ANNO LXVII - N. 3 LUGLIO - SETTEMBRE 2015 
RASSEGNA 
AVVOCATURA 
DELLO STATO 
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - 
Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. 
DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. 
COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo D�Ascia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Paolo Gentili - Maria 
Vittoria Lumetti - Francesco Meloncelli - Marina Russo - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano 
Varone. 
CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo - 
Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Pierfrancesco La Spina - Marco Meloni - Maria 
Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - Domenico Mutino - Nicola Parri - 
Adele Quattrone - Pietro Vitullo. 
HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Massimo Bachetti, Guglielmo Bernabei, 
Emanuela Brugiotti, Francesco Maria Ciaralli, Carla Colelli, Lucrezia D�Avenia, Paolo Del 
Vecchio, Wally Ferrante, Maria Letizia Guida, Marco La Greca, Ilia Massarelli, Massimo 
Massella Ducci Teri, Vincenzo Rago, David Romei, Massimo Salvatorelli, Francesco Scardino, 
Fabrizio Urbani Neri. 
E-mail: 
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it - tel. 066829313 
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AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO 
RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma 
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Stampato in Italia - Printed in Italy 
Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
INDICE - SOMMARIO 
TEMI ISTITUZIONALI 
Potere di autentica dei difensori e modalit� di esercizio, Circolare AGS 
30 ottobre 2015 prot. 484713 n. 46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Massimo Salvatorelli, Il visto di regolarit� della Regia Avvocatura dello 
Stato: vigenza del D.M. 2984/1940 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Un romanzo politico (L. Sterne). Scambio di mail sulla �sedia� nel processo 
amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 
Emanuela Brugiotti, Maternit� surrogata: il rifiuto di registrazione dell�atto 
di nascita nella giurisprudenza della Corte Edu e alcune conseguenze 
applicative nell�ordinamento italiano (e non solo) (C. europea dei 
diritti dell�uomo, Sez. II, sent. 27 gennaio 2015. ric. 25358/12, Paradiso 
e Campanelli c. Italia). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Stefano Varone, L a partecipazione degli enti pubblici alle gare di appalto 
e la tutela della concorrenza (C. giustizia Ue, Sez. Quinta, sent. 18 dicembre 
2014, causa C-568/13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
1.- I giudizi in corso alla Corte di giustizia Ue 
Fabrizio Urbani Neri, Agricoltura e pesca - Normativa veterinaria, Causa 
C-301/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Carla Colelli, Libert� di stabilimento. Libera prestazione dei servizi. Ravvicinamento 
delle legislazioni, Causa C-387/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Fabrizio Urbani Neri, Ravvicinimento delle legislazioni. Tutela dei consumatori, 
Causa C-611/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Carla Colelli, Libert� di stabilimento. Libera prestazione dei servizi. Ravvicinamento 
delle legislazioni, Causa C-27/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Marina Russo, Ravvicinamento delle legislazioni. Agricoltura e Pesca. 
Alcol, Causa C-75/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
CONTENZIOSO NAZIONALE 
Francesco Scardino, Il contratto preliminare di preliminare tra causa in 
concreto e accordi giuridici preparatori (Cass. civ., Sez. Un., sent. 6 
marzo 2015 n. 4628). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Wally Ferrante, L�accesso abusivo ai sistemi informatici e il giudice naturale 
(Cass. Pen., Sez. Un., sent. 24 aprile 2015 n. 17325) . . . . . . . . . . 
Marina Russo, �Limiti esterni� della giurisdizione del Consiglio di Stato 
e esercizio della discrezionalit� del Consiglio Superiore della Magistratura 
(Cass. civ., Sez. Un., sent. 5 ottobre 2015 n. 19787) . . . . . . . . . . . . 
Lucrezia D�Avenia, Il diritto al risarcimento/indennizzo per i medici 
iscritti ad un corso di specializzazione prima del 1 gennaio 1983. Il dipag. 
1 
�� 22 
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�� 188
scutibile orientamento della Cassazione lavoro (Cass. civ., Sez. Lav., sent. 
22 maggio 2015 n. 10612) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
David Romei, La Cassazione scioglie i dubbi sull�ambito temporale di 
efficacia della declaratoria di incandidabilit� degli amministratori degli 
Enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose (Cass. civ., Sez. I, sent. 22 settembre 
2015 n. 18696) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Francesco Maria Ciaralli, Autorit� amministrative indipendenti e principio 
di legalit� nella prospettiva nazionale ed europea (Cons. St., Sez. VI, 
sent. 1 ottobre 2014 n. 4874) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 
Ilia Massarelli, Sull�erogazione del contributo economico per le vittime 
dell�estorsione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Vincenzo Rago, Procedura sulla scelta degli enti incaricati della valutazione 
scientifica dei dossier di prodotti fitosanitari . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Massimo Bachetti, Agenzie ippiche: �minimi garantiti� e �quote di prelievo� 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Maria Letizia Guida, L�istituto del silenzio-assenso sui pareri dell�Avvocatura 
dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 
Paolo Del Vecchio, Intervento al Convegno �Lotta alla mafia e alla corruzione 
negli appalti pubblici. Il ruolo del giudice amministrativo� , Napoli, 
5 giugno 2015. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Marco La Greca, Il Processo Amministrativo Telematico e le notifiche a 
mezzo pec . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 
Guglielmo Bernabei, La formula �Legge - provvedimento� e i suoi significati 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
pag. 205 
�� 220 
�� 230 
�� 261 
�� 267 
�� 274 
�� 282 
�� 283 
�� 291 
�� 299
TEMI ISTITUZIONALI 
Avvocatura Generale dello Stato 
CIRCOLARE N. 46/2015 
Oggetto: Potere di autentica dei difensori e modalit� di esercizio. 
Con l�entrata in vigore del D.L. 25 giugno 2015, n. 83, come modificato dalla legge di 
conversione 6 agosto 2015, n. 132, sono state significativamente ampliati i casi in cui ai difensori 
� attribuito il potere di autentica, e, in una certa misura, sono state anche dettate disposizioni 
volte a regolare le modalit� di esercizio di tale potere. 
Le norme attributive del potere di autentica sono diverse e, per quanto specificatamente 
interessa i difensori, sono contenute: 
1) nell�art. 3 bis, comma 2, della legge n. 53/1994, con riferimento alla �materia civile, amministrativa 
e stragiudiziale�, qualora si debba notificare copia informatica di originale cartaceo; 
2) nell�art. 9, comma 1 bis, della legge n. 53/1994, sempre con riferimento alla �materia 
civile, amministrativa e stragiudiziale�, qualora, non essendo possibile il deposito telematico, 
si proceda al deposito di copia cartacea dell�originale informatico notificato via pec; 
3) nell�art. 16 bis, comma 9 bis, del DL 179/2012, con riferimento ai soli procedimenti 
civili, per la produzione di duplicati o l�estrazione di estratti o copie informatiche o cartacee 
di documenti presenti nei fascicoli informatici, o trasmessi in allegato alle comunicazioni telematiche, 
dei procedimenti civili indicati nello stesso art. 16 bis; 
4) nell�art. 16 decies del DL 179/2012, inserito dall�art. 19, comma 1, lett. b), D.L. 27 
giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 183, con riferimento 
ai soli procedimenti civili, per le copie informatiche dei provvedimenti del giudice e 
degli atti di parte, nell�ambito delle attivit� di deposito negli stessi procedimenti civili; 
5) nell�art. 16 bis, comma 2, ultima parte, del DL 179/2012, come modificato dall�art. 
18, comma 4, del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla L. 10 
novembre 2014, n. 162, con riferimento ai soli procedimenti esecutivi, per le copie informatiche 
di provvedimenti del giudice, atti di parte e documenti cartacei, nell�ambito dell�attivit� 
di deposito negli stessi procedimenti esecutivi. 
Norma regolatrice delle modalit� di esercizio del potere di autentica. 
L�art. 16 undecies dello stesso D.L. 179/2012 (anche�esso introdotto dal D.L. n. 83/2015 
e modificato dalla legge di conversione) poi, regola direttamente le modalit� con cui si esercita
2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
il potere di autentica variamente attribuito dalle disposizioni dianzi citate, con riferimento alla 
copia cartacea (comma 1) e, con riferimento alla copia informatica, limitatamente al caso in 
cui l�attestazione di conformit� sia apposta sullo stesso documento autenticato (comma 2); 
nel caso in cui, peraltro, l�attestazione di conformit� sia apposta su un documento informatico 
separato, lo stesso art. 16 undecies, comma 3, rinvia alle �modalit� stabilite nelle specifiche 
tecniche stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del ministero della 
giustizia�, specifiche che, al momento, nulla dettano al riguardo (1). 
Istruzioni operative per l�esercizio del potere di autentica. 
Nel mutato, articolato e frammentario quadro normativo di riferimento, la combinazione 
delle norme attributive del potere di autentica e di quelle, anche di natura regolamentare, relative 
al suo esercizio, producono risultati diversi in funzione della giurisdizione di riferimento, 
della natura dell�attivit� e del tipo di atto. Per maggiore praticit� di consultazione si rinvia 
quindi all�allegato documento nel quale sono per l�appunto illustrate le �istruzioni operative 
per l�esercizio del potere di autentica�. 
Istruzioni operative per le notifiche a mezzo posta elettronica certificata. 
I ricordati, recenti interventi normativi determinano delle novit� anche rispetto agli atti 
che � possibile notificare per via telematica (possibilit� ora estesa anche alle copie ed ai duplicati 
informatici). in relazione ai quali sono state aggiornate le relative istruzioni ed i corrispondenti 
modelli. Per maggiore praticit� di consultazione si rinvia quindi all�allegato 
documento nel quale sono per l�appunto illustrate le �istruzioni operative per l�esercizio del 
potere di autentica� ed inseriti gli aggiornati modelli di relazione di notifica (istruzioni aggiornate 
e modelli sono comunque pubblicati sulla intranet, nella sezione �notifiche pec�). 
Utilizzo delle notifiche a mezzo posta elettronica certificata. 
Con specifico riferimento, infine, alle notifiche telematiche, pu� sciogliersi la riserva 
originariamente formulata con la circolare n. 3/2014 circa l�ammissibilit� e l�affidabilit� del 
mezzo, quanto meno nel processo civile, ove le notificazioni a mezzo pec sono divenute di 
uso comune. Pure nel processo amministrativo, peraltro, si segnala che il Consiglio di Stato, 
con le sentenze n. 2682 del 28 maggio 2015 e n. 4270 del 14 settembre 2015, andando in 
senso contrario all�orientamento espresso da diversi Tribunali amministrativi regionali, ha affermato 
l�ammissibilit� delle notifiche a mezzo pec nel processo amministrativo. 
Per quanto precede, tenuto conto del notevole risparmio di spesa che si realizza con le 
notifiche telematiche rispetto alle ordinarie notifiche postali, le SS.LL. avranno cura, sin d�ora, 
di farne un uso sempre pi� diffuso nel processo civile, e, non appena si sar� consolidato il 
quadro giurisprudenziale, anche nel processo amministrativo. 
(1) Deve pure osservarsi che talune delle norme dianzi citate (quelle contenute nella legge n. 53/94) si 
applicano anche al processo amministrativo, rispetto al quale il rinvio alle specifiche tecniche previste 
per il processo civile telematico appare incongruo, posto che il processo amministrativo telematico avr� 
una sua autonoma disciplina regolamentare, di imminente adozione, in base a quanto previsto dall�art. 
13 disp. att. del cpa. 
Deve poi rammentarsi la recente emanazione, con DPCM 13 novembre 2014, (pubblicato in G.U. 12 
gennaio 2015, n. 8, ed entrato quindi in vigore, ai sensi dell�art. 17 dello stesso DPCM, il 12 febbraio 
2015), delle regole tecniche previste dall�art. 71 del CAD, ossia il D. LGS. n. 82/2005 (come richiamato 
dall�art. 23 bis dello stesso Decreto legislativo), la cui mancanza era stata segnalata, nella circolare n. 
58/2014, in base alla normativa allora vigente, come ostativa alla produzione di duplicati informatici o 
alla estrazione di copie informatiche di documenti informatici. 
TEMI ISTITUZIONALI 3 
Indice degli allegati: 
1) istruzioni operative sull�esercizio del potere di autentica; 
2) istruzioni operative per le notifiche a mezzo posta elettronica certificata, con i relativi 
modelli allegati; 
3) grafico riassuntivo delle modalit� di esercizio del potere di autentica nei depositi e 
nelle notifiche. 
L�AVVOCATO GENERALE 
Massimo Massella Ducci Teri 
ISTRUZIONI OPERATIVE SULL�ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTENTICA DEI DIFENSORI, IN BASE 
ALL�ATTIVIT�, ALLA TIPOLOGIA DI ATTO DA AUTENTICARE ED ALL�AMBITO APPLICATIVO DELLA 
NORMA ATTRIBUTIVA DEL POTERE DI AUTENTICA. 
1) Copia cartacea di originale informatico (1) (art. 23 del D. Lgs. n. 82/2005). 
1.1 Per la norma attributiva del potere di autentica si distingue: 
1.1.1. art. 9, comma 1 bis, della legge n. 53/94, con ambito applicativo riferito, in base all�art. 
1 della stessa legge n. 53/94, agli �atti civili, amministrativi e stragiudiziali�, qualora, 
dopo avere eseguito una notifica via pec, non essendo possibile il deposito telematico, 
si proceda al deposito di copia cartacea dell�originale informatico notificato via pec. 
1.1.2. art. 16 bis, comma 9 bis, dl 179/2012, con ambito applicativo riferito ai procedimenti 
civili di cui allo stesso articolo, in caso di deposito (o, in ipotesi, anche per usi 
stragiudiziali) degli �atti processuali di parte e degli ausiliari del giudice, nonch� dei 
provvedimenti di quest�ultimo� (con esclusione degli �atti processuali che contengano 
provvedimenti giudiziali che autorizzano il prelievo di somme di denaro vincolate all�ordine 
del giudice�), a condizione che le copie analogiche siano tratte in modalit� telematica 
dal fascicolo informatico o dalle comunicazioni telematiche. 
1.2 Norma regolatrice della modalit� di esercizio del potere: lo stesso art. 16 bis, comma 
9 bis, DL 179/2012, in base al quale la dichiarazione di conformit�, sottoscritta con firma 
autografa, � apposta in calce o a margine della copia o su un foglio separato ad essa materialmente 
congiunto (con l�apposizione anche dei relativi timbri di congiunzione). 
Un modello di attestazione � presente sulla intranet, nella sezione �lavorare meglio�, 
cliccando su �attestazione di conformit� ad atti informatici� (2). 
2) Copia informatica, anche per immagine, di originale cartaceo (art. 22 del D. Lgs. n. 
82/2005) (3). 
(1) Manca nel D. Lgs. n. 82/2005 una definizione di copia analogica di documento informatico. Esso, 
comunque, altro non � che la riproduzione cartacea, ottenuta con la stampa (o, in ipotesi astratta, con la 
trascrizione) del documento informatico. 
(2) Si richiama anche quanto gi� esposto nella circolare n. 58/2014. 
(3) In base all�art. 1, comma, 1, lettera I bis, del D. lgs. n. 82/2005, si definisce �copia informatica di 
documento analogico� il �documento informatico avente contenuto identico a quello del documento 
analogico da cui � tratto�; in base alla successiva lettera I ter, si definisce �copia per immagine su supporto 
informatico di documento analogico� il �documento informatico avente contenuto e forma identici 
a quelli del documento analogico da cui � tratto�.
4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
2.1 Per la norma attributiva del potere di autentica si distingue: 
2.1.1. in caso di notifica telematica: art. 3 bis, comma 2, della legge n. 53/94, con ambito 
applicativo riferito, in base all�art. 1 della stessa legge n. 53/94, agli �atti civili, amministrativi 
e stragiudiziali�; 
2.1.2 in caso di deposito telematico, si hanno due disposizioni: 
2.1.2.1 art. 16 decies del D.L. 179/2012, con ambito applicativo riferito a tutti i giudizi 
civili (4), in base all�art. 20 bis dello stesso dl 179/2012, ai giudizi contabili, per le copie 
informatiche di atti di parte e provvedimenti del giudice (5) originariamente formati �su 
supporto analogico� (cio� a dire su carta) e detenuti �in originale o in copia conforme�; 
2.1.2.2 art. 16 bis, comma 2, del D.L. 179/2012 con ambito applicativo riferito alle copie 
informatiche di atti di parte, provvedimenti del giudice e documenti necessari ai fini 
della instaurazione dei procedimenti esecutivi (6). 
2.2. La norma regolatrice della modalit� di esercizio del potere, in entrambi i casi (dunque 
sia per le notifiche che per i depositi e, rispetto a questi ultimi, per entrambe le disposizioni 
sopra citate) � l�art. 16 undecies, comma 2 e comma 3, del D.L. 179/2012, in 
base alla quale si pu� procedere in due modi: 
2.2.1 si pu� inserire la dichiarazione di conformit� sovrascrivendo la stessa copia informatica, 
sottoscrivendo poi la copia medesima con firma digitale (art. 16 undecies, comma 2). 
Allo scopo, � stato realizzato un software, presente su NNSI, nell�ambito dell�area �Altre 
funzioni�, �attestazioni di conformit��, che consente, cliccando su �sovrascrivi il file�, 
di inserire la dichiarazione all�interno del file pdf, scegliendo la dichiarazione da apporre 
tra quelle precompilate (comunque modificabili), diversificate in base al documento cartaceo 
di origine (se, rispettivamente, originale o copia autentica rilasciata dalla cancelleria, 
da cui consegue la diversa dicitura all�interno della relazione stessa) ed all�attivit� 
da svolgere (se deposito o notifica, da cui pure consegue una diversa dicitura nell�attestazione) 
cos� denominate: �PDF tratto da originale cartaceo (per il deposito)�, �PDF 
tratto da copia cartacea autenticata (per il deposito)�, �PDF tratto da originale cartaceo 
(per la notifica)�, �PDF tratto da copia cartacea autenticata (per la notifica)�. 
Due modelli di relazione di notifica, con, all�interno, il riferimento alla dichiarazione di 
conformit� sovrascritta sulla copia notificata, diversificati in base al documento cartaceo 
di origine (se, rispettivamente, originale o copia autentica rilasciata dalla cancelleria, 
da cui consegue la diversa dicitura all�interno della relazione stessa) sono stati inseriti 
sulla intranet, nella sezione �lavorare meglio�, �notifiche pec�, �2. Relazioni pec di 
copia informatica�, i modelli �2.1 Relazione pec di copia informatica - autentica so- 
(4) In base all�articolo 43 del D.L. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, 
come modificato dall�art. 20 bis del D.L. n. 83/2015, inserito dalla legge di conversione n. 132/2015, 
anche i neo introdotti articoli 16 decies e 16 undecies, oltre ai gi� previsti articoli 16, 16 ter e 16 quater, 
si applicano, �in quanto compatibili�, ai giudizi contabili. 
(5) Sebbene la mancanza di una espressa delimitazione alla giurisdizione civile potrebbe consentire di 
sostenere l�applicabilit� della disposizione anche al di l� di essa, la sua collocazione, oltre al fatto che � 
stata dettata una specifica disposizione (l�art. 20 bis del D.L. 179/2012) per l�estensione alla giurisdizione 
contabile, fa propendere per una pi� prudente applicazione nell�ambito dei soli procedimenti civili. 
(6) Il riferimento, contenuto nell�ultimo periodo del comma, alla possibilit� di attestare la conformit� 
�anche fuori dei casi previsti dal comma 9 bis e dell�art. 16 decies� del dl 179/2012, deve essere inteso 
nel senso di includere, ove necessario ai fini della insaturazione dei procedimenti esecutivi, non solo gli 
atti di parte ed i provvedimenti del giudice, ma anche i documenti (ad esempio una cambiale). 
TEMI ISTITUZIONALI 5 
vrascritta - di originale cartaceo AGS ADS� e �2.2 Relazione pec di copia informatica 
- autentica sovrascritta - di copia autentica cartacea AGS ADS�. 
2.2.2. si pu� inserire la dichiarazione su un documento separato (in caso di notifica la 
stessa relazione di notifica), ma, in questo caso, �l�individuazione della copia cui si riferisce 
ha luogo esclusivamente secondo le modalit� stabilite nelle specifiche tecniche 
stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del ministero della giustizia� 
(art. 16 undecies, comma 3, del D.l. 179/2012). 
Poich� le specifiche tecniche attualmente vigenti nulla stabiliscono al riguardo, non pu�, 
allo stato, sino alla emanazione delle attese, nuove disposizioni regolamentari, procedersi 
con tale modalit� di attestazione di conformit�. 
3) Copia informatica di documento informatico (7) (art. 23 bis, comma 2, del D. Lgs. n. 
82/2005). 
3.1 Norma attributiva del potere di autentica: art. 16 bis, comma 9 bis, DL 179/2012, 
con ambito applicativo riferito ai procedimenti civili di cui allo stesso articolo, a condizione 
che la copia o l�estratto siano tratti in modalit� telematica dal fascicolo informatico 
(con esclusione degli �atti processuali che contengano provvedimenti giudiziali che autorizzano 
il prelievo di somme di denaro vincolate all�ordine del giudice�). 
3.2 Norma regolatrice della modalit� di esercizio del potere: 16 undecies, comma 2 e 
comma 3, del D.L. 179/2012, in base al quale, come nell�ipotesi descritta al punto 2), si 
pu� procedere in due modi: 
3.2.1 si pu� inserire la dichiarazione di conformit� sulla stessa copia informatica, sottoscrivendo 
poi la copia stessa con firma digitale (art. 16 undecies, comma 2). 
Allo scopo, si potr� utilizzare lo stesso software illustrato al punto 2.2.1, presente su NNSI, 
nell�ambito dell�area �Altre funzioni�, �attestazioni di conformit��, che consente, cliccando 
su �sovrascrivi il file�, di inserire la dichiarazione all�interno del file pdf, scegliendo 
la dichiarazione da apporre tra quelle precompilate (comunque modificabili). 
Un modello di relazione di notifica, con, all�interno, il riferimento alla dichiarazione di 
conformit� sovrascritta sulla copia notificata, � stato inserito sulla intranet, nella sezione 
�lavorare meglio�, �notifiche pec�, �2. Relazioni pec di copie informatiche�, denominata 
�2.3 Relazione pec di copia informatica - autentica sovrascritta - di originale informatico 
AGS ADS�. 
3.2.2 Si pu� inserire la dichiarazione su un documento separato (in caso di notifica la 
stessa relazione di notifica), ma, in questo caso, �l�individuazione della copia cui si riferisce 
ha luogo esclusivamente secondo le modalit� stabilite nelle specifiche tecniche 
stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del ministero della giustizia� 
(art. 16 undecies, comma 3, del D.L. 179/2012). 
Poich� le specifiche tecniche attualmente vigenti nulla stabiliscono al riguardo, non pu�, 
allo stato, come per il caso descritto al punto 2.2.2, e sino alla emanazione delle attese, 
nuove specifiche tecniche, procedersi con tale modalit� di attestazione di conformit�. 
4) Duplicato informatico di documento informatico (8) (art. 23 bis, comma 1, del D. Lgs. 
n. 82/2005). 
(7) In base all�art. 1, comma, 1, lettera I quater, del D. Lgs. N. 82/2005, per �copia informatica di documento 
informatico� si intende �il documento informatico avente contenuto identico a quello del documento 
da cui � tratto su supporto informatico con diversa sequenza di valori binari�.
6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
4.1 Norma attributiva del potere di autentica e, al tempo stesso, regolatrice della modalit� 
di esercizio del relativo potere: art. 16 bis, comma 9 bis, dl 179/2012, con ambito applicativo 
riferito ai procedimenti civili di cui allo stesso articolo, a condizione che il duplicato 
sia tratto in modalit� telematica dal fascicolo informatico mediante �processi o 
strumenti che assicurino che il documento informatico ottenuto sullo stesso sistema di 
memorizzazione, o su un sistema diverso, contenga la stessa sequenza di bit del documento 
informatico di origine� (9). 
4.2 Al riguardo occorre evidenziare che il sistema informatico della giustizia civile, di 
ogni provvedimento, atto o documento rende disponibile, con il sistema di consultazione 
dei fascicoli informatici (10), sia il duplicato che la copia informatica. Del primo rende 
altres� disponibile �l�impronta�, necessaria per verificare che effettivamente il documento 
scaricato non sia stato alterato �nella sequenza di bit� e possa dunque essere effettivamente 
considerato un duplicato. Ove, dunque, si decida di scaricare il duplicato, dovr� 
effettuarsi questa verifica informatica tra il documento scaricato e quello reso disponibile. 
Allo scopo, si potr� utilizzare lo stesso software illustrato in precedenza, presente su 
NNSI, nell�ambito della funzione nell�ambito dell�area �Altre funzioni�, �attestazioni 
di conformit��, che consente, cliccando su �estrai e verifica impronta�, di estrarre l�impronta 
(il cosiddetto �hash�) dal documento scaricato e quindi verificare che corrisponda 
all�impronta dichiarata dal sistema della giustizia civile. 
Effettuata questa verifica con esito positivo, il documento potr� essere utilizzato come 
duplicato senza necessit� di ulteriori attestazioni o sottoscrizioni. In caso di notifica o 
di deposito, peraltro, l�atto notificato o depositato dovr� essere indicato, rispettivamente, 
nella relazione di notifica o nell�indice, come �duplicato�, appunto, �del documento 
informatico reso disponibile dal sistema informatico della giustizia civile, da quest�ultimo 
tratto con modalit� telematiche ai sensi dell�art. 16 bis, comma 9 bis, del D.L. 
17972012 e dell�art. 5 del dpcm 13 novembre 2014�. 
Un modello di relazione di notifica, con, all�interno, il riferimento al duplicato informatico, 
� stato inserito sulla intranet, nella sezione �lavorare meglio�, �notifiche pec�, 
�2. Relazioni pec di copie informatiche�, denominata �2.4 Relazione pec di duplicato 
informatico�. 
ISTRUZIONI OPERATIVE PER LE NOTIFICHE A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA. 
1. FASE DI NOTIFICA (preparazione dell�atto e della relazione di notifica; sottoscrizione con 
firma digitale ed invio/protocollazione). 
1.1 Occorre preliminarmente ricordare che, in base all�art. 16 septies del D.L. n. 179/2012 
(1), l�art. 147 c.p.c. �si applica anche alle notificazioni eseguite con modalit� telematiche� 
(8) In base all�art. 1, comma, 1, lettera I quinquies, del D. Lgs. n. 82/2005, per �duplicato informatico� 
si intende �il documento informatico ottenuto mediante la memorizzazione, sullo stesso dispositivo o 
su dispositivi diversi, della medesima sequenza di valori binari del documento originario�. 
(9) A livello regolamentare la fattispecie � disciplinata dall�art. 5 del DPCM 13 novembre 2014, secondo 
cui, con formulazione identica a quella gi� contenuta nella legge ordinaria, il duplicato deve essere prodotto 
mediante �processi o strumenti che assicurino che il documento informatico ottenuto sullo stesso 
sistema di memorizzazione, o su un sistema diverso, contenga la stessa sequenza di bit del documento 
informatico di origine�. 
(10) Il c.d. sistema �polisweb�, per l�Avvocatura dello Stato accessibile dal sito www.accessogiustizia.it
TEMI ISTITUZIONALI 7 
e �quando � eseguita dopo le ore 21, la notificazione si considera perfezionata alle ore 7 del 
giorno successivo�. 
1.2 � inoltre consigliabile, come attivit� propedeutica a quella di notifica, effettuare la ricerca 
dell�indirizzo pec del destinatario (ai fini del successivo inserimento nella relazione di notifica), 
indirizzo che, in base alla normativa vigente, deve risultare da un pubblico elenco (2); 
la verifica potr� essere effettuata: 
(1) Articolo inserito dall'art. 45-bis, comma 2, lett. b), D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, 
dalla L. 11 agosto 2014, n. 114. 
(2) Ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, la notifica a mezzo pec si esegue �all�indirizzo 
risultante da pubblico elenco� ed �utilizzando un indirizzo� del notificante risultante da pubblici 
elenchi�, tali dovendosi intendere, �a decorrere dal 15 dicembre 2013�, quelli indicati dall�art. 16 ter 
del D.L. 179/2012 (inserito dall�art. 1, comma 19, n. 2, della legge n. 228/2013). 
In base al testo attualmente vigente dell�art. 16 ter del D.L. 179/2012 sono dunque elenchi pubblici, ai 
fini delle comunicazioni e notificazione via pec: 
1) per i cittadini, �l�anagrafe nazionale della popolazione residente-ANPR�, previsto dall�art. 3 bis 
(�domicilio digitale del cittadino�) del D.Lgs. 82/2005 (articolo inserito dall�art. 4 del D.L. 179/2012) 
e non ancora istituito; 
2) per le imprese ed i professionisti, l�istituito �indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata 
delle imprese e dei professionisti, presso il Ministero dello sviluppo economico�, il cosiddetto 
In-Pec, previsto dall�art. 6 bis del D. Lgs. 82/2005 (anch�esso introdotto dal D.L 179/2012, art. 5, comma 3); 
3) per le imprese costituite in forma societaria, il registro delle imprese di cui all�art. 16, comma 6, del 
D.L. 185/2008, convertito dalla legge n. 2/2009; 
4) per le pubbliche amministrazioni, il registro della pa tenuto dal Ministero della giustizia, previsto 
dall�art. 16, comma 12, del D.L. 179/2012 (da non confondersi con l�Indice delle Pa di cui all�art. 57 
bis del D.lgs. n. 82/2005, previsto dall�art .16, comma 8, del D.L. n. 185/2008, convertito dalla legge n. 
2/2009; nel testo dell�articolo 16 ter del DL 179/2012 risultante a seguito delle modifiche introdotte dal 
D.L. 90/2014, il riferimento all�articolo 16 del D.L. n. 185/2008 � ora circoscritto al solo comma 6, dal 
che si desume l�esclusione del citato indice delle pa, previsto dal comma 8, dal novero degli elenchi 
pubblici ai fini delle comunicazioni e notificazioni via pec); 
5) il Reginde, previsto dall�art. 7 del D.M. 44/2011, regolamento recante le regole tecniche per il processo 
civile e penale telematico. 
L�avvocatura dello Stato � presente sia sul Reginde (il registro che dovrebbe venire propriamente in rilievo 
rispetto all�Avvocatura dello Stato quale difensore) che sul registro delle Pa (che dovrebbe per 
contro rilevare qualora l�Avvocatura stessa sia parte nel giudizio), per le varie sedi, con il medesimo indirizzo; 
di ci� � stata data evidenza sia sulla intranet, sia, a beneficio dei cittadini e delle controparti, sul 
sito internet nella sezione �pec�. 
Da alcuni - si osserva per completezza, tenuto conto di possibili contestazioni in relazioni a notifiche 
gi� eseguite - si � anche sostenuto che, in realt�, sino al 15 dicembre 2013 non sarebbe stato possibile 
eseguire notifiche a mezzo pec, stante la indisponibilit� di un pubblico registro valido ai fini della notifiche 
stesse. �, peraltro, anche sostenibile (appare anzi preferibile) la tesi secondo cui, posta le necessit� 
di utilizzare solo indirizzi risultanti da pubblici elenchi - necessit� che, peraltro, era contenuta, sia pure 
con riferimento solo all�indirizzo pec del destinatario, anche nel testo introdotto dall�articolo 25, comma 
3, della legge n. 183/2011, che aveva aggiunto all�art. 3 della legge n. 53/1994 il comma 3 bis, ai sensi 
del quale si poteva effettuare la notifica �a mezzo della posta elettronica certificata solo se l'indirizzo 
del destinatario� risultava, per l�appunto, �da pubblici elenchi� - a decorrere dal 15 dicembre 2013 vi 
� solo una limitazione su quali siano gli elenchi cui potere fare riferimento per le notifiche in esame, 
con la conseguenza che gli indirizzi risultanti da taluni elenchi, in precedenza validi (quali, in via esemplificativa, 
l�indice delle PA previsto dall�art. 47 del D. Lgs. 82/2005, o gli elenchi pubblicati e resi disponibili 
on line dai consigli dell�ordine), siccome tratti da elenchi non menzionati dall�art. 16 ter del 
D.L. 179/2012, ora non lo sarebbero pi�. 
Deve poi evidenziarsi che secondo la giurisprudenza di diversi tribunali amministrativi regionali le no-
8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
1.2.1 per gli avvocati, i professionisti in genere e le imprese, sul registro Inipec, disponibile 
in libera consultazione all�indirizzo https://www.inipec.gov.it/cerca-pec; 
1.2.2 per gli avvocati e gli atri �soggetti abilitati esterni� previsti dal processo civile telematico, 
sul Reginde, disponibile previa autenticazione con smart card sul punto di accesso, 
all�indirizzo www.accessogiustizia.it, nella sezione �ricerca reginde�; 
1.2.3 per le pubbliche amministrazioni, nel registro delle PA, disponibile previa autenticazione 
con smart card sul portale dei sevizi telematici, all�indirizzo http://pst.giustizia.it/PST/, 
nella sezione �servizi�, �registro ppaa�; 
in caso di difformit� tra l�indirizzo indicato dal destinatario nell�atto difensivo (della fase cui 
si riferisce la notifica) e quello risultante dal pubblico elenco, appare prudenziale procedere 
ad una doppia notifica, secondo le modalit� oggetto delle presenti istruzioni, avendo cura di 
preparare una relazione di notifica per ogni indirizzo destinatario; 
1.3 l�incaricato dell�affare dovr� redigere l�atto e la relazione di notifica; � bene rammentare 
che la relazione di notifica, nel rispetto di quanto previsto dall�art. 3 bis, comma 5, della legge 
n. 53/1994, e a differenza di quanto avviene con le notifiche cartacee, dovr� essere un documento 
separato dall�atto (nella intranet, sezione �lavorare meglio�, �notifiche pec�, sono disponibili 
dei modelli di riferimento); 
1.4. l�atto da notificare potr� essere: 
1.4.1 un originale elettronico (ad esempio l�atto defensionale redatto in word); in questo caso, 
l�atto stesso dovr� essere convertito in formato pdf, come trasformazione direttamente dal 
word, eseguendo le seguenti operazioni: 
- dal menu �stampa� che si trova su word, scorrere nella parte in cui normalmente viene scelta 
la stampante da utilizzare, cliccare su �pdf creator� e poi sul pulsante �salva� (3); 
1.4.2 una copia informatica (di originale cartaceo � come per esempio la scansione dell�atto defensionale 
stampato e firmato nelle forme tradizionali - o informatico � come per esempio la 
sentenza resa disponibile in formato elettronico tramite i servizi telematici del Ministero della 
giustizia) o un duplicato informatico (come per esempio la sentenza scaricata direttamente come 
duplicato, appunto, tramite i servizi telematici del Ministero della giustizia); l�autenticazione 
della copia informatica e la verifica dell�impronta del duplicato dovranno essere effettuate secondo 
quanto previsto nelle istruzioni operative specificatamente riferite alla autenticazione 
tifiche telematiche non sarebbero ammissibili nel processo amministrativo, stante la mancata adozione 
delle regole tecniche previste dall�art. 13 dips. att. del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e nella ritenuta non 
applicabilit� di quelle dettate dal D.M. n. 44/2011. Vi �, peraltro, pure un consistente orientamento giurisprudenziale 
che ritiene le notifiche a mezzo pec ammissibili, pure in mancanza delle specifiche regole 
tecniche previste per il processo amministrativo telematico, tenuto conto della completezza della disciplina 
desumibile dalla legge n. 53/94 e dal D. lgs. n. 82/2005. 
Gi� con la precedente versione delle istruzioni operative era stato del resto osservato, da un lato, che le 
adottande regole tecniche dovranno propriamente disciplinare gli scambi telematici con gli uffici giudiziari, 
e, dall�altro, lo specifico rinvio che l�art. 39, comma 2, del Cpa opera, proprio in materia di notifiche, 
alla disciplina delle notifiche civili, in relazione al quale il blocco costituito dalla legge n. 53/94 
e dal D.M. n. 44/2011 potrebbe rappresentare una delle �leggi speciali in materia civile� cui rinvia il 
menzionato art. 39 del Cpa ai fini delle notifiche nel processo amministrativo. 
Da ultimo, poi, si segnalano le sentenze nn. 2682/2015 e 4270/2015, con cui il Consiglio di Stato ha, 
per l�appunto, ritenuto ammissibile lo strumento delle notifiche a mezzo pec nel processo amministrativo, 
proprio in ragione della ritenuta completezza della disciplina generale. 
(3) Deve ritenersi escluso il formato word, ai sensi dell�art. 18, comma 1, del D.M. 44/2011, che richiede 
l�utilizzo di formati �privi di elementi attivi�.
TEMI ISTITUZIONALI 9 
degli atti; a seconda della modalit� prescelta, nella relazione di notifica dovr� essere inserito 
solo il riferimento all�essere il documento una copia autenticata o un duplicato informatico, secondo 
i diversi modelli resi disponibili nella intranet, sezione �lavorare meglio�, �notifiche pec�; 
1.4.3 l�atto e la relazione di notifica dovranno essere sottoscritti dall�incaricato con firma digitale 
(tranne, per l�atto, nel caso in cui esso sia un duplicato informatico od una copia informatica 
autenticata su documento separato) (4)(5), utilizzando la carta dei servizi, la c.d. �smart 
card�, gi� da tempo in uso (6) (per il caso di atto sottoscritto sia dal Procuratore che dell�Avvocato 
dello Stato potr� procedersi sia alla sottoscrizione da parte di entrambi sia, per semplicit�, 
alla sottoscrizione con firma digitale solo da parte del secondo). 
Si precisa che esistono due standard di firma: il �cades-bes� ed il �pades-bes�; per attivare 
l�una o l�altra � sufficiente cliccare con il tasto destro del mouse sull�icona del file da firmare 
e, nella tendina che si apre, optare per �firma con file protector�, per la prima, e �firma pdf 
con file protector�, per la seconda. 
Diversamente, nel caso in cui, operando con il tasto destro del mouse, non appaiano le due 
opzioni di firma, potr� cliccarsi sull�icona dell�applicazione denominata �file protector� (che, 
se correttamente installata, si trova sul desktop) ed ivi selezionare la modalit� di firma. 
A seguito della firma cades, il file acquista, nel nome, l�estensione �.p7m�. A seguito della 
firma pades, il file acquista, nel nome, la dicitura �firmato� e gli estremi del firmatario sono 
sovrascritti sul documento. 
Nel processo civile sono ammessi entrambi gli standard di firma (art. 12, comma 2, delle specifiche 
tecniche adottate ai sensi dell�art. 34 del D.M. del Ministero della giustizia n. 44/2011). 
Nel processo amministrativo non sono ancora state emanate le regole tecniche ma, secondo le 
versioni in bozza che sono circolate, dovrebbe essere previsto il solo standard di firma pades. 
1.5 La notifica potr�, a questo punto, essere eseguita dalla postazione di ciascun avvocato o 
collaboratore professionale, utilizzando la funzione di invio messaggi messa a punto e disponibile 
sul punto di accesso, all�indirizzo www.accessogiustizia.it, nella sezione �messaggistica�, 
eseguendo le seguenti operazioni (7): 
1.5.1 aprire un nuovo messaggio; 
1.5.2 allegare l�atto e la relazione di notifica sottoscritti con firma digitale (8) (l�atto, come gi� accennato 
in precedenza, non va firmato nel caso in cui sia un duplicato informatico o in cui sia una 
copia informatica con attestazione inserita nella relazione; andr� invece firmato nel caso in cui 
(4) In queste ipotesi l�atto non dovr� essere firmato in quanto: rispetto al duplicato, se ne altererebbe 
l�impronta informatica, sicch� esso non sarebbe pi� un duplicato; rispetto alla copia informatica, in 
quanto l�attestazione di conformit� � inserita nella relazione di notifica ed � questo documento ad essere 
sottoscritto; per le concrete modalit�, peraltro, con cui apporre l�attestazione di conformit� su documento 
separato, allo stato non possibile, si attendono le specifiche tecniche che dovranno essere adottate ai 
sensi dell�art. 16 undecies del D.L. 179/2012. 
(5) Le istruzioni per l�apposizione della firma digitale ad un documento informatico sono pubblicate 
sulla intranet, seguendo il percorso �Bacheca� � �Informatica� � �Manuali di utilizzo� � �Istruzioni 
per la firma digitale di un documento�. 
(6) Per chi ancora non l�avesse ritirata o per il caso di smarrimento della smart card gi� ritirata, ci si 
potr� rivolgere all�Ufficio Ced (06/6829550). 
(7) L�art. 16 quater del D.L. 179/2012, come integrato dall�art. 1, comma 19, della L. 228/2012, ha eliminato, 
per le notifiche via pec, l�obbligo di annotazione sul registro cronologico, tuttora previsto per 
le notifiche a mezzo del servizio postale. 
(8) Come forma di cortesia verso la controparte potr�, altres�, allegarsi l�atto e la relazione di notifica 
anche nella versione non firmata. 
10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
sia una copia informatica con attestazione di conformit� sovrascritta sul file dal notificante (9)); 
1.5.3 cautelativamente, ed anche come forma di cortesia verso la controparte, ripetere nel corpo 
del messaggio (come previsto dalla previgente formulazione del citato art. 18 del D.M. 44/2011), 
il testo della relazione di notifica, con l�indicazione del nominativo dello stesso notificante; 
1.5.4. compilare un idoneo oggetto del messaggio (si consiglia un sintetico rifermento alla tipologia 
di atto che si va a notificare ed al nome della parte) con l�obbligatorio inserimento, ai 
sensi dell�art. 3 bis, comma 4, della legge n. 53/1994, della dizione �notificazione ai sensi 
della legge n. 53 del 1994� (10); 
1.5.5 verificare che il messaggio sia impostato per la ricevuta �completa� e, nel caso sia presente 
l�indicazione per una diversa ricevuta (�sintetica� o �breve�), optare, utilizzando l�apposita 
tendina, per quella corretta; 
1.5.6 compilare il campo relativo al �destinatario� inserendo il suo indirizzo di pec, che dovr� 
essere quello ricavato da un pubblico elenco con le modalit� gi� indicate al punto 1.1 (11); 
1.5.7 onde consentire la protocollazione in uscita dell�atto, al fine di generare le successive 
scadenze su NNSI, presso la sede di Roma dovr� essere inserito, per ciascun messaggio, anche 
l�indirizzo notificapec@avvocaturastato.it (ovvero, se lo si ritiene preferibile, inoltrare allo 
stesso indirizzo il messaggio gi� spedito); nelle sedi distrettuali si potr� procedere allo stesso 
modo, previa attivazione, da richiedersi all�ufficio Ced, di analogo indirizzo e-mail, ovvero 
secondo moduli organizzativi che potranno essere definiti presso ciascuna sede. 
1.5.8 inviare il messaggio. 
2. FASE SUCCESSIVA ALLA NOTIFICA 
2.1 DEPOSITO TELEMATICO (sempre possibile nei procedimenti civili avanti al Tribunale 
ed alla Corte d�appello; per la Corte di cassazione ed il Giudice di pace solo se autorizzato 
da specifico decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell�art. 16 bis, comma 6, 
del DL 179/2012; per il giudice amministrativo dal 1^ gennaio 2016, con l�entrata in vigore 
del processo amministrativo telematico) (12). 
(9) Sulle specifiche modalit� con cui procedere alla dichiarazione di conformit� della copia informatica 
o alla produzione di un duplicato informatico, si rinvia, come gi� in precedenza, alle istruzioni operative 
sulla autenticazione degli atti. 
(10) Pena la nullit� della notifica stessa, in base al combinato disposto dello stesso art. 3 bis, comma 4, 
e dell�art. 11 della legge n. 53/94. 
