobre 1990 n. 891; id. V, 20 novembre 1987 n. 711; id. VI, 31gennaio1984 n. 38). 3. Nella gara indetta dal Provveditorato regionale alle opere pubbliche per la Lombardiii;, al fine dell'appalto dei lavori relativi alla sede del Tribunale per i minorenni di Milano, il bando (pubblicato il 27 marzo 1993) prevedeva espressamente l'onere di produrre una dichiarazione nella quale indicare espressamente, ai sensi del1' art. 18, comma 3, punto 1, della legge n. 55 del 1990 quali opere il partecipante intendeva subappaltare o affidare in cottimo e avvertiva, altrettanto, espressamente che tale dichiarazione, valida alla data fissata per la gara, si sarebbe dovuta rendere forme e per gli effetti di cui agli artt. 20 e 26 della legge 4 gennaio 1968 n. 15. Subordinare tale dichiarazione a dette formalitˆ corrisponde, invero, ad una specifica potestˆ attribuita all'Amministrazione dall'art. 65, n. 6, del regolamento di contabilitˆ dello stato di cui al regio decreto 23 maggio 1924 n. 827, che considera requisito dell'avviso di asta pubblica (bando), la indicazione dei Çdocumenti comprovanti l'idoneitˆ o le altre condizioni prescritte per essere ammessi all'astaÈ medesima, condizioni fra le quali ben pu˜ essere ricompresa la formalitˆ dell'autenticazione della sottoscrizione del documento da produrre. é, pertanto, da disattendere la sentenza impugnata, ove ritiene che le prescrizioni dell'art. 18, comma 3, della legge 19 marzo 1990 n. 55, come modificata dall'art. 34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO e 458 del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406, circa l'affidamento in subappalto o in cottimo delle lavorazioni oggetto della gara, attribuiscano uno specifico diritto dell'appaltatore non assoggettabile a specifici limiti e condizioni dall'Amministrazione e, conseguentemente, non degradabile alla posizione d'interesse legittimo dal bando di gara. A fronte dei suesposti rilievi, sono prive di fondamento le deduzioni riportate nel controricorso della societˆ appellata, circa il contrasto delle disposizioni del bando con il citato art. 18, che non esclude per la stazione appaltante la potestˆ di regolare sotto l'aspetto formale, con specifiche prescrizioni le dichiarazioni alla cui produzione sono tenuti i partecipanti. Da ci˜ deriva la legittimitˆ dell'esclusione della societˆ Costruzioni Perregrini in assenza della richiesta autenticazione, senza che sia possibile disapplicare la relativa clausola del bando di asta pubblica. 4. I due appelli sono, quindi, fondati e meritano accoglimento, data la inammissibilitˆ del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del bando in parola. (omissis) CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 15 settembre 1998 n. 1161 -Pres. !annotta -Est. De Nictolis -Magarotto Elia (avv. Testa e Manzi) c. Co.re.co. della Regione Veneto (avv. Stato Aiello C.). Impiego pubblico -Indennitˆ particolari percepite solo dal personale medico a paritˆ di stipendio tabellare con dirigenti amministrativi -Legittimitˆ Estensione per analogia ai dirigenti amministrativi -Esclusione. Impiego pubblico -Decreto legislativo 29/1993 -Trattamenti economici fissati dai contratti collettivi -Inderogabilitˆ anche in melius. é da ritenere pienamente legittimo il sistema normativo in base al quale a paritˆ di stipendio tabellare con i dirigenti amministrativi, il personale medico gode di particolari indennitˆ (indennitˆ medico-professionale di tempo pieno e sue maggiorazioni, indennitˆ di dirigenza medica e per strutture specialistiche) per cui percepisce, globalmente, un compenso mensile maggiore. Le peculiari indennitˆ percepite dai medici non possono essere estese per analogia ai dirigenti amministrativi, perchŽ connesse alla specificitˆ della prestazione professionale sanitaria (1). é da ritenere, alla luce di una interpretazione sistematica, che anche nel disegno del decreto legislativo 29 del 1993 i trattamenti economici fissati dai contratti collettivi siano inderogabili anche in melius oltre che in peius (2). (omissis). 1. Con il ricorso di primo grado erano stati dedotti, con il primo motivo, i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 4 7 legge n. 833 del 1978, 30 del decre( 1 -2) La sentenza che si annota riafferma il costante orientamento del Consiglio di Stato sul trattamento retributivo dei dirigenti amministrativi delle uu.ss.11. Il ricorrente, dirigente amministrativo di una u.s.l. veneta, aveva in primo grado impugnato il provvedimento di controllo negativo del Co.re.Co. di annullamento della delibera del Comitato f PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 459 to del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, 2, 3, 4, 9, 17 e 18 legge n. 93 del 1983, 3, 5, 36, 51 e 97 della Costituzione, nonchŽ eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di perequazione retributiva, dell'ingiustizia manifesta e della disparitˆ ingiustificata di trattamento; con il secondo motivo, l'eccesso di potere per incongruitˆ ed erroneitˆ della motivazione. 1.1. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, ha disatteso tutte le censure osservando che il ricorrente, quale direttore amministrativo, inquadrato nel 10¡ livello retributivo funzionale ai sensi dell'art. 3 7 decreto del Presidente della Repubblica n. 348 del 1983, e percepisce uno stipendio tabellare identico a quello dei medici che esercitano pari funzioni (coadiutore sanitario, vice direttore sanitario, aiuto corresponsabile). Tuttavia, a paritˆ di stipendio tabellare, il personale medico gode di particolari indennitˆ (indennitˆ medico professionale di tempo pieno e sue maggiorazioni, indennitˆ di dirigenza medica e per strutture specialistiche), per cui percepisce, globalmente, un compenso mensile maggiore. Tale sistema non , ad avviso del T.A.R., illegittimo. Vero che nell'ordinamento anteriore alla istituzione delle uu.ss.ll. gli enti ospedalieri godevano di una certa discrezionalitˆ in tema di trattamento economico dei propri dipendenti, e potevano stabilire per essi un trattamento pi favorevole di quello previsto dalla contrattazione collettiva, ritenuto inderogabile solo nel minimo; specie dopo la sentenza della Corte Costituzionale 29 luglio 1982 n. 161, che aveva dichiarato illegittimo l'art. 7 della legge 17 agosto 197 4 n. 3 86, nella parte in cui faceva divieto agli enti ospedalieri di corrispondere al proprio personale un trattamento economico superiore a quello previsto dagli accordi sindacali nazionali, era pacifico che gli enti ospedalieri potessero equiparare il trattamento economico dei dirigenti amministrativi a quello dei dirigenti sanitari. Tuttavia, il contesto normativo radicalmente mutato con la legge n. 833 del 1978, in base alla quale, secondo il Tribunale, gli ospedali non hanno pi persona- di gestione della u.s.l., con cui si concedeva l'equiparazione del trattamento economico tra personale ammfoistrativo e personale medico svolgente corrispondenti funzioni, ritenendo ingiustificata la sperequazione retributiva tra gli stessi. Il T.A.R. adito disattendeva tutte le censure prospettate dal ricorrente e, in secondo grado, il Consiglio di Stato ha integralmente confermato la sentenza appellata. La decisione annotata, che si muove del resto nel solco tracciato dalle precedenti pronunce dello stesso Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, V, 13 dicembre 1993 n. 1282; Cons. Stato, V, 6 aprile 1991 n. 449) appare pienamente condivisibile. Ritenendo legittima la mancata corresponsione ai dirigenti amministrativi di indennitˆ connesse con l'esercizio della professione medica, che nulla hanno a che vedere con l'espletamento di funzioni amministrative, il Consiglio di Stato ribalta la prospettiva del ricorrente, profilando semmai dubbi di legittimitˆ sulla corresponsione ai dirigenti sanitari di indennitˆ connesse con le prestazioni mediche qualora ci si trovi in presenza esclusiva di identitˆ o analogia di funzioni con i dirigenti amministrativi. Del resto, anche alla luce di un criterio di ragionevolezza, appare legittima la non attribu zione ai dirigenti amministrativi delle indennitˆ connesse alla specificitˆ della prestazione pro fessionale sanitaria, sia a causa di una diversa posizione funzionale dei direttori sanitari e ammi nistrativi, sia per la diversitˆ di preparazione professionale loro richiesta. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO"' 460 litˆ giuridica, ma sono elementi dell'organizzazione delle uu.ss.11., le quali a loro volta sono prive di personalitˆ giuridica e di autonomia finanziaria. In tale quadro va letto l'art. 47 legge 23 dicembre 1978 n. 833, che demanda al contratto collettivo nazionale la determinazione del trattamento economico del personale delle uu.ss.11., facendo divieto alle stesse di concedere al proprio personale compensi, indennitˆ o assegni di qualsiasi natura che modifichino direttamente o indiretta mente il trattamento economico stabilito in sede di contrattazione collettiva. Tale disposizione appare pienamente legittima, essendo le uu.ss.ll. prive di risorse finanziarie proprie, di proprio patrimonio, e di autonomia contabile. Inoltre, il contratto collettivo (decreto del Presidente della Repubblica 25 giugno 1983 n. 348) attua la perequazione tra dirigenti amministrativi e dirigenti sanitari, essendo identico lo stipendio tabellare. Ci˜ che diversifica in concreto le retribuzioni sono le peculiari indennitˆ percepite dai medici, che non possono essere estese per analogia, perchŽ connesse alla specificitˆ della prestazione professionale sanitaria. Aggiunge la sentenza appellata che non pertinente, nel caso di specie, la giurisprudenza del Consiglio di Stato invocata dal ricorrente, in quanto la stessa si riferisce ad un caso diverso, in cui l'equiparazione del trattamento economico era stata chiesta dagli interessati giˆ agli enti ospedalieri, prima della loro soppressione: limim tatamente a tale ipotesi, la u.s.l. pu˜ disporre l'equiparazione del trattamento eco I nomico, ora per allora, permanendo la pretesa degli interessati a che l'ente si prom nunciasse sulla loro domanda. 0 l l lli 2. L'appellante critica la sentenza impugnata rilevando, anzitutto, che oggetto . del ricorso di primo grado era l'atto negativo di controllo del Co.Re.Co.; invece, ' parte della motivazione della sentenza del T.A.R. sarebbe dedicata a contestare la legittimitˆ della delibera u.s.l. di equiparazione dei trattamenti economici, delibera . annullata dal Co.Re.Co., sotto profili diversi da quelli esaminati dall'organo di conill trollo. L'appellante ripropone, pertanto, i motivi del ricorso di primo grado. I . l Il Consiglio di Stato perviene alla decisione in esame attraverso un'apprezzabile ed armonica ricostruzione dell'intero sistema normativo, a livello legislativo e di contrattazione collettiva, che disciplina la materia de qua. Il punto di partenza, nell'ambito della materia del pubblico impiego in generale, costituito, come noto, dalla legge n. 93 del 1983 che all'art. 11 ha previsto l'inderogabilitˆ dei trattamenti economici stabiliti dalla contrattazione collettiva sia in peggio che in meglio. Il Consiglio di Stato, approvando l'operato del legislatore, ritiene nella sentenza annotata che la ratio del principio della inderogabilitˆ in melius debba rinvenirsi sia nell'esigenza di contenimento della spesa pubblica che in esigenze di omogeneizzazione e di perequazione della retribuzione. I Ma lo stesso Consiglio di Stato si spinge anche oltre, affermando che il decreto sulla privam tizzazione del pubblico impiego, decreto legislativo 29/1993, il quale si limita a stabilire che Çle ID amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti ........ paritˆ di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettiviÈ (art. I 49, 2¡ comma) da interpretare sistematicamente nel senso che i trattamenti economici fissati dai contratti collettivi sono inderogabili anche in melius oltre che in peius. r f:'. Quindi lo strumento della contrattazione collettiva ritenuto tanto dal legislatore che dalla giurisprudenza amministrativa quello maggiormente idoneo a disciplinare i trattamenti economici ~ ~áá m; dei dipendenti pubblici per diverse ragioni: in primo luogo, perchŽ i trattamenti economici fissa1!: ~ j::; ~¤ . r ~ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 461 3. L'appello infondato. Non sussiste, nella decisione impugnata, il lamentato vizio di extrapetizione. Il provvedimento di controllo negativo impugnato afferma che con l'entrata in vigore della riforma sanitaria attuata con la legge 23 dicembre 1978 n. 833, in base all'art. 47 di detta legge preclusa alla u.s.l. ogni autonoma potestˆ in materia di trattamento economico; la stessa, pertanto, non legittimata ad attribuire ai dirigenti amministrativi lo stesso trattamento economico dei dirigenti sanitari, con decorrenza anteriore a quella di costituzione delle uu.ss.ll. Rispetto a tale contenuto della delibera del Co.Re.Co., e considerati i motivi del ricorso di primo grado, la motivazione della sentenza gravata, sopra sintetizzata, appare del tutto pertinente e puntuale. 3 .1. Passando all'esame delle censure di primo grado, riproposte con l'atto di appello, il Collegio ritiene che la sentenza appellata meriti integrale conferma. Il ricorrente, quale direttore amministrativo, inquadrato nel 10¡ livello retributivo funzionale ai sensi dell'art. 37 decreto del Presidente della Repubblica n. 348 del 1983, e percepisce uno stipendio tabellare identico a quello dei medici che esercitano pari funzioni (coadiutore sanitario, vice direttore sanitario, aiuto corresponsabile). Tuttavia, a paritˆ di stipendio tabellare, il personale medico gode di particolari indennitˆ (indennitˆ medico professionale di tempo pieno e sue maggiorazioni, indennitˆ di dirigenza medica e per strutture specialistiche), per cui percepisce, globalmente, un compenso mensile maggiore. Tale sistema da ritenere pienamente legittimo. Vero che nell'ordinamento anteriore alla istituzione delle uu.ss.11. gli enti ospedalieri godevano di una certa discrezionalitˆ in tema di trattamento economico dei propri dipendenti, e potevano stabilire per essi un trattamento pi favorevole di quello previsto dalla contrattazione collettiva, ritenuto inderogabile solo nel minimo; specie dopo la sentenza della Corte Costituzionale 29 luglio 1982 n. 161, che aveva dichiarato illegittimo l'art. 7 del decreto-legge 8 luglio 1974 n. 264, convertito nella legge 17 agosto ti dalla contrattazione collettiva sono sottoposti, prima dell'autorizzazione alla sottoscrizione dei contratti collettivi, a verifica di compatibilitˆ finanziaria; in secondo luogo, la legge disciplina compiutamente i tempi e le modalitˆ di formazione del contratto collettivo nazionale (art. 47, legge. 833/1978; artt. 3, 5 ss. e 13 legge 93/1983; artt. 24, 45 ss., 49 decreto legislativo 2911993). In tale sistema normativo si inquadra dunque perfettamente l'art. 47 della legge 833 del 1978 che riserva al contratto collettivo nazionale la determinazione del trattamento economico del personale delle uu.ss.ll., facendo divieto alle stesse di concedere al proprio personale compensi, indennitˆ o assegni di qualsiasi natura che modifichino, direttamente o indirettamente, il trattamento economico stabilito in sede di contrattazione collettiva. Viene quindi anche per questa via legittimato quanto stabilito nella materia de qua dal contratto collettivo nazionale, recepito con decreto del Presidente della Repubblica n. 348 del 1983, cos“ come riaffermato nella sentenza che si commenta, che i dirigenti amministrativi e qelli sanitari percepiscono un identico stipendio tabellare, anche se le retribuzioni degli stessi risultano in concreto diverse perchŽ i medici hanno diritto a peculiari indennitˆ che non possono essere estese per analogia al personale non medico, in quanto connesse alla specificitˆ della prestazione professionale sanitaria. L.V. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STArcr 462 1974 n. 386, nella parte in cui faceva divieto agli enti ospedalieri di corrispondere al proprio personale un trattamento economico superiore a quello previsto dagli accordi sindacali nazionali, fu affermato che gli enti ospedalieri potessero equiparare il trattamento economico dei dirigenti amministrativi a quello dei dirigenti sanitari. Tuttavia, il contesto normativo radicalmente mutato con la legge n. 833 del 1978, in base alla quale gli ospedali, per il periodo anteriore al decreto legislativo n. 502 del 1992, non hanno pi personalitˆ giuridica, ma sono strutture dell'organizzazione delle uu.ss.11. In tale quadro va letto l'art. 47 legge n. 833 del 1978, che demanda al contratto collettivo nazionale la determinazione del trattamento economico del personale delle uu.ss.11., facendo divieto alle stesse di concedere al proprio personale compensi, indennitˆ o assegni di qualsiasi natura che modifichino direttamente o indirettamente il trattamento economico stabilito in sede di contrattazione collettiva. 3.2. Tale disposizione appare pienamente conforme al dettato costituzionale: anzitutto le uu.ss.ll., in base alla legge n. 833 del 1978, sono prive di risorse finanziarie proprie e di autonomia contabile. Va ancora ricordato che anche la successiva legislazione relativa all'impiego pubblico si mossa nell'ottica di considerare inderogabili i trattamenti economici stabiliti dalla contrattazione collettiva, non solo in peggio, ma anche in meglio ( v. art. 11, comma 2, legge 29 marzo 1983 n. 93). E siffatta inderogabilitˆ in melius ha la sua giustificazione, da un lato, in esigenze di contenimento della spesa pubblica, e, dall'altro lato, in esigenze di omogeneizzazione e perequazione delle retribuzioni. E sebbene l'art. 49, comma 2 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (contenente la riforma del pubblico impiego), si limiti ad affermare che le pubbliche amministrazioni sono tenute a rispettare i trattamenti economici minimi fissati dalla contrattazione collettiva, non ponendo alcun divieto di attribuzione di trattamenti economici superiori, tuttavia da ritenere, alla luce di una interpretazione sistematica, che anche nel disegno del decreto legislativo n. 29 del 1993 i trattamenti economici fissati dai contratti collettivi siano inderogabili anche in melius oltre che in peius. Da un lato, i trattamenti economici fissati dalla contrattazione collettiva sono sottoposti, prima dell'autorizzazione alla sottoscrizione dei contratti collettivi, a verifica di compatibilitˆ finanziaria, e, dall'altro lato, sono stabilite specifiche autonomie e corrispondenti resppnsabilitˆ dei dirigenti, di talchŽ l'eventuale attribuzione di trattamenti economici superiori a quelli fissati in sede di contrattazione collettiva esigerebbe la preventiva verifica della capienza di bilancio e comporterebbe, in caso di insufficienza dei fondi disponibili, specifiche responsabilitˆ dirigenziali. 3.2.1. NŽ potrebbe invocarsi l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 47 legge n. 833 del 1978 alla luce della decisione della Corte Costituzionale n. 161 del 1982, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 7 decreto legge 8 luglio 1974 n. 264, conv. nella legge 17 agosto 197 4 n. 3 86, che conteneva analogo divieto, per gli enti ospedalieri, di modificare i trattamenti economici stabiliti con la contrattazione collettiva. La citata decisione afferm˜ l'incostituzionalitˆ della norma perchŽ demandava l'autoritˆ pi porre nel nulla clausole di contratti individuali e di contratti sindacali locali a una contrattazione collettiva nazionale, quella di cui all'art. 40 legge 12 febbraio 1968 n. 132, di cui non erano delineate sufficienti garanzie quanto ai tempi e le modalitˆ di formazione, e ci˜ in contrasto con l'art. 97 Cast.; a dire del giudice delle leggi, l'art. 7 in commento riconosceva Çalla contrattazione collettiva nazionale e soltanto alla PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA contrattazione collettiva nazionale senza limiti di tempo nŽ prescrizioni procedimentali autoritˆ per la quale l'art. 97 comma 1¡ esige il rispetto della riserva di leggeÈ. Ma il quadro normativo, in ordine alla contrattazione collettiva, radicalmente mutato rispetto a quello avuto presente dalla Corte Costituzionale, che faceva riferimento ai contratti collettivi nazionali di cui all'art. 40 legge 12 febbraio 1968 n. 132, che si limitava a rinviare genericamente agli accordi collettivi, senza nulla dire a tempi e modi di formazione. L'art. 47 legge n. 833 del 1978 non si espone alle medesime censure dell'art. 7 decreto-legge n. 264 del 1974, in quanto non demanda sic et simpliciter alla contrattazione collettiva la determinazione dei trattamenti economici, senza il tramite del rispetto della riserva relativa di legge, in quanto disciplina compiutamente i tempi e le modalitˆ di formazione del contratto collettivo nazionale, il che quanto era richiesto dalla Corte Costituzionale con la decisione n. 161 del 1982. Anche la successiva legislazione, che ha disciplinato la contrattazione collettiva nel pubblico impiego, dalla legge 29 marzo 1983 n. 93 al decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, ha compiutamente delineato tempi e modalitˆ di formazione dei contratti collettivi, e regolato con legge gli aspetti essenziali della disciplina del trattamento economico dei dipendenti pubblici (v. artt. 3, 5 ss., 13 legge n. 93 del 1983; artt. 24, 45 ss., 49, decreto legislativo n. 29 del 1993). Ne consegue la piena legittimitˆ costituzionale dell'art. 47 legge n. 833 del 1978. 3.3. Inoltre, il contratto collettivo (decreto del Presidente della Repubblica 25 giugno 1983 n. 348) attua la perequazione tra dirigenti amministrativi e dirigenti sanitari, essendo identico lo stipendio tabellare. Ci˜ che diversifica in concreto le retribuzioni sono le peculiari indennitˆ percepite dai medici, che non possono essere estese per analogia, perchŽ connesse alla specificitˆ della prestazione professionale sanitaria. E se vero che si potrebbe obiettare che i dirigenti sanitari svolgono funzioni per certi versi omogenee a quelle dei dirigenti amministrativi, a tale obiezione pu˜ replicarsi che il ragionamento del ricorrente deve essere rovesciato, vale a dire che in presenza di identitˆ o analogia di funzioni deve dubitarsi della legittimitˆ della corresponsione ai dirigenti sanitari di indennitˆ connesse con le prestazioni mediche, ma non pu˜, viceversa, ritenersi illegittima la mancata corresponsione ai dirigenti amministrativi di indennitˆ connesse con l'esercizio della professione medica, che nulla hanno a che vedere con l'espletamento di funzioni amministrative. Va inoltre considerato che dalla normativa vigente si desume la diversa posizione funzionale di direttori sanitari e amministrativi (decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979 n. 761, allegato E), e la diversitˆ di preparazione professionale loro richiesta (decreto ministeriale 30 gennaio 1982 in Gazzetta Ufficiale 22 febbraio 1982 n. 51, s.o., come integrato dal decreto ministeriale 3 dicembre 1982, in Gazzetta Ufficiale 7 febbraio 1983 n. 36), di talchŽ non appare irragionevole la non attribuzione ai dirigenti amministrativi delle indennitˆ connesse alla specificitˆ delle prestazioni dei dirigenti sanitari. 3.4. Deve per completezza ricordarsi che il Consiglio di Stato si giˆ pronunciato sulla questione dell'equiparazione del trattamento economico dei dirigenti amministrativi a quelli sanitari dopo l'entrata in vigore della legge n. 833 del 1978, risolvendolo, alla luce dell'art. 4 7 di detta legge, nel senso che non pi consentita siffatta equipara RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATñ, 464 zione (C.d.S., sez. V, 13 dicembre 1993 n. 1282; Id., 6 aprile 1991 n. 449: Çdopo l'entrata in vigore della legge 23 dicembre 1978 n. 833, non pi consentito alle Unitˆ sanitarie locali di modificare il trattamento economico del direttore amministrativo, fissato dagli accordi sindacali recepiti con decreto del Presidente della Repubblica, ai sensi del1' art. 47 della legge citata, al fine di equipararlo a quello del direttore sanitarioÈ). 3.5. NŽ a sostegno della tesi del ricorrente possono essere poste le precedenti decisioni del Consiglio di Stato invocate nell'atto di appello (C.d.S., sez. V, 21 dicembre 1992 n. 1539; C.d.S., sez. V, 13 ottobre 1993 n. 1043), in quanto le stesse si riferiscono a fattispecie concrete diverse, in cui l'equiparazione del trattamento economico era stata giˆ chiesta agli enti ospedalieri di appartenenza prima della loro soppressione, e pertanto la u.s.l. aveva provveduto in quanto ente subentrante in rapporti giuridici pregressi, in cui erano giˆ maturate aspettative degli interessati in base alla normativa previgente. Nel caso di specie, invece, la domanda di equiparazione stata presentata solo nel 1986, direttamente alla u.s.l., e pertanto quest'ultima non poteva provvedere alla equiparazione in un mutato contesto normativo, e non poteva neppure accordare tale equiparazione, come ha fatto, a decorrere dal 1¡ luglio 1979, in quanto a detta data era giˆ in vigore l'art. 47 legge n. 833 del 1978. 3.6. Quanto, infine, al rilievo dell'appellante secondo cui la delibera del Co.Re.Co. sarebbe viziata da eccesso di potere per incongruitˆ ed erroneitˆ della motivazione, perchŽ la u.s.l. non avrebbe modificato il trattamento economico del ricorrente pure per il passato a decorrere dal 1¡ luglio 1979, ma avrebbe eliminato, con effetto retroattivo, una sperequazione di carattere economico, valgono le considerazioni svolte nel paragrafo che precede. La u.s.l. non poteva disporre la richiesta equiparazione in un mutato contesto normativo, attribuendovi oltretutto una decorrenza -1¡ luglio 1979 -che ricade nel periodo in cui l'art. 47 legge n. 833 del 1978 era giˆ vigente. 4. In conclusione, l'appello va respinto (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 10 dicembre 1998 n. 1171 -Pres. !annotta -Est. áFalcone -Carpineto Nicola Costruzioni Generali S.r.l. (avv. Biasiotti Mogliazza) c. ANAS (avv. Stato Linguiti). Atto amministrativo -Diritto d'accesso alla relazione riservata della direzione dei lavori -Sussiste. La relazione del direttore dei lavori, sebbene costituisca un atto interno, non si sottrae al diritto di accesso (1). (1) Brevi osservazioni in ordine all'accesso agli atti interni. a) Il caso. Un'impresa di costruzioni proponeva ricorso al T.A.R., ex art. 25 legge n. 241/1990, chiedendo l'accesso alla relazione riservata del Direttore lavori e alla relazione riservata della Commissione di collaudo sulla riserva relativa ad una vertenza insorta con l'A.N.A.S., nel corso dell'esecuzione di un contratto d'appalto. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 465 (omissis). 1. Con ricorso in primo grado, la societˆ Carpineto Nicola Costruzioni ha chiesto al T.A.R. del Lazio di ordinare all'A.N.A.S. Ente Nazionale per le Strade di fornire copia della relazione riservata della Direzione lavori, redatta dall'Ing. Gianluigi Oliva, concernente l'esecuzione dei lavori di cui al contratto di appalto n. 18724 del 4 settembre 1996, e successivi atti aggiuntivi, per la eliminazione di strettoie e gravi viziositˆ piano-altimetriche mediante costruzione di una variante tra i Km. 3+700 e 4+700 della S.S. 313 di Passo Corese, nonchŽ copia della relazione riservata del Collaudatore Ing. Roberto Lucietti relativa al contratto di cui sopra. La societˆ ha fatto presente che la richiesta motivata dalla necessitˆ di apprestare le proprie difese nel giudizio arbitrale, attivato con la costituzione del relativo Collegio. L'Avvocatura dello Stato si era opposta sostenendo che l'accesso -finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'attivitˆ amministrativa -ha ad oggetto qualunque documento anche Çinterno È, formato ed utilizzato ai fini della Çattivitˆ amministrativaÈ, mentre la relazione oggetto della richiesta d'accesso sarebbe un atto che l'Amministrazione contraente non utilizza per svolgere un'attivitˆ ÇamministrativaÈ, ma per fare delle scelte nello svolgimento di una attivitˆ contrattuale (perci˜ di tipo privatistico). Il T.A.R. del Lazio respingeva il ricorso, escludendo la possibilitˆ di accesso sul presupposto della strumentalitˆ della relazione all'esercizio di un'attivitˆ privatistica della P.A. Questa tesi stata contestata dall'impresa, che ha impugnato la decisione dei giudici di prime cure proponendo l'appello accolto dal Consiglio di Stato, con la sentenza che si pubblica. b) La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, con la decisione in epigrafe, riconosce la sussistenza del diritto di accesso, Çposto che la natura di un atto interno non esclude l'applicazione di tale disciplinaÈ. In sostanza, la sentenza che si pubblica ribadisce la soluzione data in un precedente caso analogo, chiarendo che Çla relazione del direttore dei lavori si inserisce nella fase amministrativa dell'esame e della decisione sulle riserve, nella quale la pubblica amministrazione compie un'attivitˆ di valutazione che ha le caratteristiche di un procedimento amministrativo di definizione delle controversie, soggetto al principio di imparzialitˆ ed i cui atti, anche se relativi ad un rapporto sostanziale di diritto privato, sono sottoposti alla disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241È (Cons. Stato sez. VI, 11 dicembre 1996, n. 1744, in Giust. Civ., 1997, I, 547; Giur. It., 1997, III,l, 187; Riv. Giur. Edil., 1997, I, 342). Per il Consiglio di Stato, la relazione del direttore dei lavori inerisce ad un rapporto meramente professionale con l'Amministrazione per l'assolvimento dei compiti della medesima e non ha pertanto alcuna esigenza di riservatezza idonea a sottrarla al diritto di accesso ai sensi degli artt. 22 ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241. L'Amministrazione ha l'obbligo di consentire ali'appaltatore l'accesso alla relazione Çseparata e segretaÈ del collaudatore, prevista dall' art.100 regio decreto n. 350 del 1895, in quanto atto necessario del procedimento di collaudo, reso nei confronti dell'Amministrazione e dell'appaltatore. Si aggiunge che, nella fattispecie, troverebbe applicazione il principio per cui non pu˜ essere negato l'accesso ad un atto, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, anche se, al momento della domanda, sia pendente un giudizio fra le parti riguardante l'esecuzione del contratto di appalto. e) I dubbi della tesi contraria. La premessa teorica da cui prende le mosse tale indirizzo giurisprudenziale risulta chiaramente indicata in una recente decisione, in cui si infatti precisato che Çil diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come autonoma posizione giuridica, tutelata indipendentemente dalla pendenza di un procedimento giurisdizionale, ed finalizzato ad assicurare la tra RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 466 L'adito T.A.R. ha respinto il ricorso. 2. La societˆ appellante sostiene di aver diritto d'accesso ai documenti in questione, contestando le affermazioni della sentenza appellata. In quella sede, il primo giudice ha negato il diritto d'accesso, assumendo che la relazione del Direttore dei lavori sulle riserve dell'appaltatore prevista dall'art. 63, comma 4, lett. i), del regio decreto 25 maggio 1895 n. 350, mentre quella del collaudatore, prevista dall'art. 100, penultimo comma, qualificata Çseparata e segreta È; nella specie, trattasi di relazione che l'amministrazione contraente non utilizza per svolgere una attivitˆ amministrativa, ma per operare delle scelte nel dispiegamento di una attivitˆ contrattuale (privatistica). 3. L'amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l'infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto. 4.Ad avviso del Collegio, il ricorso merita accoglimento. 