(11) Per le ragioni gi� indicate nella nota precedente, l�indirizzo del destinatario dovr� essere ricavato 
o, comunque, verificato sul registro denominato �Reginde�, consultabile tramite lo stesso punto di accesso 
(sempre all�indirizzo www.accessogiustizia.it), nella sezione �ricerca reginde� o dal registro Inipec, 
disponibile in libera consultazione all�indirizzo https://www.inipec.gov.it/; � stato, poi, gi� precisato nel 
testo, al punto 1.1., che in caso di difformit� tra l�indirizzo indicato dal destinatario nell�atto difensivo 
della fase cui si riferisce la notifica e quello risultante dal pubblico elenco, appare prudenziale procedere 
ad una doppia notifica, avendo cura di preparare una relazione di notifica per ogni indirizzo destinatario 
e procedendo ad un distinto invio ripetendo le varie operazioni sin qui illustrate). 
(12) Ai sensi dell�art. l6 bis, comma 1 bis, del D.L. 179/2012 (comma introdotto dall�art. 19, comma 1, 
lett. A), n. 1, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge L. 6 agosto 2015, 
n. 132), nei procedimenti civili avanti al Tribunale ed alla Corte d�appello � sempre possibile il deposito 
telematico anche degli atti non soggetti a deposito telematico obbligatorio (sono obbligatoriamente telematici, 
si rammenta, i depositi effettuati dalla parti gi� costituite). � stato cos� superato, almeno per il 
Tribunale e la Corte d�appello, il precedente sistema cosiddetto �a macchia di leopardo�, per il quale il 
deposito telematico, se non obbligatorio, era consentito laddove autorizzato ai sensi dell�art. 34 del D.M.
TEMI ISTITUZIONALI 11 
2.1.1. Sulla casella di pec assestata sul punto di accesso e utilizzata per la notifica perverranno 
la ricevuta di accettazione e quella di avvenuta consegna del messaggio che andranno salvati 
sul proprio pc (utilizzando la funzione �scarica originale�) (13) (14). 
2.1.2 A questo punto potr� procedersi al deposito telematico, accedendo, sullo stesso punto 
di accesso, alla funzione �redattore atti� e, inseriti i dati richiesti dal programma, allegare, 
qualificandolo come �atto�, l�originale informatico dell�atto notificato, sottoscritto con firma 
digitale, e, come documenti, gli originali delle due ricevute di accettazione e di consegna in 
precedenza scaricate e salvate sul proprio pc. Per l�ipotesi in cui l�atto notificato fosse una 
copia per immagine di originale cartaceo (ad esempio la scansione di una sentenza cartacea 
rilasciata in copia autentica), dovr� invece depositarsi come atto una memoria di deposito redatta 
in word e trasformata in pdf nativo digitale con le modalit� gi� indicate al 1.2.1, e come 
�documenti� l�atto notificato e le due ricevute (15). 
2.1.3 Al momento dell�inoltro della �busta telematica�, apporre la firma digitale sugli atti e 
sui documenti per i quali il programma propone la firma stessa. 
2.2 DEPOSITO CARTACEO (ricevute di accettazione e di consegna, estrazione di copia cartacea 
dei documenti informatici, loro autenticazione); POSSIBILE CON PIENEZZA DI POTERI DI AUTENTICA 
SOLO AVANTI AL GA E, PER QUANTO RIGUARDA IL GO, AVANTI ALLA CORTE DI CASSAZIONE 
ED AL GIUDICE DI PACE (16). 
n. 44/2011 (circostanza da verificare sede per sede collegandosi al sito https://pst.giustizia.it/ ed andando 
nella funzione �2. uffici giudiziari�). 
Per la Corte di cassazione ed il Giudice di pace, per contro, il deposito telematico � tuttora possibile solo se 
autorizzato da specifico decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell�art. 16 bis, comma 6, del DL 179/2012. 
Per il deposito telematico avanti al giudice amministrativo, che sar� possibile dal 1^ gennaio 2016, con 
l�entrata in vigore del processo amministrativo telematico, si attendono le regole tecniche di cui all�art. 
13 disp. att. del cpa. 
(13) In base all�art. 3 bis, comma 3, della legge n. 53/1994, �la notifica si perfeziona, per il soggetto 
notificante, nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione prevista dall�art. 6, comma 
1, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, e, per il destinatario, nel momento 
in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna prevista dall�articolo 6, comma 2, del decreto 
del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68�. 
(14) In genere le ricevute di accettazione e di consegna arrivano, con un intervallo di pochi secondi, 
entro pochi minuti dall�invio; a volte pu� essere necessario un tempo notevolmente superiore, difficilmente 
stimabile; sulla base di un dato di esperienza, tuttavia, pu� affermarsi che trascorsa un�ora, senza 
che sia arrivata la ricevuta di consegna, la notificazione verosimilmente non � andata a buon fine, il che 
accade, in genere, per un errore di digitazione dell�indirizzo pec del destinatario; si consiglia dunque, 
sino a che non siano pervenute entrambe le ricevute, di non considerare eseguita le notifiche e, trascorso 
il lasso di tempo suindicato, pure in mancanza di un eventuale messaggio di errore, di cautelativamente 
procedere ad un nuovo invio, avendo cura di controllare l�indirizzo inserito in precedenza. 
(15) La fattispecie del deposito telematico di quanto notificato via pec � regolata dall�art. 19 bis delle 
specifiche tecniche del 16 aprile 2014, in base al quale (comma 4) �La trasmissione in via telematica 
all'ufficio giudiziario delle ricevute previste dall'articolo 3-bis, comma 3, della legge 21 gennaio 1994, 
n. 53, nonch� della copia dell'atto notificato ai sensi dell'articolo 9, comma 1, della medesima legge, � 
effettuata inserendo l'atto notificato all'interno della busta telematica di cui all'art. 14 e, come allegati, 
la ricevuta di accettazione e la ricevuta di avvenuta consegna relativa ad ogni destinatario della notificazione; 
i dati identificativi relativi alle ricevute sono inseriti nel file DatiAtto.xml di cui all'articolo 
12, comma 1, lettera e�. Dalla indicazione delle modalit� con cui si depositano l�atto notificato e le due 
ricevute si desume, indirettamente, che essi sono gli elementi dei quali � richiesto il deposito. 
(16) � invece dubbia la titolarit� del potere di autentica, con riferimento alla copia cartacea di 
quanto notificato via pec, avanti al Tribunale ed alla Corte d�appello. Il deposito cartaceo di quanto
12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
2.2.1 Sulla casella di pec assestata sul punto di accesso e utilizzata per la notifica perverranno 
la ricevuta di accettazione e quella di avvenuta consegna del messaggio (17): 
2.2.2. a cura dello stesso incaricato o del suo collaboratore professionale, ai fini del successivo 
deposito, dovranno essere tratte copie cartacee dell�atto notificato, della relazione di notifica, 
del messaggio spedito e delle due citate ricevute (di accettazione e di avvenuta consegna - 
art. 9, comma 1 bis, della legge n. 53/1994); 
2.2.3 su ciascuna delle copie cartacee indicate al punto precedente, l�avvocato incaricato dovr� 
poi apporre, �in base al combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 
23 del D. Lgs. n. 82/2005�, distinte dichiarazioni o, per maggiore speditezza, un�unica, cumulativa 
attestazione di conformit�, secondo i modelli allegati alle presenti istruzioni e resi 
disponibili in formato elettronico sulla intranet - all.ti da 3 a 12); l�attestazione potr� anche 
essere redatta su foglio separato ma, in tal caso, secondo quanto previsto dall�art. 16 undecies 
(18), comma 1, del D.L. 179/2012, il foglio contenente l�attestazione dovr� essere congiunto 
materialmente (con l�apposizione anche dei relativi timbri di congiunzione) al documento od 
ai documenti autenticati, le cui pagine dovranno poi essere tra loro congiunte materialmente 
con le medesime modalit�; 
2.2.4. potr�, a questo punto, procedersi al deposito cartaceo nei modi consueti. 
notificato via pec, infatti, con il relativo potere di autentica delle copie cartacee necessarie per il deposito 
stesso, � previsto, in base all�art. 9, comma 1 bis, della legge n. 53/1994, e con le modalit� ivi indicate 
(cui si attengono le presenti istruzioni operative), �qualora non si possa procedere al deposito con modalit� 
telematiche�. Secondo una interpretazione letterale - alla quale, prudenzialmente, occorrer� attenersi 
- nel momento in cui � possibile, anche in via facoltativa, il deposito telematico (e dunque, in virt� 
di quanto ricordato nella nota 10, avanti al Tribunale ed alla Corte d�appello), verrebbe meno l�applicabilit� 
della disposizione in esame. 
Una interpretazione tesa a ricostruire la volont� del legislatore potrebbe, peraltro, giungere a conclusioni 
diverse. Occorre al riguardo considerare che la disposizione in esame venne introdotta per ovviare alle 
disfunzioni derivanti dall�articolo 25 della legge n. 183/2011, che aveva consentito (art. 1 della legge 
n.53/1994) e, in certi casi, reso addirittura obbligatoria la notifica a mezzo pec (per la notifica del controricorso 
per cassazione nell�ipotesi, regolata dall�art. 366, secondo comma, cpc, in cui il ricorrente 
non aveva eletto domicilio a Roma ma aveva indicato la pec), sebbene il deposito telematico degli atti 
introduttivi non fosse possibile. Nel consentire il deposito cartaceo di quanto notificato via pec �qualora 
non� fosse stato possibile �procedere al deposito con modalit� telematiche�, non si intendeva, verosimilmente, 
negare la possibilit� del deposito cartaceo una volta ammesso, in via meramente facoltativa, 
quello telematico. Nel momento in cui, dunque, con una disposizione successiva (l�art. 20, comma 1, 
del D.L. n. 83/2015, che ha introdotto il comma 1 bis dell�art. 16 bis, del DL 179/2012), � stata prevista 
la possibilit� di scegliere, come � nell�attualit� per i giudizi avanti al Tribunale ed alla Corte d�appello, 
tra il deposito cartaceo ed il deposito telematico, potrebbe sostenersi la tesi secondo cui tale facoltativit� 
si riverbera anche sulla precedente disposizione, mantenendo dunque la possibilit� di scegliere in ogni 
caso la via del deposito cartaceo o del deposito telematico, indipendentemente dalla modalit� prescelta 
(a mezzo posta o a mezzo pec) per la notifica. 
(17) In base all�art. 3 bis, comma 3, della legge n. 53/1994, �la notifica si perfeziona, per il soggetto 
notificante, nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione prevista dall�art. 6, comma 
1, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, e, per il destinatario, nel momento 
in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna prevista dall�articolo 6, comma 2, del decreto 
del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68�. 
(18) Per una pi� estesa trattazione sulle modalit� con cui apporre l�attestazione di conformit�, si rinvia 
a quanto esposto nelle specifiche istruzioni operative.
TEMI ISTITUZIONALI 13 
Indice dei modelli allegati: 
1. Relazione pec di originale informatico AGS ADS. 
2. Relazioni pec di copie informatiche: 
2.1 Relazione pec di copia informatica - autentica sovrascritta - di originale cartaceo 
AGS ADS; 
2.2 Relazione pec di copia informatica - autentica sovrascritta - di copia autentica 
cartacea AGS ADS; 
2.3 Relazione pec di copia informatica - autentica sovrascritta - di originale informatico 
AGS ADS; 
2.4 Relazione pec di duplicato informatico AGS ADS. 
3. Modello autentica atto notificato via pec originale informatico. 
4. Modello autentica atto notificato via pec come copia informatica. 
5. Modello autentica atto notificato via pec come duplicato informatico. 
6. Modello autentica relazione di notifica via pec. 
7. Modello autentica messaggio di notifica via pec. 
8. Modello autentica ricevuta di accettazione di notifica via pec. 
9. Modello autentica ricevuta di consegna (completa) di notifica via pec. 
10. Modello autentica unica con atto notificato via pec originale informatico. 
11. Modello autentica unica con atto notificato via pec come copia informatica. 
12. Modello autentica unica con atto notificato via pec come duplicato informatico. 
1) RELAZIONE PEC DI ORIGINALE INFORMATICO 
RELAZIONE DI NOTIFICA 
A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA EX ART. 3 BIS DELLA LEGGE 
21 GENNAIO 1994, N. 53, ED ART. 55 LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69 
l�Avvocatura������. dello Stato (C.F. �..), con sede in �., via ��, ai sensi dell�art. 
3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell�art. 55 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nell�interesse 
di �. (C.F. ��), in persona di �., rappresentata e difesa ex lege, ha notificato 
l�allegato (indicare la tipologia di atto) all�Avv. �� , cui viene spedito, quale difensore domiciliatario 
di ��.�., il ... (indicare la data di spedizione), come allegato al messaggio di 
posta elettronica certificata, l�originale informatico dell�atto stesso, sottoscritto con firma digitale, 
dall�indirizzo (indicare l�indirizzo dell�Avvocatura mittente), presente sia nell�elenco 
pubblico previsto dall�art. 7 del D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�), sia in quello, riservato alle 
Amministrazioni Pubbliche, di cui all�art. 16, comma 12, del D.L. 179/2012, all�indirizzo di 
posta elettronica certificata (indicare indirizzo), indicato nell�atto di parte �����. e comunque 
tratto, ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dal citato elenco pubblico 
previsto dall�art. 7 del D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�) OPPURE , ai sensi dell�art. 3 
bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dall�elenco pubblico (indice nazionale degli indirizzi 
pec delle imprese e dei professionisti, il cosiddetto �INI-PEC�) citato dall�art. 16 ter del D.L. 
179/2012 (convertito dalla legge n. 228/2012) e previsto dall�art. 6 bis del D.Lgs. n. 82/2005. 
�� 
Avvocato/Procuratore dello Stato
14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
2) RELAZIONI PEC DI COPIE INFORMATICHE 
2.1 RELAZIONE PEC DI COPIA INFORMATICA - AUTENTICA SOVRASCRITTA - DI ORIGINALE CARTACEO 
AGS ADS 
RELAZIONE DI NOTIFICA 
A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA EX ART. 3 BIS DELLA LEGGE 
21 GENNAIO 1994, N. 53, ED ART. 55 LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69 
l�Avvocatura������. dello Stato (C.F. �..), con sede in �., via ��, ai sensi dell�art. 
3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell�art. 55 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nell�interesse 
di �. (C.F. ��), in persona di �., rappresentata e difesa ex lege, ha notificato 
l�allegato (indicare la tipologia di atto) come documento informatico - autenticato ai sensi 
degli artt. 3 bis, comma 2, della L. n. 53/1994, e 16 undecies del DL n. 179/2012, con l�inserimento 
della dichiarazione di conformit�, all�originale cartaceo da cui � tratto, sulla stessa 
copia informatica, sottoscritta con firma digitale, all�Avv. �� , cui viene spedito, quale difensore 
domiciliatario di ��.�., il ... (indicare la data di spedizione), come allegato al messaggio 
di posta elettronica certificata, dall�indirizzo (indicare l�indirizzo dell�Avvocatura 
mittente), presente sia nell�elenco pubblico previsto dall�art. 7 del D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�), 
sia in quello, riservato alle Amministrazioni Pubbliche, di cui all�art. 16, comma 12, 
del D.L. 179/2012, all�indirizzo di posta elettronica certificata (indicare indirizzo) indicato 
nell�atto di parte ����� e comunque tratto, ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge 
n. 53/1994, dal citato elenco pubblico previsto dall�art. 7 del citato D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�) 
OPPURE , ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dall�elenco pubblico 
(indice nazionale degli indirizzi pec delle imprese e dei professionisti, il cosiddetto 
�INI-PEC�) citato dall�art. 16 ter del D.L. 179/2012 (convertito dalla legge n. 228/2012) e 
previsto dall�art. 6 bis del D.Lgs. n. 82/2005. 
�� 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
2.2 RELAZIONE PEC DI COPIA INFORMATICA - AUTENTICA SOVRASCRITTA - DI COPIA AUTENTICA 
CARTACEA AGS ADS 
RELAZIONE DI NOTIFICA 
A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA EX ART. 3 BIS DELLA LEGGE 
21 GENNAIO 1994, N. 53, ED ART. 55 LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69 
l�Avvocatura������. dello Stato (C.F. �..), con sede in �., via ��, ai sensi dell�art. 
3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell�art. 55 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nell�interesse 
di �. (C.F. ��), in persona di �., rappresentata e difesa ex lege, ha notificato 
l�allegato (indicare la tipologia di atto) come documento informatico autenticato ai sensi degli 
artt. 3 bis, comma 2, della L. n. 53/1994, e 16 undecies del DL n. 179/2012, con l�inserimento 
della dichiarazione di conformit�, alla copia autenticata rilasciata in formato cartaceo dalla 
cancelleria, sulla stessa copia informatica, all�Avv. �� , cui viene spedito, quale difensore 
domiciliatario di ��.�., il ... (indicare la data di spedizione), come allegato al messaggio 
di posta elettronica certificata, dall�indirizzo (indicare l�indirizzo dell�Avvocatura mittente), 
presente sia nell�elenco pubblico previsto dall�art. 7 del D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�),
TEMI ISTITUZIONALI 15 
sia in quello, riservato alle Amministrazioni Pubbliche, di cui all�art. 16, comma 12, del D.L. 
179/2012, all�indirizzo di posta elettronica certificata (indicare indirizzo) indicato nell�atto 
di parte �����. e comunque tratto, ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 
53/1994, dal citato elenco pubblico previsto dall�art. 7 del citato D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�) 
OPPURE , ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dall�elenco pubblico 
(indice nazionale degli indirizzi pec delle imprese e dei professionisti, il cosiddetto 
�INI-PEC�) citato dall�art. 16 ter del D.L. 179/2012 (convertito dalla legge n. 228/2012) e 
previsto dall�art. 6 bis del D.Lgs. n. 82/2005. 
�� 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
2.3 RELAZIONE PEC DI COPIA INFORMATICA - AUTENTICA SOVRASCRITTA - DI ORIGINALE INFORMATICO 
AGS ADS 
RELAZIONE DI NOTIFICA 
A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA EX ART. 3 BIS DELLA LEGGE 
21 GENNAIO 1994, N. 53, ED ART. 55 LEGGE 19 GIUGNO 2009, N. 69 
l�Avvocatura������. dello Stato (C.F. �..), con sede in �., via ��, ai sensi dell�art. 
3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell�art. 55 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nell�interesse 
di �. (C.F. ��), in persona di �., rappresentata e difesa ex lege, ha notificato 
l�allegata copia informatica di (indicare la tipologia di atto) - autenticato ai sensi degli artt. 
16 bis, commi 2 e 9 bis, 16 decies e 16 undecies del DL n. 179/2912, con l�inserimento della 
dichiarazione di conformit� sulla copia stessa, sottoscritta con firma digitale, all�Avv. �� , 
cui viene spedito, quale difensore domiciliatario di ��.�., il ... (indicare la data di spedizione), 
come allegato al messaggio di posta elettronica certificata, dall�indirizzo (indicare 
l�indirizzo dell�Avvocatura mittente), presente sia nell�elenco pubblico previsto dall�art. 7 del 
D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�), sia in quello, riservato alle Amministrazioni Pubbliche, di 
cui all�art. 16, comma 12, del D.L. 179/2012, all�indirizzo di posta elettronica certificata (indicare 
indirizzo) indicato nell�atto di parte �����. e comunque tratto, ai sensi dell�art. 
3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dal citato elenco pubblico previsto dall�art. 7 del citato 
D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�) OPPURE , ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 
53/1994, dall�elenco pubblico (indice nazionale degli indirizzi pec delle imprese e dei professionisti, 
il cosiddetto �INI-PEC�) citato dall�art. 16 ter del D.L. 179/2012 (convertito dalla 
legge n. 228/2012) e previsto dall�art. 6 bis del D.Lgs. n. 82/2005. 
�� 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
2.4 RELAZIONE PEC DI DUPLICATO INFORMATICO AGS ADS 
RELAZIONE DI NOTIFICA 
A MEZZO POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA EX ART. 3 BIS DELLA LEGGE 
21 GENNAIO 1994, N. 53, ED ART. 55 LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69 
l�Avvocatura������. dello Stato (C.F. �..), con sede in �., via ��, ai sensi dell�art. 
3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell�art. 55 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nel-
16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
l�interesse di �. (C.F. ��), in persona di �., rappresentata e difesa ex lege, ha notificato 
l�allegato (indicare la tipologia di atto) - come duplicato del documento informatico reso disponibile 
dal sistema informatico della giustizia civile, da quest�ultimo tratto con modalit� 
telematiche, ai sensi dell�art. 16 bis, comma 9 bis, del DL 18 ottobre 2012, n. 179, e dell�art. 
5 del DPCM 13 novembre 2014 - all�Avv. �� , cui viene spedito, quale difensore domiciliatario 
di ��.�., il ... (indicare la data di spedizione), come allegato al messaggio di posta 
elettronica certificata, dall�indirizzo (indicare l�indirizzo dell�Avvocatura mittente), presente 
sia nell�elenco pubblico previsto dall�art. 7 del D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�), sia in quello, 
riservato alle Amministrazioni Pubbliche, di cui all�art. 16, comma 12, del D.L. 179/2012, 
all�indirizzo di posta elettronica certificata (indicare indirizzo) indicato nell�atto di parte � 
����. e comunque tratto, ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dal citato 
elenco pubblico previsto dall�art. 7 del citato D.M. n. 44/2011 (c.d. �Reginde�) OPPURE 
, ai sensi dell�art. 3 bis, comma 1, della legge n. 53/1994, dall�elenco pubblico (indice nazionale 
degli indirizzi pec delle imprese e dei professionisti, il cosiddetto �INI-PEC�) citato dall�art. 
16 ter del D.L. 179/2012 (convertito dalla legge n. 228/2012) e previsto dall�art. 6 bis 
del D.Lgs. n. 82/2005. 
�� 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
3) AUTENTICA ATTO NOTIFICATO VIA PEC COME ORIGINALE INFORMATICO 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato ��.. dichiara che la presente 
copia - che consta di �.. facciata/e - � conforme all�originale informatico del documento, 
sottoscritto con firma digitale dal medesimo Avvocato/Procuratore dello Stato, notificato come 
allegato a messaggio di posta elettronica certificata ed inviato all�indirizzo di posta elettronica 
certificata del destinatario il �... 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
4) AUTENTICA ATTO NOTIFICATO VIA PEC COME COPIA INFORMATICA 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, nonch� dell�art. 18 del D.m. n. 44/2011, il sottoscritto Avvocato/Procuratore 
dello Stato ��.. dichiara che la presente copia - che consta di �.. facciata/e - � conforme 
alla copia informatica autenticata, notificata come allegato a messaggio di posta elettronica 
certificata ed inviato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario il �... 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato
TEMI ISTITUZIONALI 17 
5) AUTENTICA ATTO NOTIFICATO VIA PEC COME DUPLICATO INFORMATICO 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, nonch� dell�art. 18 del D.m. n. 44/2011, il sottoscritto Avvocato/Procuratore 
dello Stato ��.. dichiara che la presente copia - che consta di �.. facciata/e - � conforme al 
duplicato informatico notificato come allegato a messaggio di posta elettronica certificata ed 
inviato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario il �... 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
6) AUTENTICA MESSAGGIO DI NOTIFICA VIA PEC 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato dichiara che la presente copia 
- che consta di � facciata/e - � conforme all�originale informatico del messaggio notificato 
il ���. , dall�indirizzo di posta elettronica certificata della mittente Avvocatura Generale/distrettuale 
dello Stato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
7) AUTENTICA RELATA VIA PEC 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato�����. dichiara che la 
presente copia - che consta di � facciata/e - � conforme all�originale informatico della relazione 
di notifica sottoscritta con firma digitale dal medesimo Avvocato/Procuratore dello Stato 
ed inviata, come allegato a messaggio di posta elettronica certificata della mittente Avvocatura�� 
dello Stato, all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario il ��. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
8) AUTENTICA RICEVUTA DI ACCETTAZIONE DI NOTIFICA VIA PEC 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato ��� dichiara che la presente 
copia - che consta di �. facciata/e - � conforme all�originale informatico della ricevuta 
di accettazione generata il �.. dal gestore della posta elettronica certificata della mittente Av-
18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
vocatura generale/distrettuale dello Stato e pervenuta all�indirizzo di posta elettronica certificata 
di quest�ultima. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
9) AUTENTICA RICEVUTA DI CONSEGNA (COMPLETA) DI NOTIFICA VIA PEC 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato dichiara che la presente copia 
- che consta di �.. facciata/e - � conforme all�originale informatico della ricevuta di consegna 
completa (anche del messaggio originario), generata il ��.. dal gestore della posta elettronica 
certificata della mittente Avvocatura generale/distrettuale dello Stato e pervenuta all�indirizzo 
di posta elettronica certificata di quest�ultima. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
10. MODELLO DI ATTESTAZIONE CUMULATIVA DI NOTIFICA PEC (CON ATTO E RELATA ORIGINALI 
INFORMATICI) 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato ��.. dichiara che le retroestese 
copie: 
a) del messaggio di posta elettronica certificata; 
b) del (indicare la tipologia dell�atto, ad esempio �controricorso�, �ricorso�, oppure �atto di 
citazione�); 
c) della relazione di notifica; 
d) della ricevuta di accettazione generata dal gestore di posta elettronica certificata della mittente 
Avvocatura generale/distrettuale dello Stato; 
e) della ricevuta di consegna generata dal gestore di posta elettronica certificata del destinatario; 
per complessive�. (indicare il numero) facciate, sono rispettivamente conformi: 
1) al messaggio di posta elettronica spedito il �� dalla mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario; 
2) all�originale informatico dell�atto, sottoscritto con firma digitale dall�Avvocato/Procuratore 
dello Stato���.. e notificato come allegato al messaggio di posta elettronica certificata 
indicato al punto 1); 
3) all�originale informatico della relazione di notifica, sottoscritta con firma digitale dall�Avvocato/
Procuratore dello Stato���.. e notificata come allegato al messaggio di posta elettronica 
certificata indicato al punto 1); 
4) all�originale informatico della ricevuta di accettazione del messaggio di cui al punto 1),
TEMI ISTITUZIONALI 19 
generata il ��. dal gestore della posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/
distrettuale dello Stato e pervenuta all�indirizzo di posta elettronica certificata di quest�ultima; 
5) all�originale informatico della ricevuta di consegna completa del messaggio di cui al punto 
1), generata il ��. dal gestore della posta elettronica certificata del destinatario e pervenuta 
all�indirizzo di posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato 
11. MODELLO DI ATTESTAZIONE CUMULATIVA DI NOTIFICA PEC (ATTO NOTIFICATO COME COPIA 
INFORMATICA) 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato ��.. dichiara che le retroestese 
copie: 
a) del messaggio di posta elettronica certificata; 
b) del (indicare la tipologia dell�atto, ad esempio �controricorso�, �ricorso�, oppure �atto di 
citazione�); 
c) della relazione di notifica; 
d) della ricevuta di accettazione generata dal gestore di posta elettronica certificata della mittente 
Avvocatura; 
e) della ricevuta di consegna generata dal gestore di posta elettronica certificata del destinatario; 
per complessive�. (indicare il numero) facciate, sono rispettivamente conformi: 
1) al messaggio di posta elettronica spedito il �� dalla mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario; 
2) alla copia informatica autenticata dell�atto notificato come allegato al messaggio di posta 
elettronica certificata indicato al punto 1); 
3) all�originale informatico della relazione di notifica, sottoscritta con firma digitale dall�Avvocato/
Procuratore dello Stato���.. e notificata come allegato al messaggio di posta elettronica 
certificata indicato al punto 1); 
4) all�originale informatico della ricevuta di accettazione del messaggio di cui al punto 1), 
generata il ��. dal gestore della posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/
distrettuale e pervenuta all�indirizzo di posta elettronica certificata di quest�ultima; 
5) all�originale informatico della ricevuta di consegna completa del messaggio di cui al punto 
1), generata il ��. dal gestore della posta elettronica certificata del destinatario e pervenuta 
all�indirizzo di posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato
20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
12. MODELLO DI ATTESTAZIONE CUMULATIVA DI NOTIFICA PEC (ATTO NOTIFICATO COME DUPLICATO 
INFORMATICO) 
Attestazione di conformit� 
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 9 della legge n. 53/1994 e dell�art. 23 del D. 
Lgs. n. 82/2005, il sottoscritto Avvocato/Procuratore dello Stato � ... dichiara che le retroestese 
copie: 
a) del messaggio di posta elettronica certificata; 
b) del (indicare la tipologia dell�atto, ad esempio �controricorso�, �ricorso�, oppure �atto di 
citazione�); 
c) della relazione di notifica; 
d) della ricevuta di accettazione generata dal gestore di posta elettronica certificata della mittente 
Avvocatura; 
e) della ricevuta di consegna generata dal gestore di posta elettronica certificata del destinatario; 
per complessive �. (indicare il numero) facciate, sono rispettivamente conformi: 
1) al messaggio di posta elettronica spedito il � ... dalla mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato all�indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario; 
2) al duplicato informatico dell�atto notificato come allegato al messaggio di posta elettronica 
certificata indicato al punto 1); 
3) all�originale informatico della relazione di notifica, sottoscritta con firma digitale dall�Avvocato/
Procuratore dello Stato � ... e notificata come allegato al messaggio di posta elettronica 
certificata indicato al punto 1); 
4) all�originale informatico della ricevuta di accettazione del messaggio di cui al punto 1), 
generata il ��. dal gestore della posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/
distrettuale e pervenuta all�indirizzo di posta elettronica certificata di quest�ultima; 
5) all�originale informatico della ricevuta di consegna completa del messaggio di cui al punto 
1), generata il � ... dal gestore della posta elettronica certificata del destinatario e pervenuta 
all�indirizzo di posta elettronica certificata della mittente Avvocatura generale/distrettuale 
dello Stato. 
Luogo e data 
������.. 
Avvocato/Procuratore dello Stato
 21 
COPIA CARTACEA 
(�analogica�) 
di originale informatico 
Art. 16 decies 
D.L. 179/12 
Art. 16 bis co. 2 
D.L. 179/12 
Art. 16 undecies 
co. 2 e 3 D.L. 
179/12 
SE 
UTILIZZO 
Art. 3 bis co. 2 
L. 53/94 
Art. 16 undecies 
co. 2 e 3 
D.L. 179/12 
DUPLICATO 
INFORMATICO 
COPIA INFORMATICA 
(scansione) tratta da un 
originale cartaceo 
(�analogico�) 
COPIA INFORMATICA 
tratta da un originale 
informatico 
Per il deposito 
(telematico) 
Per la notifica 
(a mezzo PEC) 
Appongo dichiarazione 
di conformit� 
sottoscritta a mano 
Verifico l�impronta 
e la dichiaro nella relata 
o nel deposito 
Art. 23 bis - CAD 
Art. 16 bis co. 9 bis 
D.L. 179/12 
DPCM 13/11/2014 
Art. 23 - CAD 
Art. 16 bis 
co. 9 bis 
D.L. 179/12 o 
Sovrascrivo l�attestazione
sul PDF e nella relata
menziono il documento
come copia autentica 
Attesto la conformit�
nella relata come da
specifiche tecniche
non ancora emanate 
Sovrascrivo 
l�attestazione 
sul PDF 
Attesto la conformit� su 
documento separato 
come da specifiche 
tecniche non ancora emanate 
FIRMO DIGITALMENTE 
IL DOCUMENTO 
FIRMO DIGITALMENTE 
IL DOCUMENTO 
Art. 23 bis - CAD 
Art. 16 bis co. 9 bis D.L. 179/12 
Art. 16 undecies co. 2 e 3 D.L. 179/12 
1 2 1 2
22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Il visto di regolarit� della Regia Avvocatura 
dello Stato: vigenza del D.M. 2984/1940 
PARERE 09/09/2015-396900, AL 24762/15, AVV. MASSIMO SALVATORELLI 
�Si fa seguito alla nota 18 giugno 2015 prot. n. 288310 con la quale, nel 
rendere una prima consultazione interlocutoria, si faceva riserva di sottoporre 
al Comitato Consultivo - organo deputato, ai sensi dell�art. 26 della L. n. 
103/1979, alla trattazione delle questioni di massima nonch� all�esame di profili 
suscettibili di portare alla diffusione di direttive �di carattere generale per 
il coordinamento nella trattazione degli affari contenziosi e consultivi� - talune 
questioni di portata generale. 
Sul punto, esaminata la documentazione qui trasmessa e alla luce di una 
approfondita istruttoria e attenta disamina del complesso normativo, si osserva 
quanto segue. 
1. L�Agenzia del Demanio - nel corso di un procedimento volto all�acquisto 
di immobili da destinare a sede di uffici e alloggi per la Polizia di frontiera 
- ha richiesto un parere relativo alla persistente vigenza del D.M. n. 
2984/1940 (recante Istruzioni sui servizi ed acquisto di beni per conto dello 
Stato da parte del Provveditorato Generale dello Stato), e, in particolare, dell�art. 
829, il quale, con riferimento alla compravendita di immobili, prescrive 
che �redatto lo schema di contratto e fattolo munire del visto di regolarit� 
della Regia Avvocatura dello Stato e della firma per accettazione del venditore, 
l�Intendenza di Finanza lo trasmette con i relativi documenti al Provveditorato 
Generale dello Stato�. 
Connesso alla norma in esame, per quanto qui interessa, � il successivo 
art. 833, a mente del quale, �approvato che sia il contratto di acquisto e compiute 
tutte le formalit� di registrazione, trascrizione (o intavolazione) e la voltura 
catastale il Provveditorato Generale dello Stato, accertata che sia la 
libera e legittima propriet� dell�immobile fino al giorno della trascrizione del 
contratto stesso, e previo nulla osta dell�Avvocatura dello Stato, provvede 
all�emissione del mandato di pagamento del prezzo a favore del venditore�. 
La richiesta del parere (che si afferma destinato ad avere �significative 
ricadute sulla legittimit� dell�azione Amministrativa [dell�]Agenzia, in quanto 
suscettibile di inficiare la regolarit� degli atti dalla stessa stipulati in nome e 
per conto dello Stato�), � resa necessaria, ad avviso dell�Agenzia, dalla circostanza 
che l�Avvocatura Distrettuale di Genova, a suo tempo investita della 
richiesta del suddetto �visto di regolarit��, ha affermato doversi ritenere tacitamente 
abrogata la disposizione di cui al richiamato art. 829; e ci� - si espone 
da parte dell�Agenzia - in contrasto con la prassi seguita sia da altre Avvocature 
Distrettuali sia dall�Amministrazione statale, che mai avrebbero ipotizzato la 
sopravvenuta inapplicabilit� della disposizione.
 23 
Il parere riveste, inoltre, carattere di particolare urgenza, considerato che 
la Corte dei Conti avrebbe rappresentato che il procedimento dinanzi alla stessa 
pendente dovrebbe concludersi entro i trenta giorni previsti dall�art. 27 della 
L. n. 340/2000 (in realt�, tale termine sembra riguardare la sospensione del 
termine per l�apposizione del visto di competenza in presenza di istruttoria). 
2. La disposizione in esame, come visto, � contenuta in un D.M. intitolato: 
Istruzioni sui servizi ed acquisto di beni per conto dello Stato da parte del 
Provveditorato Generale dello Stato. Esso - emanato in una situazione costituzionale 
e istituzionale ben diversa da quella attuale - trae il proprio fondamento 
dal R.D. 18 gennaio 1923, n. 94 (avente forza di legge) istitutivo del 
Provveditorato Generale dello Stato, e dal successivo regolamento per la esecuzione 
(previsto dall�art. 8 del R.D. cit.), approvato da ultimo con R.D. 20 
giugno 1929, n. 1058. 
Quest�ultimo, all�art. 62, prevedeva che �a completamento delle norme 
contenute nel presente regolamento, il Provveditore Generale compiler� le 
istruzioni sui servizi del Provveditorato, specificando le funzioni e le attribuzioni 
singole dei propri uffici, Dette istruzioni saranno approvate con Decreto 
del Ministero delle Finanze�. 
Il Decreto Ministeriale n. 2984/1940 � appunto il testo con il quale dette 
Istruzioni sono impartite. 
Tali Istruzioni non hanno dunque rango di disposizione normativa primaria, 
ed � lecito altres� dubitare della loro forza regolamentare, stante anche la 
mancata pubblicazione, all�epoca, sulla Gazzetta Ufficiale del Regno d�Italia. 
Come insegna la dottrina dell�epoca, deve piuttosto ritenersi che gli atti 
amministrativi denominati Istruzioni avessero natura di circolare e di atto meramente 
interno all�Amministrazione; di tal che potrebbe addirittura dubitarsi 
- considerato anche la loro natura di norme di completamento, relative ai servizi 
del Provveditorato con particolare riferimento a profili spiccatamente organizzativi 
- che esse potessero di per s� prevedere la pronunzia di pareri 
obbligatori e vincolanti da parte dell�Avvocatura dello Stato. 
Esse, dunque, secondo tale lettura suggerita anche dalla gerarchia delle 
fonti, avrebbero potuto avere al massimo natura vincolante per gli organi 
dell�Amministrazione destinataria dell�atto organizzativo (raccomandando ad 
essi di richiedere i pareri ivi indicati), senza tuttavia incidere sulla validit� 
sotto il profilo strettamente civilistico di contratti eventualmente stipulati in 
assenza dei pareri stessi. 
3. Come noto, l�esercizio dell�attivit� consultiva dell�Avvocatura � infatti 
in via generale previsto dall�art. 13 del T.U. n. 1611/1933, secondo il quale 
l�Avvocatura �provvede� alle consultazioni legali richieste dalle Amministrazioni� 
(gi� vigente all�epoca della diffusione interna delle Istruzioni in esame). 
Altre specifiche disposizioni contemplano la pronuncia di pareri da parte 
dell�Avvocatura dello Stato: talora obbligatori, talvolta anche vincolanti, in
24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
particolari materie (rimborso spese legali ai dipendenti; inesigibilit� di crediti, 
transazioni, ecc.): peraltro, a quanto consta, tali disposizioni sono contenute 
abitualmente in norme aventi rango di fonte primaria. 
4. Con il sopravvenire dell�ordinamento repubblicano si assiste via via 
ad una sostanziale trasformazione del previgente sistema amministrativo, s� 
da consentire di dubitare - a prescindere dalla esistenza o meno di norme 
espressamente dotate di forza abrogatrice - della compatibilit� dell�art. 829 
cit. con i nuovi procedimenti di acquisizione di immobili da parte dello Stato. 
Per vero, a fronte degli argomenti suggeriti dall�Agenzia del Demanio in 
ordine alla persistente vigenza delle disposizioni de quibus, va rilevato che 
l�attivit� procedimentale � oggi ispirata a principi di celerit� e di contenimento 
della spesa pubblica (ad es., con la legge cd. Bassanini � stato abolito proprio 
in materia di acquisti di immobili il parere del Consiglio di Stato precedentemente 
previsto). 
Inoltre i pareri dell�Avvocatura andavano inseriti all�epoca nell�ambito 
di un procedimento esclusivamente �interno� all�Amministrazione statale, ed 
erano espressamente resi ad articolazioni oggi soppresse (l�Intendenza di Finanza; 
il Provveditorato Generale dello Stato, soppresso nel 2001 a cui � subentrato 
in via principale il MEF, che gestisce le precedenti attribuzioni con 
convenzioni: in particolare con CONSIP, soggetto di diritto privato). 
Ancora, l�Agenzia del Demanio, pur gestendo il patrimonio immobiliare 
e provvedendo all�acquisizione dello stesso, � soggetto distinto dallo Stato 
(con il quale potrebbe addirittura trovarsi in conflitto di interessi), e i suoi rapporti 
con l�Avvocatura sono espressamente regolati da un Protocollo d�intesa 
stipulato inter partes. 
Esso regola espressamente l�attivit� consultiva - se ne veda la Parte I. - 
anche in maniera parzialmente difforme rispetto alla normativa di carattere 
generale relativa ai rapporti con lo Stato (v., ad es., quanto previsto sulla possibilit� 
di non rendere il parere ove una particolare urgenza e la ristrettezza 
dei termini non lo consentano), omettendosi in ogni caso qualsiasi menzione 
ai pareri di cui agli artt. 829 e 833 sopra riportati. 
5. Se dunque considerazioni sistematiche, nonch� relative alla gerarchia 
delle fonti, consentivano gi� di dubitare della persistente vigenza delle norme 
in esame (non a caso non pubblicata sulle principali banche dati), tale abrogazione 
sembra in ogni caso da affermarsi con maggior convinzione alla luce del 
sopravvenuto D.M. 20 giugno 1987 adottato dal Ministro del Tesoro e recante 
Nuove istruzioni generali sui servizi del Provveditorato Generale dello Stato. 
L�esame di tale strumento normativo (anch�esso di difficilissima reperibilit�, 
non essendo pubblicato in alcuna delle pi� diffuse e autorevoli banche 
dati giuridiche) - a prescindere dal definitivo argomento di natura testuale su 
cui infra - conforta altres� nel percorso argomentativo qui tracciato fin dalla 
sua premessa, ove, dopo aver testualmente richiamato il D.M. 24 agosto 1940,
 25 
n. 2948, si richiamano, a sostegno della indifferibilit� di una revisione delle 
Istruzioni, �le modifiche che si sono determinate, dal 1940, nello svolgimento 
delle competenze istituzionali del Provveditorato generale in conseguenza di 
provvedimenti normativi, di nuove esigenze procedurali, del soddisfacimento 
di pi� articolate esigenze di funzionamento degli Uffici statali�. Nel prosieguo 
si afferma poi esplicitamente che le nuove Istruzioni (salvo che per alcune 
parti specifiche, rimaste in vigore, che qui non interessano), �sostituiscono 
ad ogni effetto quelle vigenti�, con un evidente contenuto abrogativo. 
La lettura del testo - assai pi� snello di quello previgente, e non contenente 
espresse indicazioni relative all�acquisizione di immobili - conferma che i pareri 
dell�Avvocatura dello Stato non sono pi� contemplati; ci� emerge, in particolare, 
dall�art. 28, che considera la richiesta di pareri, espressamente 
menzionando quello del Consiglio di Stato, ed esclude espressamente che tutti 
i pareri abbiano natura vincolante; e dagli artt. 31, 35 e 36 (Stipulazione dei 
contratti, Approvazione del contratto, Riscontro), che prevedono procedimenti 
ai quali l�Avvocatura resta estranea. 
Sembra pertanto si possa ormai escludere la attuale vigenza delle disposizioni 
di cui agli artt. 829 e 833 del D.M. n. 2984/1940. 
6. Tutto quanto precede, naturalmente non esclude che l�Agenzia, come 
tutte le altre Amministrazioni patrocinate, possa (continuare a) richiedere all�Avvocatura 
dello Stato che sia reso un parere (facoltativo e non vincolante) 
nell�ambito delle competenze generalmente contemplate dall�art. 13 del T. U. 
n. 1611/33 e previste anche dal pi� volte richiamato Protocollo, relativamente 
tanto alla bozza di contratto quanto alla piena disponibilit� del bene di cui si 
tratta. In realt�, nella prassi, consimili pareri risultano ancora sporadicamente 
richiesti, pur se non con la frequenza del passato (anche qui a conferma della 
generalmente ritenuta abrogazione delle disposizioni in discorso). 
Allo stato, tuttavia, deve concludersi nel senso che il �visto di regolarit�� 
e il parere relativo alla libera e legittima propriet� degli immobili oggetto di 
compravendita gi� di competenza dell�Avvocatura, non siano pi� obbligatori 
quanto alla richiesta da parte dell�Amministrazione, n� - ove richiesti - vincolanti 
per la stessa quanto al loro contenuto. 
Si rimane a disposizione per qualsiasi necessario chiarimento o integrazione. 
Sul parere che precede, considerati i profili di massima trattati, � stato 
sentito il Comitato Consultivo dell�Avvocatura dello Stato, il quale, nella seduta 
dell�8 settembre 2015, si � espresso in conformit� �.
26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Un romanzo politico (L. Sterne) 
Scambio di mail sulla �sedia� nel processo amministrativo 
All�inizio della professione, il mio maestro, Massimo Severo Giannini, 
mi spieg�, con il piglio ironico che spesso lo caratterizzava, come fino a 
quando i Tribunali Amministrativi Regionali, da poco istituiti, non fossero 
stati in grado di offrire ai cittadini una tutela a pieno regime, la giustizia amministrativa 
sarebbe stata comunque caratterizzata dalla persistenza di un �giudice 
domestico�. Ed effettivamente ha ragione Maurizio Greco quando 
richiama la norma del regolamento dei giudizi davanti al Consiglio di Stato, 
che consentiva all�Amministrazione resistente di stare in giudizio direttamente 
o farsi assistere indifferentemente dall�avvocato dello Stato o da un referendario 
dello stesso Consiglio di Stato. Qui la sedia separata, accanto al collegio 
giudicante diveniva �pertinente�. 
Molte cose sono cambiate da quegli anni ed il giudizio amministrativo 
italiano, tra mille difficolt�, si � sempre pi� trasformato da un giudizio di mero 
annullamento a parti definite (il ricorrente e l�amministrazione ) in un giudizio 
tra parti uguali, sempre pi� simile al giudizio civile: tutela sempre pi� estesa 
dei diritti attraverso la giurisdizione �esclusiva�; parit� tra le parti sempre pi� 
con i poteri dell�attore e del convenuto del processo civile. 
Se cos� stanno le cose la pretesa del nuovo Presidente di sezione del TAR 
Toscana di abolire lo scranno erariale sembra avere un solido fondamento nella 
storia. 
In questo nuovo contesto tuttavia - pari per pari, avvocato per avvocato - 
vien voglia di �scambiare la sedia� con la possibilit� anche nel giudizio amministrativo 
di ricorrere in via ordinaria in cassazione, dal momento che il giudice 
amministrativo � diventato - e forse giustamente - sempre pi� simile al 
giudice ordinario. 
Avvocato dello Stato �senza sedia� quindi, ma con fondamentale �diritto 
in pi�� per l�Amministrazione che deve difendere� 
G.F.
 27 
Da: Gianni Cortigiani [mailto:gianni.cortigiani@avvocaturastato.it] 
Inviato: ven 13/11/2015 11.59 
A: Avvocati_tutti 
Oggetto: 
Sta nascendo qui a Firenze una questioncella (ma di non poca importanza di principio 
per l'Istituto, specie in questi momenti) sull'utilizzo del banchetto riservato alla Avvocatura 
in cornu epistolae al Tar. 
Una nuova Presidente di Sezione, proveniente da Lecce, lo contesta in nome della 
necessit� di superare obsolete tradizioni e di un preteso egualitarismo. 
Prima di dare il via alla battaglia chiedo a tutti 
1) Come vi comportate nei vari Tar e al Cons. Stato? Utilizzate il banchetto riservato? 
2) La collocazione del banchetto riservato ha un fondamento normativo (immagino 
risalente nel tempo) o � soltanto una prassi? Io pi� volte ho detto che � la conseguenza 
del "diritto di sedia" (c'era anche il diritto di cappello) dell'Avvocato Regio di Toscana, 
ma � chiaro che con un fondamento normativo mi sentirei pi� forte. 
Gianni Cortigiani 
Da: Giordano Diego 
Inviato: ven 13/11/2015 12.20 
A: Cortigiani Gianni; Avvocati_tutti 
Oggetto: R: 
Si dice che nel giudizio amministrativo l'Avvocato dello Stato svolga un ruolo analogo 
a quello del Pubblico Ministero. E questo spiega il banchetto riservato (che a 
Roma, almeno per quanto � a mia conoscenza, nessuno contesta). 
Giordano Diego 
Da: Melandri Vittorio [mailto:vittorio.melandri@avvocaturastato.it] 
Inviato: venerd� 13 novembre 2015 12:37 
A: 'Gianni Cortigiani'; 'Avvocati_tutti' 
Oggetto: R: 
In effetti, ho trovato solo il Motuproprio del Granduca Leopoldo I di Lorena del 
27.5.1777, che al paragrafo 6) prevedeva, a proposito dell�avvocato regio, che �Ogni 
qualvolta deva comparire davanti ai Giudici o Tribunali, dovr� godere della distinzione 
del posto e della sedia sopra ogni altro difensore o interessato in causa�, ma 
pur trattandosi di una fonte normativa preunitaria, non � del tutto escluso che possa 
considerarsi tuttora valida, in quanto mai abrogata da disposizioni successive, mentre 
la legislazione unitaria successiva ha inteso far proprio il modello dell�avvocatura 
erariale toscana. E d�altra parte, la circostanza che il banco dell�Avvocatura erariale 
sia presente in tutti i Tribunali amministrativi ed al Consiglio di Stato non pu� essere 
un caso. Ma forse cՏ qualche altra disposizione successiva che non conosco. 
Vittorio Melandri
28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Da: Gianni Cortigiani [mailto:gianni.cortigiani@avvocaturastato.it] 
Inviato: venerd� 13 novembre 2015 12:51 
A: 'Avvocati_tutti' 
Oggetto: I: 
Inoltro a tutti, con mozione di plauso, l�esito della ricerca di Vittorio Melandri: certo 
che se ci fosse qualcosa di pi� recente�. 
Gianni Cortigiani 
Da: Melandri Vittorio [mailto:vittorio.melandri@avvocaturastato.it] 
Inviato: ven 13/11/2015 13.27 
A: Cortigiani Gianni; Avvocati_tutti 
Oggetto: R: 
Ma in effetti, cՏ: la sentenza della Corte costituzionale n. 1/1978, secondo cui �La 
difesa dello Stato comporta una visione dei problemi pi� ampia e diversa da quella 
che ordinariamente � richiesta per la difesa di una parte privata, se non altro per 
l�indubbia appartenenza allo Stato di fini generali di giustizia�, fini generali che 
sono menzionati anche nel Motuproprio granducale del 1777 (citato in Mantellini, 
�lo Stato e il Codice Civile�). 
Vittorio Melandri 
Da: Paolo Gentili <paolo.gentili@avvocaturastato.it> 
Data: 13/11/2015 13:30 (GMT+01:00) 
A: 'Gianni Cortigiani' <gianni.cortigiani@avvocaturastato.it>, 'Avvocati_tutti' <Avvocati_
tutti@avvocaturastato.it> 
Oggetto: R: 
La ricerca della fonte � suggestiva, per non dire irresistibile per chi abbia curiosit� 
storiche. Ma il problema che la signora pone (oltre che suo personale, ma su questo 
non possiamo far nulla) �, involontariamente, di principio. 
Mi sembra che non comprenda che la simbologia del processo (non a caso designato 
anche come "rito") esprime il ruolo assegnato ai soggetti che lo celebrano. 
L'avvocato dello stato siede in posizione intermedia tra i patroni di parte e i giudici 
non perch� sovraordinato ai primi ma, al contrario, perch� esprime nel processo 
l'istanza della legalit� obiettiva che dovrebbe essere consustanziale alla parte che rappresenta. 
Non deve far prevalere a tutti i costi l'interesse dello Stato, ma farsi voce 
del principio di legalit� di cui l'azione amministrativa, anche nel singolo provvedimento 
impugnato, dovrebbe sempre essere manifestazione. Non si confonde con le 
altre difese di parte non perch� sia "pi�" di loro ma, al contrario, perch� � "meno" difesa 
di parte di quanto quelle non siano. 
Il privilegium fisci non c'entra niente. Anzi, la regola o tradizione di cui parliamo discende 
proprio dal fatto che l'introduzione a fine settecento dei primi sistemi di giustizia 
amministrativa port� lo stato a doversi difendere in giudizio; ma, appunto, come 
stato, cio� come legalit� che, per dover essere dialetticamente rappresentata, non
 29 
cessa di essere tale, e anzi diviene davvero tale solo nella sua concretizzazione dialettica 
(l'affermazione del principio di legalit� e l'introduzione della giustizia amministrativa 
sono condizione reciproca). 
Per noi sono ovviet�. Sar� possibile renderle percepibili all'interessata?
Paolo Gentili 
Da: giuseppe dellaira [mailto:giuseppe.dellaira@avvocaturastato.it] 
Inviato: venerd� 13 novembre 2015 14:13 
A: 'Buscemi Anna'; 'Paolo Gentili'; 'Gianni Cortigiani'; 'Avvocati_tutti' 
Oggetto: R: 
Priorit�: Alta 
Per quanto mi consti, a Palermo taluno ha sollevato la questione, e di fatto, motivando 
con esigenze di spazio per il Collegio, tendenzialmente ci si siede insieme agli altri 
Avvocati. 
Al Consiglio di Giustizia ciascuno opta per l�una o l�altra collocazione, anche se nessuno 
ha mai negato posizioni differenziate nel banco �rialzato�, che esiste e permane 
accanto a quello del Collegio. 
Al di l� di problemi di ordine organizzativo (qui si va in udienza in due o tre, trasportando 
anche voluminosi fascicoli �interni� e nell�interesse dell�intero l�Ufficio) 
credo che l�affermazione relativa alla posizione di parit�, evidentemente espressiva 
di problemi psicologici �di non sudditanza� anche gravi, sia appunto priva di senso, 
perch� � pacifico che l�onere anche fisico che sosteniamo � ben diverso da quello di 
un avvocato titolare di uno o due ricorsi da discutere! 
Si tratta solo di quel buon senso, oggi cos� negletto!! 
Giuseppe Dell�Aira 
Da: Vittorio Cesaroni [mailto:vittorio.cesaroni@avvocaturastato.it] 
Inviato: ven 13/11/2015 14.18 
A: Avvocati_tutti 
Oggetto: Avvocati di Stato e scranno G.A. 
In linea con quanto saggiamente osservato da Gentili e da Dell�Aira, mi permetto di 
aggiungere la mia esperienza personale. A Roma, per quanto mi consta, non � mai 
stato posto un problema simile dai giudici. Ma talvolta (e gi� vent�anni fa�) da qualche 
avvocato in vena di gratuite provocazioni. 
Io personalmente ho sempre fatto presente che non lo consideravo un privilegio personale 
per noi avvocati di Stato e che, in quanto �avvocato�, non avrei avuto alcuna 
difficolt� a discutere accanto al libero foro; aggiungendo subito che lo �scranno� era 
da ritenersi solo un segno di rispetto per lo Stato e per l�Interesse Pubblico, per cui 
come �cittadini� ne dovremmo essere consapevoli ed orgogliosi. 
� amara constatazione quotidiana che sempre pi� nel nostro Paese l� �Interesse Pubblico� 
� concetto di difficile comprensione, che o lascia indifferenti o � percepito 
come pericoloso.
30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Recentemente Giovanni Virga chiosava su LexItalia: �In questo quadro generale � 
quasi scomparso del tutto quello che dovrebbe essere l�assoluto protagonista della 
scena politica nazionale e della buona amministrazione: l�interesse pubblico �primario�, 
per il quale il Prof. M.S. Giannini si era tanto speso. Di esso si legge ormai 
nei sempre pi� numerosi e sbiaditi manuali di diritto pubblico, senza che nessuno si 
interroghi seriamente se, oltre a costituire una categoria astratta, quasi Kantiana, 
esso viva ancora in mezzo a noi�. 
Non facciamone un difesa di �casta�. � solo una questione di giusto rispetto e di 
buonsenso per chi li vuole cogliere. 
Vittorio Cesaroni 
Da: Maurizio Greco [mailto:maurizio.greco@avvocaturastato.it] 
Inviato: ven 13/11/2015 16.16 
A: Capaldo Lorenzo; Ferrante Wally; Dell'Aira Giuseppe Massimo; Buscemi Anna; 
Gentili Paolo; Cortigiani Gianni; Avvocati_tutti 
Oggetto: R: diritto di sedia 
Personalmente non mi sono mai posto alcun problema anche perch� preferisco rimanere 
in piedi e non sedermi e spesso anzi quasi sempre rimango a met� tra il banco 
avvocati e quello a noi riservato vicino al collegio. 
Mi � per� capitato il contrario di quanto alcuni di voi rappresentano poich� specialmente 
al CdS sono stato invitato pi� volte a prendere posto nel banchetto a noi riservato. 
Forse ho sempre incontrato Presidenti che ricordando il dettato dell�art. 41 R.D. 26 
giugno 1924 n. 1054 e con il retaggio che l�amm.ne potesse essere rappresentata 
anche da un referendario del Cds stesso (che quindi doveva trovare posto vicino al 
collegio) volevano che il rappresentante dell�amm.ne trovasse sempre la stessa collocazione. 
Maurizio Greco
CONTENZIOSO COMUNITARIO 
ED INTERNAZIONALE 
Maternit� surrogata: il rifiuto di registrazione dell�atto di 
nascita nella giurisprudenza della Corte Edu e alcune 
conseguenze applicative nell�ordinamento italiano (e non solo) 
NOTA A CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL�UOMO, SEZ. II, SENTENZA 27 GENNAIO 2015, 
RICORSO N. 25358/12, PARADISO E CAMPANELLI C. ITALIA 
Emanuela Brugiotti* 
SOMMARIO: 1. La sentenza della Corte europea dei diritti dell�uomo nei confronti dell�Italia: 
i fatti ed i principi di diritto enunciati - 2. I precedenti della Corte sul rifiuto di registrazione 
dell�atto di nascita a seguito di procedure di maternit� surrogata: due sentenze 
�gemelle� e la loro portata applicativa - 3. Effetti negli ordinamenti interni: due casi italiani 
- 4. Brevi considerazioni conclusive. 
1. La sentenza della Corte europea dei diritti dell�uomo nei confronti dell�Italia: 
i fatti ed i principi di diritto enunciati. 
Il caso relativo alla sentenza della Corte di Strasburgo del 27 gennaio 2015 
(1) trae origine da un ricorso contro l�Italia presentato, ai sensi dell'articolo 34 
della Convenzione europea dei diritti dell�uomo, da due coniugi cittadini italiani. 
I ricorrenti dopo aver invano tentato di utilizzare la fecondazione in vitro, 
hanno scelto di siglare un accordo di maternit� surrogata gestazionale (2) per 
(*) Avvocato e Dottore di ricerca in Giustizia costituzionale e tutela dei diritti fondamentali (Universit� 
di Pisa), gi� praticante presso l�Avvocatura Generale dello Stato. 
(1) In http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-150770#{%22itemid%22: 
[%22001-150770%22]}. 
(2) Si tratta di un accordo in forza del quale: �una donna, per soddisfare esigenze di maternit� e 
di paternit� altrui, dietro corrispettivo, o a titolo gratuito, contrattualmente noleggia, con il richiesto 
consenso del marito, se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impossibilitata ad avere figli 
per sterilit� della partner, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme del marito di
32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
poter diventare genitori. A tal fine hanno stipulato in Russia un contratto con 
la societ� Rosjurconsulting, conformemente alla normativa russa. Dopo la nascita 
il 27 febbraio 2011 del bambino, i coniugi sono stati registrati come genitori 
senza alcuna indicazione che il bambino era nato a seguito di un accordo 
di maternit� surrogata. 
Nell'aprile 2011 il Consolato italiano a Mosca ha consegnato i documenti 
ai coniugi permettendo, quindi, al bambino di partire per Italia. Qui per� non 
hanno ottenuto la registrazione dell�atto di nascita dal Comune di residenza, 
in quanto il Consolato italiano a Mosca aveva informato il Tribunale per i minorenni 
competente, il Ministero degli Affari Esteri e il Comune che il documento 
attestante la nascita del bambino conteneva informazioni false. 
Il 5 maggio 2011 la coppia � stata cos� accusata di �false dichiarazioni 
nello stato civile�. 
Con decisione del 3 aprile 2013, il rifiuto di registrare il certificato di nascita 
russo � stato confermato in appello in considerazione del fatto che la registrazione, 
per la legge italiana, sarebbe contraria all'ordine pubblico, poich� 
il certificato conteneva dati non rispondenti al vero, non essendovi nessuna 
relazione biologica tra il bambino e i ricorrenti. 
Questa decisione, cos� come quella riguardante l�apertura della proceduta 
di adozione del bambino, � stata impugnata davanti alla Corte europea dei diritti 
dell�uomo in quanto lesiva dei diritti alla vita familiare e alla vita privata, 
tutelati dell�art. 8 della Convenzione edu, cos� come interpretato dalla giurisprudenza 
della Corte Edu. 
In merito all�eccezione riguardante il rifiuto della registrazione dell�atto 
di nascita, la Corte ha osservato che la Convenzione non deve essere interprequest�ultima, 
a condurre a termine la gravidanza, nel rispetto di determinate norme di comportamento, 
ed a consegnare alla predetta coppia di coniugi committente il figlio cos� concepito, rinunciando ad 
ogni diritto su di esso�, A.B. FARAONI, La maternit� surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, 
le prospettive di disciplina, Giuffr�, Milano, 2002, p. 21. Cos� delineato il quadro complessivo 
della pratica in oggetto, emerge quanto siano particolari i rapporti tra le parti, che vengono istituiti dall�accordo: 
la donna della coppia committente, la quale � madre sociale, ma non anche biologica, del minore; 
l�uomo della coppia committente, il quale � padre sociale e (generalmente) anche biologico del 
minore; la donna esterna alla coppia committente, la quale non � madre sociale, ma biologica, del minore 
e il minore stesso sulla cui posizione soggettiva tale accordo incide e il cui superiore interesse deve 
essere pertanto tutelato. 
Come si vede, l�utilizzo delle tecniche volte alla cura delle patologie riproduttive, pu�, come nel caso 
della maternit� surrogata, portare ad una scissione tra dimensione biologica della vita umana e sua regolazione 
sociale per il tramite del diritto, mettendo in discussione aspetti che storicamente sono stati 
sempre considerati uniti. Questo non ha mancato di generare numerose questioni, sopratutto bioetiche, 
collegate al delicato settore della vita umana che viene coinvolta con la bioteconologia applicata alla 
generazione, cfr. C. FLAMIGNI, Il libro della procreazione. La maternit� come scelta: fisiologia, contraccezione, 
fecondazione assistita, Mondatori, Milano, 2005, p. 20: �Era inevitabile che questo rapido 
accumulo di conoscenze trascinasse con s� problemi diversi, apparentemente non correlati tra loro: 
problemi deontologici, etici, religiosi, economici�. Ancora si veda C. PICIOCCHI, Biodiritto, un ponte 
tra etica, scienza e legge, in www.personaedanno.it.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 33 
tata isolatamente, ma nel contesto dei principi di diritto internazionale generale. 
In particolare, la Corte ha richiamato l'articolo 31 � 3 c) 1969 della Convenzione 
di Vienna sul diritto dei Trattati, secondo il quale, come noto, 
l'interpretazione di un Trattato deve essere fatta tenendo conto di qualsiasi regola 
pertinente di diritto internazionale applicabile nei rapporti con le parti, 
in particolare quelle relative alla protezione internazionale dei diritti umani. 
Quindi, sebbene il diritto di ottenere la trascrizione di un certificato di nascita 
all'estero non sia - in quanto tale - tra i diritti garantiti dalla Convenzione, la 
Corte ha ritenuto di esaminare la domanda dal punto di vista della Convenzione, 
nel quadro degli altri trattati internazionali pertinenti (3). 
La Corte ha ritenuto opportuno poi vagliare questa parte del ricorso solo 
rispetto all�articolo 8 della Convenzione, il quale richiede che il processo decisionale 
che porta a misure di interferenza nella vita privata e familiare si 
svolga equamente e rispetti gli interessi tutelati da tale disposizione. 
In particolare, la Corte Edu ha confermato come la mancata trascrizione 
del certificato di nascita possa rientrare nell�ambito dell�art. 8 Cedu, in quanto 
misura capace di incidere in modo molto rilevante sulla vita privata dei ricorrenti. 
Tuttavia, dopo aver ribadito che ai sensi dell'articolo 35 � 1 della Convenzione 
� possibile proporre ricorso davanti alla stessa solo dopo 
l'esaurimento dei rimedi interni nazionali, ha rilevato che in ordine al suddetto 
motivo i ricorrenti non hanno presentato ricorso alla Corte di Cassazione contro 
la decisione di Corte d'Appello di Campobasso del 3 aprile 2013. 
Ne consegue che, su questo punto, secondo la Corte di Strasburgo i ricorrenti 
non hanno rispettato l�obbligo del previo esaurimento dei rimedi interni. 
Pertanto, la denuncia del rifiuto da parte delle autorit� italiane di 
trascrivere il certificato di nascita del bambino nei registri dello stato civile � 
stata respinta, in conformit� dell'articolo 35 �� 1 e 4 della Convenzione. 
La Corte ha ritenuto, invece, fondata la censura relativa all�illegittimit� 
della sottrazione del minore alla coppia e all�affidamento alla tutela di terzi, 
rilevando la sussistenza di un legame familiare de facto da tutelare tra la coppia 
e il bambino. Infatti, non vi � alcun motivo, da un lato, per ritenere che l�assenza 
di un legame genetico possa influire negativamente sull�esistenza del 
legame familiare e, dall�altro, per impedire di considerare l�accertamento di 
tali legami come rilevante sotto il profilo del diritto del singolo a sviluppare 
legami con i propri simili (4). 
(3)�En vertu de l�article 33 � 3 c) de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des trait�s, 
l�interpr�tation d�un trait� doit se faire en tenant compte de toute r�gle pertinente de droit international 
applicable dans les relations avec les parties, en particulier de celles relatives � la protection internationale 
des droits de l�homme (voir, entre autres, Nada c. Suisse [GC], no10593/08, �� 168-169, CEDH 
2012). Ainsi, m�me si le droit d�obtenir la transcription d�un certificat de naissance �tranger ne figure 
pas en tant que tel parmi les droits garantis par la Convention, la Cour va examiner la requ�te sous 
l�angle de la Convention dans le contexte des autres trait�s internationaux pertinents�.
34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Il concetto di ordine pubblico secondo i giudici di Strasburgo trova un limite 
nella prevalenza dell�interesse superiore del minore, indipendentemente 
dalla sussistenza di una relazione genitoriale, genetica o di altro genere. 
La Corte ha ripercorso ed analizzato tutti i passaggi che hanno condotto 
all�allontanamento del minore dai coniugi ricorrenti. Questi ultimi erano apparsi 
agli occhi del Tribunale per i Minorenni come �cattivi genitori� per aver posto 
in essere diversi reati. Innanzitutto, hanno tentato di eludere la normativa italiana 
in materia di fecondazione assistita recandosi all�estero per una procedura vietata 
in Italia; si noti che gli stessi giudici di Strasburgo hanno ricordato che tale normativa 
� stata poi considerata costituzionalmente illegittima proprio nella parte 
in cui impedisce la fecondazione assistita eterologa. In secondo luogo, i ricorrenti 
hanno dichiarato il falso, affermando che il bambino era loro figlio; nessun riguardo 
� stato invece dato al fatto che tale era stato dichiarato dalle autorit� russe 
e che il ricorrente era oltretutto convinto di essere il padre biologico. Tra l�altro, 
la Corte Edu ha osservato che i giudici hanno fatto simili affermazioni senza 
neppure attendere gli esiti del procedimento penale a carico dei ricorrenti. Infine, 
gli stessi hanno tentato di frodare le norme in materia di adozione e, anche in 
questo caso, nessun rilievo � stato dato dal giudice interno al fatto che i coniugi 
erano stati a suo tempo dichiarati idonei all�adozione, secondo la legge italiana. 
In generale, quindi, la Corte Edu ha osservato che secondo i giudici italiani, per 
i ricorrenti il bambino � stato soltanto un mezzo per soddisfare le loro aspettative 
�narcisistiche�. Nessuna considerazione � stata data, invece, al fatto che per anni 
la signora aveva provato la fecondazione in vitro in Italia e atteso inutilmente 
l�arrivo di un bambino da adottare. Secondo la Corte le autorit� giudiziarie italiane 
nel complesso sembrano affermare che chi pratica all�estero la fecondazione 
eterologa o la maternit� surrogata � per ci� stesso inadatto ad essere un 
buon genitore, fino ad essere considerato talmente pericoloso che i minori devono 
essere immediatamente allontanati e destinati ad una casa famiglia. 
I giudici di Strasburgo non hanno condiviso queste argomentazioni e dopo 
aver richiamato i principi gi� espressi in materia di interpretazione dell�art. 8 
Cedu, in materia di margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri 
e di tutela dell�interesse del minore, hanno ritenuto che la decisione delle autorit� 
italiane si sia fondata sul criticabile motivo che lasciare il bambino con 
i ricorrenti ne avrebbe reso pi� difficile l�allontanamento in seguito e che essi 
non erano adatti ad essere genitori per aver fatto scelte non consentite dal diritto 
italiano, senza tuttavia che fosse svolta alcuna valutazione da parte di 
esperti sulle loro capacit� e sulle relazioni stabilite con il minore. 
(4) La Corte sottolinea come nel concetto di vita privata debba intendersi ricompreso quello di 
identit� personale, ovvero di diritto del singolo a definire se stesso attraverso le relazioni con la societ� 
(par. 70), concetto questo gi� fatto proprio in precedenti pronunce, la Corte ricorda a questo proposito 
il caso Mikulic c. Croazia del 2002. Sull�argomento si veda fra gli altri A. VIVIANI, L�identit� personale 
nel sistema della Convenzione europea dei diritti dell�uomo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 35 
Secondo la Corte, quindi, attraverso tale condotta lo Stato italiano ha violato 
l�art. 8 della Convenzione nei confronti dei ricorrenti. 
Nel complesso, si deve osservare che si tratta di una decisione articolata 
la quale, sebbene non affronti nel merito tutte le questioni sollevate, 
mostra chiaramente ancora una volta la capacit� della Corte Europea dei 
diritti dell�uomo di non lasciarsi �intimorire� (5) dall�analisi di questioni 
molto sensibili nell�attuale dibattito interno ed internazionale, relative in 
questo caso alle �nuove� forme di genitorialit� ed al diritto a queste legato 
di divenire genitori. 
In particolare, la Corte ha posto l�accento su come la vicenda sia stata 
condotta dai giudici italiani in modo da penalizzare nella sostanza il bambino 
per essere stato concepito in provetta e tramite madre surrogata. L�utilizzo di 
questa tecnica da parte dei ricorrenti e l�assenza di legami genetici con gli 
stessi, infatti, finiscono per incidere negativamente sulle possibilit� del bambino 
di crescere con loro, ponendolo in una posizione di svantaggio rispetto 
agli altri bambini sulla cui identit� non esistano dubbi. 
Sotto questo aspetto anche in relazione al divieto di trascrizione dell�atto 
di nascita si deve osservare, infine, che sebbene la Corte non sia potuta scendere 
nel merito della doglianza sollevata dai ricorrenti, le argomentazioni di 
diritto utilizzate nella sentenza non sembrano discostarsi invero da quelle adottate 
in precedenti decisioni, che invece hanno affrontato tale questione. Ci si 
riferisce alle sentenze Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, sulle quali 
� necessario soffermarsi di seguito. 
2. I precedenti della Corte sul rifiuto di registrazione dell�atto di nascita a seguito 
di procedure di maternit� surrogata: due sentenze �gemelle� e la loro 
portata applicativa. 
I due casi (6) sopra richiamati hanno riguardato il rifiuto di concedere il 
riconoscimento legale in Francia di una filiazione legalmente riconosciuta 
negli Stati Uniti a dei minori nati a seguito del trattamento di maternit� surrogata. 
La Corte di Strasburgo ha osservato che le autorit� francesi, pur essendo 
consapevoli del fatto che i bambini erano stati riconosciuti negli Stati Uniti 
come i figli delle coppie, avevano tuttavia loro negato il riconoscimento secondo 
il diritto francese. Secondo la Corte Edu, tale diniego ha minato l'identit� 
dei bambini nella societ� francese. 
(5) Cos� A. VIVIANI, Il caso Paradiso e Campanelli ovvero la Corte europea contro i �pregiudizi� 
dei giudici nazionali, su http://www.sidi-isil.org/sidiblog/?p=1294. 
(6) Sentenza, Sezione Quinta, 26 giugno 2014, ricorso numero 65941/11 e Sentenza, Sezione 
Quinta, 26 giugno 2014, ricorso numero 65192/11, consultabili rispettivamente in 
http://hudoc.echr.coe.int/sites/engpress/pages/search.aspx?i=00348046175854908#{%22itemid%22: 
[%22003-4804617-5854908%22]} e in http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001145180*# 
{%22itemid%22:[%22001-145180*%22]}. 
36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Inoltre, la Corte ha rilevato che cos� facendo i giudici nazionali hanno 
completamente precluso l'instaurazione di un rapporto giuridico tra figli nati a 
seguito di un trattamento di maternit� surrogata all'estero e il loro padre biologico. 
Ci� ha determinato che si oltrepassasse l'ampio margine di apprezzamento 
lasciato agli Stati, in relazione alle decisioni in materia di maternit� surrogata. 
Si tratta di sentenze di grande importanza anche perch� � la prima volta 
che la Corte di Strasburgo riconosce ai figli il diritto a vedersi riconosciuto lo 
status di figlio legittimo, nel caso in cui la filiazione discenda da un rapporto 
di parentela sorto per effetto della c.d. maternit� surrogata. Appare evidente, 
quindi, la rilevanza dei principi di diritto affermati in grado di superare i confini 
dei casi concreti decisi, con possibili ripercussioni operative tutt�altro che 
indifferenti anche nell�ambito degli altri ordinamenti degli Stati membri. 
In Italia, due esempi delle conseguenze applicative delle suddette sentenze 
possono essere individuati, per quanto riguarda il nostro ordinamento, 
nella sentenza del Tribunale di Varese, GUP, dell�8 ottobre 2014 (est. Stefano 
Sala) e nel decreto della Corte d�Appello di Torino, sezione famiglia, del 29 
ottobre 2014. Entrambi i provvedimenti rappresentano estrinsecazioni del fenomeno 
pi� generale ricondotto sotto la denominazione �dialogo fra le Corti�. 
Tuttavia, prima di soffermarsi su questi ultimi provvedimenti, � necessario 
approfondire quanto stabilito dalla Corte Edu nelle suddette sentenze. 
Nel primo caso, i ricorrenti sono marito e moglie, cittadini francesi, e due 
gemelle nate nel 2000 negli USA, cittadine americane. I ricorrenti nel secondo 
caso sono due coniugi, cittadini francesi, e la bambina, cittadina americana 
nata negli USA nel 2001. Ai ricorrenti � stato negato di ottenere il riconoscimento 
ai sensi del diritto francese del rapporto di filiazione riconosciuto invece 
negli Stati Uniti; le autorit� francesi hanno sostenuto che gli accordi di maternit� 
surrogata stipulati dai coniugi sono illegittimi. 
Le autorit� francesi, infatti, sospettando che i casi in questione nascondessero 
accordi di maternit� surrogata, si sono rifiutate di inserire i certificati 
nel registro francese delle nascite, matrimoni e decessi. Nello specifico, in un 
caso, i certificati di nascita sono stati comunque inseriti nel registro su indicazione 
del pubblico ministero, che in seguito ha avviato un procedimento penale 
contro la coppia, al fine di ottenere l�annullamento del provvedimento. Nel 
secondo caso, la coppia non ha impugnato il diniego di registrazione alla nascita, 
ma ha cercato di ottenere il riconoscimento del rapporto di filiazione 
sulla base del c.d. "possesso di stato". La coppia ha ottenuto un "acte de notori�t�", 
un documento rilasciato da un giudice attestante lo status di filiazione, 
ossia attestante l'esistenza di una relazione di fatto genitore-figlio, ma il pubblico 
ministero ha rifiutato di autorizzare l�iscrizione nel registro. La coppia 
ha impugnato la decisione davanti al Tribunale. 
Le istanze dei ricorrenti sono state respinte in ultima istanza dalla Cour 
de cassation il 6 aprile 2011, in base all�assunto che la registrazione di tali
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 37 
rapporti di filiazione darebbe esecuzione ad un contratto di maternit� surrogata 
che � nullo per l�ordinamento francese, in quanto contrario a motivi di ordine 
pubblico. Secondo i giudici nazionali, inoltre, non vi � stata alcuna violazione 
del diritto al rispetto della vita privata e familiare, in quanto l�annullamento 
non ha privato i bambini del diritto alla relazione con la madre ed il padre, riconosciuta 
dalle leggi della California e del Minnesota, n� ha impedito loro 
di vivere in Francia con i rispettivi genitori. 
Pertanto, il 6 ottobre 2011 le coppie sono ricorse alla Corte di Strasburgo 
anche a nome delle minori, invocando la violazione dell'articolo 8 della Convenzione 
Edu. In particolare, le coppie ricorrenti si sono lamentate del fatto 
che, a scapito degli interessi dei bambini, gli stessi non avevano avuto la possibilit� 
di ottenere il riconoscimento in Francia del rapporto di filiazione che 
invece era stato legalmente riconosciuto all'estero. Nel primo caso, i ricorrenti 
hanno eccepito anche la violazione dell'articolo 14 Cedu in combinato disposto 
con l'articolo 8 Cedu, sostenendo che la loro impossibilit� di ottenere il riconoscimento 
aveva posto i bambini in una situazione giuridica discriminatoria 
rispetto ad altri bambini, quando si trattava di esercitare il loro diritto al rispetto 
della vita familiare. 
La Corte ha osservato in primo luogo che l'art. 8 della Convenzione � applicabile 
ai casi in oggetto sia nel suo aspetto di tutela della "vita familiare" 
sia nell�aspetto di tutela della "vita privata". Per quanto riguarda la prima coppia 
non c'� dubbio, secondo i Giudici, che questi hanno accudito le gemelle 
come loro genitori sin dalla loro nascita e che tutti e quattro vivono insieme 
secondo modalit� indistinguibili della "vita di famiglia", nel senso comune del 
termine. In secondo luogo, hanno rilevato che il diritto all'identit� � una parte 
integrale del concetto di vita privata e che sussiste un nesso diretto tra la vita 
privata dei bambini nati dopo il trattamento di maternit� surrogata e il riconoscimento 
legale del loro rapporto di filiazione. 
In seguito la Corte Edu ha ritenuto che l'ingerenza nel diritto dei ricorrenti 
al rispetto della loro vita privata e familiare, risultante dal rifiuto delle autorit� 
francesi di riconoscere il diritto del rapporto genitore-bambino, � stata adottata 
"in conformit� con la legge", ai sensi dell'articolo 8 Cedu, in quanto ha perseguito 
due scopi legittimi elencati dal suddetto articolo, ossia la "tutela della 
salute" e la "tutela dei diritti e delle libert� altrui". La Corte ha osservato che 
il rifiuto delle autorit� francesi di riconoscere il rapporto giuridico tra i bambini 
nati a seguito del trattamento di maternit� surrogata all'estero e le coppie che 
si erano sottoposte al trattamento � motivato dal fine di scoraggiare i cittadini 
francesi dal ricorrere, al di fuori del territorio francese, ad una tecnica di riproduzione 
che � proibita in quel paese, con l'obiettivo di proteggere i bambini 
e la madre surrogata. 
La Corte ha poi esaminato se l'ingerenza fosse "necessaria in una societ� 
democratica".
38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
I giudici di Strasburgo hanno ribadito che deve essere lasciato agli Stati un 
ampio margine di apprezzamento nel prendere decisioni relative alla maternit� 
surrogata, in considerazione delle difficili questioni etiche che la stessa implica, 
tenuto conto anche della mancanza di una legislazione omogenea in Europa. 
Tuttavia, tale margine di discrezionalit� � ristretto quando si tratta di un rapporto 
di parentela che coinvolge un aspetto fondamentale dell�identit� degli individui. 
La Corte ha verificato se nel caso di specie fosse stato mantenuto un giusto 
equilibrio tra gli interessi dello Stato e quelli degli individui direttamente interessati, 
con particolare riferimento al principio fondamentale secondo cui ogni 
volta che sono coinvolti minori i loro interessi devono prevalere. 
Per quanto riguarda la vita familiare dei minori ricorrenti, nel primo caso 
la Corte ha osservato che la stessa � stata inevitabilmente influenzata dal mancato 
riconoscimento ai sensi del diritto francese della relazione genitori-figli. 
Tuttavia, ha considerato che i ricorrenti non hanno sostenuto nel ricorso che 
gli ostacoli che avevano dovuto affrontare erano stati insormontabili, n� hanno 
dimostrato che in Francia fosse stato loro impedito il godimento del loro diritto 
al rispetto della vita familiare. Ha rilevato, infatti, che dopo la nascita dei figli 
tutti e quattro hanno avuto la possibilit� di stabilirsi in Francia, dove vivono 
insieme in circostanze che, nel complesso, sono equiparabili a quelle di altre 
famiglie e che non vi � alcuna ragione per ritenere che gli stessi siano esposti 
al rischio di essere separati da parte delle autorit�, a causa della loro situazione 
giuridica (come invece accaduto nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia su 
richiamato). Inoltre, i giudici francesi hanno esaminato i loro casi, prima di 
concludere che le difficolt� pratiche incontrate dai ricorrenti non hanno superato 
i limiti imposti dal rispetto della vita familiare. Di conseguenza, secondo 
la Corte Edu � stato garantito un giusto equilibrio tra gli interessi dei ricorrenti 
e quelli dello Stato, in relazione al rispetto della vita familiare. 
Tuttavia, in merito al diritto dei minori al rispetto della loro vita privata, 
la Corte ha messo in evidenza che questi si trovano in uno stato di incertezza 
giuridica tale da minarne l'identit� all'interno della societ� francese, essendo i 
figli costretti a fornire una duplice rappresentazione di s�, valida in un caso 
solo socialmente e nell'altro solo legalmente. 
� importante sottolineare che in entrambe le decisioni della Corte Edu 
viene anteposta ad ogni valutazione circa l'eventuale liceit� del ricorso a metodi 
alternativi di procreazione praticati all'estero da cittadini di Paesi, che 
non consentono di avvalersi di simili tecniche, la necessit� di salvaguardare 
il primario interesse del minore a definire la propria identit� come essere 
umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori. 
Espressione questa del pi� ampio principio di rispetto per la vita privata 
imposto dalla Convenzione. I giudici di Strasburgo hanno osservato, infatti, 
che i bambini generati ricorrendo a surrogazione di maternit� sono soggetti 
ad uno stato di assoluta incertezza giuridica non riconoscendo l'ordinamento
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 39 
legale di appartenenza (in quel caso l�ordinamento francese) la loro identit� 
all'interno della societ�, privandoli ingiustificatamente della figura genitoriale 
di riferimento. 
La Corte ha posto in evidenza, quindi, che gli effetti di tale mancato riconoscimento 
non vengono ad essere circoscritti nella sfera giuridica dei genitori, 
ma si riverberano inevitabilmente sugli stessi figli che vedono 
minacciati i rapporti di parentela e gli aspetti fondamentali della propria identit�. 
� sufficiente riscontrare, infatti, che a fronte di una simile determinazione 
dell'autorit� pubblica i minori sono privati di ogni diritto alla successione legittima, 
di un necessario legame riconosciuto legalmente in caso di separazione, 
divorzio, morte di uno dei genitori, dell'apparato di tutele e garanzie 
normativamente disciplinate in materia di responsabilit� genitoriale che assicura 
protezione ai figli, determinando una grave lesione alla vita privata dei 
minori, a cui l'ordinamento non pone complessivamente adeguato rimedio. 
Nell�impostazione della Corte, questa analisi ha assunto una dimensione 
particolare quando, come nel caso di specie, uno dei genitori � anche il padre 
biologico del minore. Data l�importanza della parentela biologica, come 
componente dell'identit� di ciascun individuo, non poteva certo ritenersi che 
fosse nel migliore interesse del bambino essere privato di un legame giuridico 
di tal natura. 
Pertanto, impedendo il riconoscimento e l'instaurazione di rapporti giuridici 
dei bambini con il loro padre biologico, lo Stato francese ha oltrepassato 
il margine di apprezzamento consentito. La Corte ha dunque dichiarato che il 
diritto dei minori al rispetto della loro vita privata � stato violato, in contrasto 
con l'articolo 8 Cedu, mentre non ha ritenuto necessario esaminare il reclamo 
dei ricorrenti ai sensi dell'articolo 14 Cedu. 
La Corte ha adottato la stessa decisione anche nel secondo caso, ritenendo 
che non vi fosse stata alcuna violazione dell'articolo 8 Cedu, per quanto riguarda 
il diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita familiare, constatandone 
invece la violazione in relazione al diritto della minore al rispetto della sua 
vita privata. 
Alla luce delle menzionate pronunce, dunque, risulterebbe precluso allo 
Stato membro attribuire ai nati a seguito del ricorso a tecniche di maternit� 
surrogata con fecondazione eterologa (donazione di gameti) uno status giuridico 
imperfetto lesivo del loro preminente interesse, tanto pi� in presenza di 
un genitore biologico appartenente alla coppia (cos� si esprimono le suddette 
pronunce denominate �gemelle�). 
Come in precedenza sottolineato, il principio di diritto elaborato in materia 
di maternit� surrogata dalla Corte di Strasburgo possiede una ben pi� ampia portata 
applicativa rispetto a casi decisi. In particolare, la Corte ha affermato che in 
capo agli Stati membri sussiste un obbligo generale volto a garantire la definizione 
di un statuto legale stabile per la prole generata in tali forme, cui non pu�
40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
essere attribuito uno statuto giuridico del tutto incoerente con il dato sociale altrimenti 
tollerato (a fronte del mancato riconoscimento, infatti, lo Stato non ha 
previsto l�allontanamento del minore dal nucleo familiare di appartenenza - 
come invece avvenuto nel caso italiano - cos� esponendolo ad una divaricazione 
identitaria del tutto inconciliabile con la tutela della dignit� umana). 
Nell�attesa che la Corte si pronunci nel merito della questione anche in 
un caso che coinvolge lo Stato italiano, � possibile gi� individuare delle conseguenze 
applicative derivate dalle citate sentenze gemelle. 
Arriviamo cos� alle sentenze del Tribunale di Varese e della Corte d�Appello 
di Torino, su menzionate. 
3. Effetti negli ordinamenti interni: due casi italiani (7). 
Nel nostro ordinamento, come noto, chi ricorre alla pratica della maternit� 
surrogata e non rappresenta alle autorit� italiane la propria effettiva condizione, 
ottenendo un'iscrizione anagrafica del tutto difforme dal vero integra una condotta 
sanzionata dall�art. 495 codice penale. Nell�ipotesi, comՏ invero nella 
maggior parte dei casi, in cui il procedimento avvenga all�estero, il falso non 
si consuma nel momento di formazione dell'atto di nascita (accadimento che 
segue le norme dello Stato in cui il minore � nato), ma in un momento successivo 
prodromico all'assegnazione dello status di genitore in conformit� all'ordinamento 
italiano, procedimento amministrativo nel cui svolgimento si 
inserisce la condotta dei genitori che occultano il ricorso alla maternit� surrogata, 
cercando di far apparire la madre o il padre (o entrambi i genitori come 
nel caso italiano) quale genitore biologico del minore. 
Dopo aver ricondotto la fattispecie oggetto di giudizio all�ipotesi di reato 
su menzionata, il Tribunale di Varese ha analizzato il caso alla luce dei principi 
di diritto espressi dalla Corte europea dei diritti dell�uomo nelle summenzionate 
sentenze gemelle (8). 
A fronte della rilevanza dei principi ivi espressi, il Tribunale ha constatato 
il mancato intervento del nostro Legislatore sul punto, lasciando sostanzialmente 
la questione �alle corti di giustizia e alla buona volont� dei singoli�. 