4.1. Nell'ambito delle norme in materia di procedimento amministrativo, di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241, il Capo V pone un principio generale di diritto d'acsparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti, cos“ concorrendo alla visibilitˆ del potere pubblico. Ne consegue che tale diritto azionabile sia allorquando si manifesta in sede partecipativa al procedimento amministrativo (accesso partecipativo) sia quando attiene alla conoscenza di atti che abbiano spiegato effetti diretti o indiretti nei confronti dell'istante (accesso informativo)È (Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 1998 n. 14, resa nella nota controversia tra la Soc. Salini costruzioni e la SACE, in Foro Amm., 1998, 26; ed in Cons. Stato, 1998, I, 2). Si aggiunge che Çl'attivitˆ amministrativa, alla quale il diritto di accesso correlato, comprende sia l'attivitˆ di diritto amministrativo sia l'attivitˆ di diritto privato, che, come la prima, costituisce cura concreta di interessi della collettivitˆ. Pertanto, pu˜ essere escluso il diritto di accesso solo nei casi di attivitˆ di tipo puramente privatistico, ancorchŽ svolta dalla p.a., e del tutto disancorata dall'interesse pubblico di settore istituzionalmente rimesso alle cure dell'apparato amministrativoÈ (Cons. Stato, sent. n. 14/1998, cit., nello stesso senso: Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 1997 n. 82). Ci˜ in quanto sono considerati Çdocumenti amministrativi, nei confronti dei quali"pu˜ essere esercitato il diritto di accesso, sia i documenti relativi ad atti di diritto pubblico e sia quelli relativi ad atti di diritto privato della P.A.: infatti, la legge n. 241 del 1990 correla il diritto di accesso all'attivitˆ amministrativa, la quale comprende non solo le ipotesi in cui l'amministrazione agisca con poteri autoritativi, ma anche quelle in cui sussista una connessione dell'attivitˆ con le finalitˆ di ordine generale, per il perseguimento delle quali il soggetto ha ricevuto l'investitura di diritto pubblicoÈ (sent. ult. cit.). Si va dunque consolidando la tesi secondo la quale Çil diritto di accesso ai documenti amministrativi correlato all'attivitˆ e non agli atti della p.a., e pertanto esso pu˜ esercitarsi anche con riferimento ad atti di diritto privato della medesima amministrazione È (Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1998 n. 716, in Foro Amm., 1998, 1041; Cons. Stato, 1998, I, 583; ma si veda pure Cons. Stato, sez. VI, 14 aprile 1998 n. 484, in Foro Amm., 1998, 1118, in cui si esclude il diritto di accesso Çper acquisire la conoscenza di atti e documenti inerenti ad attivitˆ di diritto privato, quale quella svolta dall'Ente poste italiane nell'ambito di rapporto giuridici privatistici di risarcimento di danni extracontrattuali per fatto di privatiÈ). Non sembra, tuttavia, che simili postulati teorici possano giustificare appieno la conclusione cui perviene la decisione in rassegna, che ad un esame attento non resiste ad una serie di obiezioni. Come noto, infatti, lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito che Çl'accesso agli atti amministrativi non pu˜ risolversi in uno strumento di controllo generalizzato sull'intero operato del PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 467 cesso ai documenti amministrativi, con le modalitˆ stabilite dalla stessa legge, al fine di assicurare la trasparenza dell'attivitˆ amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale. Il diritto riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e concerne i documenti amministrativi, ivi compresi gli atti interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini del1' attivitˆ amministrativa (art. 22). Il successivo art. 24 della legge n. 241/1990 autorizza il Governo a disciplinare le modalitˆ di esercizio del diritto d'accesso, per contemperarlo con l'esigenza di salvaguardare altri interessi pubblici e privati, tra cui la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese; in tal caso, per˜, garantita agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici. 4.2. In base ai principi sopraenunciati, la natura ÇinternaÈ della relazione del direttore dei lavori non vale a sottrarla al diritto di accesso posto che la natura di un atto interno non esclude l'applicazione di tale disciplina (Cons. Stato sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1744). l'amministrazione, come se fosse un'azione popolareÈ (Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 1997 n. 1359, in Cons. Stato 1997, I, 1658 (s.m.); nello stesso senso: Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997 n. 362, in Foro amm. 1997, 1095 (s.m.) ed in Cons. Stato 1997, I, 508). Invero, il diritto di accesso rappresenta una sorta di contrappeso in favore del privato nei confronti dell'Amministrazione, che si trovi in una posizione di supremazia speciale ed eserciti poteri pubblicistici (Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 4121; 17 dicembre 1996 n. 1559 e 11 dicembre 1996 n. 1734). Ne deriva che laddove, come nel caso di specie, il privato e la P.A. siano in condizione di sostanziale pariteticitˆ, perchŽ parti di un rapporto contrattuale, qual quello di appalto, non esiste la materia oggetto dell'istituto dell'accesso. La stessa finalitˆ dell'accesso -come evidenziata dalla legge n. 241/1990 -e cio la verifica della trasparenza ed imparzialitˆ dell'attivitˆ amministrativa renderebbe chiaro che l'accesso utilizzabile solo in presenza di posizioni di interesse legittimo e cio dove vi sia stato esercizio di attivitˆ amministrativa in senso tecnico. La circostanza che il contratto di appalto di opere pubbliche conosca ed applichi, per la fase della scelta ciel contraente, regole a tutela di interessi pubblici, non consente di estendere alla fase dello svolgimento del rapporto l'esercizio di poteri pubblicistici che giustifichino l'utilizzabilitˆ del contrappeso dell'accesso da parte del privato. Soprattutto tale utilizzabilitˆ non ha ragione d'essere con riferimento al profilo della soluzione delle vertenze nascenti nel corso della esecuzione del contratto d'appalto: trattasi di vertenze la cui soluzione affidata al giudice ordinario (o al collegio arbitrale) per la natura sostanziale di diritti soggettivi delle posizioni fatte valere in giudizio, dove il giudice chiamato ad interpretare ed applicare i patti contrattuali, non giˆ a valutare eventuali difformitˆ del comportamento dell'Amministrazione contraente dall'interesse pubblico perseguito. Infatti, nelle vertenze nascenti dalle riserve (o domande) dell'appaltatore l'Amministrazione contraente ha come suo interlocutore solo il proprio appaltatore e come metro di giudizio le norme contrattuali. Il procedimento attraverso il quale l'Amministrazione opera le sue scelte interpretative e, quindi, comportamentali resta del tutto irrilevante ai fini della soluzione delle vertenze proposte dal1 'appaltatore. Voler conoscere gli atti interni e prodromici a tali scelte significa voler entrare nei processi di formazione della volontˆ dell'Amministrazione e come ci˜ per il privato non consentito, nŽ rilevante ai fini del decidere, altrettanto non consentito ed irrilevante per il soggetto pubblico. Si osserva poi, con riferimento al caso di specie, che la natura assolutamente interna della relazione del Direttore dei lavori e della relazione separata e segreta del collaudatore discendono, oltre che dalla loro qualificazione di atti segreti (la qualifica espressamente dettata per la rela RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 468 Peraltro, la relazione del direttore dei lavori si inserisce nella fase amministrativa dell'esame e della decisione sulle riserve, nella quale la pubblica amministrazione compie un'attivitˆ di valutazione che ha le caratteristiche di un procedimento amministrativo di definizione delle controversie, soggetto al principio di imparzialitˆ ed i cui atti, anche se relativi ad un rapporto sostanziale di diritto privato, sono sottoposti alla disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241 (Cons. Stato -sez. VI, n. 1744/1996 cit.). 4.3. Parimenti, l'amministrazione ha l'obbligo di consentire all'appaltatore l'accesso alla relazione Çseparata e segretaÈ del collaudatore, prevista dall'art. 100 regio decreto n. 350 del 1895, in quanto atto necessario del procedimento di collaudo, reso nei confronti dell'amministrazione e dell'appaltatore. Peraltro, nella fattispecie, trova applicazione il principio per cui non pu˜ essere negato l'accesso ad un atto, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, anche se, al momento della domanda, sia pendente un giudizio fra le parti riguardante l'esecuzione del contratto di appalto. 5. Per le considerazioni svolte, il ricorso va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata. Sussistono equi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. zione del collaudatore, ed per coerenza da attribuirsi anche a quella del decreto legge finalizzata allo stesso scopo), dal fatto che rappresentano manifestazioni di opinioni rese da organi straordinari e provvisori della P.A. nell'esercizio di speciali attivitˆ intellettuali affidate a soggetti molto spesso estranei alla P.A. ed altrettanto spesso dotati di qualifiche professionali che rappresentano le ragioni dell'incarico. Sono dunque pareri tecnici nei quali vengono rappresentati tutti gli argomenti a sostegno di una certa soluzione del caso sottoposto che l'amministrazione deve acquisire senza per˜ dovervisi conformare (si tratta di pareri non vincolanti), senza dover neppure motivare la ragione di eventuale dissenso e senza doverli neppure menzionare nelle proprie determinazioni. Quest'impostazione sembra peraltro chiaramente avallata dal dato normativo che, espressamente per la relazione dell'organo di collaudo (art. 700 penultimo comma Reg. 350/1895) ed implicitamente, secondo una nota prassi, per la relazione del decreto legge, vuole che detti documenti siano destinati solo ali' Amministrazione appaltante con i caratteri della separatezza e segretezza. Tali caratteri sono evidentemente finalizzati a consentire scelte consapevoli dell'opinione di due organi tecnici, ma non condizionate da queste. E, soprattutto, ci˜ deve essere vero e valido quando lAmministrazione, come qualsiasi altro soggetto, deve difendersi in giudizio contro pretese che nella sua scelta definitiva ed autonoma abbia ritenuto di respingere. Riservatezza, separatezza e segretezza sono dettate e volute per lasciare alla amministrazione contraente libertˆ di scelta ed autonomia di difesa. Lo stesso Consiglio di Stato, del resto, aveva sempre circoscritto in passato la sfera dell'accesso ai soli atti inerenti all'esercizio di potestˆ pubblicistiche (v. per tutte: Cons. Stato, sez. IV, sent. 5 giugno 1995, n. 412, in Giorn. dir. amm., 1995) finchŽ non ha mutato orientamento con la sentenza n. 82/97, che accoglieva l'opposto principio dell'accesso agli atti di diritto privato. Ma la sentenza n. 14/98 (giˆ citata) ha notevolmente ridimensionato il revirement giurisprudenziale, riconoscendo che potrebbe Çcondurre ad effetti ultronei ... arrivando a rendere estensibile -sempre e comunque -ogni tipo di documento posto in essere ... da una Pubblica AmministrazioneÈ. La sentenza che si pubblica non pu˜ dunque essere condivisa, perchŽ mostra di ignorare tali precedenti insegnamenti, accogliendo un'interpretazione eccessivamente estensiva che mal si coniuga con l'esatta portata delle norme di cui agli artt. 22 e segg. della legge 241/90. FEDERICO BASILICA PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 469 P.Q.M Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe specificato (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 15 luglio n. 1078 -Pres. Giovannini -Est.Caringella -De Cristofaro Antonio (avv. Zampone) c. Sovrintendenza scolastica della Lombardia e Ministero della Pubblica Istruzione (avv. Stato Guida). Impiego pubblico -Cessazione della materia del contendere -Provvedimento pienamente satisfattorio dell'interesse giuridico a base del ricorso originario. Deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere quando l 'amministrazione, adottando provvedimento pienamente satisfattorio in ordine all'interesse giuridico posto a sostegno del ricorso originario, ha annullato il provvedimento impugnato (1 ). (1) La decisione del Consiglio di Stato in epigrafe offre lo spunto per riesaminare l'istituto della cessazione della materia del contendere alla luce delle pronunce della giurispmdenza amministrati va. Per cause di cessazione della materia del contendere si intendono in genere tutte quelle che assicurano soddisfacimento delle pretese e degli interessi del ricorrente da parte dell'amministrazione. Il giudice amministrativo dovrˆ in tal caso pronunciare una sentenza dichiarativa di improcedibilitˆ e di conseguente estinzione del giudizio. Si soliti distinguere tra sentenze di improcedibilitˆ per cessazione della materia del contendere e sentenze di improcedibilitˆ per sopravvenuta carenza di interesse, ancorchŽ l'art. 23, 7¡ comma della legge 1034/1971 faccia riferimento soltanto alla cessata materia del contendere, stabilendo che Çse entro il termine per la fissazione dell'udienza l'amministrazione annulla o riforma l'atto impugnato in modo conforme all'istanza del ricorrente, il tribunale amministrativo regionale dˆ atto della cessata materia del contendere e provvede sulle speseÈ. In realtˆ, a ben vedere, dichiarare il ricorso improcedibile per cessata materia del contendere o per soprˆvvenuta carenza di interesse non comporta alcuna differenza pratica, posto che in entrambi i casi si produce l'estinzione del giudizio, venendo meno l'interesse del ricorrente. Il giudice dichiarerˆ la cessazione della materia del contendere quando l'amministrazione avrˆ provveduto ad annullare o a riformare l'atto nel senso richiesto dal ricorrente; nei giudizi non impugnatori, quando l'amministrazione abbia versato al ricorrente il pagamento delle somme che le sono state richieste. Effetti satisfattivi per il ricorrente possono aversi anche attraverso l'emanazione di nuovi atti che gli attribuiscono una posizione di vantaggio, ed anche in seguito ad un intervenuto mutamento della situazione di fatto o di diritto, attraverso l'emanazione di nuove norme. I casi di sopravvenuta carenza di interesse sono costituiti invece da situazioni che non si pongono come satisfattive dell'interesse del ricorrente, ma impediscono o vanificano il risultato vantaggioso che il ricorrente voleva perseguire attraverso l'accoglimento del ricorso. Si pensi all'ipotesi in cui il provvedimento abbia esaurito i suoi effetti, o all'emanazione di nuove norme o al mutamento della situazione di fatto o di diritto che non consentano pi l'adozione in favore del ricorrente di provvedimenti ampliativi della sua sfera giuridica. La carenza di interesse pu˜ essere altres“ causata dal venir meno dell'oggetto stesso del provvedimento impugnato o dal venir meno del soggetto o ancora dal venir meno della sua posizione legittimante. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 470 (omissis). Il Collegio, aderendo all'istanza formulata dalla difesa del ricorrente, deve dichiarare la cessazione della materia del contendere in quanto l'Amministrazione, adottando provvedimento pienamente satisfattorio in ordine all'interesse giu ! Ma il vero nodo da sciogliere in relazione alle pronunce di cessata materia del contendere se sia sufficiente la mera eliminazione dell'atto impugnato da parte della pubblica amministrazione, oppure occorra che tale annullamento produca il pieno ed integrale soddisfacimento dell'interesse del ricorrente. Prima dell'entrata in vigore della legge n. 1034 si dividevano il campo due distinti orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato: l'uno (v. per tutte Cons. Stato, V, 27 agosto 1966 n. 1079; Cons. Stato, V, 9 marzo 1963 n. 933; Cons. Stato, VI, 9 dicembre 1959 n. 930) riteneva che la cessazione della materia del contendere si verificasse solo quando l'atto impugnato fosse rimosso dall'amministrazione e ne venissero completamente eliminati gli effetti, in modo che il ricorrente potesse ottenere il medesimo risultato che avrebbe ottenuto attraverso la sentenza del giudice di accoglimento del ricorso. Altra parte della giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 12 ottobre 1967 n. 477; Cons. Stato, V, 4 dicembre 1964 n. 1455; Cons. Stato, IV, 17 settembre 1965 n. 544), di segno opposto all'orienta mento precedente, riteneva invece che la dichiarazione di cessazione della materia del contendere ~ potesse intervenire in seguito all'eliminazione formale dell'atto ed alla sua sostituzione con altro atto, ancorchŽ tale ultimo atto si ponesse come lesivo dell'interesse sostanziale del ricorrente. 1 Il legislatore ha accolto il primo orientamento, richiedendo nell'art. 23, ultimo comma della ffi legge 1034 del 1971 l'annullamento o la riforma dell'atto impugnato Çin modo conforme alla I istanza del ricorrenteÈ. ~ La giurisprudenza prevalente successiva sembra aver tenuto in debito conto la portata innovati-ID va di tale disposizione normativa richiedendo ai fini della pronuncia della sentenza di rito per cessa-ru zione della materia del contendere che il nuovo atto emanato dall'amministrazione soddisfi piena-~ mente le richieste del ricorrente ( Cons. Stato, IV, 7 maggio 1974 n. 348; Cons. Stato, IV, 11 aprile 1978 ~ n. 207; Cons. Stato, V, 22 giugno 1979 n. 335). Tuttavia, nonostante il disposto restrittivo dell'art. 23 fil ultimo comma della citata legge 1034, si riscontra ancora qualche pronuncia contraria che ammette la ~ declaratoria di improcedibilitˆ anche se il nuovo provvedimento, completamente sostitutivo del pre-~ cedente, risulti ugualmente negativo per il ricorrente: v. per tutte Cons. Stato, VI, 18 marzo 1994 n. I 386, laddove si afferma che cessa la materia del contendere e dev'essere dichiarata la improcedibilitˆ ~j del giudizio, in relazione all'art. 23 comma ultimo, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, ogni qualvolta si ~:: verifichi la sostituzione del provvedimento impugnato ad opera di altro atto, non meramente confer-~ mativo o elusivo, che senza essere propriamente satisfattivo della specifica pretesa dedotta in giudizio, ,~ modifichi la situazione di diritto e di fatto -in senso favorevole o no -in guisa tale da togliere al ricorrente ogni interesse alla pronuncia in ordine alla legittimitˆ dell'atto impugnato. Permane dunque nel tempo l'oscillare della giurisprudenza dei supremi giudici amministra-ID tivi circa l'esatta individuazione della formula della cessazione della materia del contendere. I Tuttavia, a ben vedere, sembra scorgersi nel percorso evolutivo della medesima giurispru- I denza una linea di tendenza sempre pi garantista dell'interesse del ricorrente, richiedendosi pre-,._ valentemente che il nuovo atto produca effetti pienamente satisfattivi e sia conforme alle istanze ,. del ricorrente medesimo (in tal senso Cons. Stato, V, 11 aprile 1991 n. 546; Cons. Stato, VI, 6 ~-áá marzo 1992 n. 158; Cons. Stato, VI, 13 aprile 1992 n. 258; Cons. Stato, VI, 22 maggio 1992 n. ffi 416; Cons. Stato, V, 3 maggio 1994 n. 400; Cons. Stato, IV, 9 ottobre 1997 n. 1125). f~_:. Si segnala tuttavia, pur nel solco del riferito orientamento prevalente, una decisione del Consi-~ glio di Stato resa in sede di ottemperanza (Cons. Stato, IV, 4 settembre 1996 n. 1007) che ha ritenu-~: to sufficiente, ai fini della declaratoria della cessazione della materia del contendere, l'adozione di un , autonomo provvedimento o di una serie di atti o comportamenti Çdenotanti una chiara volontˆ del-I':: l'autoritˆ amministrativa di soddisfare -ancorchŽ con programmi e tempi rimessi alla sua valuta-:: zione discrezionale -l'interesse che il privato ha fatto valere nel giudizio principaleÈ. te .. LV I fil ¥¥1'mlli!llll¥¥~;:::~¥¥'..:::~:;.='.::;,á;:~~=::~¥ PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 471 ridico posto a sostegno del ricorso originario, ha annullato il provvedimento impugnato con il quale il De Cristoforo era stato escluso dalla sessione riservata di insegnamento per la classe LXII/Inglese di cui all'O.M. n. 395/1989 (cfr. decreto sovrintendentizio 24 luglio 1997, prot. n. 5056 allegato all'istanza difensiva).(omissis) CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 17 luglio 1998, n. 1097 -Pres. de Lise -Est. Millemaggi Cogliani -Cagossi (avv. Paoletti) c. Ministero dell'Universitˆ; Universitˆ Cattolica del Sacro Cuore; Regione Lazio (avv. Stato Arena G.). Istruzione e scuole -Professori ordinari ed associati -Unitarietˆ della funzione docente -Sussiste -Equiparazione quanto allo status, compiti e responsabilitˆ -Esclusione. Istruzione e scuole -Professore associato -Diritto di svolgere attivitˆ assistenziale presso un Policlinico -Non sussiste -Vincolo di dipendenza gerarchica dal primario -Sussiste. L'unitarietˆ della funzione docente, alla quale si accompagna uguale garanzia di libertˆ didattica e di ricerca per i professori ordinari e per quelli associati, ha riguardo alla prestazione didattica che l'istituzione universitaria fornisce alla collettivitˆ studentesca ma non esclude la persistenza di un differente status, comportante compiti e responsabilitˆ differenziate nell'ambito dell'organizzazione universitaria in cui il docente inserito. é legittimo, pertanto, il provvedimento con cui l'universitˆ cattolica del Sacro Cuore non riconosce ai professori associati il diritto di svolgere attivitˆ assistenziale presso il Policlinico Gemelli in completa autonomia, libertˆ didattica e scientif“ca, senza vincolo di dipendenza dal primario (1 ). (l) La sentenza in esame approfondisce il problema relativo alla equiparazione dei professori ordinari e dei professori associati, riferibile, secondo il Consiglio di Stato, esclusivamente al piano dell'attivitˆ didattica e della libertˆ scientifica e ci˜ nel pieno rispetto dell'art. 33 Cost. Diverso il rapporto tra le due figure di docenti sotto il profilo dell'espletamento della funzione assistenziale e considerata l'equiparazione del professore associato ad aiuto ospedaliero e del professore ordinario al medico in posizione apicale ai sensi dell'art. 102 del decreto del Presidnete della Repubblica 11 luglio 1980 n. 382, dove le differenze di responsabilitˆ e di compiti ad essi rispettivamente attribuite riemergono alla luce della normativa in materia. Sebbene non constino precedenti in termini, la problematica della unitarietˆ della funzione docente contrapposta alle differenze di status e di compiti risulta giˆ affrontata in C. Cost. 24/25 ottobre 1988 n. 990. Sulla operativitˆ della equiparazione dei professori associati alla qualifica di aiuto solo a condizione che vi sia stata una previa stipulazione delle convenzioni tra Universitˆ e Regione, ovvero nei limiti di spesa e di organico previsti dalle preesistenti convenzioni tra Regioni, universitˆ ed enti ospedalieri: Cons. di St., sez. V, 10 agosto 1992 n. 725; Cons. di St., sez. V, 5 agosto 1992 n. 699 e la consolidata giurisprudenza in materia. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 472 (omissis). 2.1. Nel merito l'appello infondato. 2.2. L'unitarietˆ della funzione docente, alla quale si accompagna Çuguale garanzia di libertˆ didattica e di ricercaÈ per i professori ordinari e per i professori associati, ha riguardo alla prestazione didattica che l'istituzione universitaria fornisce alla collettivitˆ studentesca, ma non esclude la persistenza di una differenza di status, comportante compiti e responsabilitˆ differenziate, nell'ambito dell' organizzazione universitaria, in cui il docente inserito. 2.3. Alla suddetta differenziazione si ricollega la disciplina contenuta nell'art. 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980, che prevede l'equiparazione dei professori di prima fascia (ordinari) al medico del servizio sanitario nazionale in posizione apicale (primario) e di quelli di seconda fascia (associati) al medico della posizione intermedia (aiuto). La norma in questione non lascia adito a dubbi interpretativi nella parte in cui attribuisce ai professori associati una posizione in tutto corrispondente a quella dei medici in posizione intermedia dei ruoli regionali, per quanto concerne le Çposizioni funzionaliÈ (art. 102 4¡ comma), rispetto alle quali, l'equiparazione economica Ž del tutto conseguenziale, restando dunque escluso che la norma abbia inteso disciplinare soltanto il trattamento economico, come erroneamente sostenuto dall'interessato nel ricorso introduttivo e ribadito in appello. Lo stesso appellante, del resto, sembra avere, da ultimo, abbandonato l'originaria linea difensiva (note di udienza del 13 giugno 1997), dando per pacifica la differente posizione giuridica dei professori di prima e seconda fascia, alla stregua di quanto disposto dall'art. 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980. 2.4. Del pari non pu˜ essere condiviso il dubbio di illegittimitˆ costituzionale sollevato dall'appellante con riferimento alla pretesa violazione della legge di delega e dell'art. 33 della Costituzione, ad opera del citato art. 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980. Il principio della piena equiparazione dei compiti e delle responsabilitˆ dei docetJ.ti delle due fasce sopra indicate non trova riscontro nella legge di delega e non salvaguardato dall'art. 33 della Costituzione il quale fa riferimento esclusivamente alla funzione docente in sŽ considerata, e non anche a quella assistenziale, alla quale si accompagnano esigenze organizzative della Universitˆ che esercita il governo sulle strutture di ricovero e di cura. La Corte costituzionale -come correttamente ricordato dalla Universitˆ resistente -ha avuto modo di precisare (sia pure con riferimento a diversa fattispecie) che le differenziazioni inerenti ai compiti ed alle responsabilitˆ delle due categorie di personale docente (mantenute presenti nell'assetto universitario malgrado l' Çunitarietˆ della funzione docenteÈ e Çl'uguale garanzia di libertˆ didattica e di docenzaÈ) non in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione (Corte cost. 990 del 24-25 ottobre 1988). A maggior ragione non ravvisabile alcun contrasto con l'art. 33 Cost., ove sia ben chiaro che la relazione con i discenti, cui inerisce la garanzia costituzionale, non si riferisce ai compiti ed alle responsabilitˆ dei docenti nell'assetto organizzativo dell'Universitˆ, i quali ben possono essere differenziati sulla base delle differenze di status tuttora presenti fra professori di prima e seconda fascia. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA In tale ambito devono essere ricondotte le corrispondenze funzionali tra personale medico dei ruoli universitari ed il personale medico del servizio sanitario nazionale e le correlative differenze fra doveri e compiti, del tutto coerenti con la prescrizione dell'art. 3 1¡ comma della legge di delega 21 febbraio 1980 n. 28 la quale non ipotizza alcun ruolo unico dei professori delle due fasce e pone invece l'accento sulla differenziazione dei compiti e delle responsabilitˆ, come dato distinto dalla unitarietˆ della funzione docente. Quest'ultima, del resto, per la correlazione esistente con la funzione assistenziale espletata dai sanitari universitari negli Istituti di ricovero e cura di cui l'Universitˆ si avvale, trova sufficiente garanzia nella posizione di ÇaiutoÈ riservata al professore associato, ove si consideri il rilevante grado di autonomia di cui gode il sanitario in questione, nell'area dei servizi a lui affidati (art. 63 decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979) in contrapposizione al potere generale di indirizzo e verifica attribuiti al primario (nel rispetto dell'autonomia professionale operativa del personale dell'unitˆ operativa assegnatagli). 3. L'appello pertanto deve essere respinto, restando indifferenti nel presente giudizio, le modifiche intervenute nella dirigenza del ruolo sanitario (art. 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992) e quelle statutarie della Universitˆ cattolica del Sacro cuore (art. 42). La norma da ultimo citata fra l'altro, non ha eliminato la differenziazione di status fra le due categorie di professori, ma ha semplicemente reso possibile (come anche reso evidente dalle successive determinazioni adottate dal consiglio di amministrazione e dagli accordi intervenuti con le organizzazioni sindacali) l'inquadramento Çprovvisorio e per la durata dell'incaricoÈ -nel II livello, proprio dei dirigenti medici -dei professori associati, ai quali sono state assegnate funzioni di primario o di aiuto dirigente. 4. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono l'appello deve essere respinto (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 17 luglio 1998 n. 1100 -Pres. Giovannini -Est. Millemaggi Cogliani -Ministero Ambiente, Tesoro e Industria ( avv. Stato Figliolia) c. Soc. ITA -Industria trasformazioni agroalimentari S.r.l. (avv.ti Alba e Manzi). Ambiente: protezione e risanamento -Contributo concesso ai sensi dell'art. 14 comma 3 del decreto legge 31 agosto 1987 n. 361 conv. in legge 29 ottobre 1987 n. 441 -Revoca del beneficio -Attribuzione al Ministero dell' Ambiente di un autonomo potere di valutazione della congruitˆ dell'intervento autorizzato -Esclusione -Previo parere della commissione tecnico scientifica per la valutazione della congruitˆ dei progetti -Necessitˆ. é illegittima la revoca del contributo concesso ad una societˆ a norma del/'art. 14, comma 3, del decreto legge 31agosto1987 n. 361 conv. in legge 29ottobre1987 n. 441, senza che il Ministero del/ 'Ambiente acquisisca il parere della Commissio RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO . 474 ne tecnica di cui all'art. 14 comma 7 legge 4111986 alla quale demandata, ai sensi dell'art. 4 del decreto ministeriale 5 luglio 1988 la valutazione degli interventi ai fini della loro ammissibilitˆ al contributo (1). (omissis) 1. Nella controversia in esame, concernente il provvedimento con il quale stato revocato il contributo concesso ad una societˆ (allo stato dichiarata fallita) a norma dell'art. 14 comma 3 del decreto legge 31agosto1987, n. 361, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, 1¡ comma, legge 29 ottobre 1987, n. 441, assumono preminente rilievo le disposizioni contenute negli artt. 1, 2 e 4 del decreto 5 luglio 1988, n. 283, emanato dal Ministro dell'ambiente, su parere conforme della commissione tecnico-scientifica per la valutazione dei progetti di protezione e risanamento ambientale di cui all'art. 14, comma 7, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, i quali, rispettivamente, hanno disposto l'ammissione a contributo de Çla gestione e lo smaltimento di qualsiasi tipo di rifiutiÈ (art. 1), sulla base di un programma sommariamente rappresentato in una Çscheda progettoÈ da compilarsi secondo l'allegato A) al decreto ministeriale cit. (art. 3), e la rimessione dell'istruttoria e della valutazione alla commissione tecnico-scientifica per la valutazione dei progetti di protezione e risanamento ambientale di cui all'art 14, comma 7, della legge n. 41 dei 1986, sopra citata, da effettuarsi Çsulla base dell'analisi delle schede progetto, con particolare riferimento ai costi previsti, ai benefici attesi, al valore attuale netto, al saggio di rendimento interno, alle ipotesi di gestione ed alla soluzione tecnica prospettataÈ (art. 4). 2. Nel suddetto quadro regolamentare, mentre demandato al Ministro dell'ambiente di determinare la lista degli interventi ammessi al contributo, e di definire Çle modalitˆ per il trasferimento dei fondi e le fasi dell'attivitˆ per il controllo e la verifica degli interventi medesimiÈ non si rinviene nŽ l'attribuzione, alla medesima Autoritˆ, di alcun potere autonomo di valutazione della congruitˆ dell'intervento autorizzato, in relazione, in particolare, Çai benefici attesi, al valore attuale netto, al saggio di rendimento interno, alle ipotesi di gestione ed alla soluzione tecnica prospettataÈ, nŽ, tanto meno, la comminatoria di un'automatica ipotesi decadenziale per effetto della non coincii:lenza della realizzazione con il progetto di larga massima delineato nella scheda. Ne consegue che la revoca del beneficio accordato, proprio in quanto basantesi su accertamenti e valutazioni tecniche di organi differenti da quello normativamente deputato alla valutazione tecnico-scientifica dell'intervento, avrebbe richie I I á' (1) Non constano precedenti in termini. La decisione respinge la tesi, proposta dal Ministero dell'Ambiente, in ordine alla configurabilitˆ della revoca del contributo quale misura sanzionatoria nei confronti della societˆ inizial ii mente ammessa al finanziamento, derivante dalla non corrispondenza tra la scheda -progetto pre ~jj sentata ai fini dell'ammissione e l'impianto di smaltimento realizzato, ovvero quale effetto risolutivo conseguente alle rilevate inadempienze. lll Il Consiglio di Stato, configurando la misura applicata quale atto di revoca vero e proprio, , richiede, secondo il principio del contrarius actus, la valutazione tecnico-scientifica del medesi. l mo organo deputato alla verifica della congruitˆ dell'intervento autorizzato. !!l I I ~ j PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA sto (a prescindere dalla osservanza delle prescrizioni di cui alla legge n. 241 del 1990, delle quali pure parte ricorrente ha denunciato la violazione con il ricorso introduttivo) il previo, vincolante parere della medesima Commissione tecnicoscientifica per la valutazione dei progetti di protezione e risanamento ambientale di cui all'art. 14, comma 7, della legge n. 41 del 1986, alla quale, in definitiva, doveva essere rimesso l'apprezzamento discrezionale della rilevanza delle diversitˆ riscontrate fra la realizzazione ed il progetto rappresentato nella scheda, in relazione agli obiettivi che avevano giustificato l'ammissione al finanziamento. 