Ne consegue, pertanto, secondo il giudice, �che ad oggi il soggetto che 
ricorre a metodi di fecondazione diversi da quelli consentiti e disciplinati dalla 
(7) La sentenza del Tribunale di Varese, GUP, dell� 8 ottobre 2014, est. Stefano Sala ed il decreto 
della Corte d�Appello di Torino, sezione famiglia, del 29 ottobre 2014, consultabili rispettivamente 
in http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1418428487Trib._Varese_8_ottobre_2014.pdf e in 
http://www.altalex.com/index.php?idnot=69971. 
(8) �Cos� verificata la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi di carattere oggettivo e soggettivo 
necessari a configurare una compiuta ipotesi delittuosa effettivamente perseguibile in Italia, occorre, 
tuttavia, prendere atto che nel frattempo sono intervenute alcune pronunce della Corte europea dei 
diritti umani che hanno sostanzialmente inciso sulle modalit� di attribuzione dello status di genitore 
alterando il paradigma normativo finora conosciuto�, Tribunale di Varese, 8 ottobre 2014, cit.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 41 
legge nazionale non pu� vedersi disconoscere sic et simpliciter il proprio rapporto 
genitoriale, perch� ci� costituirebbe una lesione intollerabile all'identit� 
del figlio, ma al contempo non pu� formalmente dichiarare le circostanze in 
cui � nato il discendente, perch� non � stata introdotta alcuna legislazione in 
ambito interno destinata a disciplinare simili attestazioni (quanto meno con 
riferimento alla linea biologica parentale) n� tanto meno � stata approntata 
una regolamentazione utile a definire le modalit� di conservazione dei dati 
concernenti i profili biologi degli ascendenti naturali, cos� di fatto privando i 
nati con simili metodi procreativi di ogni possibilit� di reperire - seppur a determinate 
condizioni - informazioni essenziali circa la propria provenienza e 
origine�, diritto quest�ultimo largamente riconosciuto dal diritto internazionale 
e dalla giurisprudenza della Corte Edu. 
Inoltre, l�ordinamento italiano non consente neppure ai genitori che hanno 
fatto ricorso a queste pratiche di comunicare formalmente tale circostanza alle 
autorit� e di chiedere contestualmente la trascrizione dell�atto di nascita formato 
in Paese straniero, unicamente per le parti invece conformi alle disposizioni 
nazionali. 
Alla luce di tali considerazioni, il Giudice di merito ha rilevato che ogni 
dichiarazione rilasciata dal genitore al pubblico ufficiale e relativa al metodo 
procreativo prescelto ҏ divenuta assolutamente inidonea a vulnerare l'interesse 
legalmente tutelato posto a presidio della veridicit� dell'attestazione, in 
quanto l�atto di nascita oggetto di trascrizione non dispone pi� di alcuna capacit� 
certificativa o probatoria rafforzata a definizione del legame biologico 
esistente nel rapporto di parentela dichiarato (in favore di tale disgregazione 
ha, d�altronde, anche operato la stessa Corte costituzionale con la sentenza 
n. 162/2014, seppure nel pi� modesto ambito della fecondazione eterologa, 
legittimando l�attribuzione di paternit� e maternit� a dispetto del processo di 
generazione naturale)� (9). 
Secondo il Tribunale da ci� consegue il venire meno sostanziale dell'antigiuridicit� 
del fatto, che da falso punibile diventa falso innocuo, con 
tutte le conseguenze che si traggono in dispositivo in punto di assoluzione 
degli imputati. 
Infatti, se anche i soggetti avessero ammesso il ricorso a tecniche riproduttive 
consentite solo all�estero, simili informazioni non avrebbero potuto in 
alcun modo mutare l�iter decisionale dell�ufficiale di stato civile, poich� nel 
(9) Prosegue il Tribunale di Varese ��Diversamente opinando, la coppia sarebbe comunque 
esposta ad un dilemma inestricabile con inevitabili risvolti di carattere penale: rinunciare semplicemente 
alla trascrizione dell�atto di nascita contravvenendo al connesso obbligo giuridico incombente su ogni 
cittadino italiano (fatto di per s� integrante illecito penale) ovvero avanzare una siffatta richiesta apponendovi 
dei caveat cui l�ordinamento non riconosce alcuna valenza giuridica (l�atto di nascita non 
� scindibile in singole componenti), cos� esponendosi a dichiarare il falso�, Tribunale di Varese, 8 
ottobre 2014, cit.
42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
nostro ordinamento non � disciplinata l�acquisizione formale dei dati menzionati 
neppure ai fini della trascrizione dell�atto con riferimento alla sola linea 
paterna o materna (avente un legame biologico con il bambino). 
Infine, il Tribunale ha osservato che tale interpretazione, fornita in virt� 
della rilevanza riconosciuta nell�ordinamento interno alle sentenze della Corte 
Edu, non si pone in contrasto con quanto espresso dalla Corte costituzionale 
in relazione ai vincoli derivanti dalla Convenzione europea sulla salvaguardia 
dei diritti umani. 
In particolare, il Giudice fa riferimento a quelle sentenze secondo le quali 
�nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma 
della Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve, pertanto, procedere 
ad una interpretazione della prima conforme a quella convenzionale, 
fino a dove ci� sia consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi 
di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. Beninteso, l�apprezzamento 
della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma 
conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, 
secondo un criterio gi� adottato dal giudice comune e dalla Corte europea 
(Corte cost. 311/2009; si vedano anche: Corte cost. 348-349/2007; 
Corte cost. 117/2009; Cass. 20 maggio 2009, n. 10415; Corte EDU, 31 marzo 
2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03)� (10). 
Alla luce delle suddette argomentazioni, il Tribunale di Varese ha ritenuto 
che l�ordinamento interno non sia radicalmente incompatibile con il 
principio della tutela dell'identit� personale del minore che � stato delineato 
quale parametro vincolante di derivazione convenzionale. Questo anche perch� 
la conclusione cui � pervenuta sul punto la Corte di Strasburgo non implica 
alcuna legittimazione indiretta di metodi di concepimento diversi da 
quelli consentiti dall�ordinamento interno, ma soltanto la necessit� di pervenire 
ad un equo bilanciamento di interessi contrapposti, al fine di preservare 
da intollerabili aggressioni quello preminente rappresentato dall�identit� 
e dalla vita privata del minore. 
Il giudice, ricordando che �spetta pur sempre alla Corte Costituzionale 
verificare se la norma derivante dall'ordinamento CEDU si ponga in conflitto 
con altre norme conferenti della nostra Costituzione�, ritiene �evidente che 
la tutela dell'identit� del minore non si pone in aperto contrasto con alcuna 
(10) �Solo quando ritiene che non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa, il giudice 
comune, il quale non pu� procedere all�applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza 
di quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella interna contrastante, tanto 
meno fare applicazione di una norma interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, 
e pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di costituzionalit� (anche sentenza n. 239 del 
2009), con riferimento al parametro dell�art. 117, primo comma, Cost., ovvero anche dell�art. 10, primo 
comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale 
generalmente riconosciuta (Corte cost. 311/2009)�, Tribunale di Varese, 8 ottobre 2014, cit.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 43 
norma di legge n� di rango superiore, tale da necessitare un rinvio alla Corte 
Costituzionale in applicazione del parametro dell'art. 117, primo comma, 
Cost. e, di converso, tale principio si inserisce in un evidente vuoto normativo, 
non avendo inteso il legislatore interno fornire un preciso criterio normativo 
volto a consentire l'emersione di vicende come quelle in esame al fine 
di trattenere traccia dei dati biologici relativi agli ascendenti naturali della 
prole stabilendo una volta per tutte la certa identificazione del processo di 
filiazione�. 
Il GUP quindi ha escluso la punibilit� per il falso contestato, ritenendo la 
condotta tenuta nella fattispecie concreta non antigiuridica. In particolare, 
come su indicato, il giudice ha ricondotto la stessa alla nozione di �falso innocuo� 
(11), nota da tempo alla giurisprudenza di legittimit�, sulla base della 
circostanza che se anche i coniugi avessero comunicato al Consolato italiano 
il ricorso a tecniche riproduttive consentite solamente all�estero, questo non 
avrebbe potuto in alcun modo, per le ragioni anzidette, influenzare la successiva 
decisione dell�Ufficiale di Stato civile circa l�attribuzione dello status di 
genitore agli imputati (12). 
In merito all�argomento della presente nota, la sentenza si colloca all�interno 
di un dibattito sorto nel panorama giurisprudenziale italiano (13), nell�ambito 
del quale, sulla stessa linea del Tribunale di Varese, si � espressa 
recentemente la Corte d�Appello di Torino, sezione famiglia, con il decreto 
del 29 ottobre 2014 (14). 
(11) � innocuo il falso che risulta essere inoffensivo, stante la inidoneit� concreta di aggressione 
agli interessi potenzialmente minacciati, si veda fra tante cfr. Cass. Pen., sez. V, sentenza 21 aprile 2010, 
n. 35076, I., in Ced Cass., 2010. 
(12) �Facendo applicazione di un criterio ermeneutico di maggiore favore per il reo coerente con 
i principi che governano il diritto penale, deve pervenirsi alla logica conclusione che l'attestazione relativa 
al metodo di concepimento dei figli pronunciata dagli imputati abbia smarrito, in tale mutato contesto, 
ogni attitudine lesiva del bene giuridico tutelato dalla norma criminale, rivelandosi sostanzialmente neutra 
e superflua, a fronte del nuovo assetto ermeneutico intervenuto, non sindacabile da questo giudice, e della 
sostanziale inerzia del legislatore interno che non ha inteso introdurre una normativa volta a regolare la 
materia in conseguenza delle innovazioni intervenute�, Tribunale di Varese, 8 ottobre 2014, cit. 
(13) Fra le sentenze che sono giunte a soluzioni difformi si veda, ad esempio, Trib. Milano, sent. 
8 aprile 2014, G.U.P. Mastrangelo, consultabile su http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10295.pdf; 
Tribunale Brescia, Sezione II penale, 26 novembre 2013, Pres. ed Est. Di Martino, consultabile su 
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1394865082TRIBUNALE_BRESCIA_FECONDAZIONE.docpdf; 
mentre per il non doversi procedere dal reato di alterazione di stato, ma solo perch� il reato si 
ritiene commesso all�estero si veda Tribunale di Milano del 15 ottobre 2013, consultabile su 
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1392834706TRIBUNALE_MILANO_FECONDAZIONE.pdf; 
sempre il Tribunale di Milano si � recentemente espresso con sentenza della V sez. penale, 24 marzo 
2015, assolvendo dal reato di alterazione di stato una coppia in relazione alla trascrizione dell'atto di 
nascita dei loro figli gemelli nati con fecondazione assistita di tipo eterologo con maternit� surrogata in 
Ucraina. Secondo i giudici milanesi �la tutela del diritto allo status e all'identit� personale del figlio 
pu� comportare il riconoscimento di rapporti diversi da quelli genetici�. 
(14) Si segnala che in relazione al provvedimento in oggetto � stato presentato ricorso in Cassazione 
da parte dell�Avvocatura dello Stato.
44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Anche in questo caso la vicenda nasce dal rifiuto dell�Ufficiale di Stato 
civile di registrare l�atto di nascita di un bambino nato all�estero (Barcellona), 
attraverso il ricorso da parte di una coppia omosessuale alla maternit� surrogata, 
in quanto contrario all�ordine pubblico italiano. La Corte d�Appello ha 
osservato innanzitutto che le norme di diritto privato internazionale manifestano 
un favor per il rapporto di filiazione sulla base del criterio di cittadinanza. 
In questo caso il minore � nato in Spagna (Barcellona) e secondo il diritto 
spagnolo la signora A � madre legittima quanto la signora B. Alla luce di questo 
nel certificato di nascita, Certification Literal, risulta che il bambino � 
nato da due donne (�madre A� e �madre B�) a seguito del ricorso alla fecondazione 
medicalmente assistita eterologa (con l�impianto di gameti da 
una donna all�altra). 
Col riconoscimento della maternit�, secondo il diritto spagnolo, in capo 
alla sig.ra A cittadina italiana, il minore ha acquisto la cittadinanza italiana 
�ius sanguinis� e sussiste, quindi, secondo la Corte �la legittimazione alla 
trascrizione dell�atto di nascita del minore rappresentato dalla sig.ra ..� in 
quanto esercente la responsabilit� genitoriale sul minore (15). A questo punto, 
secondo i giudici occorre valutare se questo integri violazione dell�ordine pubblico, 
cio� �se l�atto di nascita del minore �, nato da inseminazione eterologa, 
figlio, secondo la legge spagnola sia della madre che lo ha partorito che 
della partner di sesso femminile coniugata con la prima, non sia contrario 
all�ordine pubblico e ancora, se l�omosessualit� dei genitori sia di ostacolo 
alla formazione di una �famiglia� secondo la legge italiana�. Per affrontare 
la questione, il giudice si � mosso dalle medesime premesse del Tribunale di 
Varese, vale a dire che la Corte Costituzionale attribuisce ai giudici nazionali 
il dovere di �leggere� la norma nazionale muovendo verso un�interpretazione 
che sia conforme alle disposizioni della CEDU cos� come interpretate dalla 
Corte di Strasburgo (16). 
Alla luce di questo, la Corte d�Appello ha ritenuto che il concetto di or- 
(15) Ne consegue che la richiesta di trascrizione formulata dalla sig.ra .., in qualit� di esercente 
la potest� sul minore .., integra gli estremi di cui all�art. 17 DRP 396\2000. La citata disposizione prevede: 
�l�autorit� diplomatica o consolare trasmette, ai fini della trascrizione e dei provvedimenti relativi 
al cittadino italiano formati all�estero, all�ufficiale dello stato civile del Comune in cui l�interessato ha 
o dichiara che intende stabilire la propria residenza,�ovvero se egli � nato e residente all�estero, a 
quello del Comune di nascita o di residenza della madre o del padre di lui, ovvero dell�avo materno paterno..�, 
Corte d�Appello di Torino, sezione famiglia, cit. 
(16) �Come evidenziato dalla Suprema Corte (Cass. sez. III, 19405\2013; Cass. 26.4.2013 n. 
10070 che richiama Cass. 6.12.2002 n 17349 e Cass. 23.2.2006 n 4040) il concetto di ordine pubblico 
ai fini internazional-privatistici si identifica con quello indicato con l�espressione �ordine pubblico internazionale� 
da intendersi come complesso di principi fondamentali caratterizzanti l�ordinamento interno 
in un determinato periodo storico e fondati su esigenze di garanzia comuni ai diversi ordinamenti, 
di tutela dei diritti fondamentali dell�uomo, sulla base di valori sia interni che esterni all�ordinamento 
purch� accettati come patrimonio condiviso in una determinata comunit� giuridica sovranazionale�, 
Corte d�Appello di Torino, cit. 
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 45 
dine pubblico debba essere declinato con riferimento all�interesse del minore. 
�Ai fini del riconoscimento o meno dei provvedimenti giurisdizionali stranieri, 
deve aversi prioritario riguardo all�interesse superiore del minore (art. 3 L. 
27.5.1991 n 176 di ratifica della Convenzione sui diritti del fanciullo, di New 
York 20.11.1989) ribadito in ambito comunitario con particolare riferimento 
al riconoscimento delle sentenze straniere in materia di rapporti tra genitori 
e figli, dall�art. 23 del Reg. CE n. 2201\2003 il quale stabilisce espressamente 
che la valutazione della non contrariet� all�ordine pubblico debba essere effettuata 
tenendo conto dell�interesse superiore del figlio� (17). 
Al riguardo, i giudici di Torino hanno richiamato i principi enunciati nelle 
summenzionate sentenze gemelle dalla Corte Edu, secondo la quale �La mancata 
trascrizione dell�atto di nascita, limita e comprime il diritto all�identit� 
personale del minore � e il suo status nello Stato Italiano; sul territorio italiano 
il minore non avrebbe alcuna relazione parentale n� con la signora .. 
n� con i parenti della stessa� (18). 
Facendo applicazione di tali principi la Corte d�Appello ha osservato che: 
�Compito del Giudice (�) � quello di rendere effettivi con la giurisdizione i 
diritti previsti dalla legge; non pu� affermarsi, nel caso de quo, che costituisca 
il miglior interesse del minore privarlo di un legame attraverso il quale si 
esprime il diritto al proprio status di figlio�. Alla luce di questo, i giudici 
hanno accolto il reclamo proposto dalla coppia ed ordinato all�Ufficiale di 
stato civile di registrare l�atto di nascita (19). 
4. Brevi osservazioni conclusive. 
Il quadro complessivo trattato in questa nota merita in conclusione di essere 
segnalato anche in riferimento alla questione di carattere pi� generale re- 
(17) Sostiene la Corte d�Appello che: �Nel caso in questione non si tratta di introdurre ex novo una 
situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere 
da anni, nell�esclusivo interesse di un bambino che � stato cresciuto da due donne che la legge riconosce 
entrambe come madri. Assume rilievo determinante la circostanza che la famiglia esista non tanto sul 
piano dei partners ma con riferimento alla posizione, allo status e alla tutela del figlio. Nel valutare il best 
interest per il minore non devono essere legati fra loro, il piano del legame fra i genitori e quello fra genitore-
figli: l�interesse del minore pone, in primis, un vincolo al disconoscimento di un rapporto di fatto, 
nella specie validamente costituito fra la co-madre e un figlio�, Corte d�Appello di Torino, cit. 
(18) Corte d�Appello di Torino, cit. 
(19) Una lettura diametralmente opposta dell�ordine pubblico � data, invece, dalla sentenza della 
Corte di Cassazione n. 24001 del 2014 (http://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/ 
documents/24001_11_14.pdf) secondo la quale la legge - in questo caso ucraina - � ritenuta contraria all�ordine 
pubblico internazionale in nome del principio di struttura di diritto italiano che �madre � colei che 
partorisce��. Per un commento critico sul punto si rimanda a R. DE FELICE, Maternit� surrogata e ordine 
pubblico internazionale: Germania e Italia a confronto, Persona e danno a cura di PAOLO CENDON, consultabile 
su www.personaedanno.it. In particolare, secondo l�autore � �incommentabile che la Corte preferisca 
che il nostro complicato sistema giuridico prevalga nella astrattezza di una proibizione alla 
concreta tutela del minore, punendo il minore per l�offesa ai buoni costumi (un reato/peccato) dei genitori 
nella fase anteriore e separata della tecnica riproduttiva�. 
46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
lativa alla cd. tutela multilivello dei diritti (20) ed, in particolare, alla declinazione 
che si viene sempre pi� frequentemente a palesare all�interno del nostro 
ordinamento, tramite il cd. �controllo diffuso di convenzionalit��. 
Senza addentrarsi in questa sede in una tematica complessa e articolata, 
che richiederebbe senza dubbio un adeguato approfondimento, si pu� per� osservare 
che all�interno di un processo l�individuazione del modo in cui operano 
le garanzie disciplinate dalla Convenzione europea dei diritti dell�uomo, cos� 
come interpretate dalla giurisprudenza dei Giudici di Strasburgo (21), sembra 
essere riservata al giudice comune e solo in un momento successivo ed eventuale, 
nel caso di insanabile contrasto tra norma interna e norma convenzionale, 
alla Corte costituzionale. 
Anche nei casi, come questi qui affrontati, in cui il giudice � chiamato ad 
operare un difficile bilanciamento di interessi (22), in un quadro normativo in 
(20) Sul tema, si veda fra gli altri E. MALFATTI, I �livelli� di tutela dei diritti fondamentali nella dimensione 
europea, Giappichelli, 2013, p. 325; R. COSIO, R. FOGLIA (a cura di), Il diritto europeo nel dialogo 
delle corti, Milano, Giuffr�, 2013; A. CARDONE, La tutela multilivello dei Diritti fondamentali, Giuffr�, 2012; 
A. RUGGERI, �Dialogo�tra le Corti e tecniche decisorie, a tutela dei diritti fondamentali� Relazione al III 
Workshop di Diritto europeo ed internazionale, organizzato da Area Europa, Genova 15-16 novembre 2013, 
http://www.diritticomparati.it/2013/11/dialogo-tra-le-corti-e-tecniche-decisorie-a-tutela-dei-diritti-fondamentali.html; 
G. BRONZINI, La giurisprudenza multilivello dopo Lisbona: alcuni casi difficili, in Europeanrights, 
29/2011 2011, 121; G. RAIMONDI, La tutela multilivello dei diritti umani: il ruolo delle corti dopo Lisbona: 
il giudice nazionale e l�interpretazione conforme. Il ruolo della Corte europea dei diritti dell�uomo, 
in Atti dell�incontro di studi in Roma organizzato dal Consiglio superiore della magistratura, 
1� febbraio 2010; E. CECCHERINI, L�integrazione fra ordinamenti e il ruolo del giudice, in Dir. pubbl. 
comp. ed eur., II/2013, 467 ss.; E. LAMARQUE, Las relaciones entre los �rdenes nacional, supranacional 
e internacional en la tutela de los derechos, relazione alle VI Giornate italo-spagnolo-brasiliane su La 
protecci�n de los derechos en un ordenamiento plural, Barcellona 17-18 ottobre 2013, in paper, � 3; G. 
NICASTRO, Il ruolo della Corte edu nella costruzione di un sistema di protezione dei diritti fondamentali, 
Incontro di studio sulle Fonti normative e giurisprudenziali del diritto dell�Unione europea, riservato ai 
magistrati nominati con D.M. 8/8/2010, Roma 19-21 settembre 2011, 15-16; A. RANDAZZO, Alla ricerca 
della tutela pi� intensa dei diritti fondamentali, attraverso il �dialogo� tra le Corti, in Atti relativi al 
Convegno del Gruppo di Pisa su Corte costituzionale e sistema istituzionale, Pisa 4 e 5 giugno 2010. 
(21) La Corte Edu ha ripetutamente affermato (a partire da Irlanda c. Regno Unito, ric. n. 5310/71, 
sentenza del 18 gennaio 1978) che l�interpretazione fatta propria dalla Corte nelle singole controversie 
serve non solo a decidere i casi specifici sottoposti al suo giudizio ma anche a chiarire e sviluppare le 
disposizioni convenzionali, le sentenze della Corte �fanno corpo� con le disposizioni della Cedu. In diverse 
occasioni, la Corte di Strasburgo nella propria giurisprudenza ha censurato l�operato di giudici 
dello Stato convenuto i quali non avevano tenuto conto di quanto da essa gi� deciso in fattispecie analoghe 
(tra le prime pronunce in tal senso, Vermeire c. Belgio, ric. n. 12849/87, sentenza del 29 novembre 
1991; Modinos c. Cipro, ric. n. 15070/89, sentenza del 22 aprile 1993). 
(22) Situazioni in cui il diritto politico che si trova spesso alle corde rispetto ad un diritto giurisprudenziale 
in grado di recepire con maggiore rapidit� i mutamenti storico-sociali legati al progresso 
tecnologico cfr. M. CAVINO C. TRIPODINA a cura di, La tutela dei diritti fondamentali tra diritto politico 
e diritto giurisprudenziale: "casi difficili" alla prova, in Universit� del Piemonte orientale Amedeo 
Avogadro, Memorie della Facolt� di Giurisprudenza, serie II, volume n. 36, 2012, Giuffr�; G. SCACCIA, 
Valori e diritto giurisprudenziale, Relazione al convegno Valori e Costituzione: a cinquant�anni dall�incontro 
di Ebrach, Roma, Luiss-Guido Carli, Facolt� di Giurisprudenza 26 ottobre 2009, su 
http://archivio.rivistaaic.it/dottrina/teoria_generale/Scaccia01.pdf.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 47 
cui concetti come quello ordine pubblico si prestano a soluzioni relative, questo 
non sembra in grado di arrestare il controllo di convenzionalit� a livello 
(diffuso) giudiziario, quando la Corte di Strasburgo abbia indicato le ragioni 
di contrasto attraverso sentenze c.d. pilota o anche solo attraverso decisioni 
dotate di valenza generale, affrontando situazioni correlate a disarmonie fra i 
parametri convenzionali e la legislazione interna (23). 
D�altronde l�obbligo del giudice comune di �verificare anzitutto� (24) la 
praticabilit� di un'interpretazione della legge in senso conforme alla Cedu, � 
stato predicato a pi� riprese dalla stessa Corte costituzionale fin dalle sentenze 
gemelle del 2007, riservando invece a se stessa il cd. sindacato di costituzionalit�. 
Quindi, si potrebbe osservare che in un certo senso si comincia (ma invero 
non da ora) a raccogliere quello che si � seminato (25). 
(23) Questo, per�, tenendo presente che la giurisprudenza sulla Convenzione � produzione casistica, 
legata quindi al caso concreto di volta in volta deciso. Si pone quindi il problema dell�adattamento 
del principio convenzionale affermato dalla Corte Edu; il giudice nazionale � tenuto cio� a ricavare da 
un caso concreto un principio di diritto quanto pi� generale possibile, da applicare poi ad un altro caso 
concreto, quello al suo esame. 
Un altro problema poi � legato all�eterogeneit� della giurisprudenza dei giudici di Strasburgo, sul punto 
cfr. E. LAMARQUE, Gli effetti delle sentenze della Corte di Strasburgo secondo la Corte costituzionale 
italiana, in Corr. Giur., 2010, 7, 958; ROBERTO ROMBOLI, Lo strumento della restituzione degli atti e 
l�ordinanza 150/2012: il mutamento di giurisprudenza della Corte Edu come ius superveniens e la sua 
incidenza per la riproposizione delle questioni di costituzionalit� sul divieto di inseminazione eterologa, 
in Studi in onore di Giuseppe De Vergottini e in Consulta Online, 26 febbraio 2013; E. MALFATTI, Un 
nuovo (incerto?) passo nel cammino �convenzionale� della Corte, 2012, in www.forumcostituzionale; 
P. GAET�Controllo di convenzionalit�� e poteri del giudice nazionale: i difficili approcci dell�ermeneutica 
giudiziale, relazione incontro di studio su l�interpretazione giudiziale fra certezza del diritto ed effettivit� 
delle tutele, organizzato dal CSM, in occasione del ventennale della morte del giudice Rosario 
Livatino, Agrigento 17-18 settembre 2010, paper; A. RUGGERI, L�interpretazione conforme e la ricerca 
del �sistema dei sistemi� come problema, Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 2 /2014 e in 'Itinerari' 
di una ricerca sul sistema delle fonti: XVIII, Giappichelli, 2014, VIII, pag. 107 e ss. 
(24) Corte costituzionale, sentenza n. 113/2011, consultabile su 
http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2011&numero=113. 
(25) A ribadire che quanto qui analizzato riguardo l�ordinamento italiano si presenta mutatis mutandis 
in altri ordinamenti si segnala la recente sentenza del 14 dicembre 2014 della Corte Suprema federale 
tedesca (Bundesgerichtshof), sulla quale R. DE FELICE, Maternit� surrogata e ordine pubblico 
internazionale, cit. Il caso deciso riguarda una coppia omosessuale, unita da un vincolo di Lebenspartnerschaft 
(che in base al diritto tedesco non consente loro l�adozione), che si reca in California, dove 
stipula un ivi valido contratto di maternit� surrogata, realizzato grazie alla donazione dell�ovocita (vietata 
in Germania) da donna rimasta anonima e al seme di uno dei partner. A gestazione iniziata avviene il riconoscimento 
della paternit� e viene adita la competente Corte californiana, che dispone anche in base 
alle dichiarazioni rese al giudice dalla madre surrogata che il bambino sia figlio dei due genitori committenti. 
L�atto di nascita non viene per� riconosciuto dal competente Ufficio di Stato Civile e dal giudice 
adito in I e II grado avverso detto diniego. La Corte Suprema Federale ribalta la decisione e decide nel 
merito. La Corte tedesca, dopo aver ricordato che le ragioni a base del divieto di maternit� surrogata in 
Germania si fondano sul timore della lesione della dignit� umana delle donne interessate, oltre che dai 
rischi per il bambino, peraltro gi� connesso alla madre gestante da un legame del tutto particolare, psicologico 
e corporale, osserva per� che una volta che il bambino � nato, si deve considerare il medesimo 
come titolare di diritti fondamentali, tra cui quello all�identit� che include il rispetto dello Stato civile 
riconosciutogli in modo legittimo. A tal fine i giudici richiamano le citate sentenze gemelle della Corte
48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Tuttavia, in questa sede non pu� non farsi cenno alla recente sentenza della 
Corte costituzionale n. 49 del 2015 (26), in cui la Corte ha puntualizzato con 
particolare forza il �predominio assiologico� della Costituzione sulla Cedu. 
Da questo punto di vista i giudici costituzionali hanno rinsaldato quanto 
dagli stessi gi� affermato in termini di rapporto con la CEDU nelle sentenze 
347 e 348 del 2007, nelle quali appunto la Convenzione viene inquadrata come 
norma interposta e quindi di rango sub costituzionale. Anche se � poi la stessa 
Corte costituzionale a dire che non � in discussione che competa ai Giudici 
dare alle disposizioni interne �un significato quanto pi� aderente ad essa (ndr 
Convezione EDU secondo l�interpretazione fattane dalla Corte di Strasburgo) 
(sentenza n. 239 del 2009), a condizione che non si riveli del tutto eccentrico 
rispetto alla lettera della legge (sentenze n. 1 del 2013 e n. 219 del 2008)�, 
ed a ritenere che situazioni di contrasto fra le due fonti in merito di tutela dei 
diritti fondamentali siano ipotesi estreme (27). In queste ipotesi il giudice 
dovr� sollevare questione di costituzionalit� in riferimento alla legge di adattamento, 
perch� � attraverso questa che la norma potenzialmente incostituzionale 
� entrata nel nostro ordinamento giuridico. 
Un altro passaggio della sentenza che deve essere segnalato nell�ambito 
di queste brevi note � quello in cui la Corte affronta la questione dell�efficacia 
da dare alle singole sentenze della Corte di Strasburgo, partendo dal rilievo, 
gi� peraltro evidenziato in questa sede, del non sempre agevole compito del 
giudice di ricavare il principio di diritto enunciato della Corte Edu dal singolo 
caso da questa deciso, essendo la sua una giurisprudenza casistica. 
Secondo la Corte costituzionale nella sentenza citata �I canoni dell�interpretazione 
costituzionalmente e convenzionalmente orientata debbono infatti trovare 
applicazione anche nei confronti delle sentenze della Corte EDU, quando di 
esse, anche per le ragioni che si diranno, non si � in grado di cogliere con immediatezza 
l�effettivo principio di diritto che il giudice di Strasburgo ha inteso affermare 
per risolvere il caso concreto (sentenza n. 236 del 2011)�, pertanto secondo 
Edu per affermare che la necessit� di rispettare l�art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del minore e 
quella di rispettare l�art. 8 Cedu (come specificato dalle due citate decisioni), con riferimento allo status 
di genitore acquisito all�estero dal Lebenspartner del partner biologico, diviene prevalente se quel bambino 
nasce dal progetto di vita dei due partner, � geneticamente connesso a uno di essi e non alla madre 
surrogata, e soprattutto se questa lo abbia consegnato e non se ne occupi. 
Altro intervento da segnalare � quello della Corte di cassazione francese, che con la sentenza n. 219/2015 
(3 luglio 2015) ha stabilito che i bambini nati da maternit� surrogata all�estero hanno il diritto alla trascrizione 
del certificato di nascita formatosi conformemente alle previsioni di legge dello Stato di nascita, su 
https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_ 22/619_3_32230.html. 
(26) http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2015&numero=49. 
(27) �Il pi� delle volte, l�auspicabile convergenza degli operatori giuridici e delle Corti costituzionali 
e internazionali verso approcci condivisi, quanto alla tutela dei diritti inviolabili dell�uomo, offrir� 
una soluzione del caso concreto capace di conciliare i principi desumibili da entrambe queste 
fonti. Ma, nelle ipotesi estreme in cui tale via appaia sbarrata, � fuor di dubbio che il giudice debba obbedienza 
anzitutto alla Carta repubblicana�.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 49 
la Corte �a fronte di una pluralit� di significati potenzialmente compatibili con il 
significante, l�interprete � tenuto a collocare la singola pronuncia nel flusso continuo 
della giurisprudenza europea, per ricavarne un senso che possa conciliarsi 
con quest�ultima, e che, comunque, non sia di pregiudizio per la Costituzione�. 
In sostanza, quindi i giudici interni dovrebbero dare alle sentenze della 
Cedu un�interpretazione prima convenzionalmente poi costituzionalmente 
conforme (28). Che sia per� compito della Corte costituzionale modulare gli 
effetti delle sentenze della Corte di Strasburgo (29) non � per� un dato cosi 
pacifico, cos� come non lo � la CEDU, in quanto fonte subcostituzionale, �si 
presti e debba sempre prestarsi, in ambito interno, ad interpretazione costituzionalmente 
conforme� (30), essendo la Corte di Strasburgo non solo l�unica 
competente a fornire definizione delle norme CEDU, che �vivono� nell'interpretazione 
esclusiva datane dalla Corte di Strasburgo - come riconosciuto peraltro 
dagli stessi giudici costituzionali - ma anche forse l�unica in grado di 
indicare una scala di efficacia alle proprie pronunce (31). 
Peraltro non � la prima volta anche sotto questo punto di vista che la Corte 
costituzionale, sebbene pi� velatamente, si esprime in tal senso. Nella sentenza 
n. 303 del 2011 (32), richiamata nella sentenza n. 49 del 2015, si legge, infatti 
�se questa Corte non pu� prescindere dall�interpretazione della Corte di Strasburgo 
di una disposizione della CEDU, essa pu�, nondimeno, interpretarla 
a sua volta�, sia pure �beninteso nel rispetto sostanziale della giurisprudenza 
europea formatasi al riguardo�, ma �con un margine di apprezzamento e di 
adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarit� dell�ordinamento 
giuridico in cui la norma convenzionale � destinata a inserirsi� (33). 
(28) La stessa distinzione netta fra le due interpretazioni fatta dalla Corte � opinabile. 
(29) �La Corte sembra tracciare un ideale manuale di istruzioni per l�uso della giurisprudenza 
Cedu, ormai articolato in parecchi capitoli�, D. TEGA, La sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 
2015 sulla confisca: il predominio assiologico della Costituzione sulla Cedu, in www.forumcostituzionale.it. 
(30) A. RUGGERI, Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito 
interno. A prima lettura di Corte cost. n. 49 del 2015, in www.penalecontemporaneo.it. 
(31) �Vincolante per la Corte � ritenuto ogni suo precedente, se pertinente al caso da decidere�, V. 
ZAGREBELSKY, Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 
Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, in AIC, Osservatorio costituzionale, maggio 2015, 
www.osservatorioaic.it/download/.../zagrebelsky-22015-.pdf., secondo l�autore �Non � dunque utile tentare 
di codificare gli indici secondo i quali pesare la forza dei precedenti o la loro debolezza, ai fini della definizione 
del contenuto dell�obbligo assunto dallo Stato con la ratifica della Convenzione e ai fini dell�art.117 
Cost. Utile ed anzi indispensabile � valutare la pertinenza del precedente rispetto al caso da decidere�. 
(32) http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2011&numero=303. 
(33) Passaggio gi� anticipato nella sentenza n. 236 del 2011, http://www.cortecostituzionale.it/ 
actionSchedaPronuncia.do?anno=2011&numero=236. Per una commento della sentenza n. 303/2011, 
si rinvia a A. BONOMI, Brevi note sul rapporto fra l�obbligo di conformarsi alla giurisprudenza della Corte 
di Strasburgo e l�art. 101, c. 2 Cost. (... prendendo spunto da un certo mutamento di orientamento che 
sembra manifestarsi nella sentenza n. 303 del 2011 Corte cost.), consultabile su 
http://www.giurcost.org/studi/Bonomi.pdf. Sulla sentenza n. 49 del 2015 e in particolare sull�accoglimento 
positivo del cd. diritto vivente europeo, si veda anche M. BIGNAMI, Le gemelle crescono in salute: la confisca 
urbanistica tra Costituzione, CEDU e diritto vivente, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 30 marzo 2015.
50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Pur condividendo l�opportunit� di ammonire i giudici comuni ad evitare 
letture superficiali della giurisprudenza europea, il ragionamento della Corte 
sembra muoversi lungo la linea di affermazioni di principio, di sistema che 
desta qualche preoccupazione se inquadrato come impostazione metodologica 
finalizzata quasi �a porre argini solidi all�avanzata della normativa (e, a conti 
fatti, della giurisprudenza) convenzionale in ambito interno� (34), dando cos� 
l�impressione, come � stato evidenziato, che la Corte fatichi in realt� �ad ammettere 
che, in una circostanza data ed in relazione a certi interessi in gioco, 
ab extra possa venire una tutela ancora pi� avanzata di quella che pu� aversi 
in ambito interno, specie dietro indicazione data dalla stessa Corte� (35). 
Senza soffermarsi ulteriormente in questa sede sull�argomento, si concludono 
queste brevi osservazioni auspicando un ritorno della Corte Costituzionale 
sui binari di un virtuoso dialogo fra le Corti, di un confronto costruttivo, in vista 
della promozione dell�uniformit� di tutela dei diritti fondamentali e della garanzia 
del loro livello minimo comune, obiettivi a cui certo non possono giovare 
posizioni di �nazionalismo costituzionale esasperato� (36). 
European Court of human rights, Second Section, judgment 27 january 2015, application 
no. 25358/12 - President I.�l Karaka., Judges Guido Raimondi, Andr�s Saj�, Neboj.a 
Vu.ini., Helen Keller, Egidijus K.ris, Robert Spano - Case of Paradiso and Campanelli v. 
Italy (*). 
PROCEDURE 
1. The case originated in an application (no. 25358/12) against the Italian Republic lodged 
with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights 
and Fundamental Freedoms (�the Convention�) by two Italian nationals, Ms Donatina Paradiso 
and Mr Giovanni Campanelli (�the applicants�), on 27 April 2012. The applicants also 
lodged an application on behalf of the child who, according to the birth certificate issued by 
the Russian authorities on 1 March 2011, was their son, born on 27 February 2011, and was 
named Teodoro Campanelli. 
2. The applicants were represented by Mr K. Svitnev, a lawyer practicing in Moscow 
and employed by the company Rosjurconsulting. The Italian Government (�the Government�) 
were represented by their Agent, Ms E. Spatafora. 
3. The applicants alleged, in particular, that the refusal to enter the particulars of the 
child�s birth certificate in the Italian register of births, marriages and deaths, and the underage 
child�s removal, were incompatible with Article 8 of the Convention. 
4. On 9 May 2012 the application was communicated to the Government. The respon- 
(34) A. RUGGERI cit. 
(35) A. RUGGERI cit. 
(36) A. RUGGERI, cit., si vedano anche le considerazioni sulla necessit� di operare in �un sistema 
collettivo europeo di tutela dei diritti umani� di V. ZAGREBELSKY, cit. 
(*) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-150770#{%22display%22:[%220%22],%22
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 51 
dent Government and the applicants each filed written observations. On 20 February 2014 an 
additional question was submitted to the parties on whether there existed an effective remedy 
to challenge the Campobasso Court of Appeal�s decision of 13 April 2013 confirming the refusal 
to transcribe the birth certificate, and to challenge the Campobasso Youth Court�s decision 
of 5 June 2013 finding that the applicants no longer had standing to take part in the 
proceedings. The Government were invited to submit the relevant case-law concerning the 
effectiveness of any alleged remedies. 
THE FACTS 
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 
5. The applicants were born in 1967 and 1955 respectively and live in Colletorto. 
6. The applicants are a married couple. In the application form, they indicated that, after 
unsuccessful attempts at in vitro fertilisation, they decided to resort to gestational surrogacy 
in order to become parents. To that end, they contacted a Moscow-based clinic which specialised 
in assisted reproduction technology. They entered into a gestational surrogacy agreement 
with the company Rosjurconsulting. After a successful in vitro fertilisation on 19 May 2010, 
two embryos �belonging to them� were implanted in the womb of a surrogate mother on 19 
June 2010. There was no genetic link between this woman and the embryos. 
7. The baby was born on 27 February 2011. The surrogate mother gave her written consent 
to the child being registered as the applicants� son. Her written declaration, dated the 
same day, and read aloud at the hospital in the presence of her doctor, the head doctor and the 
head of the (hospital) department, is worded as follows (English translation of the original 
Russian version): 
�I, the undersigned... gave birth to a boy in the ... maternity hospital in Moscow. The child�s 
parents are an Italian married couple, Giovanni Campanelli, born on ... and Donatina Paradiso, 
born on..., who expressed in writing their wish to have their embryos implanted in my womb. 
On the basis of the foregoing and in accordance with section 16(5) of the Federal Law on Civil 
Status and Article 51 (4) of the Family Code, I hereby give my consent for the above couple�s 
entry in the birth record and the birth certificate as parents of the child to whom I gave birth...� 
This statement, in the Italian translation appended to the original, reads as follows (in 
English): 
�I, the undersigned... gave birth to a boy in the ... maternity hospital in Moscow. The child�s genetic 
parents are an Italian married couple, Giovanni Campanelli, born on ... and Donatina Paradiso, born 
on..., who expressed in writing their wish to have their embryos implanted in my womb. 
On the basis of the foregoing and in accordance with section 16(5) of the Federal Law on Civil 
Status and Article 51 (4) of the Family Code, I hereby give my consent for the above couple�s 
entry in the birth record and the birth certificate as parents of the child to whom I gave birth...� 
8. On 10 March 2011, in accordance with Russian law, the applicants were registered 
as the baby�s parents. The Russian birth certificate, which contained no reference to the gestational 
surrogacy, was certified in accordance with the provisions of the Hague Convention 
of 5 October 1961 (hereafter, �the Hague Convention�) Abolishing the Requirement of Legalisation 
for Foreign Public Documents. 
9. On 29 April 2011 the first applicant went to the Italian Consulate in Moscow to obtain 
the documents that would allow the baby to leave for Italy with her. The applicant answered 
questions and submitted the paperwork concerning the child�s birth. The Italian Consulate issued 
the documents enabling the boy to leave for Italy with the first applicant.
52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
10. On 30 April 2011 the first applicant and the child arrived in Italy. A few days later 
the second applicant contacted the Colletorto municipality, requesting that the particulars of 
the birth certificate be entered in the register. 
11. In a note of 2 May 2011 - which is not included in the Court�s case file � the Italian 
Consulate in Moscow indicated to the Campobasso Youth Court, the Ministry of Foreign Affairs 
and the Colletorto Prefecture and municipality that the paperwork in respect of the child�s 
birth contained false information. 
12. On 5 May 2011 the applicants were placed under formal investigation for �altering 
civil status� within the meaning of Article 567 of the Criminal Code and forgery within the 
meaning of Articles 489 and 479 of the Criminal Code; and also for breaching section 72 of 
the Adoption Act (Law no. 183/1984), since they had brought the child into the country in breach 
of the law and had circumvented the condition set out in the adoption authorisation obtained 
by them on 7 December 2006, which prohibited them from adopting such a young child. 
13. On 5 May 2011 the State Counsel�s Office attached to the Campobasso Youth Court 
asked that proceedings to free the child for adoption be opened, since the child ought to be 
considered, for legal purposes, as having been abandoned. On the same date the Youth Court 
appointed a guardian ad litem (curatore special) within the meaning of section 8 of Law no. 
184/1983 and opened proceedings to free the child for adoption. On 16 May 2011 the State 
Counsel asked for a court-appointed adviser (curatore) to be named within the meaning of 
sections 8 and 10 of Law no. 184/83. A court-appointed adviser was named. It appears from 
the case file that the applicants protested against the measures in respect of the child and had 
asked to be able to adopt him. 
14. On 25 May 2011 the first applicant, assisted by a lawyer of her own choosing, was 
questioned by the Larino carabinieri. She stated that she had travelled to Russia alone in September 
2008, carrying with her seminal fluid that had previously been collected from her husband. 
She had concluded a contract with the company Rosjurconsulting, which had 
undertaken to find a surrogate mother willing to have implanted in her womb genetic material 
from the first applicant and her husband, through the Vitanova Clinic in Moscow. This practice 
was perfectly legal in Russia, and made it possible to obtain a birth certificate which identified 
the applicants as parents. In June/July 2010 the first applicant had been contacted by the Russian 
company, which stated that a surrogate mother had been found and had agreed to the medical 
procedure. On 10 March 2011 the first applicant had travelled to Moscow. In April 2011, 
with a birth certificate issued on 10 March 2011 by the Russian authorities, she had gone to 
the Italian Consulate in Moscow to obtain the documents that would enable the child to leave 
Russia and travel to Italy. The birth certificate showed the applicants� names and identified 
them as the parents. 
15. On 27 June 2011 the applicants were heard by the Youth Court. The first applicant 
stated that, after eight unsuccessful attempts at in vitro fertilisation, which had endangered 
her health, she had resorted to the Russian clinic, since it had been possible in Russia to use 
ova from a donor, which were subsequently implanted in the surrogate mother�s womb. 
16. At the same time, the child�s court-appointed adviser asked the court to suspend the 
applicants� parental responsibility within the meaning of section 10 � 3 of Law no. 184/1983. 
17. On 7 July 2011 the court ordered that DNA testing be carried out in order to establish 
whether the second applicant was the child�s biological father. 
18. On 11 July 2011 the Ministry of the Interior asked the Registry Office to refuse to 
enter the particulars of the birth certificate in the civil-status register.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 53 
19. On 1 August 2011 the second applicant and the child underwent DNA testing. The 
result of those tests showed that there was no genetic link between them. 
20. On 4 August 2011 the Registry Office refused to register the birth certificate. The 
applicants lodged an appeal with the Larino Court against this refusal. The State Counsel�s 
Office asked the court to give the child a new identity and to issue a new birth certificate. 
21. The Larino Court having ruled on 29 September 2011 that it did not have jurisdiction, 
the proceedings resumed before the Campobasso Court of Appeal. The applicants demanded 
that the particulars of the Russian birth certificate be entered in the Italian register. 
22. On 20 October 2011, on the basis of the genetic testing and the submissions of the 
parties, including those of the child�s court-appointed adviser, the Youth Court decided to remove 
the child from the applicants. This decision was immediately enforceable. In reaching 
its decision, the court took account of the following factors: the first applicant had stated that 
she was not the genetic mother; the ova came from an unknown woman; the DNA test carried 
out on the second applicant and the child had shown that there was no genetic link between 
them; the applicants had paid a large sum of money (49,000 euros (EUR)); contrary to his allegations, 
there was nothing to prove that the second applicant�s genetic material had indeed 
been transported to Russia. The only thing that was certain in this story was the identity of the 
surrogate mother, who was not the biological mother and who had relinquished the child just 
after his birth. The biological parents remained unknown. That being the case, the situation 
was not one of subrogated maternity, since the child had no biological link with the applicants. 
The latter were steeped in illegality: they had brought a child into Italy by passing him off as 
their son. In so doing, they had, in the first place, breached the provisions on international adoption 
(Law no. 184 of 4 May 1983), section 72 of which made such breaches a criminal offence, 
the assessment of which was not, however, a matter for the youth court. Secondly, the agreement 
entered into by the applicants with the company Rosjurconsulting was contrary to the 
Medically Assisted Reproduction Act (Law no. 40 of 19 February 2004), section 4 of which 
prohibited heterologous assisted fertilisation. This illegal situation had to be brought to an end, 
and the only way to do so was to remove the child from the applicants. The child would admittedly 
suffer harm as a consequence of the separation but, given the short period spent with the 
applicants and his young age, the child would be able to surmount this. Steps would be taken 
immediately to find a couple of adoptive parents. In addition, given that the applicants had preferred 
to circumvent the adoption legislation, notwithstanding the authorisation they had received, 
it could be thought that the child resulted from a narcissistic desire on the part of the 
couple or indeed that he was intended to resolve problems in their relationship. In consequence, 
the court cast doubt on whether they were genuinely capable of providing emotional and educational 
support. As the child had neither a biological family nor his surrogate mother, since 
she had relinquished him, the court considered that the Italian legislation on adoption was applicable 
to this case (within the meaning of section 37bis of Law no. 184/1983), entrusted the 
child to the social services and appointed a guardian (tutore) for his defence. 
23. The child was placed in a children�s home (casa famiglia) in a locality that was unknown 
to the applicants. They were forbidden from having contact with the child. 
24. The applicants lodged an appeal (reclamo) with the Campobasso Court of Appeal. 
They argued, inter alia, that the Italian courts could not call into question the birth certificate. 
They further requested that no measures be taken concerning the child while the criminal proceedings 
brought against them and the proceedings challenging the refusal to enter the birth 
certificate in the Italian register were pending.
54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
25. By a decision of 28 February 2012, the Campobasso Court of Appeal dismissed the 
appeal. It transpires from this decision, among other points, that section 33 of Law no. 218/95 
(Private International Law Act) did not prevent the Italian courts from refusing to comply with 
certified information from a foreign State. There was no issue of lack of jurisdiction, since section 
37bis of the International Adoption Act (Law no. 184/1983) provided that Italian law was 
applicable if the alien minor had been abandoned, and that was the situation in this case. Moreover, 
it was unnecessary to await the outcome of the criminal proceedings, since the applicants� 
criminal liability was irrelevant. On the contrary, it was necessary to take an urgent 
measure in respect of the child, in order to put an end to the illegal situation in which the applicants 
existed. It was not possible to lodge an appeal on points of law against this decision. 
26. It appears from a memorandum dated 22 May 2012, sent by the youth court to the 
Ministry of Justice, that the child had not yet been declared available for adoption, since the 
proceedings with regard to the transcription of the child�s birth certificate were pending before 
the Campobasso Court of Appeal. 
27. In the meantime, on 30 October 2011 the State Counsel attached to the Larino Court 
had ordered the interim attachment of the Russian birth certificate, on the ground that it was an 
essential piece of evidence. It appeared from the case file that not only had the applicants probably 
committed the offences with which they were charged, but that they had attempted to conceal 
them. Among other things, they had stated that they were the biological parents, and had 
corrected their versions of the events over time as those versions had been proved inaccurate. 
28. The applicants appealed against the interim attachment order. 
29. By a decision of 20 November 2012, the Campobasso Court dismissed the applicants� 
appeal. The decision indicates that there existed serious suspicions that the offences in 
question had been committed. In particular, the first applicant had put about a rumour that 
she was pregnant; she had gone to the Consulate and implied that she was the natural mother; 
she had then admitted that the child had been born to a surrogate mother; she had stated to 
the carabinieri on 25 May 2011 that the second applicant was the biological father, although 
the DNA tests had disproved this, and had therefore made false statements; she had been very 
vague as to the identity of the genetic mother; the documents concerning the surrogate motherhood 
stated that the two applicants had been seen by the Russian doctors, which did not 
accord with the fact that the second applicant had not been in Russia; the documents about 
the birth did not have a precise date. All that was known was that the child had been born and 
that he had been handed over to the first applicant against payment of almost EUR 50,000. 
Accordingly, the hypothesis that the applicants had conducted themselves illegally with a 
view to having the particulars of the birth certificate entered in the register of births, marriages 
and deaths and to circumventing the Italian legislation appeared sound. 
30. In November 2012 the decision regarding the interim attachment was transmitted to the 
youth court by State Counsel, since it had the following implications. The charges under section 
72 of Law no. 184/1983 deprived the applicants of the possibility of fostering (affido) the child 
and of adopting him or other minors. There was therefore no other solution but to proceed with 
the adoption procedure for the child. The temporary placement with a foster family had been requested 
by virtue of sections 8 and 10 of Law no. 184/83. The State Counsel repeated his request 
and emphasised that the child had been removed more than a year previously, and that he had since 
been living in a children�s home (casa famiglia), where he had developed meaningful relationships 
with the persons responsible for looking after him. Thus, the child had not yet found a replacement 
family environment for the home that had been illegally provided by those who had brought him
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 55 
to Italy. He seemed destined for yet another separation, even more painful than that from the mother 
who had given birth to him and from the woman who was claiming to be his mother. 
31. It appears from the file that the child was placed in a foster family on 26 January 2013. 
32. In March 2013, at the guardian�s request, an expert examination was carried out to 
determine the child�s age. It found that the child was probably aged 30 months, with a margin 
of error of three months. 
33. In addition, at the beginning of April 2013 the guardian asked the juvenile court to 
give the child a formal identity, so that he could be registered for school without difficulty. He 
stated that the child had been placed in a family on 26 January 2013, but that he did not have 
an official identity. This �lack of existence� had a significant impact on administrative matters: 
it was unclear under what name the child was to be registered for school, for vaccination records, 
or for residence. Admittedly, this situation corresponded to the aim of preventing the 
original family, that is, the applicants, from discovering the child�s whereabouts, for his own 
protection. However, a temporary formal identity would enable the secrecy surrounding the 
child�s real identity to be maintained, while simultaneously enabling him to have access to public 
services; for the time being, he was entitled only to use emergency medical services. 
34. By an immediately enforceable decision of 3 April 2013, the Campobasso Court of 
Appeal ruled in respect of the birth certificate and on whether an order should be made for it 
to be entered in the register of births, marriages and deaths (within the meaning of Article 95 
of Presidential Decree (�DPR�) no. 396/00). It dismissed the objection raised by the guardian 
to the effect that the applicants did not have standing before the court; it acknowledged that 
the applicants had capacity to act in legal proceedings, in so far as they were indicated as the 
�parents� in the birth certificate that they wished to have transcribed. However, it was clear 
that the applicants were not the biological parents. There had not therefore been a gestational 
surrogacy, although the applicants had referred in their pleadings to heterologous artificial 
fertilisation; the parties agreed that the Russian legislation presupposed a biological link between 
the child and at least one of the potential parents before the term surrogate motherhood 
could be used. The birth certificate was therefore fraudulent (ideologicamente falso). Further, 
given that there was nothing to show that the child had Russian citizenship, the applicants� 
argument that Italian law was inapplicable ran counter to section 33 of Law no. 218/95, which 
stated that the legal parent-child relationship was determined by the national law governing 
the child at the time of his or her birth. In addition, it was contrary to public order to enter the 
particulars of the disputed birth certificate in the register of births, marriages and deaths, since 
it was fraudulent. The applicants had pleaded their good faith, alleging that they were unable 
to explain why the second applicant�s seminal fluid had not been used in the Russian clinic; 
however, this did not alter the situation, and did not rectify the fact that the second applicant 
was not the biological father. In conclusion, it was legitimate to refuse to enter the particulars 
of the Russian birth certificate in the register of births, marriages and deaths, and to grant the 
State Council�s request that a new birth certificate be issued. The court therefore ordered that 
a new birth certificate be issued, indicating that the child was the son of persons unknown, 
born in Moscow on 27 February 2011, and that he be given a new name (determined within 
the meaning of DPR no. 396/00). 
35. The proceedings relating to the child�s adoption were resumed before the Youth 
Court. The applicants confirmed their opposition to the child�s placement with third persons. 
The guardian asked the court to rule that the applicants no longer had locus standi. The State 
Council asked the court not to rule on its request to declare that the child was available for
56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
adoption using the child�s original name, on the ground that, in the meantime, he had opened 
a second set of proceedings requesting that the child be declared available for adoption using 
his new identity as a child of unknown parents. On 5 June 2013, in the light of the material in 
the file, the Youth Court held that the applicants no longer had capacity to act in the adoption 
proceedings brought by them, given that they were neither the child�s parents nor members 
of his family, within the meaning of section 10 of Law no. 184/1983. The court stated that it 
would decide on the question of the child�s adoption in the context of the other adoption proceedings, 
referred to by State Council. 
II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE 
A. Private International Law Act 
36. Under section 33 of the Private International Law Act 1995 (Law no. 218), the legal 
parent-child relationship is determined by the national law governing the child at the time of 
his or her birth. 
B. Simplification of Civil Status Act 
37. Presidential Decree no. 396 of 3 November 2000 (Simplification of Civil Status 
Act) provides that declarations of birth concerning Italian nationals which have been drawn 
up abroad must be transmitted to the consular authorities (section 15). The consular authorities 
transmit a copy of the documents, for the purpose of their entry in the register, to the civil 
status registrars of the municipality in which the individual concerned intends to take up residence 
(section 17). Documents drawn up abroad cannot be entered in the register of births, 
marriages and deaths if they are contrary to public order (section 18). In order to have full 
legal force in Italy, foreign decisions (provvedimenti) in respect of persons� capacity or the 
existence of family relationships... must not be contrary to public order (section 65). 
C. Medically Assisted Reproduction Act 
38. Section 4 of Law no. 40 of 19 February 2004 (the Medically Assisted Reproduction 
Act) prohibited the use of medically assisted reproduction. Breach of this provision entailed 
a financial penalty ranging from EUR 300,000 to EUR 600,000. 
By a judgment of 9 April 2014, the Constitutional Court declared those provisions unconstitutional. 
D. The relevant provisions in respect of adoption 
39. The provisions concerning the procedure for adoption are set out in Law no. 184/1983. 
Section 2 provides that a minor who has temporarily been deprived of a satisfactory family 
environment may be placed with another family, if possible including other minors, or 
with a single person, or with a family type community, for the purposes of providing him or 
her with support, an upbringing and education. If it is not possible to provide him with a satisfactory 
family environment, a minor may be placed in a public or private children�s home, 
preferably in the area in which he has been living. 
Section 5 provides that the family or person with whom the minor has been placed must 
provide him or her with support, an upbringing and education... based on instructions from 
the guardian and in compliance with the judicial authority�s directions. In any event, the foster 
family exercises parental responsibility with regard to relations with the school and the national 
health service. The foster family must be heard in the proceedings on placement and 
the proceedings for a freeing for adoption order. 
Furthermore, section 7 provides that minors who have been declared available for adoption 
may be adopted.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 57 
Section 8 provides that �the Youth Court may, even of its own motion, declare ... a minor 
available for adoption if he or she has been abandoned in the sense of being deprived of all emotional 
or material support from the parents or the members of his or her family responsible for 
providing such support (other than in temporary cases of force majeure)�. Section 8 continues: 
�A minor shall continue to be considered abandoned ... even if he or she is in a children�s home 
or has been placed in a foster home.� Lastly, section 8 provides that a case of force majeure shall 
be deemed to have ceased where the parents or other members of the minor�s family responsible 
for providing support refuse assistance from the authorities and the court considers their refusal 
unjustified. The fact that a minor has been abandoned may be reported to the authorities by any 
member of the public or noted by a court of its own motion. Furthermore, any public official 
and any member of the minor�s family who is aware that a child has been abandoned must report 
the situation to the authorities. Children�s homes must keep the judicial authorities regularly informed 
of the situation of minors whom they take into their care (section 9). 
Section 10 then provides that, pending a minor�s placement in a foster home before 
adoption, the court may order any temporary measure which is in the minor�s interests, including, 
if necessary, the suspension of parental responsibility. 
Sections 11 to 14 provide that enquiries shall be made so as to clarify the minor�s situation 
and determine whether he or she has been abandoned. In particular, section 11 provides 
that where, in the course of these enquiries, it transpires that the child does not have contact 
with any member of his or her family up to the fourth degree, the court may issue a declaration 
that he or she if available for adoption, unless an adoption application has been made within 
the meaning of section 44. 
If, at the end of the procedure provided for in the above sections, the minor is still abandoned 
within the meaning of section 8, the Youth Court shall declare him or her available for 
adoption if: (a) the parents or other members of the family have not appeared in the course of 
the proceedings; (b) it is clear from interviews with them that they are still failing to provide 
the child with emotional and material support and are unable or unwilling to remedy the situation; 
and (c) measures ordered under section 12 have not been implemented through the 
parents� fault (section 15). Section 15 also provides that a declaration that a minor is available 
for adoption shall be made in a reasoned decision of the Youth Court sitting in chambers, after 
it has heard State Counsel, the representative of the children�s home in which the minor has 
been placed or any foster parent, the guardian, and the minor if aged over twelve or, if under 
twelve, where necessary. 
Section 17 provides that an objection to a decision declaring a child available for adoption 
must be lodged within thirty days of the date of notification to the requesting party. 
Under section 19 parental responsibility is suspended while a minor is available for adoption. 
Lastly, section 20 provides that a minor shall no longer be available for adoption once 
he has been adopted or has come of age. Moreover, a declaration that a child is available for 
adoption may be annulled, either by the court of its own motion or at the request of the parents 
or State Counsel�s Office, if the conditions laid down in section 8 have in the meantime ceased 
to apply. However, if the minor has been placed with a family with a view to adoption (affidamento 
preadottivo) within the meaning of sections 22�24, the declaration that he or she is 
available for adoption cannot be annulled. 
Section 44 provides for certain cases of special adoption: adoption is possible for minors 
who have not yet been declared available for adoption. In particular, section 44 (d) provides 
for adoption when it is impossible to place the child [in alternative care] pending adoption.
58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
40. Section 37bis of this law provides that Italian law applies to foreign minors who 
are in Italy with regard to adoption, placement and urgent measures. 
Within the meaning of section 72 of the International Adoption Act, any person who 
brings into the territory of the State a foreign minor in violation of the provisions of the said 
law, in order to obtain money or other benefits, and in order that the minor be entrusted permanently 
to Italian citizens, is committing a criminal offence punishable by a prison term of 
between one and three years. This sentence is also applicable to those who, in exchange for 
money or other benefits, accept the �placement� of foreign minors on a permanent basis. Conviction 
for this offence entails disqualification from fostering children on placement (affidi) 
and from becoming a guardian. 
E. Appeal on points of law/ under Article 111 of the Constitution 
41. Under Article 111 � 7 of the Italian Constitution, appeals to the Court of Cassation 
to allege violations of the law are always admissible against judgments or measures affecting 
personal freedom. The Court of Cassation extended the scope of this remedy to civil proceedings 
where the decision to be challenged has a substantial impact on situations (decisoria) 
and it cannot be varied or revoked by the same judge/court which delivered it (definitiva). 
Decisions concerning urgent measures with regard to an abandoned child, taken by the 
youth court on the basis of section 10 of the Adoption Act (Articles 330 et seq. of the Civil 
Code, Article 742 of the Code of Civil Procedure) may be varied and/or revoked. They may 
be the subject of a complaint before the court of appeal. No appeal on points of law can be 
made in respect of decisions that can be varied and revoked at any time (Court of Cassation, 
Civil Division, Sec. I, judgment of 18 October 2012, no. 17916). 
III. RELEVANT INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE 
A. The Hague Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign 
Public Documents 
42. The Hague Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public 
Documents was concluded on 5 October 1961. It applies to public documents � as defined 
in Article 1 � which have been drawn up in the territory of one Contracting State and which 
have to be produced in the territory of another Contracting State. 
Article 2 
�Each Contracting State shall exempt from legalisation documents to which the present Convention 
applies and which have to be produced in its territory. For the purposes of the present Convention, 
legalisation means only the formality by which the diplomatic or consular agents of the 
country in which the document has to be produced certify the authenticity of the signature, the 
capacity in which the person signing the document has acted and, where appropriate, the identity 
of the seal or stamp which it bears.� 
Article 3 
�The only formality that may be required in order to certify the authenticity of the signature, the 
capacity in which the person signing the document has acted and, where appropriate, the identity 
of the seal or stamp which it bears, is the addition of the certificate described in Article 4, issued 
by the competent authority of the State from which the document emanates.� 
Article 5 
�The certificate shall be issued at the request of the person who has signed the document or of 
any bearer. When properly filled in, it will certify the authenticity of the signature, the capacity 
in which the person signing the document has acted and, where appropriate, the identity of the 
seal or stamp which the document bears. The signature, seal and stamp on the certificate are 
exempt from all certification.�
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 59 
The explanatory report on this Convention indicates that the certificate does not attest 
to the truthfulness of the content of the original document. This limitation on the legal effects 
deriving from the Hague Convention is intended to preserve the right of the signatory States 
to apply their own choice-of-law rules when they are required to determine the probatory 
force to be attached to the content of the certified document. 
B. The relevant provisions of Russian law 
43. Section 55 of the Basic Law on the Protection of Citizens� Health includes surrogate 
motherhood among the techniques for assisted reproduction. Both married and unmarried 
couples may have access to this type of technique, as may single persons. Surrogate motherhood 
is the fact of bearing and handing over a child on the basis of a contract concluded between 
the surrogate mother and the �potential� parents. The surrogate mother must be aged 
between 20 and 35, have already borne a healthy child and have given her written consent to 
the procedure, which may only be carried out in authorised clinics. Ministry of Health Decree 
no. 67 (2003) governs the procedures and conditions. 
If the relevant provisions have been complied with, the outcome of the surrogate motherhood 
is that a married couple is recognised as the parent couple of a child born to a surrogate 
mother. The latter must give her written consent in order for the couple to be recognised 
as parents (Article 51 � 4 of the Family Code of 29 December 1995). 
C. Principles adopted by the Ad Hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical 
Sciences of the Council of Europe 
44. The Council of Europe Ad Hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical 
Sciences (CAHBI), which preceded the present Steering Committee on Bioethics, published 
in 1989 a series of Principles. Principle 15, on �Surrogate Motherhood�, is worded as follows:
�1. No physician or establishment may use the techniques of artificial procreation for the conception 
of a child carried by a surrogate mother. 
2. Any contract or agreement between [the] surrogate mother and the person or couple for whom 
she carried the child shall be unenforceable. 
3. Any action by an intermediary for the benefit of persons concerned with surrogate motherhood 
as well as any advertising relating thereto shall be prohibited. 
4. However, States may, in exceptional cases fixed by their national law, provide, while duly 
respecting paragraph 2 of this principle, that a physician or an establishment may proceed to the 
fertilisation of a surrogate mother by artificial procreation techniques, provided that: 
a. the surrogate mother obtains no material benefit from the operation; 
b. the surrogate mother has the choice at birth of keeping the child.� 
THE LAW 
I. ALLEGED VIOLATIONS, RAISED ON BEHALF OF THE CHILD 
45. The applicants complained on behalf of the child that it had been impossible to obtain 
recognition of the legal parent-child relationship established abroad and about the removal 
and placement measures decided by the Italian courts. They alleged that there had been a violation 
of Articles 6, 8 and 14 of the Convention, and also of the Hague Convention and of the 
Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989. 
46. According to the Government, the applicants could not represent the child before 
the Court, on the ground that he was already represented at domestic level by a guardian who 
had intervened in the proceedings before the domestic courts. Appointed on 20 October 2011 
by the Campobasso Youth Court and confirmed by the Campobasso Court of Appeal on 21
60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
February 2012, the guardian represented the child and administered his property. In conclusion, 
the part of the application lodged on behalf of the child by the applicants, who were defending 
their own interests and not those of the child, was incompatible ratione personae. 
47. The applicants contested the Government�s submission. 
48. The Court reiterates that it is necessary to avoid a restrictive and purely technical 
approach with regard to the representation of children before the Convention institutions; in 
particular, consideration must be given to the links between the child in question and his or 
her �representatives�, to the subject-matter and the purpose of the application and to the possibility 
of a conflict of interests (see Moretti and Benedetti v. Italy, no. 16318/07, � 32, 27 
April 2010; see also S.D., D.P., and T. v. the United Kingdom, no. 23714/94, Commission decision 
of 20 May 1996, unpublished). 
49. In the present case, the Court notes at the outset that the applicants have no biological 
ties with the child. Irrespective of the question of whether the birth certificate drawn up 
in Russia had legal effect in Italy, and if so, what effect, the child had been placed under guardianship 
since 20 October 2011 and had been represented by the guardian in the domestic 
proceedings. The proceedings to have the parent-child relationship recognised in Italy were 
unsuccessful and the child has a new identity and a new birth certificate. The applicants were 
also unsuccessful in the proceedings to adopt the child. The procedure to have the child adopted 
by another family is underway and the child has already been placed in a foster family. 
No signed form of authority has been submitted authorising the applicants to represent the 
child�s interests before the Court. This implies that, from a legal point of view, the applicants 
do not have standing to represent the minor�s interests in the context of judicial proceedings. 
50. In those circumstances, the Court considers that the applicants do not have standing 
to act before the Court on behalf of the child (see Moretti and Benedetti, cited above, � 35). 
This part of the application must therefore be dismissed as incompatible ratione personae 
with the Convention�s provisions, in accordance with Article 35 �� 3 and 4 thereof. 
II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION, RAISED BY THE APPLICANTS 
ON THEIR OWN BEHALF 
51. The applicants alleged that the Italian authorities� refusal to register the birth certificate 
issued in Russia and the domestic courts� decisions to remove the child were in breach of 
the Hague Convention of 5 October 1961 and infringed their private and family life as guaranteed 
by Article 8 of the Convention. They also alleged that there had been a violation of Article 
6, on the ground that the proceedings relating to the minor�s removal had not been fair. 
52. The Government contested that argument. 
53. According to settled case-law, a Contracting Party is responsible under Article 1 of 
the Convention for all acts and omissions of its organs regardless of whether the act or omission 
in question was a consequence of domestic law or of the necessity to comply with international 
legal obligations. Article 1 makes no distinction as to the type of rule or measure 
concerned and does not exclude any part of a Contracting Party�s �jurisdiction� from scrutiny 
under the Convention. The Court reiterates that the Convention cannot be interpreted in a vacuum 
but must be interpreted in harmony with the general principles of international law. Account 
should be taken, as indicated in Article 31 � 3 (c) of the Vienna Convention on the Law 
of Treaties of 1969, of �any relevant rules of international law applicable in the relations between 
the parties�, and in particular the rules concerning the international protection of human 
rights (see, inter alia, Nada v. Switzerland [GC], no. 10593/08, �� 168-169, ECHR 2012).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 61 
Thus, although the right to have the particulars of a foreign birth certificate entered in the register 
of births, marriages and deaths is not, as such, included among the rights guaranteed 
by the Convention, the Court will examine the application under the Convention in the context 
of the other relevant international treaties. 
54. The Court, being master of the characterisation to be given in law to the facts of the 
case, considers it appropriate to examine this part of the application solely under Article 8 of 
the Convention, which requires the decision-making process leading to measures of interference 
to be fair and to afford due respect for the interests safeguarded by that Article (see Moretti 
and Benedetti, cited above, � 49; Havelka and Others v. the Czech Republic, no. 23499/06, 
�� 34-35, 21 June 2007; Kutzner v. Germany, no. 46544/99, � 56, ECHR 2002-I; Wallov� 
and Walla v. the Czech Republic, no. 23848/04, � 47, 26 October 2006). The relevant parts of 
Article 8 of the Convention provide: 
�1. Everyone has the right to respect for his... family life... 
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as 
is in accordance with the law and is necessary in a democratic society... for the protection of health 
or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.� 
A. Admissibility 
1. Objection under Article 34 of the Convention 
55. The Government raised a preliminary objection, arguing that the applicants could 
not act before the Court for the purposes of Article 34 of the Convention, since the child had 
been placed under guardianship. 
56. The applicants challenged that submission. 
57. The Court must examine whether the applicants can take part in the proceedings 
and whether they can claim to be victims, within the meaning of Article 34, of the alleged 
violations of the Convention. It notes in this regard that the Italian courts acknowledged the 
applicants� standing to act in the proceedings, given that � according to the Russian birth certificate 
� they were the child�s parents and that, at least initially, the applicants had parental 
responsibility for the child. It follows that the applicants may raise their complaints before 
the Court within the meaning of Article 34 of the Convention. The Government�s objection 
must therefore be dismissed. 
2. Objection of failure to exhaust domestic remedies 
58. The Government observed that the proceedings before the domestic courts were still 
pending. They referred, in particular, to the criminal proceedings brought against the applicants 
and to the proceedings before the Campobasso Youth Court. Having subsequently been invited 
(see paragraph 4 above) to specify whether there existed an effective remedy to challenge the 
Campobasso Court of Appeal�s decision upholding the refusal to enter the particulars of the 
birth certificate in the official register, and whether there existed an effective remedy to challenge 
the youth court�s decision to exclude [the applicants] from the proceedings, the Government 
replied in the affirmative. However, they did not submit any relevant case law. 
59. The applicants rejected the Government�s argument. 
60. The Court reiterates that under Article 35 � 1 it may only deal with a matter after all 
domestic remedies have been exhausted according to the generally recognised rules of international 
law (see Akdivar and Others v. Turkey, 16 September 1996, �� 65-69, Reports of Judgments 
and Decision 1996 IV). It must determine whether the applicants satisfied that condition.
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
61. The Court notes firstly that the criminal proceedings brought against the applicants 
were pending at the time of submission of their application. However, it notes, on the one 
hand, that the civil courts adopted their decisions without waiting for the outcome of those 
proceedings, and, secondly, that the applicants� complaints do not concern the criminal proceedings 
as such. In consequence, the issue of non-exhaustion of domestic remedies does not 
arise on this point and the Court considers that the Government�s preliminary objection is irrelevant 
and must be rejected. 
62. With regard to the proceedings brought by the applicants with a view to having the 
particulars of the child�s birth certificate entered in the register of births, marriage and deaths, 
the Court notes that the applicants did not appeal on points of law against the Campobasso 
Court of Appeal�s decision dismissing their appeal, dated 3 April 2013. The Government have 
confirmed the existence and effectiveness of such an appeal on points of law, without submitting 
relevant case-law. 
Thus, the Court does not have at its disposal decisions delivered by the Court of Cassation 
in similar cases where the matter at stake was also recognition of a foreign document 
which was in breach of domestic law. However, it is satisfied that the situation complained of 
by the applicants ought to have been submitted for assessment by the Court of Cassation, 
which is the national court with jurisdiction to interpret the law. It follows that, on this point, 
the applicants have not satisfied the requirement of exhaustion of domestic remedies. 
The complaint concerning the impossibility of having the particulars of the child�s birth 
certificate entered in the civil status registers must therefore be rejected in accordance with 
Article 35 �� 1 and 4 of the Convention. 
63. With regard to the complaint about the measures to remove the child and place him 
under guardianship, the Court notes that the Campobasso Youth Court�s decision of 20 October 
2011 was challenged before the Campobasso Court of Appeal. That court dismissed the applicants� 
appeal and confirmed the measures on 28 February 2012. Given the non-final nature 
of this type of decision, it was impossible to appeal on points of law (see paragraph 41 above). 
Accordingly, the Court considers that the applicants have exhausted the domestic remedies 
on this point. It notes that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning 
of Article 35 � 3 (a) of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other 
grounds. It must therefore be declared admissible. 
64. As to the Campobasso Youth Court�s decision of 5 June 2013 indicating that the applicants 
could not continue the proceedings concerning the child named Teodoro Campanelli 
since they no longer had standing to act, the Court notes that the applicants did not lodge an 
appeal against that decision before the court of appeal and then before the Court of Cassation. 
However, in view of the circumstances of the present case, the Court has doubts as to the effectiveness 
of those remedies in this case. The relevant decision by the Youth Court was delivered 
about twenty months after the child had been removed. The latter, who was considered 
to have been abandoned in the absence of biological ties to at least one of the applicants, had 
been placed, with a view to his adoption, with a family since at least January 2013. The youth 
court was called up on to rule on the child�s adoption in the context of another set of proceedings, 
which had been opened in the meantime under his new identity, and the applicants were 
unable to take part in those proceedings. In addition, the Government have submitted no decision 
shoeing that in such a case the remedies available would have had a reasonable chance of 
success. The Court therefore considers that, although remedies existed against the Youth Court�s 
decision of 5 April 2013, the applicants were not required to exhaust them (see Akdivar and
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 63 
Others, cited above, �� 66-67, and Scordino v. Italy (dec.), no. 36813/97, ECHR 2003 IV). 
B. Merits 
1. The parties� submissions 
65. The applicants noted that the problem raised by the application did not concern surrogate 
motherhood, or assisted reproduction, or the genetic links between parents and children, 
or, lastly, adoption. The problem in issue was the refusal to recognise a birth certificate delivered 
by the relevant Russian authorities and the Italian authorities� decision to remove the 
child. In spite of the fact that it had been impossible to have the legal parent-child relationship 
recognised, and in spite of the child�s removal, the applicants had parental responsibility for 
him, even if they were not his biological parents, on the basis of the birth certificate issued by 
the relevant authorities. 
The disputed certificate was authentic, as proved by the �apostille� certificate, and, for 
the sake of legal certainty, it ought to have been registered in accordance with the �Apostille� 
Hague Convention, concluded on 5 October 1961. It had been issued in accordance with Russian 
law, under which it was not necessary to have a genetic link in order to establish a parent-
child relationship. The child�s origins had been established by the relevant Russian 
authorities, who had taken account of all of the circumstances of his birth. In this connection, 
the applicants� lawyer submitted an article written by him and published in �Open Access 
Scientific Reports�. This article indicated that the donation of gametes and embryos was permitted 
in Russia, including for commercial purposes. Nor was surrogate motherhood for commercial 
purposes forbidden. It was therefore possible in Russia to purchase gametes from a 
database (IVF clinic�s database); in this way, the gametes purchased by the potential parents 
became �their� gametes, which enabled them to be considered as parents. 
The applicants had never committed offences in Russia. Nor had they committed any 
in Italy. They were free to cross the border and to travel to a place where the legislation allowed 
for heterologous in vitro fertilisation. By claiming, wrongly and without valid grounds, that 
the birth certificate was fraudulent, the Italian authorities had acted unlawfully. The only criterion 
which ought to have guided the Italian authorities in their decision-making was the 
child�s interest, namely that of remaining with the applicants. 
66. The Government submitted that, in issuing the travel documents enabling the child 
to leave for Italy, the Italian Consulate in Moscow had complied with its international obligations. 
However, the certificate (�apostille�) attached to the Russian birth certificate did not 
prevent the Italian authorities from verifying the truthfulness of the contents of the file on the 
child�s birth. Italian law was applicable in this case. Section 18 of DPR no. 396/2000 required 
the Italian authorities to verify whether or not the birth certificate was contrary to domestic 
public policy and therefore whether or not it was fit to be entered in the civil status register. 
The legal parent-child relationship was determined on the basis of section 33 of the Private 
International Law Act. The domestic courts had established the absence of any biological link 
between the applicants and the child. This was therefore a birth certificate with inaccurate 
content. Even supposing that there had been interference with the applicants� right to respect 
for their private and family life, it had been compatible with Article 8 of the Convention, since 
it had been in accordance with the law and corresponded to the aim of protecting the child, 
and was necessary in a democratic society. Given the authorisation to adopt that they had obtained, 
the applicants had been in a position to adopt a child, especially since the bilateral 
agreement concluded between Italy and Russia on 6 November 2008 had opened the way for
64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
781 legal adoptions in 2011 alone. Lastly, the Government noted that there was no European 
consensus in the area of gestational surrogacy. 
2. The Court�s assessment 
(a) Applicability of Article 8 of the Convention 
67. In accordance with its previous case-law, the Court notes that the existence or nonexistence 
of family life is essentially a question of fact depending upon the real existence in 
practice of close personal ties (see Marckx v. Belgium, 13 June 1979, � 31, Series A no. 31, and 
K. and T. v. Finland [GC], no. 25702/94, � 150, ECHR 2001 VII). The notion of �family� in 
Article 8 is not confined solely to marriage-based relationships and may encompass other de 
facto �family ties� where the parties are living together outside marriage and a relationship has 
sufficient constancy (see Kroon and Others v. the Netherlands, 27 October 1994, � 30, Series 
A no. 297-C; Johnston and Others v. Ireland, 18 December 1986, � 55, Series A no. 112; Keegan 
v. Ireland, 26 May 1994, � 44, Series A no. 290; and X, Y and Z v. the United Kingdom, 22 
April 1997, � 36, Reports 1997 II). Moreover, the provisions of Article 8 do not guarantee 
either the right to found a family or the right to adopt (see E.B. v. France [GC], no. 43546/02, 
� 41, 22 January 2008). The right to respect for �family life� does not safeguard the mere desire 
to found a family; it presupposes the existence of a family (see Marckx, cited above, � 31), or 
at the very least the potential relationship between, for example, a child born out of wedlock 
and his or her natural father (see Nylund v. Finland (dec.), no. 27110/95, ECHR 1999-VI ), or 
the relationship that arises from a genuine marriage, even if family life has not yet been fully 
established (see Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 28 May 1985, � 
62, Series A no. 94,), or the relationship that arises from a lawful and genuine adoption (see 
Pini and Others v. Romania, nos. 78028/01 and 78030/01, � 148, ECHR 2004-V). 
68. The Court notes that the present case has similarities to that of Wagner and J.M.W.L. 
v. Luxembourg (no. 76240/01, 28 June 2007). The Luxembourg case concerned the fact that 
it was impossible to obtain recognition in Luxembourg of the Peruvian judicial decision pronouncing 
the full adoption of the second applicant by the first applicant. The Court found that 
family life existed, in spite of the lack of recognition of the adoption, and took into account 
the fact that de facto family ties had existed for more than ten years between the applicants, 
and that the first applicant had acted as the child�s mother in every respect. 
Another case (Moretti and Benedetti, cited above, �� 50-52) concerned a married couple 
(the applicants) who had had accepted a one-year-old child into their family. They had spent 
nineteen months with her, before the Italian courts decided to place the child with another family 
with a view to adoption. The Court also concluded that there existed a de facto family 
life, confirmed, inter alia, by expert reports on the family, in spite of any legal relationship of 
kinship (�� 50-52). 
69. In the present case, the applicants were unable to have the particulars of the Russian 
birth certificate establishing the legal parent-child relationship entered in the civil status registers. 
As this certificate had not been recognised under Italian law, it had not given rise to a legal relationship 
of kinship strictly speaking, although the applicants had had, at least initially, parental 
responsibility for the child, as shown by the request for suspension of parental responsibility, 
brought by the court-appointed adviser. Accordingly, the Court must take the de facto family ties 
into account. In this connection, it notes that the applicants had shared with the child the first important 
stages of his young life: six months in Italy, from the child�s third month of life. Prior to 
that period, the first applicant had already spent some weeks with him in Russia. Although that
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 65 
period was in itself relatively short, the Court considers that the applicants had acted as parents 
towards the child and concludes that there existed a de facto family life between the applicants 
and the child. It follows that Article 8 of the Convention is applicable in the present case. 
70. As a subsidiary consideration, the Court observes that in the context of the proceedings 
brought to obtain recognition of the parent-child relationship, the second applicant underwent 
a DNA test. It is true that no genetic link was established between the second applicant 
and the child (see, a contrario, Keegan, cited above, � 45). The Court reiterates, however, 
that Article 8 protects not only �family� but also �private� life. This includes, to a certain degree, 
the right to establish relationships with others (see, mutatis mutandis, Niemietz v. Germany, 
16 December 1992, � 29, Series A no. 251-B). There seems, furthermore, to be no 
reason of principle why the notion of �private life� should be taken to exclude the determination 
of a legal or biological relationship between a child born out of wedlock and his natural 
father (see Mikuli. v. Croatia, no. 53176/99, � 53, ECHR 2002 I). The Court has already held 
that respect for private life requires that everyone should be able to establish details of their 
identity as individual human beings and that an individual�s entitlement to such information 
is of importance because of its formative implications for his or her personality (see Gaskin 
v. the United Kingdom, 7 July 1989, � 39, Series A no. 160). In the present case, the second 
applicant sought to establish, by judicial means, whether he was the natural father. His request 
for recognition of the paternity that had been legally established abroad was thus coupled with 
a search for the biological truth, seeking to determine his links with the child. Consequently, 
there was a direct link between the establishment of paternity and the second applicant�s private 
life. The facts of the case accordingly fall within the ambit of Article 8 of the Convention 
(see Mikuli., cited above, � 55). 
(b) Compliance with Article 8 of the Convention 
71. In the present case, the applicants were unable to obtain, from the Campobasso 
Youth Court and the Campobasso Court of Appeal, recognition of the paternity that had been 
established abroad, and were affected by the judicial decisions which resulted in the child�s 
removal and placement in care. In the Court�s opinion, this situation amounts to interference 
with the exercise of the rights enshrined in Article 8 of the Convention (see Wagner and 
J.M.W.L., cited above, � 123). Such interference will be in breach of Article 8 unless it meets 
the cumulative conditions of having been in accordance with the law, pursued a legitimate 
aim and been necessary in a democratic society. The notion of �necessity� implies that the interference 
corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to 
the legitimate aim pursued (see Gnahor� v. France, no. 40031/98, � 50, ECHR 2000 IX, and 
Pontes v. Portugal, no. 19554/09, � 74, 10 April 2012). 
72. As to whether this interference was �in accordance with the law�, the Court reiterates 
that under Article 5 of the 1961 Hague Convention, the only effect of the certifying document 
(the �apostille�) is to certify the authenticity of the signature, the capacity in which the person 
signing the document has acted and, where appropriate, the identity of the seal or stamp which 
that document bears. The explanatory note to the above Convention indicates that the apostille 
does not attest to the truthfulness of the content of the original document. This limitation on 
the legal effects deriving from the Hague Convention is intended to preserve the signatory States� 
right to apply their own choice-of-law rules where they are required to determine the probatory 
force to be attached to the content of the certified document. In the present case, the 
Italian courts did not base their decisions on the foreign birth certificate, but chose to apply the 
Italian legislation on the legal parent-child relationship. The Youth Court�s application of Italian
66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
law in the present case derives from the choice-of-law rule according to which paternity is determined 
by the national law of the country in which the child was born. In the present case, 
given that the child was born from gametes of unknown donors, the child�s nationality was not 
established. In this situation, the Court considers that the domestic courts� application of Italian 
law resulting in the finding that the child had been abandoned could not be viewed as arbitrary. 
Lastly, the Court notes that the measures in respect of the child, taken by the Youth Court and 
confirmed by the Campobasso Court of Appeal, were based on the provisions of domestic law. 
It follows that the interference � based, in particular on the relevant sections of the Private 
International Law Act and the International Adoption Act � was �in accordance with the law�. 
73. With regard to the legitimate aim, the Court considers that it is not open to doubt that 
the measures taken with regard to the child pursued the aim of �prevention of disorder�, in so far 
as the applicants� conduct was contrary to the legislation on international adoption and on the use 
of heterologous artificial procreation techniques was, at the relevant time, forbidden. In addition, 
the measures in question were aimed at protecting the �rights and freedoms� of the child. 
74. The Court reiterates that in order to determine whether the impugned measures were 
�necessary in a democratic society�, it has to consider whether, in the light of the case as a whole, 
the reasons adduced to justify them were relevant and sufficient for the purposes of paragraph 
2 of Article 8. In sensitive and complex cases, the margin of appreciation to be accorded to the 
competent national authorities varies in the light of the nature of the issues and the seriousness 
of the interests at stake. While the authorities enjoy a wide margin of appreciation in the area of 
adoption (see Wagner and J.M.W.L., cited above, � 127) or in assessing the necessity of taking 
a child into care, in particular where an emergency situation arises, the Court must still be satisfied 
in the particular case that there existed circumstances justifying the removal of the child. 
It is for the respondent State to establish that a careful assessment of the impact of the proposed 
care measure on the parents and the child, as well as of the possible alternatives to taking the 
child into public care, was carried out prior to implementation of such a measure (see K. and T. 
v. Finland [GC], no. 25702/94, � 166, ECHR 2001 VII, and Kutzner, cited above, � 67). 
75. In the present case, the issue is whether the legislative provisions as applied in the 
present case struck a fair balance between the competing public and private interests involved, 
based on the right to respect for private and family life. In doing so, it must have regard to the 
essential principle according to which whenever the situation of a child is in issue, the best 
interests of that child are paramount (see Wagner and J.M.W.L., cited above, �� 133-134; 
Mennesson v. France, no. 65192/11, � 81, ECHR 2014 (extracts); Labassee v. France, no. 
65941/11, � 60, 26 June 2014). 