3 .1. Alla luce delle considerazioni che precedono, il provvedimento impugnato non si sottrae nŽ alla censura di genericitˆ della motivazione, nŽ a quella di violazione del decreto ministeriale n. 283 del 1988 (rispettivamente contenute nel terzo e nel secondo motivo del ricorso originari), sulla cui base il Tribunale pervenuto alla decisione di accoglimento. 3.2. Per il primo profilo, deve rilevarsi che le diversitˆ tardivamente riscontrate in sede di sopralluogo erano state, al contrario opportunamente evidenziate e giustificate dalla stessa impresa mediante la presentazione di un ulteriore progetto di massima sul finire del 1990, senza che a ci˜ avessero fatto seguito osservazioni del1 'Amministrazione o interruzioni delle erogazioni dei ratei di contributo. Ci˜ posto, considerata la sommarietˆ della progettazione richiesta in sede di presentazione della domanda, a norma del pi volte citato decreto ministeriale del 1988, l'irrilevanza della tipologia del rifiuto trattato o della forma di recupero ai fini della ammissibilitˆ al contributo, secondo quanto previsto dall'art. 14 3¡ comma dell'art. 14 decreto legge n. 361 del 1987, e la mancanza di tempestive contestazioni dell'Amministrazione al nuovo progetto di massima presentato dalla societˆ interessata, avvalora i rilievi mossi dalla ricorrente e condivisi dal giudice di primo grado in ordine alla inidoneitˆ delle ragioni addotte a giustificare il provvedimento di revoca, adottato sulla mera base di un sopralluogo tecnico ed in assenza della valutazione dell'organo tecnico-scientifico a ci˜ deputato. 3.3. Sotto differente ed assorbente profilo, deve ritenersi illegittimo il provvedimento con il quale il Ministro dell'ambiente revoca il contributo in conto capitale accordato a norma dell'art. 14, comma 3, del decreto legge 31 agosto 1987, n. 361, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, 1¡ comma, legge 29 ottobre 1987, n. 441 (per i programmi di investimento destinati a realizzare o adeguare impianti per il recupero dai rifiuti di materiali e di fonti energetiche, ovvero ad attuare progetti pilota per la gestione e lo smaltimento di qualsiasi tipo di rifiuti) sulla base di sopralluoghi tecnici che abbiano accertato modifiche strutturali rispetto alle indicazioni di massima contenute nella scheda progetto, implicanti la valutazione della mancanza di collegamento funzionale degli impianti realizzati con il recupero energetico prefigurato nel progetto -senza la previa acquisizione del parere della Commissione tecnico-scientifica per la valutazione dei progetti di protezione e risanamento ambientale di cui all'art. 14, comma 7, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, alla quale demandata, a norma dell'art. 4 del decreto ministeriale 5 luglio 1988, n. 283 la valutazione degli interventi, ai fini della loro ammissibilitˆ al contributo. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO' 476 4. Per completezza di indagine, va poi detto che -abbandonato dalla stessa appellante l'argomento relativo alla garanzia fideiussoria -l'ipotesi sanzionatoria sulla quale si incentra la difesa dell'Amministrazione non appare legittimamente sostenibile neppure alla luce delle ulteriori ragioni poste alla base del provvedimento impugnato, essendo sufficientemente emerso, nel giudizio di primo grado come la mancanza delle prescritte autorizzazioni fosse riconducibile esclusivamente a difficoltˆ frapposte dalle varie amministrazioni (regionale, comunale e sanitaria) di volta in volta superate, anche con l'intervento dell'autoritˆ giudiziaria. 5. Sulla base, dunque, di tutte le considerazioni che precedono, l'appello deve essere respinto (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 4 settembre 1998 n. 1210 -Pres. de Lise -Est. Caringella -Ministero dei beni culturali ed ambientali (avv. Stato Ferri) c. Comunitˆ Montana degli Alburni (avv. Marenghi e avv. Lanocita) e nei confronti di Societˆ Italiana per condotte d'acqua S.p.A. (avv. Clarizia) e Associazione italiana per il WWF e Associazione Lega per L'Ambiente (avv. Petretti). Bellezze naturali -Annullamento ministeriale di nulla-osta paesaggistico -Termine -Decorrenza -Deliberazione Giunta Comunitˆ Montane -Esclusione -Provvedimento Presidente -Invio documentazione -Motivazione -Pretermissione valutazione compatibilitˆ ambientale -Sufficienza. (Art. 82, comma 9 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616). La delibera di giunta della Comunitˆ Montana, limitandosi alla mera ricognizione del parere favorevole della Commissione beni ambientali della Comunitˆ Montana, assume i connotati di atto endoprocedimentale, dovendosi riconoscere al provvedimento autorizzativo del Presidente della Comunitˆ Montana l'effetto di rimuovere il limite legale del!' attivitˆ da autorizzare cui ricollegabile il decorso del termine per l'esercizio de potere di annullamento ministeriale (1). é tempestivo il decreto adottato nel termine calcolato dal giorno in cui la Comunitˆ ha inviato al Ministero la documentazione richiesta (2). (1) Non si rinvengono precedenti in termini. Va, peraltro, richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di deliberazioni di Giunta Regionale secondo cui, nel quadro del nostro ordinamento, pur spettando alla Giunta il compito di formare la volontˆ dell'Ente, ovvero di determinare il contenuto dei provvedimenti amministrativi ad esso imputabili, tale volontˆ non tuttavia in grado di attuarsi autonomamente necessitando dell'intervento dell'organo che ha la rappresentanza esterna dell'Ente, ossia del suo Presidente, il quale porta ad effetto la precedente deliberazione mediante un proprio decreto dotato di rilevanza esterna (C.d.S., sez. IV, 23 ottobre 1991 n. 847). Ai fini della decorrenza del termine per impugnare il relativo atto vedasi C.d.S., A.P., 12 gennaio 1984 n. 2, secondo cui, una volta conosciuto il decreto del Presidente della Giunta Regionale, emesso previa conforme delibera della Giunta, la tardiva conoscenza dell'atto collegiale non vale a riaprire il termine per il ricorso. (2) Sulla perentorietˆ del termine di sessanta giorni per l'adozione del provvedimento di annullamento ministeriale adottato ai sensi dell'art. 82, 9¡ comma del decreto del Presidente della Repubblica n 61611977 come modificato dalla legge 8 agosto 1985 n. 431, decorrente dalla rice PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 477 é legittimo l'annullamento che si limiti a rilevare il vizio di legittimitˆ del nulla-osta consistente nella pretermissione del vaglio di compatibilitˆ dell'opera con il contesto ambientale (3). (omissis). Con il primo motivo di appello il Ministero appellante si duole che il Giudice di prime cure, nel fissare il dies a quo del termine di cui all'art. 82, 9¡ comma, del decreto del Presidente della Repubblica n. 61611977 per l'esercizio del potere di annullamento del nulla osta paesaggistico, abbia considerato la delibera della gil,mta della comunitˆ montana, avente carattere meramente interno, e non il provvedimento autorizzatorio adottato dal Presidente. La censura fondata. Dalla documentazione in atti si ricava che la delibera giuntale, non prodotta in giudizio ma riportata nel provvedimento presidenziale, non riveste rilevanza esterna ma si limita, in un'ottica endoprocedimentale, alla mera ricognizione (Çpresa d'attoÈ) del parere favorevole della Commissione beni ambientali della Comunitˆ montana. Per converso, la rimozione del limite legale all'esercizio dell'attivitˆ autorizzanda, id est la manifestazione esterna di volontˆ precettiva alla quale il legislatore ricollega il decorso del termine per l'esercizio del potere di annullamento, sancita dal provvedimento del Presidente delle Comunitˆ, il quale, ÇVisto il parere favorevole della Commissione beni ambientali, vista la delibera della Giunta esecutiva n. 334 del 17 giugno 1988, con la quale si prende atto del parere favorevole della commissione beni ambientali, autorizza i lavori di realizzazione della strada a scorrimento veloce Fondovalle CaloreÈ. Posto che, alla luce del tenore letterale della determinazione impugnata, con il solo provvedimento presidenziale stata resa definitiva ed efficace all'esterno la volontˆ, precedentemente espressa in sede endoprocedimentale, di consentire la realizzazione dei lavori stradali, devesi ritenere che da questo momento sia decorso il termine per l'attivazione del potere ministeriale di annullamento, non potendosi agganciare detto termine ad una pregressa delibera giuntale che, limitandosi ad una zione da parte dell'autoritˆ centrale (e non dei suo organi periferici) delle relative autorizzazioni con riferimento alla sola fase di esercizio del potere di annullamento con esclusione dell'ulteriore comunicazione o notificazione, v. C.d.S., sez. VI, 3 marzo 1994 n. 241; C.d.S., sez. VI, 16 luglio 1990 n. 728; C.d.S., sez. VI, 25 luglio 1994 n. 1267; C.d.S., sez. VI, 13 gennaio 1994 n. 19; C.d.S., sez. VI, 21febbraio1997 n. 313, oltre alle decisioni citate in sentenza. Sulla necessitˆ di motivazione del relativo provvedimento cfr. C.d.S., sez. VI, 19 luglio 1996 n. 968. (3) Riguardo ai motivi dell'annullamento, costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato che tende a circoscrivere il potere ministeriale alla sola verifica di legittimitˆ della autorizzazione (cfr. C.d.S., sez. VI, 29 gennaio 1994 n. 75; C.d.S., sez. VI, 12 maggio 1994 n. 772 favorevoli ad un sindacato esteso al merito T.A.R. Puglia, sez. I Lecce, 21 giugno 1993, n. 520; T.A.R. Lombardia, sez. III 2 maggio 1994 n. 289). Ci˜ da riconnettersi al riconoscimento in capo all'autoritˆ statale di un potere di vigilanza rispetto all'esercizio di funzioni delegate alle regioni in materia di gestione del vincolo che esclude un riesame del merito della valutazione tecnicodiscrezionale di compatibilitˆ ambientale. F.Q. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U" 478 mera presa d'atto, non si appalesava diretta ad esprimere in forma precettiva la volontˆ dell'ente. In questa prospettiva non assume rilievo la valutazione della spettanza in capo al Presidente della competenza ad autorizzare i lavori, non essendo suscettibile di sindacato incidentale il provvedimento sul punto ed assumendo ai presenti fini rilievo il momento in cui il Ministero, legittimato ad un controllo successivo e non giˆ ad un vaglio preventivo di carattere endoprocedimentale, ha avuto contezza della definitiva autorizzazione all'effettuazione delle opere de quibus. Tanto premesso, considerato che il termine va individuato nel giorno in cui la Comunitˆ, su sollecitazione ministeriale, ha inviato la documentazione richiesta (30 maggio 1990), deve concludersi per la tempestivitˆ del decreto impugnato, adottato il 19 luglio 1990 (per il carattere non recettizio dell'annullamento ministeriale cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 1998 n. 496; 9 aprile 1998 n. 460). Parimenti fondato il secondo motivo con cui l'Amministrazione appellante censura la decisione di primo grado nella parte in cui la stessa ha stigmatizzato il difetto motivazionale del provvedimento ministeriale, limitatosi ad una mera enunciazione di valutazioni di merito reiterative di formule di stile senza considerare l'importanza della costruenda strada. Le conclusioni dei primi giudici non sono condivisibili. La determinazione ministeriale di ritiro, lungi dal trasbordare in una inammissibile valutazione di merito riservata nella specie alla Comunitˆ montana, ha rimarcato la sussistenza di un vizio di legittimitˆ rappresentato dalla ÇmancanzaÈ, alla luce dei vincoli ex lege gravanti sulla zona, Çdi un minimo di motivazioneÈ atto a giustificare il rilascio dell'autorizzazione. L'esame della documentazione in atti conforta l'esattezza della valutazione ministeriale. Il provvedimento presidenziale si limita a rinviare sul punto alla delibera giuntale, la quale a sua volta si concreta in una presa d'atto del parere della Commissione beni ambientali del 20 febbraio 1987. Detto ultimo parere pretermette expressis verbis qualsiasi verifica in merito alla compatibilitˆ ambientale dei lavori autorizzandi nell'assunto che Çtrattandosi di una infrastruttura attesa dalle popolazioni interessate da tempo immemoreÈ, da ritenersi Çsuperflua ogni ulteriore disc.ssioneÈ. In sostanza la valutazione della rilevanza sociale dell'opera si traduce nell'illegittima pretermissione del vaglio di armonizzabilitˆ e compatibilitˆ dell'opera con il contesto ambientale, alla luce del vincolo ex lege gravante sulla zona, ossia nella volontaria omissione della verifica che, anche in caso di notevole utilitˆ sociale dell'opera, costituisce il proprium del provvedimento autorizzatorio. Le considerazioni che precedono impongono l'accoglimento dell'appello e, in riforma della sentenza appellata, la reiezione del ricorso introduttivo (omissis). CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1317 -Pres. De Roberto Est. Minicone -Pagano (avv. Capunzo) c. Ministero dell'Universitˆ e della Ricerca Scientifica e Tecnologica (avv. Stato Bruni N.). Giustizia amministrativa -Giudicato -Estensione agli estranei alla lite Discrezionalitˆ. PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 479 Giustizia amministrativa -Giudicato -Estensione ai soli soggetti titolari di giudizi pendenti -Legittimitˆ. L'estensione degli effetti di un giudicato a soggetti estranei alla lite costituisce, per l'Amministrazione, esercizio di un potere ampiamente discrezionale, e non adempimento di uno specifico obbligo, a fronte del quale non dato rinvenire, di norma, posizioni di pretesa azionabili in sede di giudizio di legittimitˆ (1 ). Non pu˜ qualificarsi discriminatorio il comportamento dell'Amministrazione che si sia risolta ad estendere il giudicato a dipendenti estranei alla lite, i quali avessero in corso giudizi pendenti per motivi analoghi a quelli positivamente risolti dalla sentenza passata in giudicato, senza disporre in ugual modo nei confronti di altri, le cui situazioni fossero divenute insuscettibili di annullamento in sede giurisdizionale, attesa la diversitˆ delle posizioni dei dipendenti fra loro e dell'Amministrazione circa il pericolo di annullamento di atti da cui tali situazioni derivano (2). (omissis). 1. Il prof. Emilio Pagano, docente universitario partecipante con esito sfavorevole al concorso a 15 posti di prima fascia del raggruppamento Ml5 (prima disciplina: Diritto amministrativo internazionale), ripropone, in sede di appello, le proprie doglianze contro il provvedimento in data 7 agosto 1992, con cui il Ministero dell'Universitˆ e della Ricerca Scientifica e Tecnologica ha negato l'estensione, in suo favore, del giudicato di cui alle sentenze del T.A.R. del Lazio, sez. I, n. 1773 del 1987 e di questa Sezione, n. 5 del 1989, che avevano annullato, per difetto di motivazione, il giudizio negativo formulato nei confronti di un altro candidato al medesimo concorso. 2. L'appello infondato. 3. é principio consolidato in giurisprudenza che l'estensione degli effetti di un giudicato a soggetti estranei alla lite costituisce, per l'Amministrazione, esercizio di un potere ampiamente discrezionale -e non adempimento di uno specifico obbligo -a fronte del quale non dato rinvenire, di norma, posizioni di pretesa azionabili in sede di giudizio di legittimitˆ. (1) Con la decisione in esame il Consiglio di Stato ribadisce la propria giurisprudenza in materia di estensione del giudicato a soggetti estranei alla lite, affermando che tale estensione rientra in un potere discrezionale dell'Amministrazione e non costituisce un vero e proprio obbligo giuridico, sindacabile sotto il profilo della manifesta ingiustizia e della disparitˆ di trattamento (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, n. 1195 del 1997; sez. VI, n. 20, 21e22 del 1997; sez. VI, n. 1290 del 1996; sez. V, n. 888 del 1996; sez. VI, n. 1731del1994; sez. V, n. 411del1992). (2) In particolare, il Consiglio di Stato evidenzia che non discriminatorio il comportamento dell'Amministrazione che estende il giudicato a soggetti che avevano in corso giudizi analoghi, senza disporre in egual modo nei confronti di altri soggetti le cui situazioni fossero divenute insuscettibili di annullamento in sede giurisdizionale: cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 1989, n. 729, in Il Consiglio di Stato 1989, I, 757. Sulla natura e i limiti soggettivi del giudicato amministrativo, si veda, specificamente, F. BENVENUTI, Giudicato (dir. amm.), in Enc. del diritto, 893 e ss. ; SATTA, Giustizia amministrativa, Padova, Cedam 1997, 498 e ss. G.M. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO e 480 Ci˜ in quanto, una volta che il rapporto giuridico si sia consolidato in capo ad un soggetto per effetto della mancata impugnazione dell'atto dal quale derivi, la possibilitˆ di beneficiare degli effetti di un giudicato formatosi aliunde deve considerarsi un evento eccezionale, il quale deve risultare sorretto da un pubblico interesse di notevole spessore, che giustifichi, appunto, il riesame di situazioni da tempo giˆ portate ad effetto, con tutti i loro risultati conseguenziali. 3.1. D'altra parte, la regola codificata dall'art. 22 decreto del Presidente della Repubblica 1¡ febbraio 1986 n. 13, invocata dall'appellante (secondo la quale Çove una pubblica amministrazione intenda procedere ad estendere in forma generalizzata gli effetti soggettivi di giudicati amministrativi in materia di impiego pubblico, le relative decisioni sono adottate previa consultazione con le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative su base nazionaleÈ), persegue unicamente lo scopo di ricondurre ad unitˆ le iniziative di ciascuna Amministrazione volte all'estensione a terzi di giudicati amministrativi, per esigenze di uniformitˆ e di contenimento della spesa pubblica, ma non crea certo diritti di estensione erga omnes dei giudicati stessi. 3.2. Nel caso che interessa, oltretutto, non dato neppure ravvisare quella omologazione di posizioni soggettive, che costituisce il presupposto ineliminabile di qualsiasi iniziativa amministrativa volta a valutare l'opportunitˆ di applicare su un piano pi generale una statuizione particolare resa in sede giurisdizionale, giacchŽ, indipendentemente dalla circostanza concreta, rilevata dal primo giudice, che il prof. Pagano non era stato ammesso (a differenza del prof. Miele) alla valutazione finale, non pu˜ non osservarsi che i giudizi nei confronti dei candidati ad una procedura concorsuale sono, per loro intrinseca natura, strettamente individuali, onde la caducazione di uno di essi, per vizio di difetto di motivazione, non immediatamente trasferibile ai giudizi resi nei confronti degli altri. 3.3. Ed invero, quel che il ricorrente pone a presupposto per invocare, in via estensiva, la rinnovazione del giudizio formulato nei propri confronti dalla Commissione esaminatrice (assenza della indicazione delle ragioni che avevano indotto quest'ultima a ritenere prevalenti, nel caso esaminato, gli elementi negativi) non vizio desumibile automaticamente dalla sua valutazione come non idoneo, ma postula che l'Amministrazione debba compiere una ulteriore analisi per verificare se, in detta valutazione, possano o no rinvenirsi le stesse carenze logiche rilevate dal giudice amministrativo nel caso sottoposto alla sua cognizione. In altri termini, l'attivitˆ che si pretende, nel caso di specie, non si esaurisce nel mero esercizio del potere discrezionale di far luogo, per ragioni di equitˆ, al trattamento uguale di posizioni incontestatamente identiche, ma comporta il previo accertamento, in via amministrativa, della sussistenza di elementi di assimilabilitˆ fra la posizione dell'istante e quella interessata dal giudicato, ovverosia un riesame dell'operato della Commissione nel singolo caso, non esigibile, una volta che si sia prestata acquiescenza, attraverso la mancata impugnazione, al provvedimento negativo. 4. Per superare un siffatto ostacolo concettuale all'accoglimento della propria pretesa, l'istante, con il secondo motivo di appello, individua, peraltro, un vizio di disparitˆ di trattamento nell'operato dell'Amministrazione, desumibile dalla circostanza che quest'ultima si sarebbe, in realtˆ, risolta ad operare l'estensione del giudicato nei PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA confronti di altro concorrente (il prof. Valenti), anch'esso estraneo alla lite e versante nella medesima posizione di non idoneo, onde il diniego a lui opposto concreterebbe una manifesta ingiustizia, come tale sindacabile dal giudice amministrativo. 4.1. La doglianza, con riguardo alla fattispecie concreta, non appare condivisibile. 4.2. é bens“ vero che, come stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, la insindacabilitˆ del potere di far luogo o no all'estensione del giudicato nei confronti di terzi trova un limite, allorchŽ l'Amministrazione, illogicamente, si determini in senso favorevole solo per alcuni soggetti, omettendo, per contro, di considerare posizioni di altri assimilabili a quelle positivamente valutate. SenonchŽ, nel caso che interessa, il Ministero dell'Universitˆ, dopo una iniziale incertezza circa l'atteggiamento da assumere, ha, per la veritˆ, negato l'estensione del giudicato non solo al prof. Pagano, ma anche a tutti gli altri concorrenti, provvedendo, anzi, a ritirare alcuni provvedimenti favorevoli giˆ emessi (e non registrati), fra i quali anche quello relativo al prof. Valenti. Questi, per˜, che aveva giˆ contestato il giudizio negativo emesso nei propri confronti, ha impugnato l'atto di ritiro, ottenendo dal T.A.R. l'affermazione della fondatezza della propria pretesa a tener ferma la estensione giˆ disposta. 4.3. Ci˜ posto, appare evidente la diversitˆ della posizione del prof. Valenti rispetto all'appellante Nei confronti del primo, infatti, come si evince dalla stessa decisione depositata dall'istante, l'Amministrazione si era originariamente determinata in senso favorevole, allo scopo di evitare una probabile soccombenza nel giudizio in corso. E, come questa Sezione ha giˆ avuto modo di affermare (dee. 6 giugno 1989, n. 729), non pu˜ qualificarsi discriminatorio il comportamento dell'Amministrazione, che si sia risolta ad estendere il giudicato a dipendenti estranei alla lite, i quali avessero in corso giudizi pendenti per motivi analoghi a quelli positivamente risolti dalla sentenza passata in cosa giudicata, senza disporre in ugual modo nei confronti di altri, le cui situazioni fossero divenute insuscettibili di annullamento in sede giurisdizionale, attesa la diversitˆ delle posizioni dei dipendenti fra loro e dell' Amministrazione circa il pericolo di annullamento degli atti da cui tali situazioni derivano. Ne consegue che la decisione di adeguarsi al giudicato del T.A.R., che ha, successivamente, annullato il provvedimento di ritiro, non concreta un trattamento immotivatamente ingiusto nei confronti dell'appellante, tale da incorrere nel dedotto vizio di eccesso di potere, dal momento che il rapporto intercorrente con il prof. Valenti, in ordine all'esito negativo del concorso, era ancora aperto e suscettibile, quindi, di risolversi sfavorevolmente per l'Amministrazione, mentre il rapporto intercorrente con il prof. Pagano era, ormai, definitivamente esaurito. (omissis) SEZIONE QUINTA GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 marzo 1998 n. 2953, Pres. Grieco -Est. Panebianco -P.M. Buonajuto (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato De Bellis) -c. Soc. Grosoli. Tributi erariali indiretti -Imposte doganali -Incompatibilitˆ con norme comunitarie -Rimborso -Traslazione del tributo -Prova -Richiesta di esibizione di fatture e scritture contabili -Legittimitˆ -Rifiuto Valutazione ai fini della prova -Scadenza dell'obbligo di conservazione Irrilevanza. (Legge 30 settembre 1982, n. 688, art. 19; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29; codice civile art. 2220, 2709, 2711, 2714; codice procedura civile artt. 116, 118, 210, 212). PoichŽ il rimborso delle imposte doganali incompatibili con le norme comunitarie escluso quando l'Amministrazione abbia dato la prova della traslazione a terzi dell'onere economico a norma dell'art. 29 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, l'Amministrazione medesima ha il potere di domandare l'esibizione delle fatture e delle scritture contabili o, ricorrendone i presupposti, l'ispezione dei locali nei quali i documenti possono essere custoditi; il rifiuto di esibizione o di consentire l'ispezione pu˜ essere valutato dal giudice a norma dell'art. 116 codice procedura civile mentre non pu˜ invocarsi la scadenza del termine dell'art. 2220 codice civile per l'obbligo di conservazione delle scritture (1 ). (omissis) Il presente ricorso articolato in tre distinte censure. Con le prime due, si duole il Ministero delle Finanze, sia pure sotto distinti profili, della dichiarata impossibilitˆ da parte della Corte d'Appello di servirsi di presunzioni ai fini della prova relativa all'avvenuta traslazione del tributo a terzi, incombente all'Amministrazione sulla scorta dello ius superveniens (art. 29 comma 2 legge 428/1990). (1) Ancora una importante conferma della tendenza ad ammettere la possibilitˆ di un concreto ricorso ai mezzi istruttori per la dimostrazione della traslazione dell'onere economico del tributo. Notevole in particolare l'applicabilitˆ dell'art. 116 codice procedura civile e l'ammissibilitˆ dell'ispezione. Per i precedenti v. Cass. 12 marzo 1993 n. 3006 in questa Rassegna, 1993, 249; 26 ottobre 1994 n. 8764, ivi, 1995, liO. ' ,,,.,,,.........,,....,......................,,,,,,.¥.w.á.'.'.'.'.'á'"á'á'"á'á'á"""'-".W0' 0'.'U/,','.W,','.'.W.'.:-:0:ÇáZáZ<á=á=á>Z.'á:-:-:-:-:-:-:-:-:-:ázá:á:á:-:Çá'.á'.á'.áZÇá'.áZá:-:-:-:-:-:-:-:á:-:á:-:.'áZ.'ÇÇáZ.'.'á:á:á:-:á:á:á:á:á:-:á:á:á:á:á:á:-:á:á:-:á:CÇC.'áZ.'Cá:á:á:á:C.'áZáZáZá:á:á:-:;cá:-:á:>áZá'.áZ.'ÇC-:'"'='''''''"""'''"'''''''%J ¥ ..,¥¥ 0' ,¥¥¥¥¥, ¥¥¥lllt11¥6¥¥e1 PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Essendo rimesso, per˜, al giudice di merito l'apprezzamento in ordine alla presenza dei requisiti richiesti per far ricorso alla prova per presunzioni, appare prioritario su piano logico l'esame del terzo motivo il cui eventuale accoglimento potrebbe avere ripercussioni in sede di rinvio anche per un riesame in ordine a dette presunzioni. Con il terzo motivo di ricorso, infatti, il Ministero delle Finanze denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 210 codice procedura civile in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura civile nonchŽ difetto di motivazione in relazione all'art. 360 n. 5 codice procedura civile. Sostiene il ricorrente Ministero che, erroneamente, la Corte di Appello abbia respinto l'istanza di esibizione delle fatture di vendita delle merci importate sul presupposto che mancasse la prova in ordine all'esistenza di tali documenti nonchŽ la richiesta di produzione dei Çconti profitti e perditeÈ e della dichiarazione dei redditi della societˆ in quanto volta a finalitˆ meramente esplorative. Richiama al riguardo il diverso indirizzo della giurisprudenza di questa Corte. Orbene, opportuno premettere per una migliore comprensione del problema che l'azione di ripetizione esercitata per ottenere il rimborso dei diritti erariali, corrisposti in occasione di importazioni di merci ma dichiarati incompatibili con le norme comunitarie, era disciplinata dall'art. 19 del decreto-legge 30 settembre 1982, n. 688, convertito con modificazioni nella legge 27 novembre 1982, n. 873, che faceva carico al solvens di fornire la prova documentale della mancata traslazione a terzi dell'onere tributario. In forza dei principi fissati dalla Corte Costituzionale con sentenze n. 170 del 1984 e n. 113 del 1985 nonchŽ delle indicazioni fomite in materia dalla Corte di Giustizia europea ( sent. 1 O luglio 1980 in cause nn. 811 ed 826 del 1979; sent. 9 novembre 1983 in causa n. 199 del 1982; sent. 24 marzo 1988 in causa n. 104/1986), tale norma stata ritenuta inapplicabile per incompatibilitˆ con il diritto comunitario in quanto, condizionando l'esito delle richieste alla prova documentale della mancata traslazione dell'onere su altri soggetti (peraltro anche per le somme versate prima dell'entrata in vigore della legge), incideva sostanzialmente sulla possibilitˆ di far valere in giudizio il diritto di rimborso. L'azione di ripetizione risultava, cos“, assoggettata alle disposizioni generali della condictio indebiti (art. 2033 codice civile) fino all'entrata in vigore della legge 29 dicembre 1990 n. 428 che all'art. 29 ne ha nuovamente disciplinato l'esercizio (comma 2) nella particolare materia in esame con espressa efficacia retroattiva (comma 7). Tale disposizione, a differenza del richiamato art. 19 del decreto-legge n. 688/1982, che considerava la mancata traslazione del tributo (o di altro onere ad effetto equivalente) come elemento costituivo del diritto al rimborso il cui onere probatorio incombeva al solvens, prefigura invece tale fatto negativo come elemento impeditivo con la conseguenza che onere dell'Amministrazione Finanziaria fornire la relativa prova. In altri termini, in linea con la normativa comunitaria, la nuova disciplina non esclude che si tenga conto dell'avvenuto trasferimento ad altri soggetti dell'onere dei tributi indebitamente riscossi per impedirne in tal caso la ripetizione, ma si limita a rendere meno difficoltoso in giudizio il suo esercizio. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 484 Ora, proprio con la presente censura l'Amministrazione Finanziaria si duole dell'impossibilitˆ (di assolvere ad un tale onere) in cui stata posta dall'impugnata sentenza con il rigetto di tutte le richieste istruttorie intese ad ottenere l'esibizione delle fatture e delle scritture contabili. La doglianza certamente fondata. Per quanto riguarda in particolare la documentazione contabile, sfuggita alla Corte di merito la portata degli artt. 2709 e 2711 codice civile che attribuiscono valenza di prove, anche contro l'imprenditore, ai libri ed alle scritture contabili e che consentono al giudice di ordinare, anche d'ufficio, Çl'esibizione delle singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversiaÈ. Non pu˜ esservi alcun dubbio quindi sull'ammissibilitˆ della loro esibizione quale mezzo di acquisizione della prova documentale. In correlazione con le norme sostanziali ora richiamate ( artt. 2709 e 2711 codice civile), l'ordine di esibizione alla parte espressamente previsto del resto per i documenti dall'art. 210 codice procedura civile, nonchŽ, con specifico riferimento alle scritture contabili (artt. 2714 e segg. codice civile), dall'art. 212 codice procedura civile. NŽ una tale esibizione, contrariamente a quanto stato sostenuto, potrebbe ritenersi nel caso in esame meramente esplorativa, essendo ben determinata invece nella sua finalitˆ in quanto volta ad accertare l'avvenuta traslazione a terzi dei corrisposti diritti erariali gravanti sulle merci e di cui si pretende il rimborso. Del pari ammissibile, peraltro anche senza una formale e specifica richiesta delle parti, deve ritenersi anche l'ispezione dei locali nei quali possono essere custoditi detti documenti necessari ai fini della decisione, anche se in tal caso, data l'indispensabilitˆ richiesta dall'art. 118 codice procedura civile, necessario che il giudice verifichi che la prova non possa essere fornita se non attraverso l'ispezione la quale assume, quindi, il carattere di extrema ratio di cui deve es$ere data adeguata motivazione. Ovviamente, l'eventuale mancata conservazione dei documenti od il rifiuto di esibizione o di consentire ad ispezioni ben potrebbe essere valutato dal giudice di merito ai sensi dell'art. 116 codice procedura civile per fame discendere in base a tale comportamento processuale conseguenze sul piano probatorio. NŽ pu˜ ritenersi giustificata una eventuale tesi difensiva basata sulla sopravvenuta distruzione, da parte della societˆ, della documentazione contabile risalente ad oltre un decennio, come consentirebbe l'art. 2220 codice civile. Questa Corte ha giˆ avuto modo di affermare che la parte tenuta a conservare la documentazione richiest3: finchŽ il giudice non abbia definitivamente provveduto sulla relativa istanza e che nessuna rilevanza pu˜ assumere, a tal fine, la maturazione, medio tempore, del termine decennale dell'obbligo di conservazione (Cass. 19 novembre 1994 n. 9839). Del resto, essendo l'inversione dell'onere della prova intervenuta con lo ius superveniens, nel corso del giudizio, lo stesso contribuente avrebbe dovuto possedere la documentazione contabile al tempo in cui la legge poneva a carico del solvens l'onere della prova dell'avvenuta traslazione. Assolutamente carente sotto il profilo motivazionale , poi, l'assunto contenuto nell'impugnata sentenza secondo cui l'ammissibilitˆ di tali mezzi istruttori presuppone l'esistenza dei documenti di cui chiesta l'esibizione e che non PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 485 potrebbe invece escludersi la loro inesistenza, spiegabile con l'utilizzo nella produzione dei beni importati anzichŽ nella loro vendita. Trattasi, infatti, di un'eventualitˆ meramente ipotetica, tutta da verificare e priva quindi dei necessari elementi di concretezza alla cui acquisizione tendono proprio le prove richieste. Deve ritenersi, pertanto, che la prova dell'avvenuta traslazione possa essere fornita dall'Amministrazione con ogni mezzo consentito dall'ordinamento giuridico (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 marzo 1998 n. 2957 -Pres. Sgroi -Est. Ferro -P.M Cafiero (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato De Bellis) c. Fallimento Soc. Immobiliare Prato. Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Concordato con cessione dei beni -é soggetto all'imposta fissa. (Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 634, tariffa A, art. 8 lett. c),j). Il concordato con cessione dei beni non da luogo a trasferimento di beni, risolvendosi in una forma particolare di mandato, nŽ alla assunzione di obbligazioni ed quindi soggetto alla sola imposta fissa di registro (1 ). (omissis). Con l'unico motivo di ricorso l'Amministrazione delle Finanze deduce Çviolazione ed errata applicazione dell'art. 8 lettere j) e c) della tariffa all. A parte I del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 634, in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 codice procedura civileÈ, censurando specificamente la motivazione della denunziata sentenza nella parte in cui si afferma che il concordato preventivo con cessione dei beni Çnon ha natura diversa da quella prevista dal codice civile (art. 1977 e seg.) che costituisce una fattispecie di mandato irrevocabile a liquidare in rem suam in favore dei creditori: in favore di questi non si verifica alcun trasferimento di beni nŽ il debitore assume l'obbligo di pagare loro una determinata somma, ma mette a loro disposizione il proprio patrimonio con il rischio che essi possano ricevere, in soddisfazione delle loro ragioni, una percentuale anche minore del 40%È. Assume l'Amministrazione ricorrente che tali affermazioni sarebbero, da un lato, erronee, e, dall'altro, non influenti, osservando: sotto il primo profilo, che anche nel caso di cessione dei beni come nel concordato per garanzia dovrebbe ritenersi che il debitore concordatario assuma l'obbligo di pagare la percentuale prevista ai creditori chirografari, e che anche nel concordato (1) Questione nuova affrontata con approfondita motivazione. Per l'assoggettamento alla imposta proporzionale, qui confermata, del concordato con garanzia v. Cass. 3 maggio 1994, n. 4253 in questa Rassegna, 1994, I, 355 con richiami. Resta confermata l'imponibilitˆ della cessione di beni di terzi (i soci di societˆ) cosa giˆ ritenuta da Cass. 9 novembre 1981, n. 5913, ivi, 1982, I, 364. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 486 per cessione dei beni si verifica l'effetto remissorio con la liberazione del debitore da ogni altra obbligazione verso i creditori; sotto il secondo aspetto, che la soluzione del problema dovrebbe essere comunque rinvenuta, su base normativa testuale, nel disposto dell'art. 8 tariffa ali. A parte I let. e) del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 634 che fa riferimento agli atti giudiziali aventi per oggetto beni e diritti diversi da quelli indicati nelle lett. a) e b). L'assunto dell'Amministrazione ricorrente si palesa infondato. Il problema se la sentenza di omologazione del concordato preventivo per cessione dei beni, previsto dall'art. 160 comma 2, n. 2 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, sia soggetta all'imposta proporzionale di registro di cui all'art. 8 lettera e) della tariffa allegata sub A al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 634, applicabile ratione temporis in relazione alla fattispecie in esame, ovvero alla tassa fissa di registro di cui alla let. j) dello stesso articolo che contempla gli atti di omologazione (problema che non risulta essere stato, con riferimento al vigore del citato testo normativo, prima di oggi affrontato ex professo dalla giurisprudenza di legittimitˆ, nella quale si rinvengono invece molteplici precedenti relativi alla tassazione della omologazione del concordato per garanzia), esige di essere risolto sulla base di una interpretazione contenutistica e sistematica che al di lˆ del dato normativo testuale tenga conto del fondamentale principio enunciato nell'art. 19 della legge secondo cui Çle imposte sono applicate secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli attiÈ, non disgiunta da una interpretazione storica per la quale si rende utile una preliminare disamina del regime che nella legislazione precedentemente vigente era riservato alle sentenze in questione. Nella tariffa allegata al regio decreto 23 dicembre 1923 n. 3269 trovavano collocazione le seguenti distinte disposizioni: l'art. 26 prevedeva l'applicazione della tassa fissa per le Çcessioni volontarie di beni fatte dal debitore alla massa dei suoi creditori per la venditaÈ; l'art. 32 prevedeva l'imposta proporzionale da applicarsi a Çconvenzioni o concordati tra i creditori e il loro debitore stipulati tanto prima che dopo la dichiarazione di fallimento e contenenti obbligazioni di sommaÈ; e l'art. 126 sottoponeva a tassa fissa le Çsentenze di omologazione di concordati nei giudizi di fallimentoÈ, con la espressa precisazione -di cui alla nota marginale che questa era dovuta indipendentemente dall'imposta proporzionale. Nel vigore di tale normativa, nel caso di concordato con garanzia l'Amministrazione sottoponeva all'imposta proporzionale il verbale di accertamento del voto nel quale veniva individuato il momento perfezionativo della convenzione privata, nonchŽ, concorrentemente, alla tassa fissa la sentenza di omologazione; e tale duplice imposizione veniva riconosciuta legittima dalla giurisprudenza, espressa nelle sentenze della Corte di Cassazione 119/1980 e 5401/1981, e veniva ritenuta giustificata dalla prevalente dottrina in considerazione della rilevanza novativa del contenuto vincolante del concordato rispetto alle preesistenti obbligazioni facenti capo al debitore, ravvisandosi tale effetto novativo sia in ordine al titolo costitutivo, sia in ordine all'ammontare degli obblighi assunti in percentuale, sia in ordine alle scadenze per i pagamenti. In relazione all'ipotesi del concordato con cessione dei beni si riteneva invece che dovesse applicarsi soltanto la tassa fissa di cui all'art. 26 osservandosi che in tal caso non risultava configurabile alcun trasferimento di beni PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA nŽ l'assunzione di un obbligo di pagare una determinata entitˆ pecuniaria ai creditori, i quali si accollavano il rischio di ricevere un soddisfacimento maggiore o minore rispetto alla misura minima del 40% stabilita dalla legge fallimentare (Cass. 1793/1966; Cass. 1464/1972). E il dubbio circa la eventuale illegittimitˆ costituzionale del coordinato disposto dei citati articoli 26 e 32 della tariffa all. A al regio decreto 30 dicembre 1923 n. 3269, sollevato in relazione all'art. 3 e all'art. 53 della Costituzione -sul rilievo che lo stato di insolvenza pone il debitore, relativamente alla capacitˆ contributiva, sullo stesso piano qualunque sia il modo prescelto al fine di addivenire al concordato - stato dapprima ritenuto superabile nella giurisprudenza di merito osservandosi che il rapporto di imposta doveva ritenersi riferibile non al debitore ma al creditore che assume una diversa posizione nell'una e nell'altra forma di concordato, e poi, sottoposto alla Corte Costituzionale, ha ricevuto da questa risposta negativa (con la sentenza n. 212/197 5) sul rilievo che il concordato con garanzia implica l'obbligo del pagamento di somme determinate mentre la cessione dei beni per la vendita conferisce ai creditori soltanto la facoltˆ di procedere alla liquidazione dei beni del debitore nell'interesse comune (atteggiandosi cos“ come cessio pro solvendo e non pro soluto). Nel decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 634 non stata riprodotta la specifica menzione delle convenzioni e dei concordati stipulati tra creditori e debitori sia prima che dopo la dichiarazione del fallimento e portanti obbligazioni al pagamento di somme nŽ quella delle cessioni volontarie dei beni alla massa dei creditori per la vendita; manca inoltre la esplicita menzione della sentenza omologativa del concordato tra i provvedimenti giurisdizionali soggetti a tassazione proporzionale. Con riferimento a tale situazione di diritto positivo, fermo restando -quale supporto dogmatico dell'indagine -il superamento della remota concezione contrattualistica e l'accoglimento di una ricostruzione dell'istituto del concordato in termini processualistici e quindi pubblicistici come procedimento complesso il cui momento conclusivo giudiziale assorbe il contenuto pattizio che in esso viene recepito, ritiene questo Collegio che, nella persistente invariata rilevanza delle caratteristkhe specifiche del concordato con cessione dei beni (considerato nella sua struttura giuridica e nel contenuto economico ad essa sotteso), debba essere affermata, come giˆ veniva affermata in relazione alla disciplina precedentemente vigente, l'applicabilitˆ alla sentenza di omologazione della sola imposta fissa di cui alla let. j) dell'art. 8 della tariffa e non invece dell'imposta proporzionale che potrebbe trovare il suo presupposto soltanto in una fattispecie giuridica risolventesi in un trasferimento di beni (o di diritti) o nell'assunzione di obbligazioni (per tali intendendosi quelle che, non essendo meramente riproduttive della situazione debitoria del proponente, possano essere assunte come fonte genetica di una situazione giuridica autonomamente rilevante inter partes). Dell'una e dell'altra ipotesi infatti da escludere la configurabilitˆ nel concordato per cessione dei beni, che in ci˜ manifesta una connotazione intrinseca radicalmente differenziata rispetto al concordato per garanzia, in relazione al quale la giurisprudenza di legittimitˆ riconosce l'assoggettabilitˆ della sentenza omologativa all'imposta proporzionale prevista dalla let. e) dell'art. 8 della tariffa (v. Cass. 681/1986, 1951/1986, 2970/1990, 4665/1990, 576911990, 11967 /1992). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 488 Il fatto, comunemente riconosciuto come rispondente alla realtˆ giuridica, che dopo l'omologazione e durante la fase di liquidazione, fino al momento della alienazione (unitaria o frazionata) i beni del debitore concordatario rimangano oggetto di sua proprietˆ, ancorchŽ assoggettati ad un vincolo di destinazione al quale non possono essere sottratti, dimostra con carattere di evidenza che dalla omologazione della sentenza non deriva alcun trasferimento. Invero, il riconoscimento dell'assenza, nel concordato preventivo con cessione dei beni, di una finalitˆ e di un effetto immediatamente traslativi emerge dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte che con la sentenza 417711981 ha inquadrato l'istituto in esame nell'ambito della figura della cessio bonorum di cui all'art. 1977 codice civile, mediante la quale il debitore incarica i propri creditori (o alcuni di essi) di liquidare tutte le sue attivitˆ patrimoniali (o una parte di esse) e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti, e, in altra occasione ha affermato espressamente che la cessione non produce in se stessa alcun effetto traslativo, integrando essa una forma particolare di mandato conferito anche nell'interesse del mandatario. E proprio sulle esigenze connesse all'attuazione di un mandato del genere risulta modellata la figura del liquidatore, che domina lo scenario della fase di esecuzione del concordato con cessione dei beni, e risultano determinati i poteri e i doveri a lui attribuiti dalla legge in una prospettiva che ovviamente non meramente privatistica e come tale rimessa all'autonomia negoziale delle parti, ma si colloca in un contesto istituzionalizzato. Sotto altro punto di vista, agevole constatare che dalla cessione concordataria non scaturisce a carico del debitore un obbligo giuridico in senso proprio, del quale infatti sarebbe vano ricercare un atto di adempimento da parte del debitore stesso nello sviluppo fisiologico della procedura. Il debitore non propone (e non sottopone all'approvazione dei creditori e al controllo giudiziale) l'assunzione di un nuovo obbligo bens“ una particolare modalitˆ (almeno parzialmente) satisfattoria che possa essere giudicata conveniente nell'interesse comune: per contro i creditori si onerano del rischio della eventualitˆ che la liquidazione non dia luogo in concreto ad un risultato satisfattorio corrispondente a quello previsto dalla legge in astratto e verificato preventivamente in concreto dai reditori stessi con l'approvazione e dall'autoritˆ giudiziaria con l'omologazione, ma soltanto in via di attendibile probabilitˆ, la cui mancata realizzazione non trova nel concordato con cessione, per espressa disposizione di legge, la sanzione della risoluzione, a differenza di quanto avviene nel concordato di garanzia nel caso di inadempimento (a prescindere dai temperamenti che la giurisprudenza tende a introdurre a tale principio a maggior tutela dei creditori). Viene meno quindi la possibilitˆ di rinvenire nell'obbligo (inesistente) la fattispecie novativa della situazione obbligatoria pregressa che, nell'altro tipo di concordato, assume il rilievo di fatto costitutivo della pretesa tributaria: il Çdifferente sistema di soddisfacimento dei creditiÈ, di cui l'Amministrazione ricorrente non pu˜ non ammettere l'esistenza, si risolve, per tal modo, in una diversitˆ di fenomenologia giuridica alla quale non pu˜ restare indifferente il modo di atteggiarsi del presupposto impositivo. Non appare, invece, significativo il rilievo che in entrambe le ipotesi si verifica (o quanto meno tende a verificarsi) lo stesso effetto remissorio a favore del debitore concordatario. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Sotto il profilo della natura e degli effetti dell'atto, la distinzione tra il regime applicabile al concordato con garanzia e quello che si ritiene congruente al concordato con cessione dei beni trova giustificazione razionale nella diversitˆ che emerge dalla considerazione sostanziale del significato economico dei rispettivi presupposti impositivi, la quale non sfuggita all'attenzione del giudice delle leggi. Invero, come ha osservato la Corte Costituzionale nella citata sentenza 21211975 (pronunciata, come si detto, in relazione alla normativa di cui al regio decreto 2369 del 1923, ma sulla scorta di considerazioni significative anche nel vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 634 del 1972), la cessione dei beni , generalmente, prodromica alla cessazione dell'impresa (quanto meno con riguardo alla sua individualitˆ soggettiva, cio con riguardo alla titolaritˆ giuridica dell'attivitˆ imprenditoriale in capo al debitore concordatario, pur nella prospettiva -bene spesso dominante -della conservazione del valore dell'azienda oggettivamente considerata), mentre l'altra forma di concordato ne consente la continuazione ed anzi tende a renderla praticamente possibile evitando la dichiarazione del fallimento; inoltre, il fatto stesso che un debitore abbia potuto reperire i mezzi e ottenere le garanzie occorrenti per rendere accettabile l'obbligazione di un adempimento parziale sta a dimostrare una capacitˆ contributiva ben diversa da quella di altro debitore che per ottenere lo stesso scopo esdebitatorio debba cedere ogni suo avere: il che ha condotto la Corte Costituzionale a escludere la violazione del principio di uguaglianza. Per contro, non sembra che la citata sentenza della Corte Costituzionale possa offrire determinante contributo ermeneutico con l'obiter dictum col quale riconduce le convenzioni e i concordati tra creditori e debitori e le cessioni volontarie di beni, giˆ contemplate come tali dal regio decreto 3 269 del 1923, rispettivamente, alla categoria degli Çatti a contenuto patrimonialeÈ cos“ genericamente definiti dall'art. 9 della tariffa del decreto del Presidente della Repubblica n. 634 del 1972, soggetti ad imposta proporzionale, e a quella dei Çcontratti preliminari di ogni specieÈ di cui all'art. 10 a cui si applica la tassa fissa. Del tutto inconferente si palesa, rispetto alla presente materia del contendere, il richiamo dell'Amministrazione ricorrente alla giˆ citata sentenza 681/1986, la quale attiene ad una ipotesi di concordato preventivo con garanzia e contiene la espressa precisazione che al suo fondamento motivazionale rimane estranea la considerazione del concordato con cessione dei beni, onde a tale precedente non risulta attribuibile una valenza generale che esso non pu˜ (e dichiaratamente non vuole) assumere, e che risulterebbe smentito nella non riferibilitˆ delle argomentazioni ivi svolte alle segnalate peculiaritˆ del concordato preventivo con cessione dei beni. Esula dalla attuale materia del contendere, non essendo stata la decisione della Commissione Centrale censurata sul punto specifico dall'Amministrazione ricorrente, la esclusione dell'applicazione dell'imposta proporzionale all'ammontare delle fideiussioni complementarmente prestate: giova ricordare che nella giurisprudenza formatasi in ordine al concordato per garanzia tale esclusione viene riconosciuta fondata, peraltro sul rilievo -che non sembra sic et simpliciter ripetibile in tema di cessione dei beni -della obbligatorietˆ delle garanzie previste dalla legge in quella forma di concordato. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO' 490 é opportuno aggiungere, per completezza, che la ratio decidendi qui esposta non impedisce di ritenere che nell'ipotesi -estranea alla vicenda concordataria sottoposta a questa Corte -in cui la cessione dei beni di una societˆ sia accompagnata dall'offerta dei beni personali dei soci possa configurarsi una fattispecie novativa nei confronti dei soci che per tal modo concorrono all'estinzione di un debito altrui (attesa l'alteritˆ soggettiva tra la societˆ e i soci) caratterizzata da una certa analogia rispetto alla posizione dell'assuntore, e che, in tali limiti, possa risultare legittima la tassazione proporzionale, senza che, peraltro, ne venga a risultare snaturato il regime fiscale da riservarsi, nel senso di cui sopra, al concordato con cessione dei beni del debitore principale. Osservasi poi, conclusivamente, che l'interpretazione qui accolta e le conclusioni a cui essa conduce valgono anche con riferimento alla disciplina attualmente vigente di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986 n. 131, dappoichŽ la formulazione dell'art. 8 della nuova legge di registro non sostanzialmente diversa da quella precedente, essendo state unificate nella nuova let. a) le previsioni delle lett. a), a bis), b) del precedente testo normativo nonchŽ la prima parte della let. c) contenente la locuzione Çaventi per oggetto beni e diritti diversi da quelli indicati nelle lett. a), b)È in modo da rendere possibile la completa applicazione delle aliquote previste in relazione alle corrispondenti fattispecie: sotto il quale profilo la giurisprudenza di legittimitˆ ha riaffermato, in relazione all'ipotesi del concordato con garanzia, l'assoggettabilitˆ della sentenza di omologazione all'imposta proporzionale (Cass. 4665/1990) (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 4 aprile 1998, n. 3488 -Pres. Sgroi -Est. Pignataro -P.M. Sepe (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Gentili) c. Siviglia. Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Privilegio speciale -Esecuzione contro il terzo possessore -Preventiva esecuzione del debitore -Esclusione. (I)ecreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 634, art. 54; decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 643, art. 28 codice civile art. 2772). La preventiva escussione del debitore principale opera soltanto in virt di espressa previsione normativa; non pertanto richiesta preliminarmente alla esecuzione contro il terzo possessore del bene gravato di privilegio speciale in materia di imposta di registro e di JNVIM (1 ). (omissis). Col primo motivo del ricorso principale l'amministrazione finanziaria denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 643 in relazione all'art. 360, n. 3 codice (1) Giurisprudenza ormai costante. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 491 procedura civile per avere la commissione tributaria centrale ritenuto necessaria, per la realizzazione del privilegio sull'immobile, non giˆ la semplice intimazione di pagamento al venditore, ma la preventiva escussione dello stesso. Il motivo fondato per le considerazioni -condivise dal collegio -poste a base della sentenza delle sezioni unite di questa corte 8 maggio 1997 n. 4021 che ha affermato il principio secondo il quale l'amministrazione finanziaria pu˜ far valere il privilegio sull'immobile trasferito, al fine della realizzazione dei crediti di cui all'art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica n. 643/1972, senza necessitˆ della preventiva escussione dei soggetti passivi dell'INVIM indicati nell'art. 4 dello stesso decreto del Presidente della Repubblica. La subordinazione dell'adempimento di una obbligazione prevista dalla legge o sorta per convenzione alla preventiva escussione di altro soggetto opera, infatti, oltre che in ipotesi di espressa pattuizione (artt. 1267, 1944 codice civile), solo in virt di espressa previsione normativa (artt. 2268 e 2304, 2356, 2481 codice civile); e questo principio di carattere generale si applica anche in materia tributaria che prevede solo nell'art. 41, comma 2 del decreto del Presidente della Repubblica n. 43 del 1973 (legge doganale) la responsabilitˆ dello spedizioniere in caso di inutile escussione del proprietario delle merci (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 7 aprile 1998 n. 3572 -Pres. Sensale -Est. Graziadei -P.M. Buonajuto (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano) c. Banca Agricoltura. Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Decreto ingiuntivo per il pagamento di crediti per prestazioni soggette all'imposta sul valore aggiunto -Registrazione ad imposta fissa -Si estende al rapporto accessorio di fideiussione. (Decreto legislativo 26 aprile 1986 n. 131, art. 40 e tariffa, art. 8 nota II). Il decreto ingiuntivo emesso per il recupero di un credito nascente da operazione soggetta all'imposta sul valore aggiunto va registrato con imposta fissa a norma dell'art. 40 e dell'art. 8 nota II della tariffa, anche se diretto contro il fideiussore (1). (omissis). L'art. 8 lett. b) della tariffa allegata al testo unico sull'imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 sottopone alla tassazione proporzionale, con aliquota del 3%, il decreto ingiuntivo esecutivo che rechi condanna al pagamento di somma di denaro o di valori (ovvero ad altre prestazioni od alla consegna di beni). (1) Si deve prendere atto dell'indirizzo della Corte. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO, 492 La nota II, apposta in calce a detta disposizione dall'art. 23 del decreto legge 2 marzo 1989 n. 69 (convertito, con modificazioni, in legge 27 aprile 1989 n. 154), stabilisce che non si applica tale tassazione, e che si rende quindi esigibile la sola imposta fissa, per il caso in cui la condanna inerisca a corrispettivo soggetto all'imposta sul valore aggiunto ai sensi dell'art. 40 di detto testo unico. Il fatto influente ai fini impositivi, per le riportate norme, il conseguimento da parte del creditore di titolo esecutivo per il soddisfacimento del proprio diritto, a prescindere dalla fonte del diritto stesso nel rapporto con l'intimato (separatamente tassabile, ove integri atto da registrare). La delineata natura del fatto tassabile comporta, come logico corollario, l'unicitˆ del prelievo fiscale, anche quando la condanna sia impartita contro due o pi condebitori in solido, indipendentemente dalla circostanza che l'obbligazione di uno di essi discenda da contratto fideiussorio ed abbia connotazioni di sussidiarietˆ. Nella solidarietˆ passiva, infatti, senza eccezione per la predetta ipotesi, i coobbligati devono eseguire la medesima prestazione (art. 1292 codice civile); ne deriva che l'ordine di adempimento, a loro carico impartito con provvedimento giudiziale, configura condanna ad un solo pagamento. Tali osservazioni generali, con le quali si aderisce a quanto giˆ affermato da questa Corte con la sentenza n. 9007 del 27 luglio 1992, portano alla soluzione del problema dell'individuazione dell'unica imposta applicabile, quando astrattamente concorrano l'I.V.A. ed il tributo proporzionale di registro, e trovi cos“ ingresso il criterio di alternativitˆ fissato dal citato art. 40 (e dalla nota che lo richiama). Decisiva in proposito la posizione del creditore, dato che, come si visto, la tassazione investe il titolo esecutivo dallo stesso ottenuto. Se il creditore abbia la qualitˆ di Çsoggetto-I.V.A.È, e se l'adempimento reclamato sia riconducibile nell'ambito di una fattispecie che potenzialmente implichi l'insorgenza del suo obbligo di pagare l'I.V.A. con rivalsa nei confronti del solvens, come appunto si verifica, per chi conceda un prestito, quando consegua la controprestazione dovutagli (ai sensi degli artt. 3 e 6 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633), il provvedimento giudiziale in discorso assume la consistenza di condanna ad un pagamento sottoposto all'I.V.A. medesima. Tanto basta per l'operativitˆ del canone della prevalenza dell 'I. V.A. sull'imposta proporzionale di registro, atteso che la relativa regola, come esattamente considerato dalla Commissione regionale, si ricollega al mero assoggettamento di quel pagamento all'I.V.A., mentre non risente dell'eventualitˆ che il prestito goda dell'esenzione dell'art. 1 O n. 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, non essendo questa compresa fra le specifiche e tassative ipotesi di esenzione per le quali il menzionato art. 40 deroga a detta I prevalenza. r: i Il principio poi dell'unicitˆ della tassazione esige, a fronte del rientrare f. dell'ingiunzione di pagamento nella disciplina dell'I.V.A., di ritenere non conferente ! il rivolgersi dell'ordine giudiziale nei soli confronti, ovvero anche nei confronti di l un obbligato in solido con il beneficiario del prestito, pure se la sua esposizione alla pretesa creditoria nasca da un rapporto distinto (quale il negozio costitutivo della fideiussione), perchŽ la condanna ha sempre ad oggetto un versamento sottoposto ad I ! 'i f. i f PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 493 I.V.A., in ragione della sua natura di controprestazione del prestito accordato dalla banca, quale che sia il soggetto tenuto al pagamento (il beneficiario del prestito, od il terzo che abbia offerto garanzia). In conclusione, il decreto ingiuntivo esecutivo, che un istituto di credito ottenga per il recupero delle somme dovutegli sulla scorta di finanziamento, configura condanna ad un pagamento soggetto all'I.V.A., ai sensi ed agli effetti dell'art. 40 del decreto del Presidente della Repubblica n. 131 del 1986 e della nota II dell'art. 8 della relativa tariffa, di modo che va registrato a tassa fissa, non con aliquota proporzionale, senza che rilevi l'indirizzarsi dell'ingiunzione contro il solo debitore principale od il solo fideiussore, ovvero contro entrambi. Il ricorso, pertanto, deve essere respinto (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 8 aprile 1998, n. 3661 -Pres. Reale -Est. Sotgiu -P.M. Lo Cascio (conf.) -Foci c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Criscuoli). Tributi erariali diretti -Accertamento -Prova -Presunzioni -Indicazione dei fatti -é sufficiente -Dimostrazione dei fatti -Pu˜ essere data in giudizio. (Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 42). Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone .fisiche -Redditi di capitale -Capitali dati a mutuo -Presunzione di fruttuositˆ -é assoluta. (Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597, art. 43). Requisito per la validitˆ dell'avviso di accertamento e, tra gli altri, quando sia utilizzato il metodo induttivo o sintetico, la enumerazione degli elementi di fatto che suffragano la valutazione ma non la dimostrazione della sussistenza di tali fatti che potrˆ essere data nel successivo giudizio (1 ). La presunzione di fruttuositˆ dei capitali dati a mutuo, tranne che per i versament{ dei soci alla societˆ in conto capitale, assoluta e non richiede la prova della percezione; questa prova invece richiesta per affermare l'obbligo della ritenuta da parte del sostituto di imposta (2). (1-2) La prima massima chiarisce un punto importante: l'accertamento deve fondarsi su fatti allegati; la prova ha la sua sede nel processo perchŽ, come ovvio, le prove si producono, non si descrivono a parole. Anche nell'I.V.A. vale la stessa regola benchŽ l'art. 56 secondo comma del decreto del Presidente della Repubblica 633/1972 richieda che nella motivazione dell'accertamento siano indicati gli elementi probatori; anche in questo c:aso si tratta di fatti allegati la cui veridicitˆ sarˆ dimostrata ( cfr. Cass. 18 aprile 1998 n. 3953, in questo fascicolo pag. 504). La seconda massima riconferma che per l'imponibilitˆ dei redditi di capitale vale la presunzione assoluta di fruttuositˆ dei capitali dati a mutuo; tuttavia per affermare l'obbligo del sostituto di eseguire la ritenuta non basta la presunzione di fruttuositˆ ed richiesta la prova della percezione effettiva (Cass. 29 dicembre 1995 n. 13151 in questa Rassegna, 1996, I, 357). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 494 (omissis). Il primo motivo del ricorso principale infondato. L'art. 42 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 prescrive infatti, in tema di imposte dirette, che l'avviso di accertamento debba contenere, a pena di nullitˆ, l'indicazione dell'imponibile, dell'aliquota applicata e dell'imposta liquidata, nonchŽ delle norme giustificative dell'operato dell'Ufficio e, qualora sia utilizzato il metodo induttivo o sintetico, esige anche la specifica enumerazione degli elementi di fatto che suffragano la valutazione; l'avviso non deve dunque contenere notizie delle prove poste a fondamento del verificarsi di taluni fatti, nŽ riportare sinteticamente il contenuto di tali fatti. Soltanto dopo l'impugnazione del contribuente J'Amministrazione sarˆ tenuta, se richiesta, a dare dimostrazione degli elementi costitutivi del proprio diritto (Cass. 8685/1993; 6726/1995; 5506/1996; 10812/1996), non essendo la prova dei fatti dedotti a sostegno della pretesa tributaria richiesta come elemento costitutivo dell'avviso di accertamento, dovendo essere fornita in un momento successivo, in sede processuale. Ci˜ che rileva, in sostanza, ai fini della validitˆ dell'avviso di accertamento che il contribuente sia stato posto in grado di conoscere la pretesa tributaria nei suoi elementi essenziali (come indicati nel citato art. 42 del decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973) e quindi di contestarne l'an e il quantum. Ci˜ posto, non pu˜ il ricorrente riproporre all'esame di questa Corte circostanze contestate e vagliate in sede di merito, sulla scorta di un preteso vizio di motivazione della sentenza impugnata, che non pu˜ comunque riflettersi sulla motivazione dell'avviso di accertamento nei confronti del ricorrente; il quale null'altro addebita ai giudici d'appello se non la pretesa rinuncia a verificare la legittimitˆ dell'accertamento nei confronti del ricorrente stesso in raffronto ad avviso notificato ad altro soggetto, di cui la Corte d'Appello ha affermato di sconoscere l'esito, pur escludendo la legittimitˆ di una medesima contestazione rivolta a soggetti diversi. L'assunto, che, come si detto, non intacca la legittimitˆ dell'avviso di accertamento notificato al Foci, mira a reintrodurre in sede di legittimitˆ la tesi del contribuente circa la invaliditˆ delle presunzioni poste a fondamento dell'avviso stesso, mediante diniego della titolaritˆ dei redditi imputati al contribuente, rispetto ad altro soggetto, senza tuttavia deduzioni di specifiche circostanze, valutabili in questa sede sotto il profilo del vizio di motivazione, in ordine alla comparazione dei due atti impositivi, che restano dunque distinti e autonomi l'uno dall'altro. Le argomentazioni della Corte d'Appello in ordine alla verifica dei redditi di partecipazione attribuiti al ricorrente appaiono pertanto suffragate da congrua motivazione, a fronte delle generiche contestazioni contenute nel primo motivo di ricorso, il quale va pertanto disatteso. é infondato altres“ il secondo motivo del ricorso principale. Infatti, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, la presunzione di percezione degli interessi per i capitali dati a mutuo, di cui all'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 597 del 1973 assoluta, salvo che per gli interessi ricollegabili ai versamenti dei soci Çin conto capitaleÈ (Cass. 8587/1995; 2947/1996; 1412/1997), riguardando il problema della effettiva percezione degli interessi soltanto la diversa ipotesi della ritenuta d'acconto sugli interessi stessi da parte dei sostituti d'imposta (Cass. 13153/1995; 3155/1996), non potendo detta ritenuta essere operata su un capitale presunto ma non corrisposto (omissis). PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 495 CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 18 aprile 1998 n. 3937 -Pres. Sensale -Est. Ferro -P.M. Giacalone (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia) -c. Benincasa. Tributi erariali indiretti -Riscossione -Ingiunzione -Giudizio di opposizione Onere della prova -é sempre a carico dell'Amministrazione -Opponente attore -Irrilevanza. Tributi in genere -Accertamento -Prova -Fatti accertati nel giudizio penale Sentenza di proscioglimento o di assoluzione -Dichiarazione d'estinzione del reato per prescrizione a seguito del riconoscimento di attenuanti Enunciazione di fatti rilevanti sulla decisione -Efficacia nel giudizio civile o amministrativo fra le parti presenti. (Codice procedura penale artt. 529, 530, 531 e 654). Nel giudizio di opposizione ad ingiunzione fiscale, non diversamente dal giudizio innanzi alle commissioni tributarie, l'onere della prova a carico dell'Amministrazione che vanta la pretesa fiscale, mentre a carico del contribuente opponente l'onere della dimostrazione dei fatti impeditivi modificativi ed estintivi. Non contraddice a tale principio generale la posizione processuale del contribuente e la presunzione di legittimitˆ dell'atto amministrativo di accertamento (1 ). La sentenza penale che, a seguito della concessione di attenuanti, dichiara la estinzione del reato per prescrizione pu˜ fare stato nel giudizio civile o amministrativo fra le stesse parti relativamente a fatti enunciati, anche solo in motivazione, come rilevanti ai fini della decisione, indipendentemente dalla qualificazione della sentenza come di proscioglimento (art. 529 codice procedura penale) o di assoluzione (art. 530 codice procedurra penale) (2). (omissis). Col ptjmo motivo del ricorso principale, avente ad oggetto Çviolazione e falsa applicazione art. 2697 codice civile, 112 e 115 codice procedura civile, regio decreto 639/1910 (art. 31 in particolare) e del loro combinato disposto; motivazione omessa, insufficiente, contraddittoria su punto decisivo della controversiaÈ, (1-2) Il principio della presunzione di legittimitˆ dell'accertamento e conseguentemente dell'onere della prova a carico del contribuente, un tempo affermato in termini generali, caduto da gran tempo ( cfr. BAFILE, Presunzione di legittimitˆ del!' accertamento tributario e onere della prova, in questa Rassegna 1980, I, 377 a commento di Cass. 23 maggio 1979 n. 2990 e 15 novembre 1979 n. 5951); tuttavia rimasta sul campo la regola che nel giudizio di opposizione ad ingiunzione fiscale grava sul contribuente, quale attore, l'onere della dimostrazione della mancanza dei presupposti della pretesa della Amministrazione (Cass. 30 agosto 1995 n. 9161, ivi, 1995, I, 495) mentre si ribadisce che nel giudizio innanzi alle commissioni la prova deve essere fornita dall'Amministrazione. In veritˆ questa diversificazione non era molto corretta sia perchŽ l'onere delle prove, che indubbiamente ha natura sostanziale, non dovrebbe dipendere dallastruttura del processo e dalle relative variazioni (a seconda della giurisdizione ordinaria o speciale ovvero del RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 496 l'Amministrazione delle Finanze censura la ratio decidendi della impugnata sentenza nella parte in cui la Corte di merito ha disatteso l'assunto, di rilevanza pregiudiziale, dall'Amministrazione stessa sostenuto in sede di appello, secondo cui l'opponente era tenuto a fornire la prova dell'infondatezza della pretesa tributaria, in assolvimento dell'onere a lui incombente, che non era venuto meno per l'intervenuta cessazione del procedimento penale. La Corte di Brescia ha negato -col conforto dei rilievi formulati dalla Corte di Cassazione nelle richiamate sentenze 23 maggio 1979 n. 2990 e 16 novembre 1979 n. 5951 -la sussistenza di una connessione necessaria tra il principio della presunzione di legittimitˆ dell'atto amministrativo di accertamento nelle sue varie forme e l'onere della prova nel processo di contestazione del debito, ed ha affermato che in tale processo il regime della prova non diverso da quello delineato in via generale per i giudizi contenziosi e non pu˜ porsi in conflitto col detto principio, perchŽ l'accertamento si pone al di fuori del processo che ha ad oggetto l'obbligazione tributaria indipendentemente dall'atto che la accerta, pur riconoscendo che di fatto l'accertamento della pretesa, non per la presunzione di legittimitˆ che lo assiste, ma per il valore sostanziale delle fonti di prova su cui si basa, pu˜ porre il contribuente nella necessitˆ di prendere posizione contro una prova precostituita. La ricorrente sostiene -richiamando e invocando al riguardo Cass. 29 giugno 1986n. 4335-che, invece, l'opposizione ad ingiunzione fiscale rappresenta l'atto introduttivo di un'azione di accertamento negativo della pretesa tributaria, nel quale l'attore in opposizione assume non solo formalmente ma anche sostanzialmente la veste di attore, con la conseguenza che nessun onere di prova sarebbe configurabile a carico dell'Amministrazione in ordine ai fatti costitutivi della sua pretesa creditoria, e che quindi, nella vicenda processuale in esame, la Corte di appello non avrebbe dovuto far dipendere la decisione dalla soluzione del quesito (a cui ha dato in c.;oncreto risposta negativa) se l'Ufficio avesse dato la prova dei fatti costitutivi del proprio diritto, ma verificare piuttosto se l'opponente avesse fornito la prova della infondatezza della pretesa fiscale, e, in esito alla constatazione della mancanza di tale prova contraria, rigettare l'opposizione. La critica per tal modo formulata si palesa priva di fondamento. Pur dovendosi dare atto dell'esistenza nell'ˆmbito della giurisprudenza di legittimitˆ di una opinione secondo cui Çnel giudizio ad opposizione fiscale attore, anche in senso sostanziale deve ritenersi l'opponente, giacchŽ, stante la presunta legittimitˆ dell'atto amministrativo, su di lui che incombe l'onere di provare la mancanza dei presupposti della pretesa impositiva avanzata dall'AmministrazioneÈ (cos“, da ultimo, Cass. 30 agosto 1995 n. 9161; v., in conformitˆ, oltre al precedente citato dall'Amministrazione: Cass. 16 marzo 1981 n. 1473, Cass. 30 maggio 1978 n. 2372, Cass. 13 giugno 1975 n. 2362, Cass. 10 gennaio 1975), appare coerente con i principi generali e meritevole di conferma il diverso orientamento recentemente ribadito da questa stessa Sezione con provvedimento che da occasione al processo: ingiunzione accertamento, ruolo), sia perchŽ anche nel giudizio innanzi alla commissione ricorrente -opponente (se non attore) ugualmente il contribuente. Non poi il caso di parlare ancora di presunzione di legittimitˆ dell'atto amministrativo incidente su diritti soggettivi. Va pertanto giudicata corretta la presa di posizione della sentenza PARTE I, SEZ. V, GWRISPRUDENZA TRIBUTARIA 497 la sentenza 22 giugno 1995 n. 7048 (in sostanziale adesione alle precedenti sentenze 30 luglio 1984 n. 4536, 2 maggio 1983 n. 3023, 6 aprile 1981 n.1937, 16 novembre 1979 n. 5951, 23 maggio 1979 n. 2990) nel senso che il thema probandum del quale deve ritenersi onerato il contribuente circoscritto ai fatti impeditivi, modificativi o estintivi ai quali debba riconoscersi rilevanza a fronte dell'assolvimento da parte dell'amministrazione della prova dei fatti costitutivi dell'obbligazione tributaria. Infatti, ben vero che, costituendo l'ingiunzione disciplinata dal regio decreto 14 aprile 1910 n. 639 un atto amministrativo suscettibile di autotutela, la stessa non potrebbe essere considerata alla stregua di domanda introduttiva di un processo giurisdizionale, a differenza di quanto avviene nel procedimento monitorio regolato dagli artt. 633 e segg. codice procedura civile, dal quale perci˜ non potrebbe essere mutuata la consueta affermazione che nella fase di piena cognizione conseguente alla proposta opposizione la posizione di attore compete al creditore istante pur assumendo egli la qualitˆ formale di convenuto in opposizione. Peraltro, la qualificazione del giudizio di opposizione quale accertamento negativo promosso dal contribuente in veste di attore, troppo spesso affermata in termini del tutto generici ed ambigui, va precisata -come viene precisata dalla citata sentenza 7048 del 1995 -nel senso che l'oggetto e la dimensione dell'onere probatorio dell'opponente si atteggiano concretamente in funzione della misura in cui sono certi e noti i presupposti costitutivi dell'obbligazione tributaria, dei quali spetta all'opponente elidere la rilevanza dimostrando eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi. NŽ pu˜ valere in contrario il richiamo alla presunzione di legittimitˆ dell'atto amministrativo, della quale non pu˜ essere invocata l'operativitˆ all'interno del processo al fine di invertire la distribuzione dell'onere probatorio accollando al contribuente la prova negativa in ordine agli elementi generatori della fattispecie tributaria (cos“ Cass. 2990/1979 cit.; Cass. 7048/1995 cit.). L'affermazione che qui si ribadisce dei suddetti criteri generali appare, tra l'altro, coerente con i concetti costantemente accolti dalla giurisprudenza in materia di ripartizione dell'onere della prova in sede di contenzioso tributario davanti alle competenti Commissioni, con l'affermazione che l'Amministrazione non pu˜ limitarsi ad allegare ma deve, in presenza di ácontestazione, dimostrare i fatti posti a fondamento della sua pretesa (v. Cass. 25 agosto 1995 in tema di accertamento di maggior valore ai fini dell'imposta di registro, e Cass. 3 aprile 1995 n. 3904 in tema di accertamento di maggior reddito soggetto a I.R.P.E.F., I.R.P.E.G., I.L.O.R.): senza che possa risultare in alcun modo giustificabile una discriminazione sul piano probatorio correlata alla pura e semplice peculiaritˆ degli strumenti processuali esperibili. Possono quindi essere recepite nella presente sede le parole conclusive della citata sentenza 7048 del 1995 secondo cui Çnei giudizi di opposizione a ingiunzione fiscale la cognizione del giudice ordinario non limitata alla verifica della legittimitˆ dell'atto impositivo impugnato, ma si in esame che, secondo le regole generali, assegna all'ufficio l'onere di dimostrare il fatto presupposto dell'obbligazione e al contribuente il fatto impeditivo, modificativo o estintivo, e segnatamente, il presupposto delle agevolazioni invocate. La seconda nomina, molto persuasiva, propone una trattazione esaustiva del problema. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO . ' 498 estende, nell'ambito delle deduzioni delle parti, alla cognizione del merito completo della pretesa fiscale al fine di riconoscerla fondata o non fondata ... e ci˜ comporta che, sempre nell'ambito delle deduzioni delle parti, si debba procedere all'analisi di tutti gli elementi dell'obbligazione tributaria, compresa la riferibilitˆ della medesima al presunto contribuente, elementi che vanno allegati e dimostrati secondo i principi generali che governano l'onere della prova (art. 2697 codice civile)È: non senza ricordare, a definitivo complemento della disamina, che l'onere della prova dell'obbligazione sostanziale non si identifica e non si esaurisce nell'obbligo della motivazione del provvedimento impositivo, in quanto Çmotivazione dell'accertamento e onere della prova stanno su piani diversi, in quanto la prima attiene alla (mera) enunciazione degli elementi utilizzati dall'Amministrazione nelle sue determinazioni, il secondo alla dimostrazione di tali elementi (fattuali) in giudizio: l'onere della prova dei fatti costitutivi della pretesa in via di principio incombe sempre all'Amministrazione anche quando l'atto sia compiutamente motivato, e il carattere sommario della motivazione pu˜ solo comportare -tenuto conto in ogni caso dei limiti della contestazione -un maggior impegno probatorio e richiedere una ulteriore allegazione con le modalitˆ e nei termini stabiliti dalle norme sul processoÈ (cos“ ex pluribus Cass. S.U. 3 giugno 1987 n. 4853). La problematica inerente al secondo motivo di cui al ricorso principale attiene alla rilevanza attribuibile all'esito decisionale del procedimento penale svoltosi a carico di Boccia Luigi agli effetti della prova degli elementi costitutivi della controversa responsabilitˆ del medesimo in ordine all'obbligazione tributaria di cui trattasi. La questione trova la sua ragione di essere nel principio secondo cui, in tema di imposta di fabbricazione sugli oli minerali e loro derivati, mentre nel caso di evoluzione normale del rapporto il solo produttore pu˜ considerarsi soggetto passivo del debito tributario, per contro nell'ipotesi di sviluppo anomalo correlato a fattispecie di fraudolenta evasione dell'imposta, non solo il fabbricante o produttore ma anche tutti i soggetti coinvolti nell'illecito per avere sottratto o essere concorsi a sottrarre i prodotti petroliferi all'accertamento e all'assolvimento del tributo devono ritenersi compartecipi di tale qualificazione soggettiva e come tali tenuti all'adempimento dell'obbligazione tributaria, con la conseguenza che nei confronti di qualunque autore o coautore della frode l'amministrazione pu˜ agire per il recupero dell'imposta evasa (v. in tal senso, da ultimo: Cass. 28 maggio 1997 n. 4728; Cass. 2 maggio 1997 n. 3793). La sentenza qui impugnata non contiene alcuna enunciazione in se stessa confliggente con il principio ora ricordato; ma la Corte di appello ha escluso che argomenti a sostegno della prova degli atti di evasione fiscale possano essere desunti, in relazione alla posizione del Boccia, dalle statuizioni emesse in sede penale richiamate dall'Amministrazione, essendo stata la sentenza di primo grado riformata fil in appello, ed essendo stato in secondo grado dichiarato non doversi procedere per I estirizione del reato conseguente a prescrizione previo giudizio di equivalenza tra !i! circostanze aggravanti e attenuanti; ed ha affermato, a ~ tal fine, che Çil costante ,,_::!: riferimento legislativo alle sentenze dibattimentali di condanna o di assoluzione e la : logica interna di quel richiamo rendono impossibile equiparare ad esse, sotto il profilo 1 dell'efficacia vincolante, ogni differente decisione, dal decreto di condanna alle 'I¥:: sentenze di non doversi procedereÈ. L'Amministrazione finanziaria deduce, al :'. riguardo: violazione e falsa applicazione dell'art. 28 del codice di procedura penale J PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA 'TRIBUTARIA precedentemente vigente (o comunque dell'art. 654 del codice attuale) e dell'art. 23 del regio decreto-legge n. 334 del 1939 convertito nella legge n. 739 del 1939; violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 codice civile e del citato art. 23; omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione sul punto. L'Amministrazione ricorrente assume che, essendo stata la prescrizione dichiarata in seguito a una comparazione delle circostanze favorevole all'imputato, Çil giudice di appello ha dunque ritenuto sussistente il fatto, la qualitˆ di reato da questo rivestita e di poi, solo in virt della prevalenza delle circostanze attenuanti, dichiarata l'estinzione del reato per prescrizioneÈ, e che conseguentemente la Corte di appello civile Çavrebbe dovuto, assegnato alla sentenza della Corte penale di appello il valore che le competeva giusta il riferito art. 28 (o 654 codice procedura penale, vigente), concludere che il Boccia aveva commesso il delitto di cui all'art. 23 regio decreto-legge n. 334/1939 relativamente a kg 1.237.130 di gasolio nazionale, eppertanto era tenuto a pagare il relativo tributoÈ. La censura come sopra formulata risulta, nel senso e nei limiti di cui in appresso, fondata e meritevole di accoglimento. Occorre premettere che il problema, che permane irrisolto sia nella ratio decidendi della Corte territoriale sia nella prospettazione di parte, dell'alternativa tra l'applicazione dell'art. 28 del codice di procedura penale precedentemente vigente e l'applicazione dell'art. 654 dell'attuale codice, trova soluzione nel disposto dell'art. 260 del decreto legislativo 28 luglio 1989 n. 271 (norme di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale), in virt del quale Çnelle materie regolate dal libro decimo del codice si osservano le disposizioni ivi previste anche per i provvedimenti emessi anteriormente alla data di entrata in vigore del codice e per i procedimenti giˆ iniziati a tale dataÈ. E nel libro decimo del codice dedicato alla materia della ÇesecuzioneÈ, sono ricompresi, nel titolo primo relativo al ÇgiudicatoÈ, l'art. 651 e l'art. 652 concernenti rispettivamente l'efficacia della sentenza penale di condanna e l'efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno, e, per quanto specificamente qui interessa, l'art. 654 il quale disciplina l'efficacia della sentenza penale di condanna o di assoluzione in altri giudizi civili o amministrativi, disponendo che nei confronti dell'imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel procedimento penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purchŽ i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purchŽ la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa. Il citato art. 654 riproduce, nell'impostazione sistematica, il disegno normativo che trovava precedentemente espressione nell'art. 28, con alcune innovazioni tra le quali importa segnalare, in quanto rilevanti ai fini della presente decisione: la limitazione dell'efficacia della sentenza penale ai soli soggetti che nel procedimento penale abbiano rivestito la qualitˆ di imputato, di parte civile o di responsabile civile (e ci˜ in armonia con i principi di cui alla sentenza 22 marzo 1971 n. 55 della Corte Costituzionale con cui era stata dichiarata la illegittimitˆ costituzionale dell'art. 28 nella parte in cui consentiva che l'accertamento dei fatti materiali oggetto di un giudizio penale fosse vincolante anche nei confronti di coloro RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'' 500 che a tale giudizio fossero rimasti estranei perchŽ non posti in condizione di intervenire); l'espressa previsione che possono fare stato, oltre ai fatti accertati con sentenza di condanna dibattimentale, solo quelli accertati con sentenza, sempre pronunciata in dibattimento (il che esclude la rilevanza della sentenza pronunciata a seguito di giudizio abbreviato) di assoluzione, in difformitˆ dalla previsione dell'art. 28 dove era menzionata pi genericamente la sentenza di proscioglimento; l'ulteriore previsione (in adesione a quello che giˆ costituiva un indirizzo giurisprudenziale affermatosi con riguardo all'art. 28) che l'efficacia vincolante pu˜ essere attribuita solo a quei fatti materiali che siano stati dal giudice penale ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale. Orbene, sotto il profilo della riconducibilitˆ della fattispecie in esame nell'ambito della dimensione soggettiva come sopra delimitata dell'efficacia dell'accertamento penale, sufficiente dare atto che l'Amministrazione finanziaria si era costituita parte civile nel processo penale a carico del Boccia nei cui confronti aveva ottenuto in primo grado condanna generica al risarcimento del danno da liquidarsi in separata sede con statuizione poi venuta meno col proscioglimento dell'imputato in grado di appello. Per quanto riguarda poi la natura del provvedimento decisorio in cui ha avuto sbocco il giudizio penale, occorre ricordare che la Corte di appello ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del Boccia per essere il reato a lui ascritto estinto per prescrizione della quale sono stati ritenuti sussistenti gli estremi a seguito dell'applicazione in favore dell'imputato di circostanze attenuanti generiche giudicate equivalenti all'aggravante contestata. Di tale peculiaritˆ della decisione sull'azione penale non pu˜ non tenersi conto ai fini della corretta individuazione del significato e della rilevanza ermeneutica che assume il raffronto testuale tra il riferimento contenuto nell'art. 654 codice procedura penale alla sentenza di assoluzione e la classificazione tipologica delle sentenze di proscioglimento contenuta nella sezione prima del capo secondo del titolo terzo del libro settimo dello stesso codice, dove sono definite sentenze di non doversi procedere quelle che vengono pronunciate quando l'azione penale non doveva essere iniziata o non doveva essere proseguita o quando insufficiente o contraddittoria la prova dell'esistenza di una condizione di procedibilitˆ (art. 529), ed inoltre (art. 531) quelle con cui viene dichiarata l'estinzione del reato anche per il ritenuto dubbio sull'esistenza di una causa di estinzione del reato, all'infuori dell'ipotesi in cui risulti evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato (art. 129 comma 2), e vengono invece qualificate come sentenze di assoluzione (art. 530) quelle che vengono emesse perchŽ il fatto non sussiste, o perchŽ l'imputato non lo ha commesso o perchŽ il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato, ovvero perchŽ stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione, o quando manca o insufficiente o contraddittoria la prova della sussistenza del fatto, della sua commissione da parte dell'imputato, della sussistenza degli estremi di reato, della imputabilitˆ dell'autore, o in caso di prova dell'esistenza (o di dubbio sull'esistenza) di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilitˆ. Al riguardo, non pare giustificata una interpretazione strettamente letterale del dato normativo, quale quella accolta dalla Corte di merito, secondo la quale, intendendosi per sentenza di assoluzione ai sensi e per gli effetti dell'art. 654 del codice di procedura penale solo quella come tale qualificabile in base all'art. 530, debbasi ritenere carente di efficacia PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA vincolante in ordine all'accertamento dei fatti qualsiasi sentenza con la quale sia stata pronunciata declaratoria di non doversi procedere non solo per le ragioni di cui all'art. 529 ma anche nei casi di cui all'art. 531 dello stesso codice. Non si ignora che l'opinione che qui viene criticata e disattesa trova riscontro nella recente sentenza 20 febbraio 1996 n. 1319 della III sezione civile di questa Corte, secondo cui l'attuale codice di procedura penale Çin conformitˆ dei criteri mirati a ridurre l'efficacia extrapenale del giudicato contenuti nella legge delega 16 febbraio 1987 n. 81 ... e anche in conseguenza dei reiterati interventi della Corte Costituzionale . . . ha delineato agli artt. 651-654 una drastica revisione degli effetti extrapenali della decisione marcata dal reiterato riferimento alle sole sentenze dibattimentali irrevocabili di condanna o di assoluzione, onde non sembra pi possibile l'equiparazione a queste di ogni differente decisione, come la sentenza di non doversi procedere de quaÈ (nella specie, appunto, per prescrizione conseguente all'applicazione di attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti). In meditato dissenso da tale precedente, ritiene questo Collegio, ispirandosi ad esigenze di interpretazione logica e sistematica prevalenti sulla suggestione creata dalla coincidenza dei termini tecnici usati dal legislatore, che la categoria delle decisioni alle quali viene nel senso di cui sopra affidata l'efficacia del giudicato penale nel giudizio civile non possa essere delineata mediante la pura e semplice meccanica trasposizione della letterale enunciazione delle nozioni normative che nello stesso codice di rito penale qualificano formalmente i provvedimenti conclusivi del giudizio, ma debba essere modellata, in sostanziale e quindi pi appagante considerazione della sua ragione di essere, in funzione di una duplice coincidente rilevanza, penale e civile, di un nucleo di fatti materiali la cui verifica -con esito positivo o negativo -siasi inserita con carattere di essenzialitˆ nell'iter logico-giuridico della formazione di una decisione penale la quale abbia acquisito il valore del giudicato formale correlato al crisma della irrevocabilitˆ che l'art. 648 codice procedura penale conferisce alle sentenze pronunciate in dibattimento contro le quali non possa pi essere proposta alcuna impugnazione ordinaria quale che ne sia la formulazione decisoria, e risulti altres“ idonea ad inserirsi con lo stesso carattere di decisivitˆ nella formazione del convincimento del giudice civile in quanto avente ad oggetto i fatti che si configurano come costitutivi, impeditivi o estintivi rispetto alla situazione giuridica dedotta nel giudizio civile (ovvero in quegli altri che nel processo civile siano rilevanti sul piano probatorio quali premesse per l'affermazione o la negazione dei primi): col risultato del venire in essere di un rapporto di dipendenza giuridica tra l'uno e l'altro accertamento, che non nasce dalla sentenza (e quindi dal proscioglimento o dalla condanna in se stesse considerate) ma da un giudizio categorico, ad essa funzionale, di affermazione della sussistenza o della insussistenza di determinati fatti storici da considerarsi, per quanto qui interessa, nella loro oggettivitˆ, indipendentemente dalla qualificazione giuridica ad essi attribuita nel campo penale. Sul modo d.i operare del fenomeno come sopra descritto non influisce la soluzione del quesito di natura teorica se esso vada inquadrato dogmaticamente, in coerenza con la sedes materiae in cui collocato dal legislatore, nell'ambito dell'istituto del giudicato, o debba essere invece ricondotto alla nozione di prova legale, come e stato ritenuto in dottrina sulla base del rilievo che il giudicato consiste per definizione nell'accertamento di una situazibne giuridica. Importa piuttosto rilevare che, tale essendo la chiave di lettura della RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ' 502 previsione di cui all'art. 654 codice procedura penale attualmente vigente, ne consegue che, a questi fini, la categoria ivi menzionata delle sentenze di assoluzione, costituente species (accanto alla contigua species delle sentenze di non doversi procedere) del pi ampio genus delle sentenze di proscioglimento (contrapposto, quest'ultimo, al finitimo genus delle sentenze di condanna), non pu˜ ritenersi esattamente sovrapponibile a quella che risulta configurabile sulla scorta del solo art. 530 codice procedura penale in contrapposizione al coordinato disposto degli art. 529 e 531, ma -ferma restando l'esclusione delle sentenze nelle quali l'adozione della formula dell'improcedibilitˆ sia correlata all'accertamento e alla valutazione di elementi meramente processuali -viene a risultare caratterizzata da una maggiore estensione, ricomprendente anche eventuali sentenze di non doversi procedere relativamente e limitatamente alla parte in cui queste contengano enunciazione (conseguente a specifico accertamento) di elementi di fatto che nel contesto motivazionale risultino dotati di apprezzabile rilevanza nel duplice senso di costituire ostacolo alla pronuncia di proscioglimento con formula di merito prevista dall'art. 129 codice procedura penale e di aprire l'adito allo sviluppo della qualificazione della fattispecie concreta mediante l'integrazione apportata dalla considerazione di ulteriori elementi subordinatamente influenti sulla decisione, ivi compresi i cosiddetti accidŽntalia delicti. Ed invero, la classificazione definitoria del codice, la quale recepisce (con un maggior rigore formale rispetto al codice precedente) la distinzione l tra le sentenze dotate di contenuto sostanziale suscettibili di esplicare valore di cosa giudicata per effetto della conseguita irrevocabilitˆ, e sentenze aventi contenuto meramente processuale come tali carenti di tale efficacia quand'anche divenute I irrevocabili, ignora evidentemente la possibilitˆ della coesistenza, in determinate I fattispecie la cui configurabilitˆ espressamente prevista dal legislatore, di una formula terminativa specifica espressa in termini di improcedibilitˆ, e di un accertamento -conoscibile attraverso la motivazione -di elementi di fatto i quali, I in quanto essenziali per la configurazione in concreto del reato ritenuto in sentenza, nella struttura logica della ratio decidendi del giudice penale si pongono quale I indefettibile premessa dell'ulteriore affermazione della sussistenza (e della valutazione dell'incidenza) degli elementi accidentali rappresentati dalle circostanze I applrcabili -e, per quanto occorra, della comparazione di circostanze di segno opposto -che pu˜ condurre alla modificazione dell'imputazione originariamente contestata mediante la cosiddetta derubricaziqne o alla determinazione della pena I irrogabile in misura tale da far risultare perfezionata una fattispecie estintiva del reato alla quale risulta formalmente congruente la declaratoria di non doversi procedere. Tale ipotesi pu˜ verificarsi in tema di prescrizione, in base al coordinato disposto degli I artt. 157 e 69 codice penale, e in virt del principio secondo cui al fine di stabilire il termine di prescrizionale operante in concreto occorre aver riguardo non alla pena I comminata dalla norma incriminatrice per la fattispecie criminosa astratta bens“ al ~ ! reato nella sua specifica configurazione ritenuta dal giudice del merito, anche a seguito ' ' dell'applicazione di circostanze aggravanti e attenuanti (non escluse, fra queste, le ~ attenuanti generiche) e al correlativo giudizio di comparazione. In tali casi, infatti, la ~ I ~ sentenza esprime in tali parti un vero e proprio giudizio di merito sui fatti (che non ricorre, invece, qualora l'estinzione del reato sia dichiarata in considerazione della sola assenza della prova evidente dell'innocenza dell'imputato ai sensi dell'art. 129); nŽ I f. ' ~ ! ~ - PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA rileva in contrario il fatto che tale giudizio trovi estrinsecazione e fonte di conoscibilitˆ, anzichŽ nel dispositivo, nella motivazione che del dispositivo costituisce presupposto integrante. Le considerazioni fin qui svolte non risultano incompatibili con la configurazione che l'istituto della pregiudizialitˆ penale viene ad assumere nel disegno generale, delineato nel nuovo codice, dei rapporti tra il giudicato penale e l'azione civile, del quale vengono soltanto a precisare una particolare fattispecie; nŽ ricevono smentita da alcuna contraria indicazione da parte del legislatore delegante, il quale si limitato a prevedere, nella legge 16 febbraio 1987 n. 81, il Çvincolo per il giudice civile, adito per le restituzioni o per il risarcimento del danno, alla sentenza penale irrevocabile, limitatamente all'accertamento della sussistenza del fatto, all'affermazione o alla esclusione che l'imputato lo abbia commesso e alla illiceitˆ penale del fattoÈ (n. 22), la Çstatuizione che la sentenza di assoluzione non pregiudica l'azione civile per le restituzioni o per il risarcimento del dannoÈ sotto le condizioni indicate nel n. 23, la Çdisciplina degli effetti del giudicato penale in altri giudizi civili o amministrativiÈ senza ulteriori specificazioni limitative (se non relativamente al giudizio disciplinare) nel n. 24, e la Çstatuizione che le sentenze di proscioglimento pronunciate nell'udienza preliminare non fanno stato nel giudizio civileÈ (n. 25). E non chi non veda, del resto, la assoluta irrazionalitˆ -suscettibile di attingere gli estremi del sospetto di illegittimitˆ costituzionale -di una discriminazione tra le fattispecie processuali in cui l'accertamento di determinati fatti si tradurrebbe in una sentenza formalmente di merito vincolante agli effetti civili e quelle in cui lo stesso accertamento sarebbe destinato a restare confinato all'interno della dinamica del giudizio penale, non giustificata da alcuna apprezzabile differenza inerente al valore e al significato attribuibili all'accertamento stesso in ragione dell'organo da cui promana e della sede processuale in cui viene effettuato. In questo senso, l'interpretazione a cui si affida la presente decisione viene a coincidere con quella accolta da Cass. 22 giugno 1993, n. 6906 dove giˆ si affermava che Çla sentenza dibattimentale di proscioglimento per amnistia o per prescrizione in conseguenza della concessione di attenuanti dichiarate prevalenti sulle aggravanti pu˜, ai sensi dell'art. 654 ... spiegare effetti nel giudizio civile in ordine alla sussistenza di fatti materiali in concreto accertati dal giudice penale quando da questi fatti dipende il riconoscimento del diritto fatto valere in sede civileÈ. Si rende quindi palese, alla luce delle considerazioni esposte, la sussistenza nella impugnata sentenza della violazione delle norme di diritto precedentemente esaminate e come sopra interpretate, insita nella perentoria affermazione della irrilevanza della sentenza penale di non doversi procedere pronunciata in grado di appello nei confronti di Boccia Luigi. Ci˜ non consente, tuttavia, di pervenire sic et simpliciter -come vorrebbe l'Amministrazione ricorrente -alla conclusione che debba aversi, hic et nunc, per Çirrefragabilmente accertatoÈ nei rapporti tra le parti dell'attuale giudizio civile, che il Boccia abbia commesso il fatto-reato a lui addebitato, e che, conseguentemente, sussista, originariamente a carico dello stesso e ora a carico dei suoi aventi causa, l'obbligo del pagamento del tributo evaso. Infatti, l'esigenza, giˆ segnalata, della ritenuta rilevanza dei fatti ai fini della decisione sull'azione penale, conduce a precisare che al riconoscimento dell'efficacia vincolante dell'accertamento nel procedimento civile non si pu˜ pervenire se non previa verifica che la dichiarazione di estinzione del reato non sia stata emessa sulla base di un giudizio di comparazione formulato in via RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 504 astratta con esclusivo riferimento al capo di imputazione in se stesso considerato e senza valutazione concreta della fondatezza o meno dell'incolpazione (v. in proposito Cass. 28 marzo 1994 n. 3002): si rende necessaria, quindi, in ogni caso, una interpretazione del giudicato penale da compiersi -come in ogni ipotesi in cui si faccia questione della rilevanza di un giudicato esterno -dal giudice civile nell'esercizio del potere, a lui istituzionalmente riservato, di valutazione del merito, destinata a sfociare in un apprezzamento non soggetto a sindacato di legittimitˆ se ed in quanto esente da errori di diritto e sorretto da adeguata motivazione. Devesi, inoltre, tener presente che l'accertamento, nel senso di cui sopra vincolante, ha ad oggetto i fatti nella loro oggettiva realtˆ fenomenica e non anche nella loro specifica rilevanza civilistica, la quale, in ossequio al principio dell'autonomia della cognizione civile, resta a sua volta affidata alla ulteriore imprescindibile valutazione del giudice civile e soggetta alle regole della materia civile, come risulta sottolineato dalla menzione, contenuta nell'art. 654, dei limiti probatori posti dalla legge civile. Nel contesto di tale ulteriore indagine di merito -la cui mancanza rende palese, nella sentenza impugnata, accanto alla violazione di legge rilevante ai sensi dell'art. 360 n. 3, anche il difetto di motivazione concorrentemente denunciato ai sensi dell'art. 360 I n. 5 codice procedura civile -potrˆ e dovrˆ essere individuata, in particolare, la & ragione per la quale al Boccia, imputato del reato di cui agli artt. 11 O, 81 cpv. codice penale e 23 regio decreto-legge 28 febbraio 1938 n. 334 modificato con l'art. 9 della legge 2 luglio 1957 n. 474 Çper avere concorso con Angelo Merati, Michele Graziani I e altri con pi azioni esecutive del medesimo disegno criminoso a sottrarre I.' all'imposta di fabbricazione quantitativi di prodotti petroliferi per kg 1.237.130 di i" gasolio nazionale per autotrazioneÈ, non risulti contestato il reato-mezzo (previsto I .dagli artt. 110, 81 cpv., 483 in relazione al 479 e 61 n. 2 codice penale) integrato dal . comportamento del Boccia consistente, nella tesi dell'accusa penale, nell'avere apposto sui documenti emessi dai coimputati la mendace attestazione di aver effettuato il trasporto: e ci˜ al fine di una necessaria opzione interpretativa tra l'opinione della Corte territoriale, che attribuisce rilevanza alla caducazione di tale incolpazione relativa al reato-mezzo nel senso della esclusione della prova della i:~ commissione del reato-fine, e la spiegazione che ne offre l'Amministrazione ii1 < ricorrente con riferimento alla pregressa estinzione del solo reato-mezzo per amnistia (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 18 aprile 1998, n. 3953 -Pres. Cantillo -Est. Criscuolo -P.M. Cafiero (conf.) -Nasi c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Di Carlo). 