76. The Court notes that in this case it has been established that there is no genetic relationship 
between the child and the applicants. Further, Russian law does not specify whether 
there must be a biological link between the future parents and the child who is to be born. In 
addition, the applicants did not argue before the domestic courts that it was unnecessary under 
Russian law to have a genetic link with at least one of the future parents in order to be able to 
refer to gestational surrogacy. In the light of these elements, the Court considers that it is not 
necessary to compare the legislation of the Member States in order to establish whether, in 
the area of gestational surrogacy, there exists extensive harmonisation in Europe. The Court 
is called upon to examine a case in which a Russian company � which employs the lawyer 
representing the applicants in Strasbourg � accepted a sum of money from the applicants; it 
purchased gametes form unknown donors; it found a surrogate mother and implanted the embryos 
in her; it handed the child over to the applicants; it assisted them in obtaining the birth
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 67 
certificate. To explain this process more clearly, the lawyer in question indicated that it was 
entirely possible to circumvent the requirement to have a genetic link with one of the future 
parents by purchasing the embryos, which thus became �one�s own� embryos. Irrespective 
of any ethical considerations as to the actions of Rosjurconsulting, the consequences of those 
actions have been very serious for the applicants, especially if it is borne in mind that the second 
applicant was certain that he was the child�s biological father and that, to date, it has not 
been shown that he was not acting in good faith. 
77. The application of national law resulted in non-recognition of the legal parent�child relationship 
established abroad, on the ground that the applicants had no genetic relationship to the 
child. The Court does not overlook the emotional aspects of this case, in which the applicants were 
required to face their inability to procreate; to apply for the authorisation to adopt; having obtained 
that authorisation in December 2006, to wait for years in order to be able to adopt, given the shortage 
of children eligible for adoption; to nurture hope until 2010, when they decided to conclude 
a contract with Rosjurconsulting and when they learned about the child�s birth; and to experience 
despair when they learned that the second applicant was not the child�s biological father. 
The national courts examined the second applicant�s argument that an error had occurred 
in the Russian clinic in that his seminal fluid had not been used. They considered, however, 
that his good faith could not give rise to the missing biological link. 
In the Court�s view, the national courts did not act unreasonably in applying the national 
law strictly to determine paternity and in ignoring the legal status established abroad (see, a 
contrario, Wagner and J.M.W.L. cited above, � 135). 
78. Nonetheless, it remains to be ascertained whether, in such a situation, the measures 
taken in respect of the child � in particular, his removal and placement under guardianship � 
can be regarded as proportionate, namely whether the child�s interests were taken into account 
sufficiently by the Italian authorities. 
79. The Court notes in this connection that the Campobasso Youth Court considered that 
the child was without a satisfactory family environment for the purposes of the International 
Adoption Act. In reaching that conclusion, the domestic courts took into consideration the fact 
that the child had been born to unknown biological parents and that the surrogate mother had 
relinquished him. They further attached great importance to the unlawful situation in which 
the applicants found themselves: the latter had brought the child to Italy by passing him off as 
their son and had thus breached Italian law, in particular the International Adoption Act and 
the Assisted Procreation Act. They also inferred from the fact that the applicants had contacted 
Rosjurconsulting a wish on their part to circumvent the adoption legislation, in spite of the fact 
that they had obtained an authorisation to adopt, and considered that this situation resulted 
from a narcissistic desire on the part of the parents, or that the child was intended to resolve 
problems in the couple�s relationship. In consequence, doubt could be cast on their emotional 
and child-raising capacities. It was therefore necessary to end this situation by removing the 
child from the applicants� home and ending any possibility of contact with him. The approach 
followed by the domestic courts clearly met the need to end the illegal situation. 
80. In the Court�s opinion, the reference to public order could not, however, be considered 
as giving carte blanche for any measure, since the State had an obligation to take the 
child�s best interests into account irrespective of the nature of the parental link, genetic or 
otherwise. In this connection, the Court reiterates that in the above-cited case of Wagner and 
J.M.W.L., the Luxembourg authorities did not recognise the legal parent child relationship 
established abroad on the ground that it was contrary to public order; however, they did not
68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
take any measure aimed at removing the child or interrupting family life. The removal of a 
child from the family setting is an extreme measure which should only be resorted to as a 
very last resort. Such a measure can only be justified if it corresponds to the aim of protecting 
a child who is faced with immediate danger (see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 
39221/98 and 41963/98, � 148, ECHR 2000 VIII; Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], 
no. 41615/07, � 136, ECHR 2010; Y.C. v. the United Kingdom, no. 4547/10, �� 133-138, 13 
March 2012; and Pontes v. Portugal, no. 19554/09, �� 74-80, 10 April 2012). The threshold 
set in the case-law is very high, and the Court considers it useful to refer to the following passages 
from the above-cited Pontes judgment: 
Ҥ 74. The Court reiterates that the enjoyment by parent and child of each other�s company constitutes 
a fundamental element of family life (see Kutzner, cited above, � 58) and that domestic 
measures which hinder such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 
8 of the Convention (see K. and T. v. Finland [GC], no. 25702/94, � 151, ECHR 2001-VII). 
Such interference violates Article 8, unless it is �in accordance with the law�, pursues one or more 
of the legitimate aims referred to in paragraph 2, and is �necessary in a democratic society� to 
achieve the aim or aims concerned. The notion of �necessity� implies that the interference corresponds 
to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim 
pursued (see Couillard Maugery v. France, no. 64796/01, � 237, 1 July 2004). 
� 75. Although the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference 
by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in an effective 
�respect� for family life. Thus, where a family tie was established, the State must in 
principle act in such a way as to allow the relationship to develop and take any measures that 
might be appropriate to reunite the parent and child concerned (see, for example, Eriksson v. Sweden, 
22 June 1989, � 71, Series A no. 156; Olsson v. Sweden (no. 2), 27 November 1992, � 90, 
Series A no. 250; Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, � 94, ECHR 2000-I; Gnahor� v. 
France, no. 40031/98, � 51, ECHR 2000-IX, and, most recently, Neulinger and Shuruk v. Switzerland 
[GC], no. 41615/07, � 140, ECHR 2010). The boundaries between the State�s positive 
and negative obligations under the Convention do not lend themselves to precise definition; the 
applicable principles are nonetheless similar. In particular, in both instances regard must be had 
to the fair balance which has to be struck between the competing interests - those of the child, of 
the two parents, and of public order - (see Maumousseau and Washington v. France, no. 93388/05, 
� 62, ECHR 2007 XIII), bearing in mind, however, that the child�s best interests must be the primary 
consideration (see to this effect Gnahor�, cited above, � 59, ECHR 2000-IX), and may, depending 
on their nature and seriousness, override those of the parents (see Sahin v. Germany [GC], 
no. 30943/96, � 66, ECHR 2003-VIII). The parents� interests, especially in having regular contact 
with their child, nevertheless remain a factor when balancing the various interests at stake (see 
Haase v. Germany, no. 11057/02, � 89, ECHR 2004-III (extracts), or Kutzner v. Germany, cited 
above, � 58). In both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see, for example, 
W., B. and R. v. the United Kingdom, 8 July 1987, Series A no. 121, �� 60 and 61, and Gnahor�, 
cited above, � 52). The Court�s task is not to substitute itself for the domestic authorities in the 
exercise of their responsibilities for the regulation of the public care of children and the rights of 
parents whose children have been taken into care, but rather to review under the Convention the 
decisions that those authorities have taken in the exercise of their power of appreciation (see Hokkanen 
v. Finland, 23 September 1994, � 55, Series A no. 299 A). 
� 76. The Court reiterates that, while Article 8 contains no explicit procedural requirements, the 
decision-making process involved in measures of interference must be fair and must ensure due 
respect for the interests safeguarded by that Article. It must therefore be determined whether, having 
regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions 
to be taken, the parents were able to play a part in the decision-making process, seen as a 
whole, to a sufficient degree to provide them with the requisite protection of their interests. If not, 
there will have been a failure to respect their family life and the interference resulting from the
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 69 
decision will not be capable of being regarded as �necessary� within the meaning of Article 8 (see 
W. v. the United Kingdom, 8 July 1987, � 64, Series A no. 121). 
� 77. In order to determine whether the impugned measures were �necessary in a democratic society� 
the Court has to consider whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced 
to justify them were relevant and sufficient for the purposes of Article 8 � 2 of the Convention. 
In so doing, it takes into consideration the fact that it is an interference of a very serious order to 
split up a family; such a step must be supported by sufficiently sound and weighty considerations 
in the interests of the child (see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, 
� 148, ECHR 2000-VIII). 
� 78. While the authorities enjoy a wide margin of appreciation in assessing the necessity of taking 
a child into care, a stricter scrutiny is nonetheless called for in respect of any further limitations, 
such as restrictions placed by those authorities on parental rights of access, and of any legal safeguards 
designed to secure an effective protection of the right of parents and children to respect 
for their family life. Such further limitations entail the danger that the family relations between 
the parents and a young child would be curtailed (see Gnahor�, cited above, � 54, and Sahin v. 
Germany [GC], no. 30943/96, � 65, ECHR 2003-VIII). 
� 79. On the one hand, the interest clearly entails ensuring that the child develops in a sound environment 
and that under no circumstances can a parent be entitled under Article 8 to have measures 
taken that would harm the child�s health and development (see Sahin, cited above, � 66). 
On the other hand, it is clear that it is equally in the child�s interest for its ties with its family to 
be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those 
ties means cutting a child off from its roots. It follows that the interest of the child dictates that 
family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be 
done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to �rebuild� the family (see Gnahor�, 
cited above, � 59). 
� 80. Furthermore, the Court reiterates that, in cases concerning family life, the passage of time 
can have irremediable consequences for relations between the child and the parent with whom he 
or she does not live. The breaking-off of contact with a very young child may result in the progressive 
deterioration of the child�s relationship with his or her parent (see Ignaccolo-Zenide v. 
Romania, cited above, � 102, and Maire v. Portugal, no. 48206/99, � 74, ECHR 2003-VI).� 
The Court deems it useful to refer also to the following passages from the judgment in 
Zhou v. Italy (no. 33773/11, �� 55-56, 21 January 2014): 
Ҥ 55. The Court reiterates that in such sensitive and complex cases, the margin of appreciation 
to be accorded to the competent national authorities will vary in the light of the nature of the 
issues and the seriousness of the interests at stake. While the authorities enjoy a wide margin of 
appreciation in assessing the necessity of taking a child into care, in particular where an emergency 
situation arises, the Court must still be satisfied in the particular case that there existed circumstances 
justifying the removal of the child. It is for the respondent State to establish that a careful 
assessment of the impact of the adoption measure on the parents and the child, as well as of the 
possible alternatives to taking the child into public care, was carried out prior to implementation 
of such a measure (see K. and T. v. Finland [GC], cited above, � 166, and Kutzner v. Germany, 
cited above, � 67, ECHR 2002-I). 
� 56. In contrast to other cases which the Court has been called upon to examine, the applicant�s 
child in the present case had not been subjected to violence or to physical or psychological illtreatment 
(see, conversely, Dewinne v. Belgium (dec.), no. 56024/00, 10 March 2005, and Zakharova 
v. France (dec.), no. 57306/00, 13 December 2005), or to sexual abuse (see, conversely, 
Covezzi and Morselli v. Italy, no. 52763/99, � 104, 9 May 2003). The Court notes that it found a 
violation in the case of Kutzner v. Germany (� 68, cited above), in which the courts withdrew parental 
responsibility from the applicants after having noted a lack of emotional development on 
their part, and found no violation of Article 8 in the case of Aune v. Norway, (no. 52502/07, 28 
October 2010), in which the Court noted that the minor�s adoption did not in fact prevent the ap-
70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
plicant from continuing to have a personal relationship with the child and did not result in cutting 
the child off from his roots. It also found a violation of Article 8 in a case (Saviny v. Ukraine, no. 
39948/06, 18 December 2008) in which the placement of the applicants� children had been justified 
on account of the parents� inability to provide them with an adequate standard of living (the 
applicants� lack of financial means and personal qualities endangered their children�s life, health 
and moral upbringing). Moreover, in a case in which the children�s placement had been ordered 
on account of psychological instability on the part of the parents, the Court concluded that there 
had been no violation of Article 8, and also took into account the fact that the ties between the parents 
and children had not been severed (see Couillard Maugery v. France, cited above).� 
81. The Court acknowledges that the situation facing the national authorities in the present 
case was a sensitive one. There were serious suspicions hanging over the applicants. 
When the youth court decided to remove the child from the applicants, it took into account 
the harm that he would undoubtedly sustain but, given the short period that he had spent with 
them and his young age, it considered that the child would surmount this difficult stage in his 
life. The Court considers, however, that the conditions justifying the use of the impugned 
measures were not met, for the following reasons. 
82. Firstly, the mere fact that the child would have developed closer emotional ties with 
his intended parents had he stayed with them for longer is not sufficient to justify his removal. 
83. Further, with regard to the criminal proceedings brought against the applicants, the 
Court notes at the outset that the Campobasso Court of Appeal had held that it was unnecessary 
to await their outcome, since the applicants� criminal liability was irrelevant (see paragraph 
25 above), with the result that the suspicions hanging over the applicants were also insufficient 
to justify the impugned measures. In the Court�s opinion, it is in any event impossible to speculate 
as to the outcome of the criminal proceedings. In addition, the applicants would have 
become legally disqualified from adopting the child or accepting him on placement only in 
the event of their conviction for the offence set out in section 72 of the Adoption Act. 
84. In this latter connection, the Court notes that the applicants, who had been assessed 
as fit to adopt in December 2006 when they received the authorisation to adopt (see paragraph 
12 above), were found to be incapable of bringing up and loving the child on the sole ground 
that they had circumvented the adoption legislation, without any expert report having been 
ordered by the courts. 
85. Lastly, the Court notes that the child received a new identity only in April 2013, 
which means that he had no official identity for more than two years. It is necessary, however, 
to ensure that a child is not disadvantaged on account of the fact that he or she was born to a 
surrogate mother, especially in terms of citizenship or identity, which are of crucial importance 
(see Article 7 of the United Nations Convention on the Rights of the Child of 20 November 
1989, which entered into force on 2 September 1990, 1577 Treaty Series 3). 
86. Having regard to the above factors, the Court is not convinced of the adequacy of 
the elements on which the authorities relied in concluding that the child ought to be taken 
into the care of the social services. It follows that the Italian authorities failed to strike the 
fair balance that has to be maintained between the interests at stake. 
87. In conclusion, the Court considers that there has been a violation of Article 8 of the 
Convention. 
88. Given that the child has undoubtedly developed emotional ties with the foster family 
with whom he was placed at the beginning of 2013, this finding of a violation in the applicants� 
case cannot therefore be understood as obliging the State to return the child to them.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 71 
III. OTHER ALLEGED VIOLATIONS OF THE CONVENTION 
89. Lastly, the applicants alleged that the refusal to recognise the legal parent-child relationship 
established abroad amounted to a violation of Article 14 of the Convention taken 
together with Article 8, and of Article 1 of Protocol No. 12. 
The Court notes at the outset that, to date, Italy has not ratified Protocol No. 12, so that 
this complaint is incompatible ratione personae and must be rejected in accordance with Article 
35 �� 3 and 4 of the Convention. This part of the application must therefore be examined 
under Article 14 taken together with Article 8 of the Convention. Article 14 provides: 
�The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without 
discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, 
national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.� 
90. In so far as this part of the application concerns the refusal to record the particulars 
of the birth certificate in the register of births, marriages and deaths, the Court considers that 
� in the same way as the complaint under Article 8 of the Convention taken separately (see 
paragraph 62 above) � it must be rejected for failure to exhaust domestic remedies, pursuant 
to Article 35 �� 1 and 4 of the Convention. 
91. In so far as this part of the application concerns the measures taken in respect of the 
child, the Court reiterates that in the enjoyment of the rights and freedoms guaranteed by the Convention, 
Article 14 affords protection against different treatment, without an objective and reasonable 
justification, of persons in similar situations (see Mazurek v. France, no. 34406/97, � 46, 
ECHR 2000 II). A difference in treatment is discriminatory if it �lacks objective and reasonable 
justification�, that is, if it does not pursue a �legitimate aim� or if there is not a �reasonable relationship 
of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised� (see 
Mazurek, cited above, � 48). Having examined the case file, the Court finds no appearance of a 
breach of the provisions relied upon. It follows that this part of the application is manifestly ill 
founded and must be rejected in accordance with Article 35 �� 3 and 4 of the Convention. 
IV. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 
92. Article 41 of the Convention provides: 
�If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and 
if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be 
made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.� 
A. Damage 
93. The applicants sought payment of 100,000 euros (EUR) in respect of non-pecuniary 
damage. 
94. The Government objected to the payment of any amount and insisted that the application 
should be rejected. In any event, no damage had been demonstrated and the child 
was entitled to live in a �legitimate and calm� family environment. 
95. Ruling on an equitable basis, the Court awards the applicants, jointly, EUR 20,000. 
B. Costs and expenses 
96. The applicants claimed EUR 29,095 for reimbursement of the costs incurred before 
the domestic courts and in the Strasbourg proceedings. 
97. The Government objected to the payment of any amount. 
98. According to the Court�s case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of
72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily 
incurred and are reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to 
the documents in its possession and the above criteria, the Court considers it reasonable to 
award the applicants jointly the sum of 10,000 euros (EUR) covering costs under all heads. 
C. Default interest 
99. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on 
the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage 
points. 
FOR THESE REASONS, THE COURT, 
1. Declares, unanimously, the application admissible as regards the applicants� complaint 
raised under Article 8 on their own behalf concerning the measures taken with 
regard to the child, and the remainder of the application inadmissible; 
2. Holds, by five votes to two, that there has been a violation of Article 8 of the Convention; 
3. Holds, by five votes to two, 
(a) that the respondent State is to pay the applicants jointly, within three months from 
the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 � 2 of the 
Convention, the following amounts: 
(i) EUR 20,000 (twenty thousand euros), plus any tax that may be chargeable, in respect 
of non-pecuniary damage; 
(ii) EUR 10,000 (ten thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the applicants, 
in respect of costs and expenses; 
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple 
interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending 
rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 
4. Dismisses, unanimously, the remainder of the applicants� claim for just satisfaction. 
Done in French, and notified in writing on 27 January 2015, pursuant to Rule 77 �� 2 
and 3 of the Rules of Court. 
Stanley Naismith I.�l Karaka. 
Registrar President 
In accordance with Article 45 � 2 of the Convention and Rule 74 � 2 of the Rules of 
Court, the joint separate opinion of Judges Raimondi and Spano is annexed to this judgment. 
A.I.K. 
S.H.N 
JOINT PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGES RAIMONDI AND SPANO 
1. With due respect to our colleagues in the majority, we are unable to share their opinion 
that there has been a violation of Article 8 of the Convention in this case. 
2. We can accept, albeit with some hesitation and subject to the comments set out below, 
the majority�s conclusions that Article 8 of the Convention is applicable in this case (see paragraph 
69 of the judgment) and that there has been interference in the applicants� rights. 
3. In reality, the applicants� de facto family life (or private life) with the child was based 
on a tenuous link, especially if one takes into consideration the very short period during which 
he resided with them. We consider that the Court, in situations such as that before it in the pre-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 73 
sent case, ought to take account of the circumstances in which the child was placed in the custody 
of the individuals concerned when examining whether or not a de facto family life had 
been developed. We would emphasise that Article 8 � 1 cannot, in our opinion, be interpreted 
as enshrining �family life� between a child and persons who have no biological relationship 
with him or her, where the facts, reasonably clarified, suggest that the origin of the custody is 
based on an illegal act, in breach of public order. In any event, we consider that the factors related 
to possible illegal conduct at the origin of the establishment of a de facto family life must 
be taken into account in the analysis of proportionality required in the context of Article 8. 
4. That being stated, it must be noted that the applicants were prevented, both by the Campobasso 
Youth Court and by the civil-status registry office and the Campobasso Court of Appeal, 
from obtaining recognition of the birth certificate issued by the competent Russian authorities, 
and were affected by the judicial decisions which resulted in the child�s removal and his placement 
in care. This situation amounts to an interference in the rights guaranteed by Article 8 of the Convention 
(see Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01, 28 June 2007, � 123). 
5. In our opinion, this interference was in accordance with the law, pursued a legitimate 
aim and was necessary in a democratic society. 
6. As to whether this interference was �in accordance with the law� and pursued a �legitimate 
aim�, we agree with the majority�s analysis (see paragraphs 72-73 of the judgment). 
7. In addition, in our opinion, the application of the legislative provisions in this case 
struck a fair balance between the competing public and private interests at stake, based on the 
right to respect for private and family life. 
8. In this case, there is, firstly, the established lack of genetic links between the child 
and the applicants. Further, the Russian legislation does not specify whether a biological link 
must exist between the future parents and the child to be born. In addition, the applicants did 
not argue before the domestic courts that it was unnecessary under Russian law to have a genetic 
link with at least one of the future parents in order to be able to refer to gestational surrogacy. 
In the light of these elements, we consider that it is not necessary to compare the 
legislation of the Member States in order to establish whether, in the area of gestational surrogacy, 
there exists extensive harmonisation in Europe. In fact, we are faced with a case in 
which a Russian company � which employs the lawyer representing the applicants in Strasbourg 
� accepted a sum of money from the applicants; it purchased gametes form unknown 
donors; it found a surrogate mother and implanted the embryos in her; it handed the child 
over to the applicants; it assisted them in obtaining the birth certificate. To explain this process 
more clearly, the lawyer in question indicated that it was entirely possible to circumvent the 
requirement to have a genetic link with one of the future parents by purchasing the embryos, 
which thus became �their own� embryos. 
9. The application of national law resulted in non-recognition of the legal parent�child 
relationship established abroad, on the ground that the applicants had no genetic relationship 
to the child. We do not overlook the emotional aspects of this case, in which the applicants 
were required to face their inability to procreate; to apply for the authorisation to adopt; having 
obtained that authorisation in December 2006, to wait for years in order to be able to adopt, 
given the shortage of children eligible for adoption; to nurture hope until 2010, when they 
decided to conclude a contract with Rosjurconsulting and when they learned about the child�s 
birth; and, lastly, to experience despair when they learned that the second applicant was not 
the child�s biological father. 
10. The national courts examined the second applicant�s argument that an error had oc-
74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
curred in the Russian clinic in that his seminal fluid had not been used. They considered, however, 
that his good faith could not give rise to the missing biological link. In our opinion, 
the national courts did not act unreasonably in applying the national law strictly in order to 
determine paternity and in ignoring the legal status established abroad (see, a contrario, Wagner 
and J.M.W.L. cited above, � 135). 
11. The Campobasso Youth Court considered that the child was without a satisfactory 
family environment for the purposes of the International Adoption Act. The domestic courts 
took into consideration the fact that the child had been born to unknown biological parents 
and that the surrogate mother had relinquished him. They further attached great importance 
to the unlawful situation in which the applicants found themselves: the latter had brought the 
child to Italy by passing him off as their son and had thus breached Italian law, in particular 
the International Adoption Act and the Assisted Procreation Act. They also inferred from the 
fact that the applicants had contacted Rosjurconsulting a wish on their part to circumvent the 
adoption legislation, in spite of the fact that they had obtained an authorisation to adopt, and 
considered that this situation resulted from a narcissistic desire on the part of the parents, or 
that the child was intended to resolve problems in their relationship. In consequence, doubt 
could be cast on their emotional and child-raising capacities, and it was therefore necessary 
to end this situation by removing the child from the applicants� home and ending any possibility 
of contact with him. 
12. We note at the outset that the applicants, who had been assessed as fit to adopt in 
December 2006 when they received the authorisation to adopt, were found to be incapable of 
bringing up and loving the child on the basis of presumptions and inferences, without any expert 
report having been ordered by the courts. Nonetheless, we recognise that the situation 
facing the national courts was sensitive and urgent. We do not have grounds for considering 
arbitrary the position of the domestic courts, which held that the suspicions hanging over the 
applicants were serious and that it was essential to remove the child and to ensure his safety, 
without allowing the applicants to contact him. When the youth court decided to remove the 
child from the applicants, it took into account the harm that he would undoubtedly sustain 
but, given the short period that he had spent with them and his young age, it considered that 
the child would surmount this difficult stage in his life. Having regard to those factors, we 
have no grounds to doubt the adequacy of the elements on which the authorities relied in concluding 
that the child ought to be taken into the care of the social services. It follows that the 
Italian authorities acted in accordance with the law, with a view to preventing disorder and 
protecting the rights and health of the child, and maintained the fair balance that should be 
struck between the interests at stake. 
13. In our opinion, there are no grounds for calling into question the assessment made 
by the Italian courts. The majority is substituting its own assessment for that of the domestic 
authorities, and thus overruling the principle of subsidiarity and the �fourth-instance� doctrine. 
14. In this type of case, in which the national courts are faced with difficult questions 
whereby they must balance, on the one hand, the child�s interests, and, on other, the requirements 
of public order, the Court ought, in our opinion, to show restraint and confine itself to 
ensuring that the domestic courts� assessment is not flawed by arbitrariness. The arguments 
developed by the majority (see paragraphs 82-84 of the judgment) are not convincing. In particular, 
we consider that the issue of establishing the child�s identity did not have an impact 
on the 2011 decision to separate him from the applicants, and could, at a pinch, be the subject-
matter of a complaint by the child himself.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 75 
15. In addition, the majority�s position amounts, in substance, to denying the legitimacy 
of the State�s choice not to recognise gestational surrogacy. If it suffices to create, illegally, a 
link with the child abroad in order for the national authorities to be obliged to recognise the 
existence of �family life�, then it is clear that the States� freedom not to give legal effect to 
gestational surrogacy, a freedom that has nonetheless been acknowledged by the Court�s caselaw 
(see Mennesson v. France, no. 65192/11, 26 June 2014, � 79, and Labassee v. France, 
(no. 65941/11), 2 June 2014, � 58), is reduced to nought. 
Traduzione a cura del Ministero della Giustizia - Direzione generale del contenzioso e dei 
diritti umani (*) 
PROCEDURA 
1. All�origine della causa vi � un ricorso (n. 25358/12) proposto contro la Repubblica italiana 
con il quale due cittadini di tale Stato, la sig.ra Paradiso e il sig. Campanelli (�i ricorrenti
�), hanno adito la Corte il 27 aprile 2012 in virt� dell�articolo 34 della Convenzione 
per la salvaguardia dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali (�la Convenzione�). 
I ricorrenti hanno presentato ricorso anche a nome del bambino che, secondo il certificato 
di nascita rilasciato dalle autorit� russe il 1� marzo 2011, sarebbe il loro figlio, nato il 27 
febbraio 2011, e si chiamerebbe (...) Campanelli. 
2. I ricorrenti sono stati rappresentati dall�avv. K. Svitnev, del foro di Mosca, dipendente 
della societ� Rosjurconsulting. Il governo italiano (�il Governo�) � stato rappresentato dal 
suo agente, E. Spatafora. 
3. I ricorrenti sostengono, in particolare, che il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita 
del minore nei registri dello stato civile italiano e l'allontanamento del minore sono incompatibili 
con l'articolo 8 della Convenzione. 
4. Il 9 maggio 2012 il ricorso � stato comunicato al Governo. Il governo convenuto e i ricorrenti 
hanno depositato le loro osservazioni. Il 20 febbraio 2014 � stato posto un quesito 
complementare alle parti per sapere se esisteva un rimedio efficace per contestare la decisione 
della corte d'appello di Campobasso del 13 aprile 2013 che aveva confermato il rifiuto 
di trascrivere il certificato di nascita, e per contestare la decisione del 5 giugno 2013 con 
la quale il tribunale per i minorenni di Campobasso aveva dichiarato che i ricorrenti non 
avevano pi� la qualit� per agire. Il Governo � stato invitato a depositare la giurisprudenza 
pertinente relativa all'efficacia dei rimedi che poteva ritenere esperibili. 
IN FATTO 
I. LE CIRCOSTANZE DEL CASO DI SPECIE 
5. I ricorrenti sono nati rispettivamente nel (...) e nel (...) e risiedono a (...). 
6. I ricorrenti sono moglie e marito. Nel formulario di ricorso essi hanno dichiarato che dopo 
aver invano tentato il metodo della fecondazione in vitro, decisero di ricorrere alla gestazione 
surrogata per diventare genitori. A tale scopo contattarono una clinica di Mosca, specializzata 
nelle tecniche di riproduzione assistita. Conclusero un accordo di gestazione surrogata con 
la societ� Rosjurconsulting. Dopo una fecondazione in vitro riuscita il 19 maggio 2010, due 
(*) Traduzione effettuata e rivista da Rita Carnevali, assistente linguistico, e dalla dott.ssa Martina 
Scantamburlo, funzionario linguistico.
76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
embrioni �che appartenevano a loro� furono impiantati nell'utero di una madre surrogata il 
19 giugno 2010. Tra quest'ultima e gli embrioni non vi era alcun legame genetico. 
7. Il bambino nacque il 27 febbraio 2011. La madre surrogata diede il suo consenso scritto 
affinch� il minore fosse registrato come figlio dei ricorrenti. La sua dichiarazione scritta e 
datata lo stesso giorno, letta ad alta voce in ospedale in presenza del suo medico, del direttore 
sanitario e del capo reparto (dell'ospedale) � cos� formulata (traduzione francese dalla 
versione originale russa): 
�Io sottoscritta (...) ho messo al mondo un bambino presso la clinica ostetrica (...) di Mosca. 
I genitori del bambino sono una coppia sposata di italiani, Giovanni Campanelli, nato il (...) 
e Donatina Paradiso nata il (...), che hanno dichiarato per iscritto di voler impiantare i loro 
embrioni nel mio utero. 
Sulla base di quanto espresso sopra e conformemente al comma 5 del paragrafo 16 della legge 
federale sullo stato civile e al comma 4 del paragrafo 51 del codice della famiglia acconsento 
che nell�atto e nel certificato di nascita i coniugi di cui sopra siano iscritti come genitori del 
bambino da me partorito. (�)� 
Questa dichiarazione, nella sua traduzione italiana allegata all�originale, � cos� redatta (versione 
francese): 
�Io sottoscritta (...) ho messo al mondo un bambino presso la clinica ostetrica (�) di Mosca. 
I genitori genetici del bambino sono una coppia sposata di italiani, Giovanni Campanelli, nato 
il (�) e Donatina Paradiso nata il (�), che hanno dichiarato per iscritto di voler impiantare 
i loro embrioni nel mio utero. 
Sulla base di quanto espresso sopra e conformemente al comma 5 del paragrafo 16 della legge 
federale sullo stato civile e al comma 4 del paragrafo 51 del codice della famiglia acconsento 
che nell�atto e nel certificato di nascita i coniugi di cui sopra siano iscritti come genitori del 
bambino da me partorito. (...)� 
8. Il 10 marzo 2011, conformemente al diritto russo, i ricorrenti furono registrati come genitori 
del neonato. Il certificato di nascita russo, che non fa menzione della gestazione surrogata, riporta 
l�apostille secondo le disposizioni della Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961 (infra �la Convenzione 
dell'Aja �) che abolisce la necessit� della legalizzazione degli atti pubblici esteri. 
9. Il 29 aprile 2011 la ricorrente si rec� presso il Consolato d'Italia a Mosca per ottenere i documenti 
che permettevano al neonato di partire con lei per l�Italia. La ricorrente rispose ad 
alcune domande e deposit� il fascicolo relativo alla nascita del bambino. Il Consolato d'Italia 
rilasci� i documenti che permettevano a quest'ultimo di partire per l'Italia con la ricorrente. 
10. Il 30 aprile 2011 la ricorrente e il bambino arrivarono in Italia. Qualche giorno dopo, 
il ricorrente chiese al comune di [residenza] di registrare il certificato di nascita. 
11. Con una nota del 2 maggio 2011 - che non � stata inserita nel fascicolo - il Consolato 
d'Italia a Mosca comunic� al tribunale per i minorenni di Campobasso, al Ministero degli 
Affari esteri, alla prefettura e al comune di [residenza dei coniugi], che il fascicolo relativo 
alla nascita del bambino conteneva dei dati falsi. 
12. Il 5 maggio 2011 i ricorrenti furono indagati per �alterazione dello stato civile� ai sensi 
dell�articolo 567 del codice penale, per falso ai sensi degli articoli 489 e 479 del codice 
penale; inoltre, per violazione dell�articolo 72 della legge in materia di adozione (legge n. 
183/1984), perch� avevano portato il bambino con loro senza rispettare la legge e avevano 
aggirato i limiti posti nell�autorizzazione all�adozione ottenuta il 7 dicembre 2006, che 
escludeva l�adozione di un bambino in cos� tenera et�.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 77 
13. Il 5 maggio 2011 il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni di Campobasso 
chiese l�apertura del procedimento di adottabilit� in quanto ai sensi di legge il minore 
doveva essere considerato in stato di abbandono. Lo stesso giorno il tribunale per i minorenni 
nomin� un curatore speciale ai sensi dell�articolo 8 della legge n. 184/1983 e apr� il 
procedimento di adottabilit�. Il 16 maggio 2011 il procuratore della Repubblica chiese che 
il minore venisse messo sotto curatela ai sensi degli articoli 8 e 10 della legge 184/83. Il 
tribunale nomin� un curatore. Risulta dal fascicolo che i ricorrenti si opponevano alle misure 
riguardanti il bambino e avevano chiesto di poter adottare il minore. 
14. Il 25 maggio 2011 la ricorrente, assistita dal suo avvocato di fiducia, fu interrogata dai carabinieri 
di Larino. L�interessata dichiar� di essersi recata in Russia da sola, nel settembre 
2008, con il liquido seminale di suo marito raccolto precedentemente. La ricorrente aveva sottoscritto 
un contratto con la societ� Rosjurconsulting, che si era impegnata a trovare una madre 
surrogata disposta ad accogliere nel proprio utero il materiale genetico della ricorrente e di 
suo marito, tramite la clinica Vitanova di Mosca. Questa pratica era perfettamente legale in 
Russia e permetteva di ottenere un certificato di nascita che alla voce genitori riportava le generalit� 
dei ricorrenti. Nel giugno/luglio 2010 la ricorrente era stata contattata dalla societ� 
russa perch� era stata trovata una madre surrogata che aveva dato il suo consenso all�intervento. 
Il 10 marzo 2011 la ricorrente si era recata a Mosca. Nell�aprile 2011, munita di un certificato 
di nascita rilasciato il 10 marzo 2011 dalle autorit� russe, si era recata al Consolato d�Italia a 
Mosca per ottenere i documenti che permettessero al bambino di uscire dalla Russia e di recarsi 
in Italia. Il certificato di nascita indicava i nomi dei ricorrenti e la loro qualit� di genitori. 
15. Il 27 giugno 2011 i ricorrenti furono sentiti dal tribunale per i minorenni. La ricorrente 
dichiar� che dopo aver tentato invano per otto volte la fecondazione in vitro, mettendo in pericolo 
la sua salute, era ricorsa alla clinica russa perch�, in questo paese, era possibile utilizzare 
gli ovuli di una donatrice, che venivano poi impiantati nel ventre della madre surrogata. 
16. Peraltro, il curatore del minore chiese al tribunale di sospendere la potest� genitoriale 
dei ricorrenti ai sensi dell�articolo 10, comma 3, della legge n. 184/1983. 
17. Il 7 luglio 2011 il tribunale ordin� di eseguire un test del DNA per stabilire se il ricorrente 
era il padre biologico del bambino. 
18. L�11 luglio 2011 il Ministro dell�Interno indic� all�ufficio dello stato civile di rifiutare 
la registrazione dell�atto di nascita. 
19. Il 1� agosto 2011 il ricorrente e il bambino si sottoposero al test del DNA. Il risultato 
del test mostr� che non vi erano legami genetici tra loro. 
20. Il 4 agosto 2011 l�ufficiale dello stato civile rifiut� di registrare il certificato di nascita. 
Avverso tale rifiuto i ricorrenti presentarono ricorso al tribunale di Larino. Il pubblico ministero 
chiese a questo tribunale di dare una nuova identit� al minore e di rilasciare un 
nuovo certificato di nascita. 
21. Poich� il 29 settembre 2011 il tribunale di Larino si era dichiarato incompetente, il procedimento 
riprese dinanzi alla corte d�appello di Campobasso. I ricorrenti insistevano per 
la trascrizione del certificato di nascita russo. 
22. Il 20 ottobre 2011, sulla base della perizia genetica e delle conclusioni delle parti, comprese 
quelle del curatore del minore, il tribunale per i minorenni decise di allontanare il 
bambino dai ricorrenti. Questa decisione era immediatamente esecutiva. Alla base della sua 
decisione, il tribunale prese in considerazione i seguenti elementi: la ricorrente aveva dichiarato 
di non essere la madre genetica; gli ovuli provenivano da una donna sconosciuta; 
il test del DNA eseguito sul ricorrente e sul bambino aveva dimostrato che non vi era alcun
78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
legame genetico tra loro; i ricorrenti avevano pagato una consistente somma di denaro 
(49.000 euro (EUR)); contrariamente a quanto affermato, non vi erano elementi a riprova 
che il materiale genetico del ricorrente fosse stato realmente trasportato in Russia. L�unica 
cosa sicura in questa storia era l�identit� della madre surrogata, che non era la madre biologica 
e che aveva rinunciato al bambino messo al mondo. I genitori biologici rimanevano 
sconosciuti. Per come stavano le cose, non si trattava di un caso di maternit� surrogata perch� 
il minore non aveva alcun legame genetico con i ricorrenti. Questi ultimi si trovavano 
nella illegalit�: avevano portato un bambino in Italia facendo credere che si trattasse del 
loro figlio. Agendo in questo modo avevano in primo luogo violato le disposizioni sull�adozione 
internazionale (legge n. 184 del 4 maggio 1983), che all�articolo 72 prevedeva un 
reato la cui valutazione non competeva tuttavia al tribunale per i minorenni. In secondo 
luogo, l�accordo concluso dai ricorrenti con la societ� Rosjurconsulting era contrario alla 
legge sulla procreazione medicalmente assistita (legge n. 40 del 19 febbraio 2004) che all�articolo 
4 vietava la fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo. Era necessario 
porre fine a questa situazione illegale e l�unico modo era quello di allontanare il bambino 
dai ricorrenti. Certamente, il bambino avrebbe subito un pregiudizio per via della separazione, 
ma, visto il breve periodo trascorso con i ricorrenti e la sua tenera et�, il bambino 
avrebbe superato tutto ci�. Le ricerche per trovare una coppia adottiva sarebbero state avviate 
immediatamente. Inoltre, visto che i ricorrenti avevano preferito aggirare la legge sull'adozione 
nonostante avessero ottenuto l�autorizzazione, si poteva pensare che il bambino 
risultasse da un desiderio narcisistico della coppia o che fosse destinato a risolvere i problemi 
di coppia. Di conseguenza il tribunale dubitava della loro reale capacit� affettiva ed 
educativa. Poich� il bambino non aveva una famiglia biologica n� una madre surrogata, in 
quanto quest'ultima aveva rinunciato a lui, il tribunale ritenne che nel caso di specie fosse 
possibile applicare la legge italiana sull'adozione (ai sensi dell'articolo 37 bis della legge n. 
184/1983), affid� quindi il bambino ai servizi sociali e nomin� un tutore per la sua difesa. 
23. Il bambino fu sistemato in una casa famiglia in un luogo sconosciuto ai ricorrenti. I 
contatti tra i ricorrenti e il bambino furono vietati. 
24. I ricorrenti presentarono un reclamo alla corte d'appello di Campobasso. Tra l'altro, 
essi sostenevano che i giudici italiani non potevano rimettere in discussione il certificato 
di nascita. Domandavano, peraltro, di non adottare misure riguardanti il bambino mentre 
erano ancora pendenti il procedimento penale a loro carico e il procedimento avviato per 
contestare il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita. 
25. Con decisione del 28 febbraio 2012, la corte d'appello di Campobasso rigett� il ricorso. 
In particolare risulta da questa decisione che l'articolo 33 della legge. 218/95 (riforma del 
sistema italiano di diritto internazionale privato) non impediva all'autorit� giudiziaria italiana 
di non dar seguito alle indicazioni accertate provenienti da uno Stato estero. Non vi 
era alcuna incompetenza, perch� l'articolo 37bis della legge sull'adozione internazionale 
(legge n. 184/1983) prevedeva l'applicazione della legge italiana se il minore straniero era 
in stato di abbandono, ed era proprio cos� nel caso di specie. Era peraltro inutile attendere 
l'esito del procedimento penale perch� la responsabilit� penale dei ricorrenti non svolgeva 
alcun ruolo. Al contrario, era necessario adottare una misura urgente nei confronti del minore 
per porre fine alla situazione di illegalit� nella quale si trovavano gli interessati. Avverso 
questa decisione non era possibile presentare ricorso per cassazione. 
26. Da una nota del 22 maggio 2012, indirizzata dal tribunale per i minorenni al Ministero 
della Giustizia, risulta che il bambino non era ancora stato dichiarato adottabile perch� il
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 79 
procedimento sulla trascrizione del certificato di nascita del bambino era pendente dinanzi 
alla corte d'appello di Campobasso. 
27. Nel frattempo, il 30 ottobre 2011, il procuratore della Repubblica presso il tribunale di 
Larino aveva disposto il sequestro conservativo del certificato di nascita russo, in quanto 
si trattava di una prova essenziale. In effetti, dal fascicolo risultava che i ricorrenti non soltanto 
avevano verosimilmente commesso i fatti ascritti, ma avevano anche tentato di nasconderli. 
Tra l'altro avevano dichiarato di essere i genitori biologici e avevano corretto le 
loro versioni dei fatti man mano che venivano smentiti. 
28. I ricorrenti impugnarono il provvedimento di sequestro conservativo. 
29. Con decisione del 20 novembre 2012, il tribunale di Campobasso respinse il ricorso 
dei ricorrenti. Risulta da questa decisione che vi erano gravi sospetti in merito alla commissione 
dei reati ascritti. In particolare, la ricorrente aveva fatto circolare la voce sulla 
sua gravidanza; si era presentata al Consolato lasciando sottintendere di essere la madre 
naturale; in seguito, aveva ammesso che il bambino era stato messo al mondo da una madre 
surrogata; il 25 maggio 2011 aveva dichiarato ai carabinieri che il ricorrente era il padre 
biologico mentre il test del DNA lo aveva smentito e quindi aveva reso false dichiarazioni; 
era stata molto vaga sull'identit� della madre genetica; i documenti relativi alla maternit� 
surrogata rivelavano che i due ricorrenti erano stati visti dai medici russi cosa che non concordava 
con il fatto che il ricorrente non era stato in Russia; i documenti che riguardavano 
il parto non avevano una data verificata. L'unica cosa certa era che il bambino era nato e 
che era stato consegnato alla ricorrente dietro pagamento di quasi 50.000 EUR. L'ipotesi 
secondo la quale i ricorrenti avrebbero tenuto una condotta illegale al fine di ottenere la 
trascrizione della nascita e di aggirare le leggi italiane sembrava dunque fondata. 
30. Nel novembre 2012 il provvedimento riguardante il sequestro conservativo fu trasmesso 
dal pubblico ministero al tribunale per i minorenni perch� aveva le implicazioni seguenti. 
Il capo d'accusa relativo all'articolo 72 della legge n. 184/1983 privava i ricorrenti della 
possibilit� di avere il bambino in affido e di adottare quest'ultimo o altri minori. Non vi 
erano dunque altre soluzioni salvo quella di continuare la procedura di adozione per il minore. 
Il collocamento temporaneo presso una famiglia era stato richiesto in virt� degli articoli 
8 e 10 della legge n. 184/83. Il pubblico ministero reiter� la sua domanda e sottoline� 
che il minore era stato allontanato pi� di un anno prima e che da allora viveva in una casa 
famiglia dove aveva stabilito delle relazioni significative con le persone che si occupavano 
di lui. Dunque il bambino non aveva ancora trovato un ambiente familiare che potesse sostituire 
quello che era stato illegalmente offerto da coloro che lo avevano portato in Italia. 