1“ibuti in genere -Accertamento -Metodo induttivo -Accertamento dell'imponibile I.V.A. mediante utilizzazione di elementi acquisiti per la determinazione del reddito -Impiego degli studi di settore -Legittimitˆ -Limiti. (Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, art. 54; decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 39). Tributi in genere -Accertamento -Motivazione -Prova dei fatti -Non attiene alla motivazione. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 505 Legittimamente l'ufficio pu˜ rettificare l'imponibile ai fini I.V.A., anche utilizzando elementi raccolti ai fini delle imposte sul reddito, sulla base di dati attinenti ali' attivitˆ del/ 'impresa (nella specie per la determinazione del volume di affari di un ristorante si tenuto conto del numero dei titolari, dei collaboratori familiari e dei dipendenti, del numero dei giorni di apertura, dei quantitativi di cibi e bevande acquistati, del prezzo medio di un pasto, del numero di tavoli, dei tovaglioli e dei copriinacchia) anche avvalendosi degli studi di settore in concorso con altri dati istruttori (1 ). La prova dei fatti addotta a sostegno della pretesa tributaria non richiesta come elemento costitutivo dell'avviso di accertamento e pu˜ essere fornita nel corso del successivo giudizio; la motivazione sufficiente quando indica fatti ipotizzati (2). (omissis). Con il primo mezzo di cassazione (articolato in pi profili) la ricorrente denunzia l'illegittimitˆ del ricorso al metodo analitico -induttivo di accertamento, con violazione dell'art. 54 decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura civile. Premesso che l'ufficio I.V.A. si sarebbe avvalso del metodo di rettifica analitica previsto dal citato art. 54, afferma che esso avrebbe motivato l'impugnato accertamento con rinvio all'accertamento analitico-induttivo spiccato contro essa ricorrente dal 1 ¡ ufficio distrettuale delle imposte sui redditi di Genova e tale motivazione sarebbe stata considerata sufficiente e legittima dalla Corte territoriale. Invece nella specie non sarebbe riscontrabile alcuna delle tassative ipotesi in relazione alle quali gli artt. 54 decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972 e 39 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973 consentirebbero l'adozione di quel metodo di rettifica. In particolare: a) l'accertamento in questione non sarebbe ricollegato ad alcuno specifico accesso, ispezione o verifica effettuata presso l'impresa ricorrente; b) nessuno specifico rilievo sarebbe stato elevato con riguardo alle scritture contabili, la cui irregolaritˆ mai sarebbe stata contestata; c) la societˆ contribuente avrebbe regolarmente risposto al questionario, esibendo tutta la documentazione richiesta e nessuna contestazione in proposito sarebbe stata elevata nei suoi confronti; d) nella specie non si contesterebbe l'applicazione di alcuna specifica disposizione in materia di I.V.A., bens“ si provvederebbe alla ricostruzione dell'intero ammontare dei ricavi della ricorrente; e) comunque lo studio di settore utilizzato dall'ufficio non rientrerebbe nell'ambito dei dati e notizie in possesso dell'ufficio, trattandosi di elaborato predisposto dalla stessa amministrazione procedente, cio di uno studio di (1-2) La prima massima segna una svolta decisiva per il recepimento in giurisprudenza delle nuove vie dell'accertamento. Superando le numerose e tenaci eccezioni, riassunte nella prima parte della motivazione, la sentenza da rilevanza palpabile dei metodi di accertamento basati su dati sintomatici e studi di settore. La seconda massima segue, ma ne fa una applicazione incisiva, una regola ormai consolidata (Cass. 8 aprile 1998 n. 3661, in questo fascicolo pag. 493 con richiami). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 506 parte, mancante del requisito della terzietˆ cos“ come richiesto dall'art. 54 del decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972. Sotto altro profilo si deduce l'illegittimitˆ dell'accertamento fondato sullo studio di settore, con violazione dell'art. 54, comma terzo, decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura civile. L'ufficio, rettificando i ricavi, avrebbe disatteso i risultati emergenti dalle scritture contabili regolarmente tenute dalla ricorrente, perchŽ in contrasto con Çverifiche effettuate presso altri contribuentiÈ, con Çdati in possesso dell'ufficioÈ, con lo studio di settore curato dal medesimo. Ma i primi due elementi mai sarebbero stati portati a conoscenza della contribuente o dei giudici per cui l'inattendibilitˆ dei ricavi dichiarati dall'impresa ricorrente sarebbe stata desunta induttivamente dalle valutazioni effettuate dall'ufficio, sulla scorta dello studio di settore. PoichŽ il detto ufficio avrebbe operato nel campo delle presunzioni semplici, alla base del ragionamento dovrebbe esserci un fatto certo e noto dal quale risalire al fatto ignoto. Nel caso in esame il fatto ignoto sarebbe costituito dai ricavi dell'impresa F.lli Nasi, i quali sarebbero il risultato della moltiplicazione del numero dei pasti erogati nell'anno per il prez~o di ciascun pasto. Sarebbe quindi necessario che il moltiplicando e il moltiplicatore fossero il risultato di un procedimento presuntivo corretto che, per esser tale, dovrebbe essere fondato su fatti conferenti. Cos“ nella specie non sarebbe. La ricorrente quindi censura il ragionamento seguito dall'ufficio per determinare i prodotti alimentari acquistati, le porzioni medie, il numero delle portate e dei pasti serviti, desunti dall'impiego dello studio di settore, da cui emergerebbero dati non comprensibili e quindi non impiegabili in ragionamenti presuntivi, al fine di ricostruire i ricavi della ricorrente (pag. 5, 6, 7 del ricorso). In effetti la determinazione degli elementi utilizzati dall'ufficio per la rettifica dei ricavi non avrebbe fondamento nella realtˆ dell'impresa, sicchŽ i dati tratti dallo studio di settore per la determinazione delle porzioni medie di carni e pesce e per l'equivalenza tra dette porzioni non sarebbero fondati su alcun dato certo e quindi I non consentirebbero di trarre alcuna inferenza presuntiva. Inoltre la sentenza impugnata sarebbe erronea perchŽ muoverebbe dalla premessa che i risultati dello studio di settore legittimerebbero l'accertamento ex art. I 54 decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, quando vengano utilizzati come metodo di ricerca e di individuazione dei dati valutabili al fine di determinare il reddito delle imprese facenti parte di quella categoria e come strumento per dimostrare, sulla base di concreti elementi di fatto riferibili a quel determinato contribuente, l'inattendibilitˆ della dichiarazione, per giungere poi alla conclusione che, nella specie, l'ufficio avrebbe fondato l'accertamento su elementi di fatto riferibili all'impresa accertata. L'errore si concretizzerebbe nella mancata rilevazione, da parte dei giudici di appello, sia della inconferenza dei fatti propri dell'impresa accertati dall'ufficio sia della carenza nell'accertamento di altri fatti che sarebbero stati rilevanti e tuttavia non avrebbero formato oggetto di rilevazione. La sentenza impugnata valorizzerebbe: a) il numero dei titolari dell'impresa, dei familiari collaboratori e dei dipendenti, ma l'ufficio non avrebbe provato perchŽ da tal numero di dipendenti si dovrebbe inferire che fossero stati forniti pi pasti di PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA quelli dichiarati in base a scritture regolarmente tenute, onde il dato sarebbe irrilevante; b) il numero dei giorni di apertura del ristorante, ma anche tale dato sarebbe privo di rilievo essendo notorio che i ristoranti, fino alla chiusura per fallimento, sono sempre aperti; e) i quantitativi di cibo e bevande acquistati e il prezzo medio di un pasto, unici dati reali ma non sufficienti da soli per determinare maggiori ricavi; d) il numero dei tavoli presenti nel ristorante, ma anche questo elemento non avrebbe rilievo ai fini della determinazione di maggiori ricavi, non essendo provato che i posti erano occupati in misura maggiore rispetto alle risultanze delle scritture contabili; e) l'unico dato certo rilevante per individuare la concreta potenzialitˆ produttiva dell'impresa, ovvero il numero dei tovaglioli e dei coprimacchia risultanti dalle scritture passive rilasciate dalle lavanderie (cui fa rinvio la sentenza di appello a pag. 10), sarebbe un dato inesistente, perchŽ l'atto di accertamento non conterrebbe alcun riferimento a qualsivoglia (inesistente) controllo incrociato circa il numero delle tovaglie, dei tovaglioli e dei coprimacchia utilizzati nel locale. Sarebbe anzi significativo che l'ufficio si sia discostato dallo studio di settore proprio con riferimento al numero dei tovaglioli e dei coprimacchia, non considerando tali elementi specifici dell'azienda ricorre.nte. Piuttosto i giudici di appello avrebbero dovuto tenere conto di dati concreti fomiti dalla ricorrente, di cui invece non si farebbe cenno. Si tratterebbe delle dichiarazioni rese da un ente di pubblica assistenza e dal rettore del convento dei Padri Cappuccini di Genova, attestanti le erogazioni liberali in natura effettuate dalla F.lli Nasi, nonchŽ dei danni subiti dall'impresa a seguito della rottura di una condotta fognaria. I medesimi giudici, inoltre, avrebbero dovuto valutare il fatto che l'amministrazione non avrebbe posto in essere l'opportuna attivitˆ investigativa, idonea a fotografare la realtˆ economica dell'impresa. Con il secondo mezzo, poi, la ricorrente denunzia ancora l'illegittimitˆ dell'impiego dello studio di settore sotto altro profilo, in violazione dell'art. 54 cit., con riferimento all'art. 360 n. 3 codice procedura civile. Lo studio di settore invocato sarebbe inidoneo a fondare un accertamento induttivo anche in relazione al suo specifico contenuto, per assoluta incertezza circa la serietˆ, fop.datezza, comparabilitˆ ed utilizzabilitˆ dei dati da esso emergenti. Non sarebbero indicati i Çristoranti specializzatiÈ della cittˆ di Genova, nei quali sarebbero stati effettuati i riscontri, nŽ sarebbero noti i criteri per determinare lo sconto di ciascun prodotto alimentare e, quindi, il peso di ciascuna porzione. Pertanto, in assenza di valori di riferimento aventi seria rilevanza statistica, sarebbe lecito concludere nel senso della velleitarietˆ del metodo utilizzato dall'ufficio per la realizzazione dello studio di settore e della mera ipotesi quantitativa daá esso discendente, tenuto conto anche delle prescrizioni normative in materia (art. 62 bis legge 29 ottobre 1993 n. 427). I due motivi, essendo tra loro connessi, possono formare oggetto di esame congiunto. Le complesse censure con essi articolate, peraltro, si rivelano prive di fondamento. Si deve premettere che l'art. 54 comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633 (e successive modificazioni) attribuisce all'ufficio dell'imposta sul valore aggiunto il potere di procedere alla rettifica della dichiarazione annuale presentata da contribuente, quando ritiene che ne risulti RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 508 un'imposta inferiore a quella dovuta ovvero una eccedenza detraibile o rimborsabile superiore a quella spettante. Il secondo comma di detta norma stabilisce poi (nell'ultima parte) che le omissioni e le false o inesatte indicazioni (che rendono la dichiarazione infedele) possono essere desunte anche sulla base di presunzioni semplici, purchŽ queste siano gravi, precise e concordanti. Il terzo comma aggiunge che l'ufficio pu˜ procedere alla rettifica indipendentemente dalla previa ispezione della contabilitˆ del contribuente qualora l'esistenza di operazioni imponibili per ammontare superiore a quello indicato nella dichiarazione, o l'inesattezza delle indicazioni relative alle operazioni che danno diritto alla detrazione, risulti in modo certo e diretto (e non in via presuntiva) dagli atti e documenti nella norma ámedesima espressamente menzionati, nonchŽ pi generalmente da altri atti e documenti in possesso dell'amministrazione. Nel caso in esame, come risulta dalla sentenza impugnata (pag. 4), la rettifica stata operata sulla base Çdelle risultanze dell'ispezione documentale eseguita nei confronti della parte da funzionari del 1 ¡ ufficio distrettuale imposte dirette di GenovaÈ, il quale aveva effettuato un accertamento analitico con posta induttiva ai sensi dell'art. 39 decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, utilizzando atti e documenti forniti dalla stessa contribuente. Inoltre, come si evince sempre dalla sentenza impugnata (pag. 7), tali atti sono stati indicati e consistono (tra l'altro) in questionari, dichiarazione dei redditi, fatture. Sono stati altres“ considerati: il numero dei titolari dell'impresa e dei collaboratori familiari, il numero dei dipendenti, il numero dei giorni di apertura del ristorante, i quantitativi di cibi e bevande acquistati, il prezzo medio di un pasto, ricavato dalle ricevute fiscali e dalle fatture al netto di I.V.A. emesse dalla societˆ, insieme con gli altri elementi richiamati in narrativa (pag. 9-1 O della sentenza impugnata). Non dunque esatto che l'ufficio abbia operato al di fuori del metodo di rettifica contemplato dal citato art. 54. Esso, invece, ha fatto applicazione dei criteri previsti dalla menzionata norma, ed in particolare dal terzo comma di essa, basandosi su un complesso documentale idoneo a consentire un'adeguata ricosiruiione dell'attivitˆ economica dell'impresa, con analitica indicazione dei dati conoscitivi utilizzati. Non ha dunque pregio il rilievo della ricorrente, secondo cui non sarebbe stata effettuata un'ispezione presso la sua sede, perchŽ i menzionati atti e documenti erano giˆ in possesso dell'amministrazione, e sulla base di essi si proceduto alla ricostruzione dei ricavi, nel quadro della citata norma. E si trattava di atti, documenti, elementi provenienti dalla stessa contribuente, la quale dunque non pu˜ sostenere di non esserne stata a conoscenza. NŽ sono condivisibili le doglianze della societˆ relative all'utilizzo dello studio di settore. é vero che, come questa Corte ha giˆ chiarito (Cass., 15 febbraio 1995 n. 1628), l'ufficio -in assenza di verifica contabile -non pu˜ affermare l'infedeltˆ della dichiarazione perchŽ in contrasto con un parametro di riferimento estrapolato dall'ufficio medesimo ed asserito come indicativo dei valori medi percentuali di ricarico riscontrati nelle aziende operanti nel medesimo settore merceologico. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Ma nel caso in esame non esatto che l'amministrazione finanziaria abbia ritenuto inattendibili i ricavi dichiarati dall'impresa sulla sola scorta dello studio di settore. Come sopra giˆ stato ricordato, e qui si ribadisce, sono stati utilizzati atti e documenti (questionari, dichiarazione dei redditi, fatture attive e passive, ricevute fiscali) nonchŽ altri dati conoscitivi (personale, numero dei tavoli, dei tovaglioli, delle tovaglie e dei coprimacchia), sicuramente idonei -se considerati unitariamente ed in correlazione tra loro (e non giˆ isolatamente, come invece vorrebbe la ricorrente allorchŽ svaluta la rilevanza dei dati suddetti) -a consentire una ricostruzione affidabile della realtˆ economica dell'azienda. In questo contesto lo studio di settore; lungi dall'essere l'unico fondamento della rettifica, stato utilizzato come parametro valutativo, espressione di una regola di esperienza (e cos“ lo definisce la citata sentenza n. 1628 del 1995, in motivazione), sulla cui base sia possibile identificare valori medi che il giudice di merito ben pu˜ condividere in assenza di elementi di contrasto. Quanto alle censure relative alla determinazione del prezzo medio di ciascun pasto, si tratta di valutazioni ed apprezzamenti di fatto che non possono trovare ingresso nella presente sede di legittimitˆ, in quanto si traducono nell'opporre alla ricostruzione operata dall'ufficio (e condivisa dalla sentenza impugnata) una diversa ricostruzione relativa alla quantitˆ dei pasti e delle porzioni. E lo stesso deve dirsi per quanto concerne l'asserita inconferenza dei fatti accertati che la sentenza impugnata ha valorizzato. Anche su questo punto la ricorrente si limita ad opporre all'apprezzamento di fatto del giudice di merito un suo diverso apprezzamento, il che per˜ non deducibile in sede di legittimitˆ neppure sotto il profilo del difetto di motivazione. NŽ pu˜ darsi ingresso all'affermazione della ricorrente, secondo la quale il numero dei tovaglioli e dei coprimacchia risultanti dalle fatture rilasciate dalla lavanderia sarebbe un dato inesistente perchŽ l'atto di accertamento non conterrebbe alcun riferimento ad un controllo incrociato relativo a tale dato. La circostanza specificamente menzionata a pag. 1 O della sentenza impugnata, e questa Corte non pu˜ discostarsi dagli elementi fattuali in essa accertati. Da quai;ito esposto consegue anche la legittimitˆ dell'impiego dello studio di settore (nel quadro sopra indicato e per le finalitˆ menzionate), non potendo trovare ingresso in questa sede le critiche alle modalitˆ di redazione di esso. Tali critiche, infatti, presuppongono non soltanto un esame diretto dello studio ma anche una serie di valutazioni ed apprezzamenti di fatto estranei al giudizio di legittimitˆ. Si deve, comunque, ancora ribadire che, come emerge dalla sentenza impugnata (v., in particolare, pag. 9-10), nel contesto della rettifica eseguita dall'ufficio lo studio di settore non assume quel rilievo probatorio determinante che la ricorrente sembra volergli attribuire. La Corte territoriale, infatti, ha posto in evidenza che i dati probanti sono in realtˆ scaturiti Çda tutta una serie di dettagliati e meticolosi controlli eseguiti direttamente dall'ufficio sulla base della dichiarazione presentata e della documentazione esibita dal contribuente su richiesta dello stesso ufficioÈ. E richiama, poi, tutti gli elementi considerati ˆi fini della ricostruzione della realtˆ economica dell'azienda. Con il terzo mezzo di cassazione la societˆ ricorrente deduce l'illegittimitˆ della rettifica operata dall'ufficio per carenza probatoria, nonchŽ erroneitˆ e RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 510 contraddittorietˆ della sentenza impugnata su un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360 comma 1 (n. 3 e 5) codice procedura civile. Sostiene che i maggiori corrispettivi accertati sarebbero totalmente carenti di prova. Invero le percentuali di utilizzazione dei prodotti alimentari applicate dall'ufficio sarebbero inidonee a ricostruire l'ammontare dei ricavi della specifica azienda di essa ricorrente. Gli elementi addotti dall'ufficio costituirebbero elementi estranei a tale realtˆ aziendale, potendo al pi costituire elementi di valutazione reddituale Çpuramente indicativi e meramente indiziari, come tali da supp01tare sulla base di un riscontro specifico con la realtˆ aziendale, riscontro che, nella specie, del tutto carenteÈ. La giurisprudenza avrebbe posto in luce che le percentuali di ricarico o redditivitˆ determinate in relazione ad imprese in situazione analoga potrebbero costituire mero indizio per l'accertamento, dovendo quindi l'amministrazione dimostrare che tali percentuali potrebbero concretamente attagliarsi alla specifica azienda considerata. Del pari illegittimo sarebbe il riferimento a percentuali di utilizzazione del prodotto desunte da non identificate Çimprese operanti sulla medesima piazzaÈ, attese la sua estrema genericitˆ ed indeterminatezza. Ancora, la ricost~zione ÇpluripresuntivaÈ dei corrispettivi, operata dall'ufficio, difetterebbe di ogni riscontro con la specifica realtˆ aziendale della ricorrente, avendo la decisione impugnata pienamente errato nell'affermare che l'ipotesi quantitativa formulata dall'atto impugnato sarebbe corroborata da un controllo incrociato con altri elementi, quali il numero dei tovaglioli, delle tovaglie e dei coprimacchia risultante dalle fatture passive rilevate dalla lavanderia e il numero dei tavoli presente nel locale. Invece dalla lettura dell'atto di accertamento emergerebbe che tale controllo mai sarebbe stato effettuato e tali elementi mai sarebbero stati riscontrati. Infine la ricostruzione operata dall'ufficio sarebbe priva di rilevanza probatoria anche perchŽ ci˜ sarebbe stato riconosciuto da una perizia espletata in sede penale, che avrebbe ampiamente criticato la diretta attribuzione di immediata e completa rilevanza probatoria allo studio di settore, ponendosi tra l'altro in evidnza che, senza uno specifico controllo presso lo specifico ristorante, esso non potrebbe essere preso a base di una ricostruzione induttiva delle porzioni e, di conseguenza, dei ricavi. Neppure questo motivo fondato, dovendosi al riguardo in primo luogo richiamare le considerazioni svolte a proposito dei primi due mezzi. Non si comprende come si possa definire carente un riscontro specifico con la realtˆ aziendale della ricorrente quando dagli accertamenti di fatto compiuti dalla sentenza impugnata risulta il contrario (se poi la ricorrente avesse inteso sostenere l'erroneitˆ di quegli accertamenti di fatto avrebbe dovuto spiegare altro mezzo d'impugnazione). La Corte genovese richiama una serie nutrita di elementi specifici, che riguardano non una indeterminata ed astratta impresa di ristorazione bens“ quella gestita dalla ricorrente. Tra questi elementi sono indicati: i quantitativi di cibo e di bevande acquistati, il prezzo medio di un pasto ricavato dalle ricevute fiscali e dalle fatture al netto di I.V.A. emesse dalla societˆ (quindi non un dato generico o PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA presuntivo, ma un elemento documentale scaturito dall'esame delle fatture della societˆ), il numero dei tovaglioli, delle tovaglie e dei coprimacchia (anche questo dato desunto dalle fatture passive rilasciate dalle lavanderie), il numero dei tavoli presenti nel ristorante, il numero degli addetti alle cucine e quello degli addetti ai tavoli. Dal complesso di questi elementi -che non possono essere frammentati ma vanno considerati unitariamente e in correlazione tra loro, appunto perchŽ componenti di un'unica specifica attivitˆ aziendale -la Corte di Genova ha tratto il convincimento che l'ufficio aveva avuto la possibilitˆ di verificare e valutare direttamente elementi e dati concreti, attinenti alla specifica azienda, che, confrontati con quelli presuntivi di carattere generale derivati dallo studio eseguito nel corrispondente settore, avevano prima confermato la inattendibilitˆ della dichiarazione presentata dalla contribuente e poi dimostrato la sua inesattezza per difetto rispetto al reddito reale. Si tratta, come si vede, di un ragionamento coerente ed agganciato a dati concreti, nel cui tessuto argomentativo lo studio di settore non assurge affatto a solo elemento di prova, ma, in quanto riferito ad idonei controlli svolti con riferimento alla specifica impresa di ristorazione, stato utilizzato come parametro orientativo di calcolo applicato ai dati dianzi menzionati. NŽ le suddette conclusioni trovano smentita nei rilievi della consulenza svolta in sede penale. A parte quanto si dirˆ trattando del sesto motivo d'impugnazione, quella consulenza, come si afferma nel ricorso (pag. 17), critica la diretta attribuzione di immediata e completa rilevanza probatoria agli studi di settore. Ma si giˆ illustrato sopra che ci˜ non avvenuto nel caso in esame. Con il quarto mezzo di cassazione la ricorrente denunzia l'illegittimitˆ della motivazione dell'accertamento per relationem allo studio di settore, nonchŽ violazione dell'art. 56 decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, in riferimento all'art. 360 n. 3 codice procedura civile, sostenendo che la ricostruzione reddituale operata dall'ufficio si fonderebbe sul rinvio, operato nella parte motiva del provvedimento, ad uno studio sul settore della ristorazione. PoichŽ il dovere di motivazione dell'accertamento sarebbe soddisfatto quando sia indicato il criterio logico-giuridico seguito dall'ufficio nella rideterminazione del reddito, taly obbligo potrebbe dirsi realizzato solo quando tutti i passaggi logici conducenti alla determinazione del maggior reddito fossero manifestati al contribuente nella parte motiva dell'atto accertativo. L'obbligo predetto non sarebbe quindi soddisfatto se il contribuente non sia posto in grado di conoscere le premesse, i passaggi intermedi e le soluzjoni finali relativi a tutti gli elementi che danno luogo alla rideterminazione di una posta reddituale. Nel caso in esame la rideterminazione dei ricavi realizzati dall'impresa sarebbe avvenuta mediante la moltiplicazione dei pasti, che l'ufficiq assume essere stati serviti, per il prezzo medio di ciascun pasto. Ai fini della determinazione del numero dei pasti l'ufficio avrebbe proceduto dividendo i quantitativi di <::arne e pesce acquistati dalla F.lli Nasi per il quantitativo medio che si assume esser proprio di ciascuna porzione. Quest'ultimo dato sarebbe stato determinato mediante la mera indicazione, nell'atto accertativo, del solo risultato finafe dello studio di settore, mentre per le premesse ed i passaggi intermedi che avrebbero condotto a determinare questo decisivo elemento di ricostruzione dei ricavi degli esponenti l'ufficio avrebbe rinviato allo stesso studio di settore. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 512 Di conseguenza, la motivazione degli avvisi di accertamento non avrebbe recato diretta indicazione, nella sua integralitˆ, dell'iter logico giuridico percorso dall'ufficio. Di qui l'illegittimitˆ degli atti impugnati per carenza di motivazione. La sentenza impugnata avrebbe erroneamente disatteso tale censura, assumendo la legittimitˆ della motivazione per relationem ad atti anche non conosciuti dal contribuente al momento della notificazione dell'accertamento, ma ad atti astrattamente conoscibili dal contribuente stesso -come nella specie -in un momento successivo all'instaurazione del contenzioso tributario. Cos“ decidendo, per˜, la sentenza sarebbe incorsa in vizio logico, perchŽ -essendo la motivazione parte integrante del procedimento accertativo al fine di garantire il diritto di difesa del contribuente -essa dovrebbe essere costituita -a pena di invaliditˆ -da tutti i fatti e le prove su cui si fonda la pretesa tributaria, per cui in caso di motivazione per relationem tale precetto potrebbe dirsi soddisfatto solo in quanto l'atto cui si fa rinvio venga portato a conoscenza del contribuente per lo meno nello stesso termine in cui notificato l'accertamento. Nel caso in esame lo studio di settore sarebbe stato reso indirettamente conoscibile dal contribuente soltanto durante la fase contenziosa di primo grado, e sarebbe stato reso direttamente conoscibile soltanto nella fase davanti alla Corte di appello, mediante deposito in allegato alla comparsa di costituzione dell'Avvocatura dello Stato. Sotto altro profilo l'accertamento sarebbe illegittimo perchŽ rinvierebbe a Çverbali relativi ad ispezioni eseguite nei confronti di altri contribuentiÈ, nonchŽ Çad altri dati in possesso dell'ufficioÈ, mai resi conoscibili alla societˆ contribuente neppure in corso di causa. Il motivo non fondato. Questa Corte ha pi volte affermato che la prova dei fatti addotti a sostegno della pretesa tributaria non richiesta come elemento costitutivo dell'avviso di accertamento e la sua mancanza non pu˜ incidere sulla validitˆ dell'avviso stesso, perchŽ deve essere fornita soltanto in un momento successivo, in sede processuale, quando, a seguito dell'opposizione del contribuente, si proceda alla verifica della fon~atezza sostanziale della (maggiore) pretesa tributaria, con la conseguenza, in mancanza, del rigetto della pretesa medesima ma non dell'invaliditˆ dell'accertamento (Cass., 16 agosto 1993 n. 8685; 8 aprile 1992 n. 4307). Ed ha altres“ chiarito che l'avviso di accertamento ha carattere di provocatio ad opponendum nel senso che soddisfa l'obbligo della motivazione ogni qual volta l'amministrazione abbia posto il contribuente in grado di conoscere la pretesa tributaria nei suoi elementi essenziali e, quindi, di contestarne efficacemente l'an ed il quantum debeatur (Cass., 16 agosto 1993 n. 8685). Pi in generale si precisato che l'obbligo di motivare gli avvisi di accertamento deve ritenersi soddisfatto, in via di principio, quando la motivazione sia tale da esternare, ancorchŽ in forma contratta e semplificata, le ragioni del provvedimento, evidenziandone i momenti ricognitivi e logico-deduttivi essenziali, in modo da consentire al destinatario di svolgere efficacemente la propria difesa attraverso la motivata e tempestiva impugnazione dell'atto, e al giudice di verificare gli aspetti materiali e giuridici della pretesa fiscale (Cass., sez. un., 3 giugno 1987 n. 4853, in motivazione; sez. un., 3 aprile 1986 n. 2277). PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 513 In sostanza la motivazione degli atti di accertamento serve sia a identificare a quali elementi esso si riferisce, sia a renderne note al contribuente le ragioni, delimitando la materia del contendere dell'eventuale controversia che faccia seguito. Il detto requisito, quindi, come si osservato in dottrina, costituisce un minus rispetto alla prova della pretesa azionata. La motivazione deve dar conto della sequenza argomentativa su cui si fonda la rettifica, ma non ha l'obbligo di dimostrare, anche sul piano probatorio, l'effettiva esistenza di quanto l'ufficio afferma. é sufficiente che essa indichi i fatti ipotizzati dall'ufficio, in guisa tale che il contribuente possa comprendere se,. ed in quale misura, rispondono alla realtˆ. Nel caso di specie, come compiutamente posto in luce dalla sentenza impugnata, l'ufficio ha indicato sia gli atti posti a fondamento delle operazioni di rettifica (questionari, dichiarazione dei redditi, fatture), sia i criteri adottati per la verifica delle ritenute inesattezze contabili, sia il metodo di calcolo dei maggiori ricavi accertati, richiamando a tal fine lo studio eseguito nello specifico settore. Pertanto risulta rispettato il disposto dell'art. 56 del decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972. NŽ rileva che lo studio di settore non sia stato portato a conoscenza del contribuente (nel suo contenuto) contestualmente alla notifica dell'avviso di accertamento, perchŽ comunque esso era stato indicato ed stato poi reso conoscibile alla ricorrente che, del resto, in sede giudiziale proprio su di esso ha sviluppato ampie difese di merito cos“ palesando di ben conoscerne i contenuti. Quanto, poi, agli altri generici richiami effettuati negli avvisi, come emerge dalla trama argomentativa della sentenza impugnata essi non sono stati considerati ai fini della decisione, onde devono essere ritenuti irrilevanti (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 23 aprile 1998 n. 4202 -Pres. Sensale -Est. Pignataro -P.M Giacalone (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Sclafani) c. Franceschelli. Tributi en\riali diretti -Rimborsi -Ritenute -Dichiarazione del reddito relativo -é necessaria. (Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 602, art. 39). A norma dell'art. 39, 4¡ comma del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 602, non ammesso il rimborso delle ritenute di acconto di redditi non dichiarati; questa una regola assoluta che non soffre eccezioni (1 ). (omissis). Con l'unico articolato motivo il ministero ricorrente censura la decisione impugnata: a) per avere omesso di pronunciare sullo specifico motivo di doglianza relativo all'applicabilitˆ nella specie dell'art. 39, 4¡ comma del decreto del (1) Giurisprudenza costante: v. Cass. 9 aprile 1998 n. 3502 e 3670 di cui si omette la pubblicazione. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 514 Presidente della Repubblica n. 602/1973, cos“ violando l'art. 112 codice procedura civile e gli artt. da 25 a 29 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636/1972; b) per avere violato l'art. 132 codice procedura civile e 37 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636/1972 omettendo di indicare le ragioni della reiezione di tale motivo; e) per avere violato il citato art. 39, 4¡ comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 602/1972 nel ritenere irrilevante, ai fini del rimborso delle ritenute IRPEF sul trattamento di fine rapporto, l'omessa specificazione del reddito relativo nella dichiarazione annuale. Il motivo merita accoglimento limitatamente alla censura sub e). La censura sub a) infondata non sussistendo il denunciato vizio di omessa pronuncia poichŽ la decisione impugnata -come si esposto nella parte narrativa -ha respinto, ritenendola infondata, la tesi relativa all'applicabilitˆ nella specie dell'art. 39, 4¡ comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 602/1973. La censura sub b) inammissibile. Infatti, relativamente alle questioni di puro diritto non ammissibile il ricorso a questa corte di cassazione per vizio di omessa motivazione, concretandosi il sindacato di legittimitˆ, in tal caso, nel controllo dell'esattezza giuridica della statuizione impugnata. La censura sub e), come si anticipato, fondata. L'istanza di riliquidazione dell'imposta dovuta sull'indennitˆ di fine rapporto concreta un'istanza di rimborso delle ritenute d'acconto operate all'atto della corresponsione della stessa indennitˆ, tendendo ad ottenere, mediante appunto la riliquidazione, la restituzione di somme che in base alla stessa risultino pagate in pi. Da ci˜ consegue, come ha giˆ affermato questa corte ( v. sentenza 19 dicembre 1996 n. 11352), che alla relativa istanza si applicano le disposizioni generali previste dalle disposizioni tributarie in tema di rimborso e quindi, in particolare, l'art. 39, 4¡ comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 602/1973 secondo il quale Çnon ammesso il rimborso delle ritenute d'acconto di redditi non dichiarati...È. Tale norma tende ad evitare che il contribuente possa realizzare il doppio beneficio della sottrazione del reddito all'imposizione e del rimborso delle ritenute operate sullo stesso. Essa (come si osservato nella sentenza sopra citata) pone una regola assoluta poichŽ non prevede eccezioni specifiche nŽ consente, neppure in via implicita, la individuazione di ipotesi o di criteri che possano legittimarne la non applicazione. D'altronde, che la precisa indicazione nella dichiarazione dei redditi delle somme percepite a titolo di indennitˆ di fine rapporto costituisca il presupposto /;:j I necessario per la riliquidazione ed il rimborso dell'IRPEF corrisposta dal m ~:: contribuente in base al sistema previgente (basato sull'applicazione di un'aliquota ~; media) trova conferma nella disposizione dell'art. 4, 5¡ comma della legge n. 482/1985, con la quale, mediante il richiamo all'art. 42-bis del decreto del Il Presidente della Repubblica n. 602/1973, si inteso subordinare la procedura di ~~] riliquidazione della imposta all'esame della dichiarazione dei redditi presentata dal contribuente anche con riferimento alla percezione dell'indennitˆ di fine rapporto (o di buonuscita). I .. I J ,,.~llll¥MJlllJ.Jf...IJllaf..,4'11 PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 515 La decisione impugnata non si attenuta agli indicati principi nell'affermare l'irrilevanza, ai fini del rimborso delle ritenute operate su tale indennitˆ, della mancata precisa indicazione nella dichiarazione del contribuente delle somme ricevute a tale titolo. Il ricorso va, pertanto, accolto per quanto di ragione. Conseguono la cassazione della decisione impugnata e, ai sensi dell'art. 384 codice procedura civile (nel testo novellato dalla legge n. 353/1990), la decisione della causa nel merito nel senso del rigetto della domanda di rimborso del contribuente di cui al ricorso alla commissione tributaria di primo grado di Roma (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 8 luglio 1998 n. 6625 -Pres. Sgroi -Est. Finocchiaro -P.M. Morozzo della Rofca (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia) c. Soc. I.P. á Tributi in genere -Contenzioso tributario -Tributi soppressi con la riforma del 1973 -Imposta di ricchezza mobile -Rimborsi -Giurisdizione delle commissioni. (Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636, art. 1, 16 e 43). Tributi in genere -Contenzioso tributario -Rimborsi -Diritto al rimborso giˆ accertato con sentenza -Giurisdizione delle commissioni per la condanna. (Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 art. 16 e 20). I tributi soppressi con la riforma del 19 73 che erano soggetti alla giurisdizione delle abolite commissioni distrettuali e provinciali (nella specie imposta di ricchezza mobile) appartengono alla giurisdizione delle commissioni istituite con il decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 (1). Anche in presenza di una decisione definitiva del giudice tributario che abbia dichiarato l'illegittimitˆ della liquidazione operata dall'ufficio annullando il ruolo, la parte che voglia ottenere il rimborso deve rivolgersi prima all'ufficio e successivamente, in caso di rifiuto, alla commissione tributaria, senza che ci˜ costituisca violazione del principio ne bis in idem. In nessun caso proponibile l'azione di indebito innanzi all 'A. G. O. (2). (1-2) La sentenza, con ampia riconsiderazione di esatti principi del processo tributario, fissa due importanti corollari. Il primo, ormai di rara attualitˆ, riguarda la giurisdizione per i tributi soppressi giˆ di competenza delle soppresse commissioni; il secondo, di viva attualitˆ, chiude la strada ad un ennesimo tentativo di considerare il rimborso dell'imposta come un'azione di indebito ordinario da proporre innanzi all' A. G.O. senza l'osservanza dei modi e dei termini del processo tributario; ma sul punto la giurisprudenza fermissima. La sentenza, pur senza dirlo, esclude che il giudicato che accerta l'illegittimitˆ della pretesa alla imposta possa consentire un giudizio di ottemperanza innanzi al giudice amministrativo. 516 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO . (omissis). Il ricorso, nella parte in cui contesta la giurisdizione dell 'A.G. O., per sussistere la giurisdizione delle commissioni tributarie, fondato sulla base delle considerazioni che seguono.á Nel vigore del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636, che ha regolato compiutamente il sistema del contenzioso tributario, la tutela giurisdizionale dei diritti del contribuente si esplica esclusivamente davanti alle commissioni tributarie, mediante la proposizione di ricorsi contro specifici atti (di accertamento o d'imposizione) dell'amministrazione finanziaria ovvero di ricorsi contro il rigetto di istanze tendenti ad ottenere la ripetizione di somme indebitamente pagate. Detta tutela giurisdizionale (davanti alle commissioni) vale pure per l'imposta di ricchezza mobile, ancorchŽ questa -in quanto abolita, a decorrere dall' 1 gennaio 1974, dall'art. 82, lett. a), del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597 (istitutivo dell'imposta sul reddito delle persone fisiche) -non sia compresa nell'elencazione (contenuta nell'art. 1 del citato decreto del Presidente della Repubblica del 1972 n. 636) delle imposte le cui controversie sono devolute alle commissioni tributarie, giacchŽ la configurazione di una diversa giurisdizione per le controversie concernenti le imposte soppresse sarebbe in contrasto con l'intento del legislatore di razionalizzare e rendere pi efficiente il contenzioso tributario, sia perchŽ l'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 si riferisce a tutte le controversie concernenti tributi soppressi quale appunto l'imposta di ricchezza mobile (Cass. 11 febbraio 1987 n. 1465 e 1466; Cass. 19 febbraio 1983 n. 1295, 1296 e 1297; Cass. 11aprile1981 n. 2118), con esclusione di ogni azione o accertamento (negativo o positivo) del debito d'imposta, sia innanzi alle ácommissioni tributarie che innanzi al giudice ordinario (nello stesso senso, fra le tante, Cass. 9 marzo 1993 n. 2802 e Cass. 25 maggio 1993 n. 5841, in tema di IRPEF). Tale principio comporta che in presenza di una decisione definitiva del giudice tributario che abbia dichiarato -come nella specie -l'illegittimitˆ della liquidazione operata dall'Ufficio, annullando integralmente la cartella esattoriale e la relativa iscrizione a ruolo, la parte che voglia ottenere il rimborso delle somme pagate sulla base della illegittima iscrizione deve rivolgersi prima all'Ufficio e, successivamente, in caso di rifiuto dello stesso, deve adire la commissione tributaria ai sensi dell'art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972, senza che rilevi la circostanza che la lite tributaria tendente ad accertare la non doverositˆ della somma pretesa sia iniziata prima dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 739 del 1981, poichŽ occorre avere riguardo al momento in cui stato attivato il procedimento di rimborso, pacificamente successivo alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica da ultimo citato (Cass. 17 dicembre 1996 n. 11277, in motivazione). NŽ le precedenti conclusioni comportano una violazione del principio del ne bis in idem, dal momento che la cognizione della commissione tributaria limitata alle ragioni addotte a sostegno del rifiuto del rimborso, mentre un eventuale riesame della vicenda conclusasi con il precedente giudicato costituirebbe un vizio di merito della nuova pronuncia e non ragione incidente sulla giurisdizione del giudice tributario. f: I ili @ IIIi' 516 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO . (omissis). Il ricorso, nella parte in cui contesta la giurisdizione dell 'A.G. O., per sussistere la giurisdizione delle commissioni tributarie, fondato sulla base delle considerazioni che seguono.á Nel vigore del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636, che ha regolato compiutamente il sistema del contenzioso tributario, la tutela giurisdizionale dei diritti del contribuente si esplica esclusivamente davanti alle commissioni tributarie, mediante la proposizione di ricorsi contro specifici atti (di accertamento o d'imposizione) dell'amministrazione finanziaria ovvero di ricorsi contro il rigetto di istanze tendenti ad ottenere la ripetizione di somme indebitamente pagate. Detta tutela giurisdizionale (davanti alle commissioni) vale pure per l'imposta di ricchezza mobile, ancorchŽ questa -in quanto abolita, a decorrere dall' 1 gennaio 1974, dall'art. 82, lett. a), del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597 (istitutivo dell'imposta sul reddito delle persone fisiche) -non sia compresa nell'elencazione (contenuta nell'art. 1 del citato decreto del Presidente della Repubblica del 1972 n. 636) delle imposte le cui controversie sono devolute alle commissioni tributarie, giacchŽ la configurazione di una diversa giurisdizione per le controversie concernenti le imposte soppresse sarebbe in contrasto con l'intento del legislatore di razionalizzare e rendere pi efficiente il contenzioso tributario, sia perchŽ l'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 si riferisce a tutte le controversie concernenti tributi soppressi quale appunto l'imposta di ricchezza mobile (Cass. 11 febbraio 1987 n. 1465 e 1466; Cass. 19 febbraio 1983 n. 1295, 1296 e 1297; Cass. 11aprile1981 n. 2118), con esclusione di ogni azione o accertamento (negativo o positivo) del debito d'imposta, sia innanzi alle ácommissioni tributarie che innanzi al giudice ordinario (nello stesso senso, fra le tante, Cass. 9 marzo 1993 n. 2802 e Cass. 25 maggio 1993 n. 5841, in tema di IRPEF). Tale principio comporta che in presenza di una decisione definitiva del giudice tributario che abbia dichiarato -come nella specie -l'illegittimitˆ della liquidazione operata dall'Ufficio, annullando integralmente la cartella esattoriale e la relativa iscrizione a ruolo, la parte che voglia ottenere il rimborso delle somme pagate sulla base della illegittima iscrizione deve rivolgersi prima all'Ufficio e, successivamente, in caso di rifiuto dello stesso, deve adire la commissione tributaria ai sensi dell'art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972, senza che rilevi la circostanza che la lite tributaria tendente ad accertare la non doverositˆ della somma pretesa sia iniziata prima dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 739 del 1981, poichŽ occorre avere riguardo al momento in cui stato attivato il procedimento di rimborso, pacificamente successivo alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica da ultimo citato (Cass. 17 dicembre 1996 n. 11277, in motivazione). NŽ le precedenti conclusioni comportano una violazione del principio del ne bis in idem, dal momento che la cognizione della commissione tributaria limitata alle ragioni addotte a sostegno del rifiuto del rimborso, mentre un eventuale riesame della vicenda conclusasi con il precedente giudicato costituirebbe un vizio di merito della nuova pronuncia e non ragione incidente sulla giurisdizione del giudice tributario. f: I ili @ IIIi' f: PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA A ci˜ bisogna poi aggiungere che la giurisdizione delle commissioni tributarie sulla domanda di rimborso di imposte pagate in funzione dell'oggetto della domanda e prescinde dalle ragioni per il quale lo stesso richiesto, con la conseguenza che anche nell'ipotesi in cui il rimborso trovi la sua giustificazione in una pronuncia definitiva del giudice tributario che abbia accertato l'illegittimitˆ dell'atto di accertamento e, quindi, implicitamente, la non doverositˆ delle somme versate a titolo d'imposta, la domanda di rimborso -a seguito di rifiuto dell'amministrazione -investe pur sempre un credito tributario ed devoluta alla giurisdizione delle commissioni tributarie, ai sensi dell'art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972. In altre parole, cio, in presenza di una pronuncia con la quale stata accertata l'illegittimitˆ della pretesa dell'Ufficio, la domanda con la quale il contribuente richiede il rimborso delle somme pagate sulla base di un titolo annullato non vale a trasformare il contribuente stesso in creditore di una prestazione pecuniaria, dal momento che la pretesa di rimborso avanzata da quest'ultimo investe un credito tributario. La tutela giurisdizionale del contribuente, relativamente ai tributi di cui all'art. 1 decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636, affidata in via esclusiva alla giurisdizione delle commissioni tributarie, sia con riferimento all'esistenza ed all'entitˆ dell'obbligazione tributaria, sia con riguardo alle ipotesi di rifiuto, da parte dell'amministrazione finanziaria, di rimborsare le somme riscosse anche in totale carenza di potere impositivo. Tale giurisdizione, che riguarda non solo le cause di accertamento, ma anche quelle di condanna, rimane ferma anche nel caso in cui il rapporto sia giˆ stato sottoposto all'esame delle commissioni tributarie, qualora e nei limiti in cui un nuovo processo sia ancora possibile in quanto abbia ad oggetto una domanda in precedenza non proposta (Cass. 23 novembre 1995 n. 12108) e senza comunque che l'impossibilitˆ del nuovo processo incida sulla giurisdizione delle commissioni, alle quali sole devoluto il potere di compiere il relativo accertamento. NŽ le precedenti conclusioni sono superate dagli argomenti e dai rilievi contenuti nella memoria ex art. 378 codice procedura civile e nelle note di udienza della societˆ contribuente, la quale, in contrasto con le tesi dell'amministrazione finanziaria e con le conclusioni del Procuratore Generale, ha invocato: a) il giudicato di annullamento della cartella esattoriale, che aveva generato l'obbligo dell'integrale rimborso delle imposte portate dalla cartella; b) il contenuto delle sentenze Cass. 9 marzo 1993 n. 2802 e Cass. 30 luglio 1996 n. 6902, per le quali la giurisdizione delle commissioni tributarie riguarda tutte le questioni attinenti alla esistenza ed all'entitˆ delle obbligazioni tributarie, con la conseguenza che, a seguito dell'integrale annullamento della iscrizione a ruolo e di radicale accertamento dell'insussistenza della pretesa impositiva, non vi spazio per la valutazione di alcuna questione di carattere tributario; e) le sentenze Cass. 10 febbraio 1977 nn. 605, 606, 607 e 608, che individuano nel giudice ordinario l'unico competente a provvedere sulla restituzione di somme corrisposte sulla base di atti annullati dalle commissioni tributarie; RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 518 d) la sentenza Cass. 4 luglio 1991 n. 731 (rectius: 7331 ), che fa rientrare nella giurisdizione dell 'A. G. O la controversia inerente alla vicenda estintiva del credito, per il quale sia stato disposto dall'amministrazione finanziaria il rimborso; e) Cass. 8 febbraio 1995, n. 1443, per la quale, quando la legge determina in modo tassativo i presupposti e le modalitˆ del debito d'imposta, la posizione del contribuente di diritto soggettivo e perci˜ la cognizione delle controversie appartiene al giudice ordinario; f) la giurisprudenza che fa salva la giurisdizione dell' A.G.O., anche in materia di pubblico impiego, quando il debito retributivo del dipendente sia incontestato nell'an, nel quantum e nella sua esigibilitˆ (Cass. 3797/1987; Cass. 4311/1987; Cass. 5774/1989). é, infatti, sufficiente osservare in proposito: ad a) che dal giudicato sull'annullamento dell'iscrizione a ruolo e sul conseguente obbligo di restituzione non in alcun modo deducibile la giurisdizione dell'A.G.O.; a b) che Cass. 9 marzo 1993 n. 2802 afferma chiaramente la competenza giurisdizionale delle commissioni tributarie in tema di rifiuto di rimborso di somme riscosse, mentre Cass. 30 luglio 1996 n. 6902 dichiara la competenza del tribunale, ai sensi dell'art. 9 codice procedura civile, in relazione a tributo non devoluto alle commissioni tributarie; a e) che le sentenze Cass. 10 febbraio 1977 nn. 605, 606, 607 e 608, sono state emesse in un momento in cui, sulla base del testo originario dell'art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica del 1972, non era espressamente enunciata la regola -introdotta poi con la sostituzione operata dall'art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 739 del 1981 -circa la giurisdizione delle commissioni tributarie sul provvedimento che respinge l'istanza di rimborso, con la conseguenza che le suddette decisioni non possono essere invocate in una situazione normativa radicalmente mutata ed applicabile alla fattispecie in esame; á a d) che Cass. 4 luglio 1991 n. 7331 riguarda una fattispecie completamente diversa da quella in esame dal momento che -a tacere d'altro -la pronuncia stata emessa in prese~adi una situazione in cui l'amministrazione finanziaria aveva disposto il rimborso di' una imposta pagata e la controversia, devoluta all' A.G.O., riguardava l'illegittima riscossione di vaglia cambiari della Banca d'Italia, emessi per adempiere obbligazioni pecuniarie dello Stato e inviati, tramite il servizio postale, al contribuente, in relazione alla quale queste S.U. hanno escluso l'esistenza di un momento essenziale di collegamento con la giurisdizione delle commissioni tributarie; momento di collegamento che invece ravvisabile quando, come nella specie, il rimborso viene ad essere negato; ad e) che Cass. 8 febbraio 1995 n. 1443 -la quale, peraltro, non ha fatto diretta applicazione del principio richiamato dalla ricorrente in relazione alla controversia sottopostale, limitandosi a richiamare quanto affermato da Cass. 18 dicembre 1990 n. 12001 -non applicabile alla controversia in esame, in quanto tale principio stato enunciato in tema di riparto di giurisdizione fra giudice PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA ordinario e giudice amministrativo in una fattispecie concernente controversia in materia doganale non devoluta alla giurisdizione delle commissioni tributarie ( cfr. Cons. St., ad. gen. 6 febbraio 1992 n. 21 ); per tacere poi del rilievo che la giurisdizione di queste ultime -in relazione ai tributi per i quali riconosciuta giurisdizione esclusiva e, quindi, su diritti soggettivi; ad./) che la giurisprudenza ivi richiamata -a prescindere dalla sua dubbia applicabilitˆ alla fattispecie - stata superata dal pi recente, ma ormai costante, indirizzo di queste S.U. per il quale in tema di pubblico impiego, in nessun modo il riconoscimento, da parte della P.A., del debito, per quanto efficace e concernente l'intero importo della somma richiesta, incide sulla giurisdizione spettante al giudice amministrativo, dal momento che tale riconoscimento non comporta la novazione del rapporto, ma la mera inversione dell'onere della prova (Cass. 21 febbraio 1997 n. 1616; Cass. 11 luglio 1997 n. 6324). Concludendo, si deve quindi ritenere che in presenza di una decisione definitiva del giudice tributario che abbia dichiarato l'illegittimitˆ della liquidazione operata dall'Ufficio, annullando integralmente la cartella esattoriale e la relativa iscrizione a ruolo, la parte che voglia ottenere il rimborso delle somme pagate sulla base della illegittima iscrizione -e relative a tributi rientranti nella giurisdizione delle commissioni tributarie -deve rivolgersi prima all'Ufficio e, successivamente, in caso di rifiuto o di silenzio dello stesso sull'istanza, deve adire la commissione tributaria ai sensi dell'art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972, senza che rilevi la circostanza che la lite tributaria tendente ad accertare la non doverositˆ della somma pretesa sia iniziata prima dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 739 del 1981, poichŽ occorre avere riguardo al momento in cui stato attivato il procedimento di rimborso, mentre un eventuale riesame della vicenda conclusasi con il precedente giudicato costituisce un vizio di merito della nuova pronuncia e non ragione incidente sulla giurisdizione del giudice tributario (omissis). CORTE DláCASSAZIONE, sez. I, 18 agosto 1998 n. 8128 -Pres. Senofonte -Est. Papa -P.M Carnevali (conf.) -Polito c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia). Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Redditi di lavoro dipendente -Trattamento di fine rapporto -Polizza I.N.A. Pagamento del capitale da parte dell'istituto assicuratore -é soggetto alla ritenuta di acconto -Parte eccedente la misura legale del trattamento Quota corrispondente ai premi a carico del dipendente. (Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597, art. 12 lett. e), 13, 14, 46 e 48; decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 601, art. 34;.legge 26 settembre 1985 n. 482, art. 6). I contratti di assicurazione stipulati dal datore di lavoro allo scopo di provvedere alla erogazione di un capitale al lavoratore dipendente al momento della cessazione del rapporto di lavoro costituiscono attuazione del!' obbligo di RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 520 assicurare ai dipendenti il trattamento di fine rapporto; conseguentemente il capitale erogato, nei limiti dell'obbligo di legge, costituisce reddito soggetto a tassazione separata sul quale va eseguita la ritenuta di acconto. La parte del capitale eccedente sui limiti legali del trattamento di fine rapporto ha funzione di risparmio e pertanto esente dalla imposta a norma dell'art. 34 del decreto del Presidente della Repubblica n. 60111973 fino all'entrata in vigore della l~l ' , . -:á legge 26 settembre 1985 n. 482 ed soggetto alla ritenuta dello 0,50% sotto il vigore di quest'ultima legge a norma dell'art. 6. In ogni caso dal capitale erogato va scomputata la quota corrispondente ai premi rimasti a carico del dipendente (1). (omissis). Col primo motivo, il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 12 lett. e) e 14 decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973 in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura civile. Sostiene, con riguardo alla polizza collettiva in esame, non essersi in presenza di un contratto di assicurazione volto a garantire il pagamento dell'indennitˆ di fine rapporto -come risulta da una circolare esplicativa del 1946 della Banca ai dipendenti-, ma di una vera e propria Polizza vita, Çin cui la B.N.A. comunicava l'avvenuta stipula della convenzione con l'I.N.A. e ne illustrava i vantaggi rispetto all'iscrizione dei dipendenti al fondo istituito con il regio decreto-legge 8 gennaio 1942 n. 5È. Di qui la natura privatistica della polizza, da qualificarsi come contratto a favore di terzo ÇexÈ artt. 1411 segg. codice civile (Cons. Stato 80411987; Cass. 2570 e 3127/1983, e Cass., Sez. Un. 8182/1993), con la conseguenza che Çla causa del negozio va individuata in quella tipica del contratto di assicurazione sulla vita e cio nell'obbligo dell'assicuratore di pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana dietro pagamento di un premioÈ, laddove Çalla stregua di un motivo (irrilevante) deve essere considerata l'opzione esercitata dalla B.N.A., sulla base dell'alternativa fornita dal legislatore del 1942, di stipulare un contratto di assicurazione anzichŽ eseguire i versamenti al Fondo per l'indennitˆ agli impiegatiÈ. Da tale impostazione fa derivare la non imponibilitˆ delle á somme provenienti dalla liquidazione della polizza, le quali Çnon costituiscono trattamento di fine rapporto, ma rappresentano il risultato economico di una polizza di assicurazione sulla vita venuta a scadenza (come tale comprendente una serie di prestazioni tipicamente assicurative, di cui quella del pagamento di un capitale e di un rendimento soltanto una delle prestazioni possibili)È. Richiama, infatti, l'allegato Calla legge 121611961, non abrogata nŽ dall'art. 82 decreto del Presidente della Repubblica n. 597 /1973 nŽ dall'art. 42 decreto del Presidente della Repubblica n. 601/1973, che aveva dichiarato esenti da ogni imposta proprio i contratti di assicurazione delle indennitˆ dovute agli impiegati privati di cui agli artt. 4 e 5 regio decreto-legge 511942 cit. (1) La maggior parte dei dubbi erano giˆ stati chiariti con la sent. 17 gennaio 1998 n. 365, in questa Rassegna 1998, I, 169; la sentenza ora intervenuta precisa il regime a cui soggetta nei vari periodi la parte del capitale che supera la misura del trattamento legale. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA Denunzia poi, col secondo motivo, insufficiente e contraddittoria motivazione ai sensi dell'art. 360 codice procedura civile. Con riferimento alla premessa, secondo cui, essendo la cessazione dal servizio intervenuta il 31 dicembre 1984, tutte le somme erogate per effetto della liquidazione della polizza l.N.A. erano esenti da imposta ai sensi dell'art. 34 decreto del Presidente della Repubblica n. 601/1973, si duole che la Commissione Tributaria Centrale abbia invece limitato l'esenzione a quella relativa al rendimento di polizza, ribadendo l'unicitˆ del rapporto assicurativo e rilevando che, di tale operazione (soltanto parzialmente esatta), nessuna ragione sia stata fornita nella decisione impugnata. La controricorrente Amministrazione finanziaria contesta tali deduzioni, contrapponendovi la prospettazione su cui fonda il proprio ricorso incidentale. Con quest'ultimo, attraverso unico complesso motivo, denunzia infatti, a sua volta, violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 14 decreto del Presidente della Repubblica n. 597 /1973, 1-6 legge 482/1985, 34 decreto del Presidente della Repubblica n. 60111973 e del loro combinato disposto, nonchŽ collegata motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria su punto decisivo della controversia. Osserva che, secondo la costante giurisprudenza di legittimitˆ (al qual proposito richiama Cass. 492/1966, 2570 e 3127/1983, 8182/1993), l'accensione di polizza ÇexÈ art. 4 regio decreto-legge 4/1942 costituisce un sistema per assicurare al lavoratore un'indennitˆ di buonuscita, un trattamento di fine rapporto almeno pari al minimo legale, talchŽ le somme che il lavoratore percepisce per effetto della polizza stessa hanno carattere retributivo, di trattamento di fine rapporto. Da ci˜ deriva che Çogni somma che il lavoratore percepisce per effetto della polizza ha carattere retributivo, di trattamento di fine rapporto. Anche il cd. rendimento di polizzaÈ. Con riferimento a quest'ultimo (richiamando Cass. 11718/1991 ), sottolinea infatti che, in linea di principio, il rendimento di polizza non spetterebbe al lavoratore, e, se gli viene attribuito, perchŽ il datore vi rinunzia per assicurare al dipendente un pi consistente trattamento di fine rapporto. Ne trae la conclusione che anche il rendimento di polizza dev'essere assoggettato ad imposizione come TFR, alla stregua degli artt. 12 e 14 decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973, nella lezione or“ginaria ovvero in quella vigente dopo la legge 482/1985, onde l'erroneitˆ non soltanto dell'impostazione avversaria, ma, soprattutto dell'affermazione contenuta nella decisione impugnata, secondo cui il rendimento di polizza medesimo andrebbe disciplinato secondo l'art. 34 decreto del Presidente della Repubblica n. 601/1973 -con conseguente esenzione -ed, in ordine successivo, alla stregua dell'art. 6 legge 482 cit. -con sottoposizione a ritenuta pari al 12,50% -. Nel replicare con controricorso, il Polito ripropone la propria impostazione, e, traendo spunto anche dalle precedenti fasi processuali, conclude per l'infondatezza, comunque, della posizione avversaria, con riguardo alla disciplina del rendimento di polizza. I ricorsi, previa riunione ai sensi dell'art. 335 codice procedura civile, vanno rigettati. La questione da esaminare riguarda il regime tributario del trattamento spettante ai dipendenti della Banca Nazionale dell'Agricoltura, a favore dei quali, in sostituzione del versamento al ÇFondo per l'indennitˆ agli impiegatiÈ (costituito con RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 522 regio decreto-legge 8 gennaio 1942 n. 5, convertito con modifiche nella legge 2 ottobre 1942, n. 1251) degli accantonamenti necessari per la corresponsione -agli impiegati stessi e, in caso di morte, agli aventi diritto -dell'indennitˆ prevista per la risoluzione del rapporto d'impiego (di cui al regio decreto-legge 13 novembre 1924 n. 1825), l'Istituto datore di lavoro stipul˜ con l'I.N.A., il 31 marzo 1942, una polizza collettiva di assicurazione, con la previsione di polizze supplementari in corrispondenza di eventuali futuri aumenti di stipendio, nonchŽ, il 18 marzo 1946, una convenzione aggiuntiva, con la quale rinunzi˜ al computo degli interessi -o rendimenti -dovuti a suo favore sui premi versati, stabilendo che gli stessi venissero aggiunti al capitale assicurato, a favore dei dipendenti medesimi. Il trattamento, sostitutivo del versamento al Fondo ai sensi dell'art. 4 regio decreto-legge 5/1942 cit., dur˜ fin quando la legge 29á maggio 1982 n. 297 introdusse, per l'indennitˆ di fine rapporto, un diverso ed unificato sistema di accantonamenti presso il datore di lavoro. é quindi accaduto che, all'atto della cessazione del rapporto, avendo la B.N.A. corrisposto, previo computo delle poste dovute dall'I.N.A. in corrispondenza delle singole polizze, le somme ulteriormente spettanti ai dipendenti per TFR, si posto il problema del regime tributario delle somme da ciascuno riscosse dall'I.N.A. e delle connesse ripercussioni sulle imposte complessivamente dovute. Le tesi contrapposte, nelle formulazioni pi radicali, sono: a) quella dell'Amministrazione finanziaria, secondo la quale tali somme, essendo tutte ricollegabili ad una forma sostitutiva di trattamento di fine rapporto, vanno assoggettate alla tassazione separata, espressamente stabilita dagli artt. 12 lett. e) e 14 decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973, con le modifiche, ratione temporis, di cui alla legge 26 settembre 1985 n. 482; b) quella dei contribuenti, della esenzione totale prevista, per i capitali percepiti in dipendenza dei contratti di assicurazione sulla vita, dall'art. 34 decreto del Presidente della Repubblica n. 601/1973, ultimo comma, aggiunto dall'art. 15 della legge 13 aprile 1977 n. 114, á ovvero del trattamento fiscale (ritenuta del 12,50%) successivamente introdotto dall'art. 6, legge 482/1985 cit. Il dibattito risulta, poi, complicato dalla considerazione che, nelle somme liquidate dall' I.N .A., possono distinguersi una posta (cd. capitale), rappresentata dai premi versati dal datore di lavoro in corrispondenza dell'ammontare dell'indennitˆ di anzianitˆ via via maturata dal dipendente, ed un ammontare ulteriore (cd. rendimento), costituente il risultato dell'operazione assicurativa propriamente detta, implicante un'eccedenza rispetto ai premi medesimi, ed, in effetti, rispetto a quanto attribuito al dipendente in forza di legge. La problematica ulteriore, risolta dalla giurisprudenza della Commissione Tributaria Centrale nei sensi affermati con la decisione impugnata, ha risentito, nelle prospettazioni delle parti, delle sopra ricordate impostazioni contrapposte. In ordine al complessivo sistema della forma sostitutiva di previdenza della quale si tratta, la giurisprudenza ha posto l'accento sulla duplicitˆ di rapporti -fra impiegato e datore di lavoro, da un lato, e datore di lavoro ed istituto assicuratore, dall'altro -, nell'ambito di un contratto assicurativo a struttura privatistica, ma j inserito nel pi ampio sistema previdenziale pubblico, con caratteristiche di assicurazione sociale e obbligatoria su base mutualistica (Cass. 48/1986), volto a garantire ai terzi beneficiari un diritto proprio a conseguire i risultati dell'assicurazione stipulata in loro favore (Cass. 492/1966). La diversa natura del PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA rischio assicurato non consente tuttavia di ravvisare -al di lˆ della forma rivestita -un tipico contratto di assicurazione sulla vita, cos“ come, per la diversa natura della causa, non rende possibile l'identificazione con un contratto di capitalizzazione (Cass. 67 /1979), onde si fatto ricorso agli schemi del contratto a favore di terzo (per tutte, Cass. 3127 /1983), strettamente collegato ad un rapporto di lavoro subordinato (Cass. 3986/1989), ovvero del contratto di assicurazione per conto di chi spetta (Cass. 1172611997) sostitutiva d~gli obblighi previdenziali, che comportano tra l'altro l'assoggettamento dei premi all'incremento delle retribuzioni (Cass. 8182/1993), permanendo l'attribuzione del rendimento a favore del datore di lavoro, che poteva rinunciarvi (con riferimento al rapporto riguardante la B.N.A., Cass. 531211988). Vero che, ai fini proposti, non tanto utile riferirsi ai meccanismi peculiari degli strumenti giuridici utilizzati, quanto appare necessario riguardare il risultato delle operazioni giuridiche complessivamente disciplinate, allo specifico fine di stabilire, nei rapporti fra dipendenti ed amministrazione finanziaria, se -ed, in caso affermativo, entro quali eventuali limiti -da quelle operazioni sia derivato un reddito tassabile. In tale prospettiva, deve osservarsi che il sistema introdotto dal regio decreto-legge 5/1942 prevedeva, a carico del datore di lavoro, la sola obbligazione legale, Ça struttura sempliceÈ, di versare gli accantonamenti prescritti al Fondo per l'indennitˆ agli impiegati; la stipulazione dei contratti di assicurazione prevista dall'art. 4 non si presenta quindi come oggetto di obbligazione autonoma, ma, limitandosi ad ÇescludereÈ il datore stesso dall'unica obbligazione a suo carico, induce a qualificare questa stessa come facoltativa o con facoltˆ alternativa; in conseguenza di ci˜, era appunto consentito al datore di lavoro di liberarsi attraverso la stipulazione dei contratti in questione (Cass. 3349 e 5030/1977, 3781/1985, 3901 e 9121/1987, 3986/1989 cit.). Ci˜ consente di stabilire un preciso collegamento fra trattamento di fine rapporto e contratti di assicurazione in esame, portando ad affermare che Çil diritto dei lavoratori all'adempimento di quelle obbligazioni altro non che il diritto alla indennitˆ di fine rapporto cos“ come dalle parti disciplinatoÈ (Cass. 6511/1990). In definitiva, sulla causa negoziale (assicurativa), deve prevalere la natura (reddituale)¡ dell'erogazione derivante dai rapporti in questione, onde il capitale corrispondente ai premi versati dal datore in adempimento della giˆ richiamata obbligazione legale -costituisce reddito derivante dalla cessazione di un rapporto di lavoro dipendente, sussumibile nella formulazione dell'art. 12 lett. e) decreto del Presidente della Repubblica n. 597 /1973. Lo stesso non pu˜ esser fatto rientrare invece nella previsione d'esenzione per i contratti di assicurazione sulla vita (art. 15 legge 11411977 cit. in relaz. all'art. 34 decreto del Presidente della Repubblica n. 601/1973 cit.), poichŽ la ragione del beneficio invocato va individuata nella finalitˆ di agevolare il risparmio che si concreti nella ÇliberaÈ stipulazione di tale forma di previdenza, e, nel caso in esame, si di fronte all'adempimento di un'obbligazione legale, anche se attuato nella speciale forma assicurativa per la quale stato consentito di optare. Sotto il profilo ermeneutico, la soluzione riceve significativa -anche se non necessaria -conferma dalla tab. all. C alla legge 29 ottobre 1961 n. 1216 (richiamata dall'art. 13, ult. comma) che gli ex-dipendenti della B.N.A. solitamente RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 524 citano come argomento favorevole alla loro tesi. Difatti, ferma restando la limitazione dell'esenzione alle imposte sulle assicurazioni, risulta esplicito e puntuale il riferimento, sotto l'art. 1 Odella tariffa, ai contratti di cui agli artt. 4 e 5 regio decreto-legge 5/1942 conv. in legge 1251/1942, con beneficio Çper la parte di premio afferente alle prestazioni di leggeÈ; mentre l'art. 34 cit. si riferisce, in maniera del tutto generica, alle Çaltre agevolazioniÈ, e l'ultimo comma aggiunto attiene ai ÇcapitaliÈ percepiti in dipendenza di contratti di assicurazione sulla vita, senza specificazioni, che pur sarebbe stato lecito attendersi da un legislatore che avesse voluto mandare esenti da ogni imposta sul reddito le retribuzioni di fine rapporto di un numero certamente rilevante di lavoratori subordinati. Si deve pertanto concludere che le somme liquidate a titolo di capitale sono soggette, per la loro natura di TFR, alle ritenute IRPEF, ai sensi degli artt. 12 e 14 decreto del Presidente della Repubblica n. 597 /1973 cit. e, in ordine successivo, degli artt. 2 e 4 legge 482/1985. A diversa soluzione si perviene per il cd. rendimento di polizza, vale a dire per le somme, eccedenti la misura versata in corrispondenza degli accantonamenti obbligatori, che provengono dalla liquidazione del contratto, e traggono origine dalla forma (contratto di assicurazione sulla vita) prescelta dal datore per attuare gli accantonamenti medesimi. Queste ultime, essendo al di fuori dell'obbligazione legale pi sopra menzionata, adempiono proprio ad una funzione di risparmio, rientrante nella disponibilitˆ I privata (tanto pi in quanto competevano in origine al datore di lavoro, salvo I rinunzia), con la conseguenza che: a) sono esenti da imposizione, rientrando nell'espressa previsione del cit. art. 34 ult. comma decreto del Presidente della < ' I Repubblica 601/1973, se attuate prima dell'entrata in vigore della legge 482/1985; I I ~' b) sotto il vigore di quest'ultima, sono assoggettate a ritenuta del 12,50%, ai sensi dell'art. 6 (cfr. altres“ Circ. Min. Fin. n. 14/8/128 del 17 giugno 1987) (omissis). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 27 agosto 1998, n. 8522 -Pres. Senofonte -Est. Marziale -P.M Palmieri (conci. conf.) -Min. Finanze (avv. Stato Braguglia) c. Soc. Agenzia Marittima Italo Scandinava ed altri (avv. Picone, Conte, Giacomini) e Soc. Rovere. Cassa appello Genova 7 dicembre 1995. Concessioni governative (tassa sulle) -Tassa sulle societˆ -Azione di rimborso -Competenza territoriale. Concessioni governative (tassa sulle) -Tassa sulle societˆ -Termine triennale di decadenza dell'azione di rimborso -Decorrenza. Nei giudizi diretti al rimborso della tassa di concessione governativa per l'iscrizione delle societˆ nel registro delle imprese non si applica l'art. 8 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, a norma del quale la decisione delle controversie giudiziali riguardanti le tasse e sovrattasse spetta in prima istanza, quando sia parte l'amministrazione dello Stato, al tribunale civile del luogo dove risiede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto trovasi l'ufficio che ha liquidato la PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 525 tassa o la sovrattassa controversa; ai sensi dell'art. 25 codice procedura civile, dunque competente il Tribunale del luogo ove hanno sede gli uffici della tesoreria provinciale che deve provvedere al rimborso del! 'imposta, in quanto luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio. Il termine di decadenza triennale, previsto dal!' art. 13, 2¡á comma del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 641, della domanda di rimborso della tassa di concessione governativa per l'iscrizione delle societˆ nel registro delle imprese decorre dal momento del pagamento, sebbene -a tale data -la direttiva comunitaria 17 luglio 1969, n. 691335 (con cui la tassa in contrasto) non fosse stata ancora correttamente trasposta nell'ordinamento interno (1). (omissis). 1. -Con atto notificato il 26 giugno 1992 l'Agenzia Marittima Italo Scandinava s.p.a. e le altre societˆ indicate in epigrafe convenivano in giudizio, innanzi al Tribunale di Genova, l'Amministrazione finanziaria e ne chiedevano, ciascuna per la sua parte, la condanna al rimborso, con interessi e rivalutazione monetaria, delle somme corrisposte per il pagamento della tassa di concessione governativa relativa all'iscrizione annuale nel registro delle imprese negli anni 1988, 1989 e 1990, 1991 e 1992, deducendo che il tributo si fondava su disposizioni contrastanti con la direttiva CEE 17 luglio 1969, n. 335 e che dovevano quindi essere disapplicate. L'Amministrazione finanziaria si opponeva all'accoglimento della domanda, eccependo, in via preliminare, l'incompetenza territoriale del Tribunale adito e la decadenza delle societˆ attrici dal diritto di ottenere il rimborso di quanto versato ai sensi dell'art. 13, 2¡ comma, decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641. Assumeva comunque che il tributo rientrava nei diritti Çdi carattere remunerativoÈ, la cui previsione non incorreva in alcun divieto comunitario. (1) Brevi osservazioni in materia di rimborso della tassa sulle societˆ: dalla decadenza triennale all'art. 11 della legge n. 448/1998 collegata alla legge finanziaria. 1. Con 'la sentenza che si annota risulta confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di rimborso della tassa di concessione governativa per l'iscrizione delle societˆ nel registro delle imprese (nota come Çtassa sulle societˆÈ). é ben noto che -sebbene la tassa in questione sia stata soppressa dall'art. 3, comma 138, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, con effetto dal 1¡ gennaio 1998 -essa ha continuato a dar vita ad una miriade di vertenze, intraprese per la ripetizione dell'indebito a seguito della declaratoria di illegittimitˆ comunitaria della misura fiscale e, oggi, proseguite dall'amministrazione nel tentativo di vedere affermato il pi favorevole ius superveniens, costituito dalla normativa introdotta dalla recente legge collegata alla finanziaria 1999 (art. 11 della legge 28 dicembre 1998, n. 448) 2. Nel caso di specie, l'amministrazione finanziaria aveva impugnato una sentenza della Corte d'Appello di Genova, articolando tre motivi di ricorso. Si era censurata la sentenza della Corte territoriale: a) per aver ritenuto territorialmente competente il Tribunale di Genova, anzichŽ quello di Roma, ignorando che ai sensi dell'art. 8 regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, il luogo in cui Çsi trova l'ufficio che ha liquidato la tassa o sovrattassa controversaÈ, che nel caso di specie ai sensi dell'art. 2 decreto ministeriale 12 dicembre 1972, si identificava nell'ufficio del registro per le tasse sulle concessioni governative di Roma, il criterio di collegamento per determinare il giudice competente per territorio; b) per aver accolto la domanda di rimborso senza tenere conto f f RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO. 526 Il Tribunale, con sentenza del 13 gennaio 1994, accoglieva la domanda limitatamente alle annualitˆ relative a quella di iscrizione annuale, condannando l'Amministrazione finanziaria al pagamento delle somme relative in favore delle ~i societˆ attrici (L. 35.500.000 in favore della Agenzia Marittima italo scandinava I;:~;á.. s.p.a., L. 11.500.000, in favore della University Cars s.r.l., L. 10.000.000 in favore : della Intercom s.r.l., L. 3.000.000 in favore della Airone s.r.l., L. 3.000.000 in favore della I.C.F., L. 10.000.000 in favore della Hotel Astor s.r.l., L. 3.000.000 in favore della Sovere s.r.l., L. 11.000.000 in favore della Ecotrade s.r.l., L. 66.000.000 in favore della Cremonesi s.p.a., L. 35.500.000 in favore della Commerciale Acciai s.p.a., L. 35.500.000 in favore della Sernav s.p.a., L. 10.000.000 in favore della Sea's Chimica s.r.l.), con gli interessi legali dalla notificazione della domanda al saldo. L'appello dell'Amministrazione finanziaria veniva respinto dalla Corte territoriale. 1.1. -L'Amministrazione finanziaria chiede la cassazione di tale decisione con tre motivi, illustrati con memoria. Le societˆ intimate resistono con controricorso illustrato con memoria, ad eccezione della s.r.l. Sovere in liquidazione. Motivi della decisione 2. -Con i primi due motivi del ricorso principale l'Amministrazione ricorrente censura la sentenza impugnata: á a) per aver ritenuto territorialmente competente il Tribunale di Genova, anzichŽ quello di Roma, senza considerare che, ai sensi dell'art. 8 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, la competenza per territorio va individuata in delle indicazioni date dalla Corte di giustizia Cee, con la sentenza 20 aprile 1993, che consentirebbero di inquadrare la tassa annuale nei Çdiritti di carattere remunerativoÈ come tale compatibile con gli artt. 10 e 12 della direttiva comunitaria 69/335; e) per aver escluso l'appHcabilitˆ del termine triennale di decadenza stabilito dal 2¡ comma dell'art. 13 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 64111972. á La Cassazione, allinenandosi ad un consolidato indirizzo ermeneutico ha ritenuto infondate le prime due censure, accogliendo parzialmente il ricorso, in relazione alla doglianza formulata con il terzo motivo. 3. Quanto alla prima questione, la Suprema Corte esprime il principio di diritto per cui in materia di rimborso di tasse per l'iscrizione nel registro delle imprese -la competenza territoriale del giudice si determina applicando il criterio di collegamento previsto dall'art. 25 del codice di ritO, non quello previsto in materia di controversie tributarie dall'art. 8 regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, a tenore del quale occorre aver riguardo all'ufficio che ha liquidato la tassa o sovrattassa controversa. La competenza per territorio spetterˆ quindi alforum solutionis che in base alla giurisprudenza della Corte di cassazione il Tribunale del luogo in cui ha sede l'ufficio della tesoreria provinciale. Su tale soluzione concordano sia la giurisprudenza della Corte di cassazione, che la giurisprudenza di merito (ex plurimis: Cass. 6 agosto 1998, n. 7701, non pubblicata; 10 giugno 1998, n. 5742, in Foro it., Mass., 643; 12 novembre 1997, n. 11181, id., Rep. 1997, voce Concessioni governative, n. 45; 12 novembre 1997, n. 11179, ibid., n. 46; 18 ottobre 1997, n. 10233, ibid., n. 47; Il ottobre 1997, n. 9897, Giur. imp. 1998, 156, con nota di PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 527 collegamento con il distretto in cui Çtrovasi l'ufficio che ha liquidato la tassa o la sovrattassa controversaÈ e che, nel caso di specie, tale ufficio si identificava, a norma dell'art. 2 del decreto ministeriale 12 dicembre 1972, nell'ufficio del registro per le tasse sulle concessioni governative di Roma; b) per aver accolto la domanda di rimborso, senza considerare che la Corte di Giustizia CEE, con la sentenza 20 aprile 1993 (C 71 e 178/1991), avrebbe dato indicazioni che consentirebbero di considerare la c.d. tassa annuale come Çdiritto di carattere remunerativoÈ, come tale compatibile con gli artt. 10 e 12, n. 1, della direttiva CEE n. 69/335. 2.1. -Sia l'una che l'altra censura sono palesemente infondate. Invero, questa Corte ha giˆ chiarito, in relazione alla doglianza sub a): -che l'art. 8 del citato regio decreto n. 1611/1933, il quale devolve le controversie tributarie al tribunale del luogo in cui ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova l'ufficio che ha liquidato il tributo, pone un criterio di competenza eccezionale, rispetto a quello fissato in via generale dall'art. 25 del codice di rito, la cui applicazione presuppone che il tributo, al quale si riferisce la controversia, sia stato liquidato ed accertato da un ufficio finanziario; -che tale situazione non ricorre nel caso di specie, in quanto l'ammontare del tributo dovuto per l'iscrizione nel registro delle imprese era predeterminato dalla legge; -che la portata dell'art. 2 del decreto ministeriale 12 dicembre 1972 (Gazzetta Ufficiale n. 335 del 28 dicembre 1972)-il quale ha individuato nell'Ufficio del registro per le tasse sulle concessioni governative di Roma quello competente a provvedere Çalla riscossione, per tutto il territorio dello Stato, delle tasse sulle concessioni governative e delle tasse di pubblico insegnamento e di quelle relative all'istruzione superiore da BERLIRI, Brevi note in ordine alla competenza dell'autoritˆ giudiziaria in tema di rimbm:so della tassa sulle societˆ). Nello stesso senso, si segnala la sentenza di poco successiva a quella che si pubblica: Cass. 4 settembre 1998, n. 8791, non ancora pubblicata. . Con riferimento alla compatibilitˆ del tributo in questione con il diritto comunitario, la Cassazione ritiene che esso rientri tra i tributi vietati dall'art. 1 Odella direttiva 17 luglio 1969, n. 69/335 concernente le imposte indirette sui capitali e non possa essere configurato tra i Çdiritti di carattere remunerativoÈ esentati dall'art. 12 della stessa direttiva, in conformitˆ alle indicazioni date dalla Corte di Giustizia CE con la notissima sentenza 20 aprile 1993 (cause riunite C-71/91 e C-178/1991, Ponente Carni S.p.A., in Foro it., 1993, IV, 169). Sul punto, la giurisprudenza ormai pacifica: sufficiente ricordare qui la notissima sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 12 aprile 1996, n. 3458 (in Foro it., 1996, I, 1600; Giur. it. 1997, I, 1, 775 con nota di GOTTA; Dir. e prat. trib. 1997, Il, 829 con nota di GHIGLIONE), in cui stato espresso il principio di diritto per cui la tassa di concessione governativa per il rinnovo annuale dell'iscrizione delle societˆ nel registro delle imprese non rientra tra i Çdiritti ˆcarattere remunerativoÈ di cui all'art. 12 della direttiva comunitaria n. 335/1969 per assenza di qualsiasi nesso con il costo del servizio reso e, pertanto, illegittima per contrasto con il diritto comunitario, con conseguente obbligo di restituzione da parte dell'amministrazione finanziaria. A partire da tale sentenza la giurisprudenza pacifica sia sul carattere di diritto non remunerativo, che sull'incompatibilitˆ del tributo con il diritto comunitario (tra le decisioni pi recenti si ricordano: Cass. 10 giugno 1998, n. 5742, in Foro it., Mass., 643; 6 agosto 1998, n. 7701, cit.; 4 settembre 1998, cit.; 12 novembre 1997, n. 11181, id., Rep. 1997, voce RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 528 corrispondersi a mezzo del servizio dei conti correnti postaliÈ - stata ridimensionata dall'art. 1 del decreto ministeriale 14 luglio 1988 (il quale, dopo aver precisato che restava fermo quanto disposto dall'art. 2 del citato decreto ministeriale 12 dicembre 1972, ha stabilito che Çal recupero anche in via supplementare della tassa di concessione governativa per l'iscrizione nel registro delle impreseÈ avrebbe provveduto Çl'ufficio del registro nella cui circoscrizione territoriale ha sede il domicilio fiscale dell'impresaÈ) e, in modo ancora pi incisivo, dall'art. 1 del decreto ministeriale 20 gennaio 1992 che ha, a sua volta, disposto che Çil rimborso di somme non dovute ... versate sui conti correnti postali intestati all'ufficio del registro tasse sulle concessioni governative di Roma .... disposto dalle competenti intendenze di finanza ...È; -che pertanto, alla streguˆ di tali disposizioni (le quali, essendo di natura procedimentale, sono di applicazione immediata, anche rispetto ad obbligazioni sorte prima della loro entrata in vigore), appare evidente che il luogo di adempimento della obbligazione dedotta in giudizio (da identificarsi in quelle in cui hanno sede gli uffici di tesoreria: Cass., S.U., 10 maggio 1974, n. 1329; 20 maggio 1978, n. 2522) coincideva con quello in cui ha sede la Tesoreria provinciale di Genova e che, conseguentemente, in applicazione dei principi dettati dall'art. 25 codice procedura civile, la competenza del Tribunale adito non poteva essere posta in discussione (Cass. 18 giugno 1997, n. 5464; 18 ottobre 1997, n. 10233; 12 novembre 1997, n. 11181). E, con riferimento alla doglianza puntualizzata alla lettera b) del precedente paragrafo: -che la somma pretesa per il rinnovo dell'iscrizione annuale nel registro delle imprese priva di qualunque nesso con il costo di tale operazione e non pu˜ essere quindi ricompresa tra Çi diritti a carattere remunerativoÈ contemplati dall'art. 12 della direttiva CEE n. 335/1969; Concessioni governative, n. 45; 12 novembre 1997, n. 11179, ibid., n. 46; 18 ottobre 1997, n. 10233, ibid., n. 47; 11ottobre1997, n. 9897, Giur. Imp. 1998, 156). Quanto alla terza questione affrontata dalla Corte, relativa all'applicabilitˆ al rimborso delle tasse per le concessioni governative del termine triennale di decadenza decorrente dalla data del pagamento ex art. 13 cpv. del decreto del Presidente della Repubblica n. 641/1972, il discorso al momento in cui la decisione stata resa -si presentava ancora aperto, perchŽ presso la Corte di Giustizia comunitaria risultavano pendenti alcune controversie aventi ad oggetto proprio la compatibilitˆ di tale termine di decadenza con il diritto comunitario. Si pu˜ sin d'ora anticipare che la Corte comunitaria non pervenuta a conclusioni diverse da quelle raggiunte dalla Corte di Cassazione nella sentenza in rassegna, che -in conformitˆ alla soluzione fornita dalla citata decisione delle Sezioni Unite n. 3458/1996 -statuisce che la decadenza stabilita dall'art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica n.641/1972 di carattere generale ed quindi applicabile ad ogni ipotesi di pagamento di imposta non dovuto e nŽ il termine triennale pi breve rispetto all'ordinario, nŽ la decorrenza a partire dalla data di pagamento rappresentano disposizioni contrarie al diritto comunitario. Secondo il ragionamento svolto dalla Corte di Cassazione l'applicabilitˆ del termine triennale di decadenza dipende dal fatto che, in materia di rimborso di tasse sulle concessioni governative, le relative domande sono sempre state soggette ad un regime di preclusione, per cui l'art. 13 cpv. del decreto del Presidente della Repubblica cit. pone una decadenza di carattere generale applicabile ad ogni ipotesi di imposta non dovuta. Si chiarito che il contrasto del diritto interno con la normativa comunitaria produce solo la disapplicazione, ma non anche l'abrogazione, del primo, per cui restano pienamente vigenti le disposizioni interne che regolamentano le modalitˆ per la restituzione, che debba avvenire a qualsiasi titolo. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 529 -che tale pagamento ricade pertanto sotto il divieto dell'art. 1 O della stessa direttiva il quale, essendo direttamente applicabile nel nostro ordinamento, rende inapplicabili le disposizioni nazionali (nella specie, art. 3, decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito, con modificazioni, nella legge 17 febbraio 1985, n. 17) con esso confliggenti (Cass., S.U., 12 aprile 1996, n. 3458, oltre alle sentenze nn. 5464, 10233, 11181/1997, citt.). Di ci˜, del resto, mostra di essere consapevole la stesa difesa dell'Amministrazione finanziaria, che ha dichiarato di non insistere per l'accoglimento delle censure formulate con i primi due motivi di ricorso. 3. -Ad opposte conclusioni deve giungersi, invece, per il terzo motivo, con il quale l'Amministrazione ricorrente -denunziando violazione dell'art. 13, 2 ¡ comma, decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641; dell'art. 12, n. 1, lett. e), direttiva CEE 69/335; nonchŽ degli artt. 2033 e 2946 codice civile -censura la sentenza impugnata per aver escluso l'applicabilitˆ del termine triennale di decadenza stabilito dal 2¡ comma dell'art. 13 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 641/1972. La societˆ resistente obbietta che la questione, che attiene all'individuazione del termine per la proposizione dell'azione di rimborso, non assumerebbe rilievo poichŽ le richieste sarebbero state presentate tempestivamente, anche a voler tener conto del pi breve termine stabilito dal citato art. 13. é evidente peraltro che tale deduzione, la quale implica un accertamento di fatto, non pu˜ trovare ingresso in questa sede. é opportuno ricordare che la soluzione della Suprema Corte non stata pacificamente accolta dalla giurisprudenza di merito. In particolare, Corte d'Appello di Firenze ha di solito rigettato l'eccezione di decadenza osservando che il principio riconosciuto dalle Sezioni Unite, secondo cui il contribuente pu˜ chiedere la restituzione di tasse erroneamente pagate nel termine di decadenza triennale decqrrente dal giorno del pagamento, sebbene corretto sul piano del diritto interno, non lo sarebbe sul piano del diritto comunitario, sulla scorta delle precisazioni giurisprudenziali della Corte di Giustizia, contenute nella nota sentenza che ha deciso il caso ÇEmmotD> (25 luglio 1991, in causa C-208/1990, Racc. 1991, I, 4292), per cui il termine di decadenza non pu˜ iniziare a decorrere finchŽ la direttiva n. 69/335 non sia stata correttamente trasposta nell'ordinamento nazionale, il che avvenuto soltanto nel 1993. A tale impostazione si replicato che, secondo consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenze Rewe e Comet del 16 dicembre 1976, in cause 33/1976 e 45/1976, Racc. 1976, rispettivamente pagg. 1989 e 2043; sent. 9 novembre 1983 in causa 199/82, S. Giorgio, ivi, 1983, 3595; sent. 27 ottobre 1993, in causa C-338/1991, SteenhorstNeerings, ivi, 1993, I, 5475; sent. 6 dicembre 1994 in causa C-410/1992, Johnson, ivi, 1994, I, 5483; sent. 8 febbraio 1996 in causa C-212/1994, F.M.C.), in mancanza di norme comunitarie in materia, appartiene agli ordinamenti interni dei singoli Stati membri disciplinare le modalitˆ procedurali delle azioni giudiziarie a tutela dei diritti attribuiti dalla normativa comunitaria: sempre che tali modalitˆ non siano meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni di diritto interno e sempre che esse non finiscano per rendere praticamente impossibile od eccessivamente difficile l'esercizio del diritto. Al principio generale affermato da tale giurisprudenza non apporta alcuna deroga la sentenza ÇEmmottÈ, nŽ in via generale, nŽ con particolare riguardo alla direttiva n. 69/335/CEE. Sotto il primo profilo va rilevato che la soluzione accolta dalla Corte di giustizia nella sentenza RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 530 Il giudice del merito ha respinto l'eccezione di decadenza sul rilievo che il termine decadenziale stabilito dalla norma in esame sarebbe stato travolto dalla sentenza con la quale stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 12 del I decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 643 nella parte in cui non prevede, nelle controversie in tema di tasse di" concessione governativa, che l'azione I giudiziaria possa essere esperita anche senza preventivo ricorso amministrativo. Ma ~ agevole osservare che le due disposizioni sono autonome e che, pertanto, il venir meno dell'una non pu˜ in.alcun modo condizionare l'applicabilitˆ dell'altra. NŽ potrebbe per altro verso sostenersi che, nel caso in specie, il pagamento del tributo stato eseguito in adempimento di un obbligo di legge e che, pertanto, la domanda di ripetizione proposta dal contribuente non pu˜ essere regolata dall'art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica n. 64111972, che riguarda la restituzione delle tasse Çerroneamente pagateÈ. Invero, la disposizione pone una I decadenza di carattere generale, applicabile ad ogni ipotesi di pagamento di imposta non dovuto, in conformitˆ con l'indirizzo normativo secondo cui le tasse sulle concessioni governative sono sempre state soggette ad un regime di preclusione, in relazione alle domande di rimborso (Cass. S.U. 12 aprile 1996, n. 3455; Cass. 12 I novembre 1997, n. 11181). I 4. -Non potrebbe nemmeno ritenersi che detta norma -vuoi per la durata del I ili termine fissato per la proposizione della domanda di rimborso dei tributi indebitamente versati (pi breve di quello stabilito, in via generale, in tema di ripetizione di indebito), vuoi per il fatto che il momento iniziale della sua decorrenza ÇEmmottÈ stata condizionata dalle particolari circostanze della relativa causa, nella quale veniva in giuoco una direttiva per attuare la quale lo Stato membro doveva compiere un