Questo bambino sembrava destinato a una nuova separazione molto pi� dolorosa di quella 
dalla madre che lo aveva messo al mondo e poi da quella che aspirava ad essere sua madre. 
31. Risulta dal fascicolo che il 26 gennaio 2013 il bambino fu collocato presso una famiglia 
di accoglienza. 
32. Nel marzo 2013, su richiesta del tutore, fu eseguita una perizia volta a determinare l'et� 
del minore. La perizia stabil� che verosimilmente il bambino era di 30 mesi, con uno scarto 
di pi� o meno tre mesi. 
33. Peraltro, all'inizio di aprile 2013, il tutore chiese al tribunale per i minorenni di attribuire 
una identit� convenzionale al bambino affinch� quest'ultimo potesse essere iscritto senza 
difficolt� a scuola. Il tutore comunicava che il bambino era stato collocato presso una famiglia 
il 26 gennaio 2013, ma che era privo di identit�. Questa �inesistenza� aveva forti 
ripercussioni sulle questioni amministrative: sotto quale identit� iscrivere il bambino a
80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
scuola, nel suo libretto delle vaccinazioni, al suo domicilio. � vero che questa situazione 
rispondeva allo scopo di non permettere alla famiglia di origine, ossia ai ricorrenti, di capire 
ove si trovasse il bambino al fine di proteggerlo meglio. Tuttavia, una identit� convenzionale 
temporanea avrebbe permesso di mantenere il segreto sulla reale identit� del bambino 
e, al tempo stesso, avrebbe permesso a quest'ultimo di accedere ai servizi pubblici mentre 
cos� gli era possibile utilizzare soltanto il servizio medico di emergenza. 
34. Con decisione immediatamente esecutiva del 3 aprile 2013, la corte d'appello di Campobasso 
si pronunci� in merito al certificato di nascita, a proposito del quale doveva decidere 
se ordinare o meno la trascrizione (ai sensi dell'articolo 95 del decreto del Presidente 
della Repubblica (�DPR�) n. 396/00). Essa rigett� l'eccezione sollevata dal tutore secondo 
la quale i ricorrenti non avevano la qualit� per agire dinanzi alla corte; riconobbe, in effetti, 
ai ricorrenti la capacit� di stare in giudizio dal momento che risultavano essere i �genitori� 
nell'atto di nascita che desideravano trascrivere. Tuttavia, era evidente che i ricorrenti non 
erano i genitori biologici. Dunque non vi era stata gestazione surrogata, mentre i ricorrenti 
nella loro memoria avevano parlato di fecondazione assistita eterologa; le parti erano concordi 
nel dire che la legge russa presupponeva un legame biologico tra il bambino e almeno 
uno dei potenziali genitori per poter parlare di maternit� surrogata. L'atto di nascita era 
dunque ideologicamente falso. Inoltre, visto che non era dimostrato che il bambino avesse 
la cittadinanza russa, l'argomento dei ricorrenti relativo alla inapplicabilit� della legge italiana 
contrastava con l'articolo 33 della legge n. 218/95, secondo il quale la filiazione era 
determinata dalla legge nazionale del bambino al momento della nascita. Era inoltre contrario 
all'ordine pubblico trascrivere il certificato contestato perch� era falso. I ricorrenti 
opponevano la loro buona fede e sostenevano che non arrivavano a spiegarsi perch�, nella 
clinica russa, non era stato utilizzato il liquido seminale del ricorrente; tuttavia ci� non 
cambiava nulla alla situazione e non ovviava al fatto che il ricorrente non fosse il padre 
biologico. In conclusione, era legittimo rifiutare la trascrizione del certificato di nascita 
russo e accogliere la richiesta del pubblico ministero di emettere un nuovo atto di nascita. 
Di conseguenza la corte ordin� di rilasciare un nuovo atto di nascita recante l�indicazione 
che il bambino era figlio di genitori ignoti, nato a Mosca il 27 febbraio 2011, e con un 
nuovo nome (determinato ai sensi del DPR n. 396/00). 
35. La procedura relativa all'adozione del minore riprese dinanzi al tribunale per i minorenni. 
I ricorrenti confermarono la loro opposizione alla sistemazione del bambino presso 
terze persone. Il tutore chiese di dichiarare che i ricorrenti non avevano pi� locus standi. Il 
pubblico ministero chiese al tribunale di non pronunciarsi sulla sua richiesta di dichiarare 
il bambino adottabile utilizzando il nome che aveva all'origine in quanto nel frattempo 
aveva aperto una seconda procedura per chiedere la dichiarazione di adottabilit� del bambino 
sotto la sua nuova identit� di figlio di genitori ignoti. Il 5 giugno 2013, tenuto conto 
degli elementi contenuti nel fascicolo, il tribunale per i minorenni dichiar� che i ricorrenti 
non avevano pi� la qualit� per agire nel procedimento di adozione che avevano avviato, 
dal momento che non erano n� genitori n� familiari del bambino, ai sensi dell'articolo 10 
della legge n. 184/1983. Il tribunale dichiar� che avrebbe regolato la questione dell'adozione 
del bambino nell'ambito dell'altra procedura di adozione, alla quale il pubblico ministero 
aveva fatto riferimento. 
II. IL DIRITTO E LA PRASSI INTERNI PERTINENTI 
A. La legge sul diritto internazionale privato
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 81 
36. Ai sensi dell'articolo 33 della legge n. 218 del 1995 sul sistema italiano di diritto internazionale 
privato, la filiazione � determinata dalla legge nazionale del figlio al momento 
della nascita. 
B. La legge per la semplificazione dell�ordinamento dello stato civile 
37. Il decreto del Presidente della Repubblica del 3 novembre 2000 n. 396 (legge per la 
semplificazione dell�ordinamento dello stato civile) prevede che le dichiarazioni di nascita 
relative a cittadini italiani rese all'estero devono essere trasmesse alle autorit� consolari 
(articolo 15). Le autorit� consolari trasmettono copia degli atti ai fini della trascrizione all�ufficiale 
dello stato civile del comune in cui l'interessato intende stabilire la propria residenza 
(articolo 17). Gli atti formati all'estero non possono essere trascritti se sono contrari 
all'ordine pubblico (articolo 18). Affinch� essi producano i loro effetti in Italia, i provvedimenti 
esteri pronunciati in materia di capacit� delle persone o di esistenza di rapporti familiari 
(�) non devono essere contrari all'ordine pubblico (articolo 65). 
C. La legge sulla procreazione medicalmente assistita 
38. La legge n. 40 del 19 febbraio 2004 prevedeva all'articolo 4 il divieto di ricorrere alla 
procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. Il mancato rispetto di questa norma 
comportava una sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 EUR a 600.000 EUR. 
Con la sentenza del 9 aprile 2014, la Corte costituzionale ha dichiarato queste disposizioni 
incostituzionali. 
D. Le disposizioni pertinenti in materia di adozione 
39. Le disposizioni relative alla procedura di adozione sono contenute nella legge n. 
184/1983. 
Secondo l'articolo 2, il minore che � rimasto temporaneamente senza un ambiente familiare 
idoneo pu� essere affidato ad un'altra famiglia che abbia, se possibile, altri figli minori, o 
una persona singola, o una comunit� di tipo familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, 
l'educazione e l'istruzione. Nel caso in cui non fosse possibile un affidamento familiare 
idoneo, � consentito l�inserimento del minore in un istituto di assistenza pubblico 
o privato, preferibilmente nel luogo di residenza del minore. 
L'articolo 5 prevede che la famiglia o la persona alla quale il minore � affidato debbano 
provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e istruzione (�) tenendo conto delle 
indicazioni del tutore ed osservando le prescrizioni stabilite dall'autorit� giudiziaria. In 
ogni caso, la famiglia di accoglienza esercita la responsabilit� genitoriale in relazione agli 
ordinari rapporti con la scuola e il servizio sanitario nazionale. La famiglia di accoglienza 
deve essere sentita nel procedimento di affidamento e in quello che riguarda la dichiarazione 
di adottabilit�. 
Peraltro, l'articolo 7 prevede che l'adozione � consentita a favore dei minori dichiarati in 
stato di adottabilit�. 
L'articolo 8 prevede che �possono essere dichiarati in stato di adottabilit� dal tribunale per 
i minorenni, anche d'ufficio, (�) i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono 
perch� privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a 
provvedervi, purch� la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di 
carattere transitorio�. �La situazione di abbandono sussiste�, prosegue l'articolo 8, �(�) 
anche quando i minori si trovino presso istituti di assistenza (�) o siano in affidamento 
familiare�. Infine, questa disposizione prevede che la causa di forza maggiore non sussista 
se i genitori o gli altri parenti tenuti a provvedere al minore rifiutano le misure di sostegno 
offerte dai servizi sociali locali e se tale rifiuto viene ritenuto ingiustificato dal giudice. La
82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
situazione di abbandono pu� essere segnalata all�autorit� pubblica da ogni cittadino e pu� 
essere rilevata d'ufficio dal giudice. D'altra parte, ogni funzionario pubblico, nonch� la famiglia 
del minore, che sono a conoscenza dello stato di abbandono di quest'ultimo, sono 
obbligati a farne denuncia. Peraltro, gli istituti di assistenza devono informare regolarmente 
l'autorit� giudiziaria della situazione dei minori collocati presso di loro (articolo 9). 
L'articolo 10 prevede poi che il tribunale possa disporre, fino all�affidamento preadottivo 
del minore alla famiglia di accoglienza, ogni opportuno provvedimento provvisorio nell'interesse 
del minore, compresa eventualmente la sospensione della potest� genitoriale. 
Gli articoli da 11 a 14 prevedono una indagine volta chiarire la situazione del minore e a 
stabilire se quest'ultimo si trovi in uno stato di abbandono. In particolare, l'articolo 11 dispone 
che quando dalle indagini risulta che il minore non ha rapporti con alcun parente 
entro il quarto grado, il tribunale provvede a dichiarare lo stato di adottabilit� salvo che 
esistano istanze di adozione ai sensi dell'articolo 44. 
Al termine del procedimento previsto da questi ultimi articoli, se lo stato di abbandono ai 
sensi dell'articolo 8 persiste, il tribunale per i minorenni dichiara lo stato di adottabilit� del 
minore se: a) i genitori o gli altri parenti non si sono presentati nel corso del procedimento 
b) la loro audizione ha dimostrato il persistere della mancanza di assistenza morale e materiale 
nonch� la non disponibilit� degli interessati ad ovviarvi; c) le prescrizioni impartite 
ai sensi dell'articolo 12 sono rimaste inadempiute per responsabilit� dei genitori (articolo 
15). L'articolo 15 prevede anche che la dichiarazione dello stato di adottabilit� sia disposta 
dal tribunale per i minorenni in camera di consiglio con decreto motivato, sentito il pubblico 
ministero, nonch� il rappresentante dell'istituto presso cui il minore � stato ricoverato o la 
sua eventuale famiglia di accoglienza, il tutore e il minore stesso se abbia compiuto i dodici 
anni o, se � pi� giovane, se sia necessaria la sua audizione. 
L'articolo 17 prevede che l�opposizione al provvedimento sullo stato di adottabilit� del minore 
debba essere depositata entro trenta giorni a partire dalla data della comunicazione 
alla parte ricorrente. 
L'articolo 19 prevede che durante lo stato di adottabilit� sia sospeso l�esercizio della potest� 
genitoriale. 
L'articolo 20 prevede infine che lo stato di adottabilit� cessi nel momento in cui il minore 
� adottato o se quest'ultimo diventa maggiorenne. Peraltro, lo stato di adottabilit� pu� essere 
revocato, d'ufficio o su richiesta dei parenti o del pubblico ministero, se le condizioni previste 
dall'articolo 8 sono state nel frattempo revocate. Tuttavia, se il minore � stato sistemato 
presso una famiglia in vista dell�affidamento preadottivo ai sensi degli articoli da 22 a 24, 
lo stato di adottabilit� non pu� essere revocato. 
L'articolo 44 prevede alcuni casi di adozione speciale: l'adozione � possibile per i minori 
che non sono stati ancora dichiarati adottabili. In particolare, l'articolo 44 d) prevede l'adozione 
quando � impossibile procedere a un affidamento in vista dell'adozione. 
40. L'articolo 37bis di questa legge prevede che ai minori stranieri che sono in Italia si applichi 
la legge italiana in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari 
in caso di urgenza. 
Ai sensi dell'articolo 72 della legge sull'adozione internazionale, colui che, per procurarsi 
denaro o altre utilit�, in violazione delle disposizioni previste dalla suddetta legge introduce 
sul territorio dello Stato un minore straniero perch� sia definitivamente affidato a cittadini 
italiani, commette un reato ed � punito con la reclusione da uno a tre anni. Questa pena si 
applica anche a coloro che, in cambio di denaro o di altra utilit�, accolgono dei minori stra-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 83 
nieri in �affidamento� in maniera definitiva. La condanna per questo reato comporta l'inidoneit� 
a ottenere affidamenti familiari o adottivi e l�incapacit� all�ufficio tutelare. 
E. Il ricorso per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione 
41. Ai sensi dell'articolo 111, comma 7, della Costituzione, � sempre ammesso ricorso in 
cassazione per violazione di legge contro i provvedimenti giudiziari aventi ad oggetto le 
restrizioni della libert� personale. La Corte di cassazione ha esteso il campo di applicazione 
di questo rimedio ai procedimenti civili quando la decisione da contestare ha un impatto 
sostanziale su alcune situazioni (decisoria) e non pu� essere modificata o revocata dallo 
stesso giudice che l'ha pronunciata (definitiva). 
I provvedimenti con i quali il tribunale per i minorenni dispone misure urgenti nei confronti 
di un minore in stato di abbandono adottati in base all�articolo 10 della legge sull�adozione 
(articoli 330 e successivi del codice civile, 742 del codice di procedura civile) sono modificabili 
e revocabili e possono essere oggetto di reclamo dinanzi alla corte d�appello. Trattandosi 
di provvedimenti che possono essere modificati e revocati in qualsiasi momento, non � ammesso 
il ricorso per cassazione (Cassazione civile, Sec. I, sentenza del 18.10.2012, n. 17916). 
III. IL DIRITTO E LA PRASSI INTERNAZIONALI PERTINENTI 
A. La Convenzione dell�Aja che abolisce l'esigenza della legalizzazione degli atti pubblici 
stranieri 
42. La Convenzione dell'Aja che abolisce l'esigenza della legalizzazione degli atti pubblici 
esteri � stata conclusa il 5 ottobre 1961. Essa si applica agli atti pubblici - cos� come definiti 
dall'articolo 1 - che sono stati redatti sul territorio di uno Stato contraente e che devono essere 
prodotti sul territorio di un altro Stato contraente. 
Articolo 2 
�Ciascuno Stato contraente dispensa dalla legalizzazione gli atti cui si applica la presente 
Convenzione e che devono essere prodotti sul suo territorio. La legalizzazione ai sensi della 
presente Convenzione concerne solo la formalit� mediante la quale gli agenti diplomatici o 
consolari del paese, sul cui territorio l�atto deve essere prodotto, attestano l�autenticit� della 
firma, la qualifica della persona che ha sottoscritto l�atto e, ove occorra, l�autenticit� del sigillo 
o del bollo apposto a questo atto.� 
Articolo 3 
�L�unica formalit� che possa essere richiesta per attestare l�autenticit� della firma, la qualifica 
della persona che ha sottoscritto l�atto e, ove occorra, l�autenticit� del sigillo o del bollo apposto 
a questo atto, � l�apposizione dell�apostille di cui all�articolo 4, rilasciata dall�autorit� 
competente dello Stato dal quale emana il documento� 
Articolo 5 
�L�apostille � apposta su richiesta del firmatario o del portatore dell�atto. Debitamente compilata, 
essa attesta l�autenticit� della firma, la qualifica della persona che ha sottoscritto l�atto 
e, ove occorra, l�autenticit� del sigillo o del bollo apposto a questo atto. La firma, il sigillo o 
il bollo che figurano sull�apostille sono dispensati da qualsiasi attestazione�. 
Dal rapporto esplicativo della suddetta Convenzione risulta che l�apostille non attesta la veridicit� 
del contenuto dell�atto sottostante. Tale limitazione degli effetti giuridici derivanti 
dalla Convenzione dell�Aja ha lo scopo di preservare il diritto degli Stati firmatari di applicare 
le proprie regole in materia di conflitti di leggi quando devono decidere sul peso da attribuire 
al contenuto del documento apostillato.
84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
B. Le disposizioni pertinenti di diritto russo 
43. L�articolo 55 della legge fondamentale sulla tutela della salute dei cittadini prevede la 
maternit� surrogata fra le tecniche di riproduzione assistita. Possono accedere a questo tipo 
di tecniche le coppie coniugate e non, nonch� i celibi. La maternit� surrogata consiste nella 
gestazione e nella consegna del figlio in base ad un contratto concluso tra la madre surrogata 
e i �potenziali� genitori. La madre surrogata deve avere un�et� compresa fra i 20 e i 
35 anni, deve gi� aver avuto un figlio in buona salute e deve aver dato il suo consenso 
scritto all�intervento. Quest�ultimo pu� essere eseguito soltanto presso cliniche autorizzate. 
Il decreto del Ministero della Salute n. 67 del 2003 disciplina le modalit� e le condizioni. 
Se le disposizioni pertinenti sono state rispettate, il risultato della maternit� surrogata � che 
una coppia sposata � riconosciuta come la coppia di genitori di un bambino nato da una madre 
surrogata. Quest�ultima deve esprimere il suo consenso scritto affinch� i coniugi siano riconosciuti 
come genitori (articolo 51 � 4 del codice della famiglia del 29 dicembre 1995). 
C. I principi adottati dal comitato ad hoc di esperti sul progresso delle scienze biomediche 
del Consiglio d�Europa 
44. Il comitato ad hoc di esperti sul progresso delle scienze biomediche costituito in seno 
al Consiglio d�Europa (CAHBI), predecessore del comitato direttivo di bioetica, ha pubblicato 
nel 1989 una serie di principi fra cui il quindicesimo, relativo alle �madri surrogate�, 
� cos� formulato: 
�1. Nessun medico o istituto deve utilizzare le tecniche di procreazione artificiale per il concepimento 
di un figlio che sar� portato in gestazione da una madre surrogata. 
2. Nessun contratto o accordo tra una madre surrogata e la persona o la coppia per conto della 
quale o del quale � portato in gestazione un bambino potr� essere invocato in giudizio. 
3. Qualsiasi attivit� di intermediazione a favore delle persone interessate da una maternit� 
surrogata deve essere vietata, come pure deve essere vietata ogni forma di pubblicit� che vi 
faccia riferimento. 
4. Tuttavia, gli Stati possono, in casi eccezionali stabiliti dal loro diritto nazionale, prevedere, 
senza fare eccezione al paragrafo 2 del presente Principio, che un medico o un istituto possano 
procedere alla fecondazione di una madre surrogata utilizzando tecniche di procreazione artificiale, 
a condizione: 
a. che la madre surrogata non tragga alcun vantaggio materiale dall�operazione; e 
b. che la madre surrogata possa scegliere alla nascita di tenere il bambino.� 
IN DIRITTO 
I. SULLE VIOLAZIONI DEDOTTE IN NOME DEL MINORE 
45. I ricorrenti lamentano in nome del minore l�impossibilit� di ottenere il riconoscimento 
della filiazione stabilita all�estero e delle misure di allontanamento e di affidamento adottate 
dai giudici italiani. Essi sostengono che vi � stata violazione degli articoli 6, 8 e 14 della 
Convenzione, della Convenzione de L�Aja e della Convenzione sui diritti dell�infanzia del 
20 novembre 1989. 
46. Secondo il Governo i ricorrenti non possono rappresentare il minore dinanzi alla Corte, 
in quanto quest�ultimo � gi� rappresentato a livello nazionale da un tutore che � intervenuto 
nel procedimento dinanzi ai giudici nazionali. Nominato il 20 ottobre 2011 dal tribunale 
per i minorenni di Campobasso e confermato dalla corte d�appello di Campobasso 
il 21 febbraio 2012, il tutore rappresenta il minore e amministra i suoi beni. In conclusione, 
il ricorso presentato in nome del minore dai ricorrenti, che difendono il loro interesse e
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 85 
non quello del minore, sarebbe, in questa parte, incompatibile ratione personae. 
47. I ricorrenti contestano la tesi del Governo. 
48. La Corte rammenta che � opportuno evitare un approccio restrittivo o puramente tecnico 
per quanto riguarda la rappresentanza dei minori dinanzi agli organi della Convenzione; in particolare, 
bisogna tenere conto dei legami tra il minore interessato e i suoi � rappresentanti�, dell�oggetto 
e dello scopo del ricorso e dell�eventuale esistenza di un conflitto di interessi (Moretti 
e Benedetti c. Italia, n. 16318/07, � 32, 27 aprile 2010; si vedano anche S.D., D.P., e T. c. Regno 
Unito, n. 23714/94, decisione della Commissione del 20 maggio 1996, non pubblicata). 
49. Nel caso di specie, la Corte osserva anzitutto che i ricorrenti non hanno alcun legame 
biologico con il minore. Indipendentemente dalla questione di stabilire se il certificato di 
nascita redatto in Russia abbia prodotto effetti in Italia e quali, il minore � stato posto sotto 
tutela dal 20 ottobre 2011 ed � stato rappresentato dal tutore nei procedimenti interni. La 
procedura ai fini del riconoscimento del legame di filiazione in Italia non ha avuto esito 
positivo e il minore ha una nuova identit� e un nuovo certificato di nascita. Il procedimento 
avviato dai ricorrenti ai fini dell�adozione del minore si � concluso negativamente. La procedura 
volta a dare in adozione il minore a un�altra famiglia � in corso, e il minore � gi� 
stato affidato a una famiglia. Non � stata firmata alcuna procura in favore dei ricorrenti affinch� 
gli interessi del minore siano da loro rappresentati dinanzi alla Corte. Ci� implica 
che i ricorrenti non possiedono, da un punto di vista giuridico, la qualit� necessaria per 
rappresentare gli interessi del minore nell�ambito di un procedimento giudiziario. 
50. In queste circostanze, la Corte ritiene che i ricorrenti non abbiano la qualit� per agire 
dinanzi ad essa per conto del minore (Moretti e Benedetti, sopra citata, � 35). Questa parte 
del ricorso deve dunque essere rigettata in quanto incompatibile ratione personae con le 
disposizioni della Convenzione, ai sensi dell�articolo 35 �� 3 e 4 di quest�ultima. 
II. SULLA VIOLAZIONE DELL�ARTICOLO 8 DELLA CONVENZIONE DEDOTTA DAI 
RICORRENTI IN LORO NOME 
51. I ricorrenti affermano che il rifiuto da parte delle autorit� italiane di registrare il certificato 
di nascita rilasciato in Russia e le decisioni di allontanamento del minore adottate 
dai giudici nazionali hanno violato la Convenzione dell�Aja conclusa il 5 ottobre 1961 e 
hanno pregiudicato la loro vita privata e famigliare garantita ai sensi dell�articolo 8 della 
Convenzione. Essi affermano inoltre che vi � stata violazione dell�articolo 6, in quanto il 
procedimento riguardante l�allontanamento del minore non � stato equo. 
52. Il Governo si oppone a questa tesi. 
53. Secondo una giurisprudenza costante, le Parti contraenti sono responsabili in virt� dell�articolo 
1 della Convenzione di tutte le azioni e omissioni dei loro organi, sia che queste 
derivino dal diritto interno, sia che derivino da obblighi giuridici internazionali. L�articolo 
1 non fa alcuna distinzione al riguardo tra i vari tipi di norme o di misure e non sottrae alcuna 
parte della �giurisdizione� delle Parti contraenti all�autorit� della Convenzione. La 
Corte rammenta che la Convenzione non deve essere interpretata isolatamente ma in modo 
tale da conciliarsi con i principi generali del diritto internazionale. In virt� dell�articolo 33 
� 3 c) della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, l�interpretazione di un 
trattato deve avvenire tenendo conto di tutte le norme pertinenti del diritto internazionale 
applicabile nelle relazioni con le parti, in particolare di quelle relative alla tutela internazionale 
dei diritti umani (si veda, tra altre, Nada c. Svizzera [GC], n. 10593/08, �� 168- 
169, CEDU 2012). In tal modo, anche se il diritto di ottenere la trascrizione di un certificato
86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
di nascita straniero non rientra in quanto tale tra i diritti sanciti dalla Convenzione, la Corte 
esaminer� il ricorso dal punto di vista della Convenzione nel contesto degli altri trattati internazionali 
pertinenti. 
54. Libera di qualificare giuridicamente i fatti della causa, la Corte ritiene appropriato esaminare 
questa parte del ricorso unicamente dal punto di vista dell�articolo 8 della Convenzione, 
che esige che il processo decisionale che porta all�adozione di misure di ingerenza 
sia equo e rispetti, come si deve, gli interessi tutelati da tale disposizione (Moretti e Benedetti, 
sopra citata, � 49; Havelka e altri c. Repubblica ceca, n. 23499/06, �� 34-35, 21 giugno 
2007 ; Kutzner c. Germania, n. 46544/99, � 56, CEDU 2002-I; Wallov� e Walla c. 
Repubblica ceca, n. 23848/04, � 47, 26 ottobre 2006). L�articolo 8 della Convenzione, nelle 
sue parti pertinenti, recita: 
�1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita (�) e familiare (...). 
2. Non pu� esservi ingerenza di una autorit� pubblica nell�esercizio di tale diritto a meno che 
tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una societ� democratica, 
� necessaria (�) alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle 
libert� altrui.� 
A. Sulla ricevibilit� 
1. Sull�eccezione relativa all�articolo 34 della Convenzione 
55. Il Governo eccepisce che i ricorrenti non possono agire dinanzi alla Corte ai sensi dell�articolo 
34 della Convenzione, in quanto il minore � stato posto sotto tutela. 
56. I ricorrenti contestano questa tesi. 
57. La Corte deve esaminare la questione di stabilire se i ricorrenti possono stare in giudizio 
e se possono sostenere di essere vittime delle violazioni dedotte ai sensi dell�articolo 34 
della Convenzione. Essa osserva al riguardo che i giudici italiani hanno riconosciuto che i 
ricorrenti possono agire in giudizio, dato che erano i genitori del minore secondo il certificato 
di nascita russo e che, almeno inizialmente, gli interessati avevano la potest� genitoriale 
sul minore. Di conseguenza, i ricorrenti possono sollevare le loro doglianze dinanzi 
alla Corte ai sensi dell�articolo 34 della Convenzione. L�eccezione del Governo deve dunque 
essere respinta. 
2. Sull�eccezione di mancato esaurimento delle vie di ricorso interne 
58. Il Governo ha osservato che i procedimenti nazionali erano pendenti, riferendosi in 
particolare al procedimento penale avviato nei confronti dei ricorrenti e al procedimento 
che si � svolto dinanzi al tribunale per i minorenni di Campobasso. Invitato in seguito (paragrafo 
4 supra) a precisare se esistesse un rimedio efficace per contestare la decisione 
della corte d�appello di Campobasso che aveva confermato il rifiuto di trascrivere il certificato 
di nascita, e se esistesse un rimedio efficace per contestare la decisione di esclusione 
dal procedimento del tribunale per i minorenni, il Governo ha risposto in modo affermativo. 
Tuttavia, quest�ultimo non ha depositato una giurisprudenza pertinente. 
59. I ricorrenti si oppongono alla tesi del Governo. 
60. La Corte rammenta che, ai sensi dell�articolo 35 � 1 della Convenzione, pu� essere 
adita solo dopo l�esaurimento delle vie di ricorso interne come inteso secondo i principi di 
diritto internazionale generalmente riconosciuti (Akdivar e altri c. Turchia, 16 settembre 
1996, �� 65-69, Recueil des arr�ts et d�cisions 1996 IV). Essa ha il dovere di stabilire se i 
ricorrenti abbiano soddisfatto a questa condizione. 
61. La Corte rileva in primo luogo che il procedimento penale avviato nei confronti dei ri-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 87 
correnti era pendente nel momento in cui � stato presentato il ricorso. Tuttavia essa osserva, 
da una parte, che i giudici civili hanno adottato le loro decisioni senza attendere l�esito di 
tale procedimento e, dall�altra, che i motivi di ricorso dei ricorrenti non riguardano il procedimento 
penale in quanto tale. Di conseguenza, su questo punto non si pone un problema 
di mancato esaurimento delle vie di ricorso interne e la Corte considera che l�eccezione 
del Governo non sia pertinente e debba essere rigettata. 
62. Per quanto riguarda il procedimento intentato dai ricorrenti allo scopo di ottenere la 
trascrizione dell�atto di nascita del minore, la Corte osserva che i ricorrenti non hanno presentato 
un ricorso per cassazione contro la decisione della corte d�appello di Campobasso 
che ha rigettato il loro ricorso il 3 aprile 2013. Il Governo ha affermato l�esistenza e l�efficacia 
di un tale ricorso senza fornire alcuna giurisprudenza in materia. 
La Corte non dispone dunque di decisioni rese dalla Corte di cassazione in cause analoghe, 
nelle quali la posta in gioco sia il riconoscimento di un atto straniero contrario al diritto 
nazionale. Essa � convinta tuttavia che la situazione denunciata dai ricorrenti avrebbe dovuto 
essere sottoposta alla valutazione della Corte di cassazione, che � il giudice nazionale 
che pu� interpretare la legge. Di conseguenza, su questo punto, i ricorrenti non hanno soddisfatto 
alla condizione di esaurimento delle vie di ricorso interne. 
La doglianza relativa all�impossibilit� di ottenere la trascrizione del certificato di nascita 
del minore nei registri dello stato civile deve pertanto essere respinta conformemente all�articolo 
35 �� 1 e 4 della Convenzione. 
63. Per quanto riguarda il motivo di ricorso relativo alle misure di allontanamento e di 
messa sotto tutela del minore, la Corte rileva che la decisione del tribunale per i minorenni 
di Campobasso del 20 ottobre 2011 � stata impugnata dinanzi alla corte d�appello di Campobasso. 
Quest�ultima ha respinto il ricorso dei ricorrenti e ha confermato le misure il 28 
febbraio 2012. Dato il carattere non definitivo di questo tipo di decisioni, non era possibile 
presentare ricorso in cassazione (paragrafo 41 supra). 
La Corte ritiene pertanto che i ricorrenti abbiano esaurito le vie di ricorso interne su questo 
punto. Essa constata che questo motivo di ricorso non � manifestamente infondato ai sensi 
dell�articolo 35 � 3 a) della Convenzione, e rileva peraltro che esso non incorre in altri motivi 
di irricevibilit�. � dunque opportuno dichiararlo ricevibile. 
64. Quanto alla decisione pronunciata dal tribunale per i minorenni di Campobasso il 5 
giugno 2013, che stabilisce che gli interessati non potevano proseguire il procedimento riguardante 
il minore chiamato (...) Campanelli in quanto non avevano pi� la qualit� per 
agire, la Corte osserva che i ricorrenti non hanno impugnato tale decisione dinanzi alla 
corte d�appello e poi dinanzi alla Corte di cassazione. Tuttavia, alla luce delle circostanze 
della presente fattispecie, la Corte dubita dell�efficacia di tali rimedi in questo caso. In effetti, 
la decisione del tribunale per i minorenni in questione � stata pronunciata circa venti 
mesi dopo il momento dell�allontanamento del minore. Quest�ultimo, considerato in stato 
di abbandono in assenza di legami biologici con almeno uno dei ricorrenti, era stato dato 
in affidamento preadottivo dal mese di gennaio 2013. Il tribunale per i minorenni era chiamato 
a pronunciarsi sull�adozione del minore nell�ambito di un altro procedimento, avviato 
nel frattempo nei confronti dell�interessato sotto la sua nuova identit�, al quale i ricorrenti 
non avevano avuto l�opportunit� di partecipare. Inoltre, il Governo non ha fornito alcuna 
decisione che dimostri che in questo caso i ricorsi disponibili avrebbero avuto una ragionevole 
possibilit� di successo. La Corte ritiene che pertanto che anche se dei ricorsi erano 
aperti contro la decisione del tribunale per i minorenni del 5 aprile 2013, i ricorrenti non
88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
erano tenuti ad esperirli (Akdivar e altri c. Turchia, 16 settembre 1996, �� 66-67, Recueil 
1996 IV; Scordino c. Italia (dec.), n. 36813/97, CEDU 2003 IV). 
B. Sul merito 
1. Argomenti delle parti 
65. I ricorrenti osservano che il problema sollevato dal ricorso non riguarda n� la maternit� 
surrogata n� la procreazione assistita, n� i legami genetici tra genitori e figli n�, infine, 
l�adozione. Il problema in questo caso � il rifiuto di riconoscere un certificato di nascita rilasciato 
dalle autorit� russe competenti e l�allontanamento del minore deciso dalle autorit� 
italiane. Malgrado l�impossibilit� di ottenere il riconoscimento della filiazione e malgrado 
l�allontanamento del minore, i ricorrenti hanno la potest� genitoriale su quest�ultimo, anche 
se non sono i suoi genitori biologici, e questo sulla base del certificato di nascita, rilasciato 
dalle autorit� russe competenti. 
Il certificato in questione � autentico, come dimostra l�apostille, e, in nome della sicurezza 
giuridica, avrebbe dovuto essere registrato conformemente alla Convenzione dell�Aja sull�apostille 
conclusa il 5 ottobre 1961. � stato rilasciato conformemente al diritto russo, secondo 
il quale non � necessario avere un legame genetico per stabilire un legame di 
filiazione. L�origine del minore � stata accertata dalle autorit� russe competenti che hanno 
tenuto conto di tutte le circostanze della sua nascita. L�avvocato dei ricorrenti ha prodotto 
a questo proposito un articolo redatto da lui stesso e pubblicato in �Open Access Scientific 
Reports�. Da tale articolo risulta che la donazione di gameti e di embrioni � permessa in 
Russia, anche a livello commerciale. Non � vietata nemmeno la maternit� surrogata a fini 
commerciali. � dunque possibile in Russia acquistare gameti presso una banca (IVF clinic�s 
database); in tal modo i gameti acquistati dai genitori potenziali diventano i �loro� gameti, 
il che permetter� loro di essere considerati genitori. 
I ricorrenti non hanno mai commesso reati in Russia. Non ne hanno mai commessi nemmeno 
in Italia. Erano liberi di passare la frontiera e di andare dove la legislazione permette 
la fecondazione in vitro eterologa. Sostenendo, a torto e senza fornire valide ragioni, che 
il certificato di nascita era falso, le autorit� italiane hanno agito illegalmente. L�unico criterio 
che avrebbe dovuto guidare le autorit� italiane nelle loro decisioni avrebbe dovuto 
essere l�interesse del minore: quello di poter rimanere presso i ricorrenti. 
66. Il Governo fa osservare che, rilasciando i documenti di viaggio che hanno permesso al 
minore di partire per l�Italia, il Consolato italiano di Mosca ha rispettato i propri obblighi 
internazionali. L�apostille apposta sul certificato di nascita russo non ha impedito tuttavia 
alle autorit� italiane di verificare la veridicit� del contenuto del fascicolo legato alla nascita 
del minore. Il diritto italiano trova applicazione nel caso di specie. Ai sensi dell�articolo 
18 del D.P.R. n. 396/2000 le autorit� italiane devono verificare se l�atto di nascita sia o 
meno contrario all�ordine pubblico interno e dunque se sia o meno idoneo a essere trascritto 
nei registri dello stato civile. La filiazione si determina ai sensi dell�articolo 33 della legge 
sul diritto internazionale privato. I giudici nazionali hanno dimostrato l�assenza di qualsiasi 
legame biologico tra i ricorrenti e il minore. Si tratta dunque di un certificato di nascita il 
cui contenuto � falso. Anche a voler supporre che vi sia stata una ingerenza nella vita privata 
e famigliare dei ricorrenti, questa � conforme all�articolo 8 della Convenzione in quanto 
ha una base legale, risponde allo scopo di proteggere il minore ed � necessaria in una societ� 
democratica. Dato che avevano ottenuto l�autorizzazione, i ricorrenti avrebbero potuto 
adottare un minore, tanto pi� che l�accordo bilaterale concluso tra l�Italia e la Russia il 6 
novembre 2008 ha permesso 781 adozioni regolari solo nell�anno 2011. Il Governo fa infine
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 89 
osservare che non vi � un consenso europeo in materia di gestazione surrogata. 
2. Valutazione della Corte 
a) Sull�applicabilit� dell�articolo 8 della Convenzione 
67. Conformemente alla propria giurisprudenza, la Corte osserva che la questione dell�esistenza 
o dell�assenza di una vita famigliare � anzitutto una questione di fatto, che dipende 
dall�esistenza di legami personali stretti (Marckx c. Belgio, 13 giugno 1979, � 31, Serie A 
n. 31; K. e T. c. Finlandia [GC], n. 25702/94, � 150, CEDU 2001 VII). La nozione di �famiglia
� di cui all�articolo 8 non si limita alle sole relazioni basate sul matrimonio, ma pu� 
comprendere altri legami �famigliari� de facto, quando le parti convivono al di fuori di 
qualsiasi legame coniugale e una relazione � sufficientemente costante (Kroon e altri c. 
Paesi Bassi, 27 ottobre 1994, � 30, serie A n. 297-C; Johnston e altri c. Irlanda, 18 dicembre 
1986, � 55, serie A n. 112; Keegan c. Irlanda, 26 maggio 1994, � 44, serie A n. 290; X, Y 
e Z c. Regno Unito, 22 aprile 1997, � 36, Recueil 1997 II). Peraltro, le disposizioni dell�articolo 
8 non garantiscono n� il diritto di fondare una famiglia n� il diritto di adottare 
(E.B. c. Francia [GC], n. 43546/02, � 41, 22 gennaio 2008). Il diritto al rispetto di una �vita 
famigliare� non tutela il semplice desiderio di fondare una famiglia; esso presuppone l�esistenza 
di una famiglia (Marckx, sopra citata, � 31), o almeno di una relazione potenziale 
che avrebbe potuto svilupparsi, ad esempio, tra un padre naturale e un figlio nato fuori dal 
matrimonio (Nylund c. Finlandia (dec.), n. 27110/95, CEDU 1999-VI), di una relazione 
nata da un matrimonio non fittizio, anche se non era ancora pienamente stabilita una vita 
famigliare (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito, 28 maggio 1985, � 62, serie 
A n. 94), o ancora di una relazione nata da un�adozione legale e non fittizia (Pini e altri c. 
Romania, nn. 78028/01 e 78030/01, � 148, CEDU 2004-V). 
68. La Corte osserva che il caso di specie presenta delle analogie con la causa Wagner e 
J.M.W.L. c. Lussemburgo (n. 76240/01, 28 giugno 2007). Nella causa lussemburghese si 
trattava dell�impossibilit� di ottenere il riconoscimento in Lussemburgo della decisione 
giudiziaria peruviana con cui era stata pronunciata l�adozione piena di una ricorrente a 
vantaggio di una seconda ricorrente. La Corte ha riconosciuto l�esistenza di una vita famigliare 
nonostante il mancato riconoscimento dell�adozione, tenendo conto del fatto che dei 
legami famigliari de facto esistevano da pi� di dieci anni tra le ricorrenti e che la seconda 
si comportava a tutti gli effetti come la madre della minore. 
In un�altra causa (Moretti e Benedetti, sopra citata, �� 50-52), la Corte ha trattato il caso 
di una coppia sposata di ricorrenti che avevano accolto un bambino di un mese nella loro 
famiglia. Avevano passato diciannove mesi con lui prima che i giudici italiano decidessero 
di affidarlo ad un�altra famiglia ai fini dell�adozione. La Corte ha anche concluso che esisteva 
una vita famigliare de facto, confermata tra l�altro dalle perizie condotte sulla famiglia, 
malgrado l�assenza di un rapporto giuridico di parentela (�� 50-52). 
69. Nel caso di specie, ai ricorrenti � stata negata la trascrizione dell�atto di nascita russo che 
aveva stabilito la filiazione. Poich� tale certificato non era stato riconosciuto nel diritto italiano, 
non ha fatto nascere un legame di parentela nel senso proprio del termine, anche se i 
ricorrenti hanno avuto, almeno inizialmente, la potest� genitoriale sul minore come dimostra 
la richiesta di sospensione della potest� genitoriale presentata dal curatore. Pertanto, la Corte 
ha il dovere di tenere conto dei legami famigliari de facto. A questo riguardo, essa osserva 
che i ricorrenti hanno passato con il minore le prime tappe importanti della sua giovane vita: 
sei mesi in Italia, a partire dal terzo mese di vita del minore. Prima di tale periodo, la ricorrente 
aveva gi� passato alcune settimane con lui in Russia. Anche se il periodo in quanto tale � re-
90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
lativamente breve, la Corte ritiene che i ricorrenti si siano comportati nei confronti del minore 
come dei genitori e conclude in favore dell�esistenza di una vita famigliare de facto tra i ricorrenti 
e il minore. Pertanto nel caso di specie si applica l�articolo 8 della Convenzione. 
70. La Corte osserva, a titolo ridondante, che nel caso del procedimento avviato per ottenere 
il riconoscimento della filiazione, il ricorrente si � sottoposto a un test del DNA. � vero che 
non � stato stabilito alcun legame genetico tra il ricorrente e il minore (si veda, a contrario, 
Keegan, sopra citata, � 45). Tuttavia, la Corte rammenta che l�articolo 8 tutela non soltanto 
la �vita famigliare�, ma anche la �vita privata�. Quest�ultima comprende, in una certa misura, 
il diritto per l�individuo di allacciare delle relazioni con i suoi simili (mutatis mutandis, 
Niemietz c. Germania, 16 dicembre 1992, � 29, serie A n. 251-B,). Sembra del resto non 
esservi alcuna ragione di principio per considerare che la nozione di vita privata escluda 
che si possa stabilire un legame giuridico tra un minore nato fuori dal matrimonio e il suo 
genitore (Mikuli. c. Croazia, n. 53176/99, � 53, CEDU 2002 I). La Corte ha gi� dichiarato 
che il rispetto della vita privata esige che ciascuno possa accertare i dettagli della sua identit� 
di essere umano e che il diritto di ogni individuo a tali informazioni � fondamentale data la 
loro incidenza sulla formazione della personalit� (Gaskin c. Regno Unito, 7 luglio 1989, � 
39, serie A n. 160). Nel caso di specie il ricorrente ha cercato, per via giudiziaria, di stabilire 
se era genitore. La sua domanda di riconoscimento della filiazione legalmente stabilita all�estero 
costituisce dunque anche una ricerca della verit� biologica, volta a determinare i 
suoi legami con il minore. Ne consegue che esisteva una relazione diretta tra l�accertamento 
della filiazione e la vita privata del ricorrente. Pertanto i fatti di causa rientrano nelle previsioni 
dell�articolo 8 della Convenzione (Mikuli., sopra citata, � 55). 
b) Sul rispetto dell�articolo 8 della Convenzione 
71. Nel caso di specie, ai ricorrenti � stato negato, da parte del tribunale per i minorenni di 
Campobasso e della corte d�appello di Campobasso, il riconoscimento della filiazione stabilita 
all�estero e gli stessi sono stati oggetto di decisioni giudiziarie che hanno portato all�allontanamento 
e alla presa in carico del minore. Secondo la Corte questa situazione si 
traduce in una ingerenza nei diritti sanciti dall�articolo 8 della Convenzione (Wagner e 
J.M.W.L., sopra citata, � 123). Tale ingerenza � contraria all�articolo 8 a meno che non 
soddisfi le condizioni cumulative di essere prevista dalla legge, di perseguire uno scopo 
legittimo, e di essere necessaria in una societ� democratica. La nozione di necessit� implica 
una ingerenza fondata su un bisogno sociale imperioso e, in particolare, proporzionato allo 
scopo legittimo perseguito (Gnahor� c. Francia, n. 40031/98, � 50, CEDU 2000 IX; Pontes 
c. Portogallo, n. 19554/09, � 74, 10 aprile 2012). 
72. Per quanto riguarda la questione di stabilire se tale ingerenza fosse �prevista dalla 
legge�, la Corte rammenta che, ai sensi dell�articolo 5 della Convenzione dell�Aja del 1961, 
l�unico effetto dell�apostille � quello di certificare l�autenticit� della firma, la qualit� nella 
quale il firmatario dell�atto ha agito e, se del caso, l�identit� del timbro apposto nello stesso. 
Dal rapporto esplicativo di detta Convenzione risulta che l�apostille non attesta la veridicit� 
del contenuto dell�atto sottostante. Tale limitazione degli effetti giuridici derivante dalla 
Convenzione dell�Aja ha lo scopo di preservare il diritto degli Stati firmatari di applicare 
le loro regole in materia di conflitti di leggi quando devono decidere quale peso attribuire 
al contenuto del documento apostillato. Nel caso di specie i giudici italiani non si sono basati 
sul certificato di nascita straniero ma hanno optato per l�applicazione del diritto italiano 
per quanto riguarda il legame di filiazione. Infatti, l�applicazione delle leggi italiane che � 
stata fatta nel caso di specie dal tribunale per i minorenni deriva dalla norma in materia di
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 91 
conflitti di leggi secondo la quale la filiazione � determinata dalla legge nazionale del minore 
al momento della nascita. Nel caso di specie, tenuto conto che il minore � nato dal 
gamete di donatori sconosciuti, la nazionalit� del minore non era accertata. In questa situazione, 
la Corte ritiene che l�applicazione del diritto italiano da parte dei giudici nazionali 
che ha portato alla constatazione che il minore era in stato di abbandono non possa essere 
considerata arbitraria. Infine, la Corte osserva che le misure nei confronti del minore adottate 
dal tribunale per i minorenni e confermate dalla corte d�appello di Campobasso si basano 
sulle disposizioni del diritto interno. 
Ne consegue che l�ingerenza - fondata in particolare sugli articoli pertinenti della legge sul 
diritto internazionale privato e della legge sull�adozione internazionale - era �prevista dalla 
legge�. 
73. Per quanto riguarda lo scopo legittimo, secondo la Corte senza alcun dubbio le misure 
adottate nei confronti del minore miravano alla �difesa dell�ordine�, in quanto la condotta 
dei ricorrenti si scontrava con la legge sull�adozione internazionale e il ricorso alle tecniche 
di riproduzione assistita eterologa, all�epoca dei fatti, era vietato. Inoltre, le misure in questione 
erano volte alla protezione dei �diritti e libert�� del minore. 
74. Per valutare la �necessit�� delle misure controverse �in una societ� democratica�, la 
Corte esamina, tenendo conto della causa nel suo complesso, se i motivi addotti per giustificarle 
siano pertinenti e sufficienti ai fini del paragrafo 2 dell�articolo 8. Nelle cause 
delicate e complesse, il margine di apprezzamento lasciato alle autorit� nazionali competenti 
varia a seconda della natura delle questioni sollevate e della gravit� degli interessi in 
gioco. Se le autorit� godono di una grande libert� in materia di adozione (Wagner e 
J.M.W.L., sopra citata, � 127) o per valutare la necessit� di prendere in carico un minore, 
in particolare in caso di urgenza, la Corte deve comunque avere acquisito la convinzione 
che, nella causa in questione, esistevano circostanze tali da giustificare il fatto di allontanare 
la minore dai genitori. Spetta allo Stato convenuto accertare che le autorit� abbiano valutato 
accuratamente l�incidenza che avrebbe sui genitori e sul minore la misura di adozione, e 
abbiano preso in esame soluzioni diverse dalla presa in carico del minore prima di dare 
esecuzione a una tale misura (K. e T. c. Finlandia [GC], n. 25702/94, � 166, CEDU 2001 
VII; Kutzner, sopra citata, � 67). 
75. Nella presente causa la questione � stabilire se la valutazione fatta nel caso di specie 
delle disposizioni legislative abbia garantito un giusto equilibrio tra l�interesse pubblico e 
gli interessi privati in gioco, basati sul diritto al rispetto della vita privata e famigliare. In 
questo modo, essa deve avere riguardo al principio fondamentale secondo il quale ogni volta 
che � in causa la situazione di un minore, deve prevalere l�interesse superiore di quest�ultimo 
(Wagner e J.M.W.L., sopra citata, �� 133-134; Mennesson c. Francia, n. 65192/11, � 81, 
CEDU 2014 (estratti); Labassee c. Francia, n. 65941/11, � 60, 26 giugno 2014). 
76. La Corte osserva che, nel caso di specie, sussiste l�assenza comprovata di legami genetici 
tra il minore e i ricorrenti. Inoltre, la legge russa non precisa se sia necessario un legame 
biologico tra i futuri genitori e il minore nascituro. Inoltre, i ricorrenti non hanno 
argomentato dinanzi ai giudici nazionali che il diritto russo non esigeva un legame genetico 
con almeno uno dei futuri genitori per parlare di gestazione surrogata. Tenuto conto di questi 
elementi la Corte ritiene che non sia necessario confrontare la legislazione degli Stati 
membri allo scopo di stabilire se, in materia di gestazione surrogata, la situazione si trovi 
ad uno stadio avanzato di armonizzazione in Europa. In effetti, la Corte si trova di fronte 
un fascicolo in cui una societ� russa - per la quale lavora l�avvocato che rappresenta i ri-
92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
correnti a Strasburgo - ha incassato una somma di denaro dai ricorrenti; essa ha acquistato 
dei gameti da donatori sconosciuti; ha trovato una madre surrogata e le ha fatto impiantare 
gli embrioni; ha consegnato il bambino ai ricorrenti; li ha aiutati a ottenere il certificato di 
nascita. Per spiegare meglio questo processo l�avvocato in questione ha indicato che era 
possibile aggirare l�esigenza di avere un legame genetico con uno dei futuri genitori acquistando 
gli embrioni, che diventano cos� i �suoi� embrioni. Indipendentemente da qualsiasi 
considerazione etica per quanto riguarda gli intrighi della societ� Rosjurconsulting, 
le conseguenze degli stessi sono state molto pesanti per i ricorrenti, soprattutto se si tiene 
conto del fatto che il ricorrente era certo di essere il padre biologico del minore e che, a 
tutt�oggi, non � stato dimostrato che non fosse in buona fede. 
77. L�applicazione del diritto nazionale ha avuto come conseguenza il mancato riconoscimento 
della filiazione accertata all�estero, in quanto i ricorrenti non avevano un legame 
genetico con il minore. La Corte non trascura gli aspetti emozionali di questo caso in cui 
si � trattato, per i ricorrenti, di constatare la loro incapacit� di procreare; di chiedere l�autorizzazione 
ad adottare; una volta ottenuta l�autorizzazione nel dicembre 2006, di attendere 
per anni di poter adottare affrontando la penuria di minori adottabili; di nutrire una speranza 
quando, nel 2010, i ricorrenti si sono decisi a sottoscrivere un contratto con la Rosjurconsulting 
e quando sono venuti a conoscenza della nascita del minore; di sprofondare nella 
disperazione quando hanno saputo che il ricorrente non era il padre biologico del minore. 
I giudici nazionali hanno esaminato l�argomento del ricorrente secondo il quale nella clinica 
russa si era verificato un errore in quanto il suo liquido seminale non era stato utilizzato. 
Tuttavia, essi hanno considerato che la buona fede dell�interessato non potesse creare il legame 
biologico che mancava. 
Secondo la Corte, applicando in maniera rigorosa il diritto nazionale per determinare la filiazione 
e andando oltre lo status giuridico creato all�estero, i giudici nazionali non hanno 
preso una decisione irragionevole (a contrario, Wagner e J.M.W.L. sopra citata, � 135). 
78. Rimane tuttavia da stabilire se, in una tale situazione, le misure adottate nei confronti 
del minore - in particolare il suo allontanamento e la sua messa sotto tutela - possano essere 
considerate delle misure proporzionate, ossia se le autorit� italiane abbiano tenuto conto 
dell�interesse del minore in maniera sufficiente. 
79. La Corte osserva al riguardo che il tribunale per i minorenni di Campobasso ha ritenuto 
che il minore fosse privo di un ambiente famigliare adeguato ai sensi della legge sull�adozione 
internazionale. Per giungere a una tale conclusione, i giudici nazionali hanno tenuto 
conto del fatto che il minore era nato da genitori biologici sconosciuti e che la madre surrogata 
aveva rinunciato a lui. Essi hanno inoltre attribuito una grande importanza alla situazione 
nella quale versavano i ricorrenti: questi ultimi avevano condotto il minore in 
Italia facendo credere che si trattasse del loro figlio e avevano cos� violato il diritto italiano, 
in particolare la legge sull�adozione internazionale e la legge sulla riproduzione assistita. 
Inoltre, dal fatto che i ricorrenti si erano rivolti alla Rosjurconsulting i giudici avevano dedotto 
una volont� di scavalcare la legge sull�adozione malgrado l�autorizzazione ottenuta 
e hanno ritenuto che questa situazione risultasse da un desiderio narcisistico della coppia 
o che il minore fosse destinato a risolvere alcuni problemi della coppia stessa. Pertanto, si 
poteva dubitare della loro capacit� affettiva ed educativa. Era dunque necessario porre un 
termine a tale situazione allontanando il minore dal domicilio dei ricorrenti ed escludere 
qualsiasi possibilit� di contatto con lui. La prospettiva seguita dai giudici nazionali rispondeva 
evidentemente alla necessit� di porre fine alla situazione di illegalit�.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 93 
80. Secondo la Corte, il riferimento all�ordine pubblico non pu� tuttavia essere preso come 
una carta bianca che giustifichi qualsiasi misura, in quanto l�obbligo di tenere in considerazione 
l�interesse superiore del minore incombe allo Stato indipendentemente dalla natura 
del legame genitoriale, genetico o di altro tipo. A questo riguardo la Corte rammenta che, 
nella causa Wagner e J.M.W.L. sopra citata, le autorit� lussemburghesi non avevano riconosciuto 
la filiazione accertata all�estero in quanto questa era contraria all�ordine pubblico; 
tuttavia, esse non avevano adottato alcuna misura finalizzata all�allontanamento del minore 
o all�interruzione della vita famigliare. In effetti, l�allontanamento del minore dal contesto 
famigliare � una misura estrema alla quale si dovrebbe ricorrere solo in ultima ratio. Affinch� 
una misura di questo tipo sia giustificata, essa deve rispondere allo scopo di proteggere 
il minore che affronti un pericolo immediato per lui (Scozzari e Giunta c. Italia [GC], 
nn. 39221/98 e 41963/98, � 148, CEDU 2000 VIII; Neulinger e Shuruk c. Svizzera [GC], 
n. 41615/07, � 136, CEDU 2010; Y.C. c. Regno Unito, n. 4547/10, �� 133-138, 13 marzo 
2012; Pontes c. Portogallo, n. 19554/09, �� 74-80, 10 aprile 2012). La soglia fissata nella 
giurisprudenza � molto alta, e la Corte ritiene utile ricordare i seguenti passaggi estratti 
dalla sentenza Pontes sopra citata: 
Ǥ 74. La Corte rammenta che, per un genitore e suo figlio, stare insieme rappresenta un elemento 
fondamentale della vita famigliare (Kutzner, sopra citata, � 58) e che delle misure interne 
che glielo impediscano costituiscono una ingerenza nel diritto tutelato dall�articolo 8 
della Convenzione (K. e T. c. Finlandia [GC], n. 25702/94, � 151, CEDU 2001-VII). Tale ingerenza 
viola l�articolo 8 a meno che, essendo �prevista dalla legge�, non persegua uno o pi� 
scopi legittimi rispetto al secondo paragrafo di tale disposizione e sia �necessaria in una societ� 
democratica� per raggiungerli. La nozione di �necessit�� implica un�ingerenza che si basi su 
un bisogno sociale imperioso e che sia in particolare proporzionata al legittimo scopo perseguito 
(Couillard Maugery c. Francia, n. 64796/01, � 237, 1� luglio 2004). 
� 75. Se l�articolo 8 tende essenzialmente a premunire l�individuo contro ingerenze arbitrarie 
dei pubblici poteri, esso pone inoltre a carico dello Stato degli obblighi positivi inerenti al 
�rispetto� effettivo della vita famigliare. In tal modo, laddove � accertata l�esistenza di un 
legame famigliare, lo Stato deve in linea di principio agire in modo tale da permettere a tale 
legame di svilupparsi, e adottare le misure idonee a ricongiungere il genitore e il figlio interessati 
(si vedano, ad esempio, Eriksson c. Svezia, 22 giugno 1989, � 71, serie A n. 156; 
Olsson c. Svezia (n. 2), 27 novembre 1992, � 90, serie A n. 250; Ignaccolo-Zenide c. Romania, 
n. 31679/96, � 94, CEDU 2000-I; Gnahor� c. Francia, n. 40031/98, � 51, CEDU 
2000-IX e, recentemente, Neulinger e Shuruk c. Svizzera [GC], n. 41615/07, � 140, CEDU 
2010). Il confine tra gli obblighi positivi e negativi derivanti per lo Stato dall�articolo 8 non 
si presta a una definizione precisa; i principi applicabili sono comunque comparabili. In particolare, 
in entrambi i casi, si deve avere riguardo al giusto equilibrio da garantire tra i vari 
interessi coesistenti - quello del minore, quelli dei due genitori e quelli dell�ordine pubblico 
- (Maumousseau e Washington c. Francia, n. 93388/05, � 62, CEDU 2007 XIII), tenendo 
conto tuttavia del fatto che l�interesse superiore del minore deve costituire la considerazione 
determinante (in questo senso Gnahor�, sopra citata, � 59, CEDU 2000-IX), che, a seconda 
della propria natura e gravit�, pu� avere la meglio su quello dei genitori (Sahin c. Germania 
[GC], n. 30943/96, � 66, CEDU 2003-VIII). L�interesse di questi ultimi, in particolare a beneficiare 
di un contatto regolare con il minore, rimane comunque uno dei fattori di cui tenere 
conto nel bilanciare i diversi interessi in gioco (Haase c. Germania, n. 11057/02, � 89, CEDU
94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
2004-III (estratti), o Kutzner c. Germania, sopra citata, � 58). In entrambe le ipotesi lo Stato 
gode di un certo margine di apprezzamento (si vedano, ad esempio, W., B. e R. c. Regno 
Unito, 8 luglio 1987, serie A n. 121, �� 60 e 61, e Gnahor�, sopra citata, � 52). La Corte non 
ha il compito di sostituirsi alle autorit� interne per regolamentare la presa in carico di minori 
da parte della pubblica amministrazione e i diritti dei genitori di tali minori, ma di esaminare 
sotto il profilo della Convenzione le decisioni rese da tali autorit� nell�esercizio del loro potere 
discrezionale (Hokkanen c. Finlandia, 23 settembre 1994, � 55, serie A n. 299 A). 
� 76. La Corte rammenta che, se l�articolo 8 non contiene alcuna indicazione procedurale 
esplicita, il processo decisionale all�esito del quale vengono applicate misure di ingerenza 
deve essere equo e rispettare adeguatamente gli interessi tutelati da tale disposizione. Pertanto, 
� necessario determinare, in funzione delle circostanze di ciascun caso e in particolare della 
gravit� delle misure da adottare, se i genitori abbiano potuto svolgere nel processo decisionale, 
considerato nel complesso, un ruolo abbastanza importante per accordare loro la tutela dei 
loro interessi richiesta. In caso negativo, si contravviene al rispetto della loro vita famigliare 
e l�ingerenza che risulta dalla decisione non pu� essere considerata �necessaria� nel senso 
dell�articolo 8 (W. c. Regno Unito, 8 luglio 1987, � 64, serie A n. 121). 
� 77. Per valutare la �necessit�� della misura controversa �in una societ� democratica�, la 
Corte esaminer� se, tenuto conto della causa nel suo complesso, i motivi invocati a sostegno 
della stessa siano pertinenti e sufficienti ai fini del paragrafo 2 dell�articolo 8 della Convenzione. 
A tal fine, terr� conto del fatto che la divisione di una famiglia costituisce una ingerenza 
molto grave; una misura di questo tipo deve dunque basarsi su considerazioni ispirate dall�interesse 
del minore e aventi sufficiente peso e solidit� (Scozzari e Giunta c. Italia [GC], 
nn. 39221/98 e 41963/98, � 148, CEDU 2000-VIII). 
� 78. Se le autorit� godono di un ampio margine di manovra per valutare in particolare la necessit� 
di prendere in carico un minore, esse devono invece esercitare un controllo pi� rigoroso 
sulle restrizioni supplementari, come quelle apportate dalle autorit� al diritto di visita dei genitori, 
e sulle garanzie destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e 
dei figli al rispetto della loro vita famigliare. Tali restrizioni supplementari comportano il rischio 
di troncare le relazioni famigliari tra i genitori e un giovane figlio (Gnahor� sopra citata, 
� 54, e Sahin c. Germania [GC], n. 30943/96, � 65, CEDU 2003-VIII). 
� 79. Da un lato, � certo che garantire ai minori uno sviluppo in un ambiente sano rientra in 
tale interesse e che l�articolo 8 non pu� in alcun modo autorizzare un genitore a veder adottare 
misure pregiudizievoli per la salute e lo sviluppo dei suoi figli (Sahin sopra citata, � 66). Dall�altro, 
� evidente che rientra ugualmente nell�interesse del minore che i legami tra lo stesso 
e la sua famiglia siano mantenuti, salvo nei casi in cui quest�ultima si sia dimostrata particolarmente 
indegna: rompere tale legame significa tagliare al figlio le sue radici. Ne risulta che 
l�interesse del minore impone che solo circostanze eccezionali possano portare a una rottura 
del legame famigliare, e che sia fatto il possibile per mantenere le relazioni personali e, se del 
caso, al momento opportuno, �ricostruire� la famiglia (Gnahor� sopra citata, � 59). 
� 80. La Corte rammenta peraltro che, nelle cause che riguardano la vita famigliare, il trascorrere 
del tempo pu� avere conseguenze irrimediabili sui rapporti tra il figlio e il genitore 
che non vive con lui. In effetti, l�interruzione del contatto con un figlio molto giovane pu� 
portare ad una crescente alterazione della sua relazione con il genitore (Ignaccolo-Zenide c. 
Romania, sopra citata, � 102; Maire c. Portogallo, n. 48206/99, � 74, CEDU 2003-VI).�
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 95 
La Corte ritiene utile richiamare anche i seguenti passaggi estratti dalla sentenza (Zhou c. 
Italia, n. 33773/11, �� 55-56, 21 gennaio 2014): 
Ǥ 55 La Corte rammenta che, in alcuni casi altrettanto delicati e complessi, il margine di apprezzamento 
lasciato alle autorit� nazionali competenti varia a seconda della natura delle questioni 
oggetto della controversia e della gravit� degli interessi in gioco. Se le autorit� godono di 
un�ampia libert� nel valutare la necessit� di prendere in carico un minore, in particolare in caso 
di urgenza, la Corte deve comunque aver acquisito la convinzione che, nella causa in questione, 
esistano circostanze tali da giustificare il fatto di allontanare il minore dalla madre. Spetta allo 
Stato convenuto accertare che le autorit�, prima di dare esecuzione a tale misura, abbiano valutato 
accuratamente l�incidenza che avrebbe sui genitori e sul minore la misura di adozione, e 
abbiano preso in esame soluzioni diverse dalla presa in carico del minore (K. e T. c. Finlandia 
[GC], sopra citata, � 166; Kutzner c. Germania, sopra citata, � 67, CEDU 2002-I). 
� 56 A differenza di altre cause che la Corte ha avuto occasione di esaminare, il figlio della ricorrente, 
nel caso di specie, non era stato esposto a una situazione di violenza o di maltrattamento 
fisico o psichico (si veda, a contrario, Dewinne c. Belgio (dec.), n. 56024/00, 10 marzo 
2005; Zakharova c. Francia (dec.), n. 57306/00, 13 dicembre 2005), n� ad abusi sessuali (si 
veda, a contrario, Covezzi e Morselli c. Italia, n. 52763/99, � 104, 9 maggio 2003). La Corte 
rammenta che ha concluso per l�esistenza di una violazione nella causa Kutzner c. Germania, 
(� 68, sopra citata) nella quale i tribunali avevano revocato la potest� genitoriale ai ricorrenti 
dopo avere constatato in questi ultimi un deficit affettivo, e ha dichiarato la non violazione dell�articolo 
8 nella causa Aune c. Norvegia, (n. 52502/07, 28 ottobre 2010), in cui la Corte aveva 
rilevato che l�adozione del minore non aveva di fatto impedito alla ricorrente di continuare ad 
intrattenere una relazione personale con il minore e non aveva avuto la conseguenza di allontanarlo 
dalle sue radici. Essa ha anche constatato la violazione dell�articolo 8 in una causa (Saviny 
c. Ucraina, n. 39948/06, 18 dicembre 2008) in cui l�affidamento dei figli dei ricorrenti 
era stato motivato dalla loro incapacit� di garantire condizioni di vita adeguate (la mancanza 
di risorse economiche e di qualit� personali degli interessati mettevano in pericolo la vita, la 
salute e l�educazione morale dei figli). Del resto, in una causa in cui l�affidamento dei minori 
era stato disposto in ragione di uno squilibrio psichico dei genitori, la Corte ha concluso per la 
non violazione dell�articolo 8 tenendo conto anche del fatto che il legame tra i genitori e i figli 
non era stato interrotto (Couillard Maugery c. Francia, sopra citata).� 
81. La Corte riconosce che la situazione che si presentava ai giudici nazionali nel caso di 
specie era delicata. In effetti, sui ricorrenti pesavano gravi sospetti. Nel momento in cui ha 
deciso di allontanare il minore dai ricorrenti, il tribunale per i minorenni ha tenuto conto 
del danno certo che lo stesso avrebbe subito ma, visto il breve periodo che aveva passato 
con loro e la sua giovane et�, ha ritenuto che il minore avrebbe superato questo momento 
difficile della sua vita. Tuttavia la Corte ritiene che le condizioni che possono giustificare 
il ricorso alle misure controverse non erano soddisfatte per i motivi seguenti. 
82. Anzitutto, il solo fatto che il minore avrebbe sviluppato un legame affettivo pi� forte 
nei confronti dei suoi genitori intenzionali qualora fosse rimasto presso di loro, non basta 
per giustificare il suo allontanamento. 
83. Inoltre, per quanto riguarda il procedimento penale avviato nei confronti dei ricorrenti, 
la Corte osserva anzitutto che la corte d�appello di Campobasso aveva ritenuto che non fosse 
necessario attenderne l�esito in quanto la responsabilit� penale degli interessati non svolgeva 
alcun ruolo (paragrafo 25 supra), cosicch� nemmeno i sospetti che gravavano sugli interes-
96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
sati sono sufficienti per giustificare le misure controverse. Secondo la Corte non � comunque 
possibile prevedere quale sarebbe l�esito del procedimento penale. Inoltre, solo in caso di 
condanna per il reato previsto dall�articolo 72 della legge sull�adozione i ricorrenti sarebbero 
divenuti legalmente incapaci di adottare o accogliere il minore in affidamento. 
84. A quest�ultimo riguardo, la Corte osserva che i ricorrenti, giudicati idonei ad adottare nel 
dicembre 2006 nel momento in cui ricevettero l�autorizzazione (paragrafo 12 supra), sono 
stati giudicati incapaci di educare ed amare il figlio solamente in quanto avevano aggirato la 
legge sull�adozione senza che fosse stata disposta una perizia da parte dei tribunali. 
85. Infine, la Corte osserva che il minore ha ricevuto una nuova identit� soltanto nell�aprile 
2013, il che significa che � stato inesistente per pi� di due anni. Ora, � necessario che un 
minore non sia svantaggiato per il fatto che � stato messo al mondo da una madre surrogata, 
a cominciare dalla cittadinanza o dall�identit� che rivestono un�importanza primordiale (si 
veda l�articolo 7 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell�infanzia del 20 novembre 
1989, entrata in vigore il 2 settembre 1990, 1577 Recueil des Trait�s 3). 
86. Tenuto conto di questi fattori, la Corte non � convinta del carattere adeguato degli elementi 
sui quali le autorit� si sono basate per concludere che il minore doveva essere preso 
in carico dai servizi sociali. Ne deriva che le autorit� italiane non hanno mantenuto il giusto 
equilibrio che deve sussistere tra gli interessi in gioco. 
87. In conclusione, la Corte ritiene che vi � stata violazione dell�articolo 8 della Convenzione. 
88. Tenuto conto che il minore ha certamente sviluppato dei legami affettivi con la famiglia 
di accoglienza presso la quale � stato collocato all�inizio del 2013, la constatazione di violazione 
pronunciata nella causa dei ricorrenti non pu� dunque essere intesa nel senso di 
obbligare lo Stato a riconsegnare il minore agli interessati. 
III. SULLE ALTRE VIOLAZIONI 
89. I ricorrenti affermano infine che il mancato riconoscimento del legame di filiazione 
accertato all�estero costituisce una violazione dell�articolo 14 della Convenzione in combinato 
disposto con l�articolo 8, e dell�articolo 1 del protocollo n. 12. 
La Corte osserva anzitutto che, a tutt�oggi, l�Italia non ha ratificato il Protocollo n. 12, cosicch� 
questo motivo di ricorso � incompatibile ratione personae e deve essere rigettato 
conformemente all�articolo 35 �� 3 e 4 della Convenzione. Questa parte del ricorso deve 
pertanto essere esaminata dal punto di vista dell�articolo 14 in combinato disposto con l�articolo 
8 della Convenzione. L�articolo 14 della Convenzione dispone: 
�Il godimento dei diritti e delle libert� riconosciuti nella (�) Convenzione deve essere assicurato 
senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il 
colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l�origine nazionale 
o sociale, l�appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra 
condizione.� 
90. Poich� questa parte del ricorso si riferisce al rifiuto di trascrivere il certificato di nascita 
nei registri dello stato civile, la Corte ritiene che - come il motivo di ricorso relativo all�articolo 
8 della Convenzione invocato separatamente (si veda paragrafo 62 supra) essa debba 
essere rigettata per mancato esaurimento delle vie di ricorso interne, conformemente all�articolo 
35 �� 1 e 4 della Convenzione. 
91. Nella misura in cui questa parte del ricorso riguarda le misure adottate nei confronti del 
minore, la Corte ricorda che, nel godimento dei diritti e delle libert� riconosciuti dalla Convenzione, 
l�articolo 14 vieta di trattare in maniera diversa, salvo giustificazione oggettiva e
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 97 
ragionevole, delle persone che si trovano in situazioni simili (Mazurek c. Francia, n. 34406/97, 
� 46, CEDU 2000 II). Una distinzione � discriminatoria se Ǐ priva di giustificazione oggettiva 
e ragionevole�, ossia se non persegue uno �scopo legittimo� o se non vi � un �rapporto 
ragionevole di proporzionalit� tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito� (Mazurek sopra 
citata, � 48). Dopo aver esaminato il fascicolo, la Corte non ha rilevato alcuna violazione 
delle disposizioni invocate. Di conseguenza questa parte del ricorso � manifestamente infondata 
e deve essere rigettata conformemente all�articolo 35 �� 3 e 4 della Convenzione. 
IV. SULL�APPLICAZIONE DELL�ARTICOLO 41 DELLA CONVENZIONE 
92. Ai sensi dell�articolo 41 della Convenzione, 
�Se la Corte dichiara che vi � stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il 
diritto interno dell�Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere 
le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un�equa soddisfazione alla 
parte lesa.� 
A. Danno 
93. I ricorrenti chiedono il versamento di 100.000 euro (EUR) per il danno morale. 
94. Il Governo si oppone al versamento di qualsiasi somma e insiste affinch� il ricorso 
venga rigettato. In ogni caso, il danno non � stato dimostrato e il minore ha il diritto di vivere 
in un ambiente famigliare �legittimo e tranquillo�. 
95. Deliberando in via equitativa, la Corte accorda la somma di 20.000 EUR congiuntamente 
ai ricorrenti. 
B. Spese 
96. I ricorrenti chiedono la somma di 29.095 EUR a rimborso delle spese sostenute dinanzi 
ai giudici nazionali e per il procedimento a Strasburgo. 
97. Il Governo si oppone al versamento di qualsiasi somma. 
98. Secondo la giurisprudenza della Corte, un ricorrente pu� ottenere il rimborso delle 
spese sostenute solo nella misura in cui ne siano accertate la realt� e la necessit�, e il loro 
importo sia ragionevole. Nel caso di specie, tenuto conto dei documenti in suo possesso e 
della sua giurisprudenza, la Corte ritiene ragionevole la somma complessiva di 10.000 
EUR per tutte le spese e la accorda congiuntamente ai ricorrenti. 
C. Interessi moratori 
99. La Corte ritiene opportuno basare il tasso degli interessi moratori sul tasso di interesse 
delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea maggiorato di 
tre punti percentuali. 
PER QUESTI MOTIVI, LA CORTE 
1. Dichiara, all�unanimit�, il ricorso ricevibile per quanto riguarda il motivo di ricorso sollevato 
dai ricorrenti a loro nome e relativo all�articolo 8 della Convenzione con riguardo alle 
misure adottate nei confronti del minore e irricevibile per il resto; 
2. Dichiara, con cinque voti contro due, che vi � stata violazione dell�articolo 8 della Convenzione; 
3. Dichiara, con cinque voti contro due, 
1. che lo Stato convenuto deve versare congiuntamente ai ricorrenti, entro tre mesi a decorrere 
dal giorno in cui la sentenza diverr� definitiva conformemente all�articolo 44 � 2 
della Convenzione, le seguenti somme: 
20.000 EUR (ventimila euro), pi� l�importo eventualmente dovuto a titolo di imposta, per 
il danno morale;
98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
10.000 EUR (diecimila euro), pi� l�importo eventualmente dovuto a titolo di imposta dai 
ricorrenti, per le spese; 
2. che a decorrere dalla scadenza di detto termine e fino al versamento tali importi dovranno 
essere maggiorati di un interesse semplice a un tasso equivalente a quello delle operazioni 
di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea applicabile durante quel periodo, 
aumentato di tre punti percentuali; 
4. Rigetta, all�unanimit�, la richiesta di equa soddisfazione per il resto. 
Fatta in francese, poi comunicata per iscritto il 27 gennaio 2015, in applicazione dell�articolo 
77 �� 2 e 3 del regolamento. 
I.�l Karaka. 
Presidente 
Stanley Naismith 
Cancelliere 
Alla presente sentenza � allegata, conformemente agli articoli 45 � 2 della Convenzione e 74 
� 2 del regolamento, l�esposizione dell�opinione separata dei giudici Raimondi e Spano. 
A.I.K. 
S.H.N. 
OPINIONE PARZIALMENTE DISSENZIENTE COMUNE AI GIUDICI RAIMONDI E SPANO 
1. Con tutto il rispetto dovuto ai nostri colleghi della maggioranza, non possiamo condividere 
la loro opinione secondo la quale nel caso di specie l�articolo 8 della Convenzione sarebbe 
stato violato. 
2. Possiamo accettare, ma con una certa esitazione e con riserva delle seguenti osservazioni, le 
conclusioni della maggioranza secondo le quali nel caso di specie � applicabile l�articolo 8 
della Convenzione (paragrafo 69 della sentenza) e vi � stata ingerenza nei diritti dei ricorrenti. 
3. In effetti, la vita famigliare (o vita privata) de facto dei ricorrenti con il minore si basava 
su un legame debole, in particolare se si tiene conto del periodo molto breve durante il quale 
ne avrebbero avuto la custodia. Riteniamo che la Corte, in situazioni come quelle che ha dovuto 
esaminare nella presente causa, debba tenere conto delle circostanze nelle quali il minore 
� stato dato in custodia alle persone interessate nel momento in cui deve stabilire se si sia o 
meno sviluppata una vita famigliare de facto. Sottolineiamo che l�articolo 8 � 1 non pu�, secondo 
noi, essere interpretato nel senso di sancire una �vita famigliare� tra un minore e delle 
persone prive di qualsiasi legame biologico con lo stesso quando i fatti, ragionevolmente chiariti, 
suggeriscono che alla base della custodia vi � un atto illegale con cui si � contravvenuto 
all�ordine pubblico. In ogni caso, riteniamo che, nell�analisi della proporzionalit� che si impone 
nel contesto dell�articolo 8, si debba tenere conto delle considerazioni legate ad una 
eventuale illegalit� sulle quali � fondato l�accertamento di una vita famigliare de facto. 
4. Ci� premesso, si deve constatare che ai ricorrenti � stato rifiutato, sia da parte del tribunale 
per i minorenni di Campobasso che da parte del registro dello stato civile e della corte d�appello 
di Campobasso, il riconoscimento del certificato di nascita rilasciato dalle autorit� russe 
competenti, e che gli stessi sono stati oggetto delle decisioni giudiziarie che hanno portato all�allontanamento 
e alla presa in carico del minore. Questa situazione si traduce in una ingerenza 
nei diritti sanciti dall�articolo 8 della Convenzione (Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo, 
n. 76240/01, 28 giugno 2007, � 123).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 99 
5. A nostro parere, tale ingerenza era prevista dalla legge, perseguiva uno scopo legittimo ed 
era necessaria in una societ� democratica. 
6. Per quanto riguarda la questione di stabilire se tale ingerenza fosse �prevista dalla legge� 
e perseguisse uno �scopo legittimo�, condividiamo l�analisi della maggioranza (paragrafi 72- 
73 della sentenza). 
7. Inoltre, secondo noi, l�applicazione fatta nel caso di specie delle disposizioni legislative ha 
garantito un giusto equilibrio tra l�interesse pubblico e gli interessi privati coesistenti in gioco, 
basati sul diritto al rispetto della vita privata e famigliare. 
8. Nel caso di specie, vi � anzitutto l�assenza comprovata di legami genetici tra il minore e i 
ricorrenti. In secondo luogo, la legge russa non precisa se sia necessario un legame biologico 
tra i futuri genitori e il nascituro. Inoltre, i ricorrenti non hanno sostenuto dinanzi ai giudici 
nazionali che nel diritto russo l�esistenza di un legame genetico con almeno uno dei futuri 
genitori non era necessaria per parlare di gestazione surrogata. Tenuto conto di questi elementi, 
riteniamo che non sia opportuno confrontare le legislazioni dei vari Stati membri allo scopo 
di stabilire se, in materia di gestazione surrogata, la situazione si trovi in una fase avanzata di 
armonizzazione in Europa. In effetti, ci troviamo ad esaminare un fascicolo nel quale una societ� 
russa - per la quale lavora l�avvocato che rappresenta i ricorrenti a Strasburgo - ha incassato 
una somma di denaro dei ricorrenti; la stessa ha acquistato dei gameti da donatori 
sconosciuti; ha trovato una madre surrogata e le ha fatto impiantare gli embrioni; ha consegnato 
il minore ai ricorrenti; li ha aiutati a ottenere il certificato di nascita. Per spiegare meglio 
questo processo, l�avvocato in questione ha indicato che era possibile aggirare l�esigenza di 
avere un legame genetico con uno dei futuri genitori acquistando gli embrioni, che diventano 
cos� i �suoi� embrioni. 
9. L�applicazione del diritto nazionale ha avuto come conseguenza il mancato riconoscimento 
della filiazione accertata all�estero, in quanto i ricorrenti non avevano alcun legame genetico 
con il minore. Non trascuriamo gli aspetti emozionali di questa causa nella quale i ricorrenti 
hanno dovuto constatare la loro incapacit� di procreare; chiedere l�autorizzazione ad adottare; 
una volta ottenuta l�autorizzazione nel dicembre 2006, aspettare per anni di poter adottare affrontando 
la penuria di minori adottabili; nutrire una speranza quando, nel 2010, si sono decisi 
a sottoscrivere un contratto con la Rosjurconsulting e quando sono venuti a conoscenza della 
nascita del bambino; e, infine, precipitare nella disperazione quando sono venuti a sapere che 
il ricorrente non era il padre biologico del bambino. 
10. I giudici nazionali hanno esaminato l�argomento del ricorrente secondo il quale nella clinica 
russa si era verificato un errore in quanto il suo liquido seminale non era stato utilizzato. 
Tuttavia, la buona fede dell�interessato non poteva creare il legame biologico che mancava. 
Secondo noi, applicando in maniera rigorosa il diritto nazionale per determinare la filiazione 
e andando oltre lo status giuridico creato all�estero i giudici nazionali non sono stati irragionevoli 
(si veda, a contrario, Wagner e J.M.W.L. sopra citata, � 135). 
11. Il tribunale per i minorenni di Campobasso ha ritenuto che il minore non beneficiasse di 
un ambiente famigliare adeguato ai sensi della legge sull�adozione internazionale. I giudici 
nazionali hanno tenuto conto del fatto che il minore era nato da genitori biologici sconosciuti 
e che la madre surrogata aveva rinunciato a lui. Inoltre, essi hanno attribuito una grande importanza 
alla situazione di illegalit� nella quale si erano ritrovati i ricorrenti: questi ultimi 
avevano portato il minore in Italia facendo credere che si trattasse del loro figlio violando in 
tal modo il diritto italiano, in particolare la legge sull�adozione internazionale e la legge sulla 
riproduzione assistita. Oltre a ci�, essi hanno dedotto dal fatto che i ricorrenti si erano rivolti
100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
alla Rosjurconsulting una volont� di scavalcare la legge sull�adozione nonostante l�autorizzazione 
ottenuta e hanno ritenuto che tale situazione risultasse da un desiderio narcisistico 
della coppia o che il minore fosse destinato a risolvere i problemi della coppia. Pertanto, il 
tribunale ha ritenuto che si potesse dubitare delle capacit� affettive ed educative dei ricorrenti, 
e che fosse pertanto necessario porre fine a tale situazione allontanando il minore dal domicilio 
dei ricorrenti ed escludere qualsiasi possibilit� di contatto con lui. 
12. Osserviamo anzitutto che i ricorrenti, giudicati idonei ad adottare nel dicembre 2006 nel 
momento in cui ricevettero l�autorizzazione, sono stati considerati incapaci di educare e di 
amare il figlio unicamente sulla base di presunzioni e deduzioni, senza che fosse stata disposta 
una perizia da parte dei tribunali. Tuttavia, riconosciamo che la situazione che si presentava 
ai giudici nazionali era delicata e rivestiva un carattere di urgenza. In effetti, non abbiamo 
motivi per considerare arbitraria la posizione dei giudici nazionali, che hanno ritenuto che i 
sospetti che pesavano sui ricorrenti erano gravi ed era fondamentale allontanare il minore e 
metterlo al sicuro senza permettere ai ricorrenti di contattarlo. Nell momento in cui ha deciso 
di allontanare il minore dai ricorrenti, il tribunale per i minorenni ha tenuto conto del danno 
certo che lo stesso avrebbe subito ma, visto il breve periodo che aveva passato con loro e la 
sua giovane et�, ha ritenuto che il minore avrebbe superato questo momento difficile della 
sua vita. Tenuto conto di questi fattori, non abbiamo motivi di dubitare dell�adeguatezza degli 
elementi sui quali si sono basate le autorit� per concludere che il minore avrebbe dovuto essere 
preso in carico dai servizi sociali. Ne deriva che le autorit� italiane hanno agito nel rispetto 
della legge, ai fini della difesa dell�ordine e allo scopo di tutelare i diritti e la salute del minore, 
e hanno mantenuto il giusto equilibrio che deve prevalere tra gli interessi in gioco. 
3. A nostro parere, non vi sono motivi per rimettere in gioco la valutazione fatta dai giudici 
italiani. La maggioranza sostituisce la propria valutazione a quella delle autorit� nazionali, 
minando cos� il principio di sussidiariet� e la dottrina della �quarta istanza�. 
14. In questo genere di cause, nelle quali i giudici nazionali devono esaminare questioni difficili 
di bilanciamento degli interessi del minore da una parte e delle esigenze dell�ordine pubblico 
dall�altra, la Corte dovrebbe secondo noi dare prova di ritegno e limitarsi a verificare se la valutazione 
fatta dai giudici nazionali sia arbitraria. Gli argomenti sviluppati dalla maggioranza 
(paragrafi 82-84 della sentenza) non sono convincenti. In particolare, riteniamo che la questione 
dell�accertamento dell�identit� del minore non abbia impatto sulla decisione del 2011 di separarlo 
dai ricorrenti e potrebbe essere oggetto, al limite, di una doglianza del minore stesso. 
15. Inoltre, la posizione della maggioranza equivale, in sostanza, a negare la legittimit� della 
scelta dello Stato di non riconoscere alcun effetto alla gestazione surrogata. Se � sufficiente 
creare illegalmente un legame con il minore all�estero perch� le autorit� nazionali siano obbligate 
a riconoscere l�esistenza di una �vita famigliare�, � evidente che la libert� degli Stati 
di non riconoscere effetti giuridici alla gestazione surrogata, libert� comunque riconosciuta 
dalla giurisprudenza della Corte (Mennesson c. Francia, n. 65192/11), 26 giugno 2014, � 79, 
e Labassee c. Francia, (n. 65941/11), 2 giugno 2014, � 58), viene annientata.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 101 
La partecipazione degli enti pubblici 
alle gare di appalto e la tutela della concorrenza 
NOTA A CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, 
SENTENZA 18 DICEMBRE 2014, CAUSA C-568/13 
Stefano Varone* 
Analizzando la pi� recente giurisprudenza, tanto a livello nazionale quanto 
europeo � possibile osservare una netta evoluzione nell�approccio alla tematica 
della partecipazione degli enti pubblici alle gare di appalto, questione parallela, 
ma non integralmente sovrapponibile, a quella avente ad oggetto la partecipazione 
alle medesime procedure di gara degli enti privi di scopo di lucro (1). 
Gi� in precedenza il Consiglio di Stato (2) era giunto alla conclusione 
che l�art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non individua tassativamente i 
soggetti legittimati alla partecipazione alle gare (3), precisando che lo scopo 
di lucro non � essenziale per la definizione di un soggetto come operatore economico, 
in quanto, pur in assenza di detto fine, non pu� escludersi che l�ente 
eserciti un�attivit� economica e costituisca impresa ai sensi delle disposizioni 
del Trattato. 
(*) Avvocato dello Stato. 
(1) Per quanto concerne le Onlus � possibile richiamare Cons. Stato, Sent. 20 novembre 2012, n. 
5882 che, confermando i propri precedenti (sentenza 18 agosto 2010 n. 5815 e 26 agosto 2010 n. 5956) 
ribadisce che la vigente normativa consente anche a soggetti senza scopo di lucro di partecipare alle 
procedure per l�affidamento di contratti pubblici alla condizione che esercitino anche attivit� d�impresa 
funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria, giacch� l�assenza di fini di lucro 
non esclude che tali soggetti possano esercitare un�attivit� economica e che, dunque, siano ritenuti �operatori 
economici�, potendo soddisfare i necessari requisiti per essere qualificati come �imprenditori�, 
�fornitori� o �prestatori di servizi�. Per un�analisi di detta pronuncia si veda CAPASSO, La partecipazione 
agli appalti pubblici di Onlus e associazioni di volontariato quali la Croce bianca di Milano alla luce 
dei pi� recenti orientamenti giurisprudenziali, in Riv. amm., 2013, 34. 
Proprio in riferimento all�ordinamento italiano la Corte di giustizia, con sentenza 29 novembre 2007, 
causa C-119/06, valutando la normativa della regione Toscana in riferimento agli affidamenti socio-sanitari 
ad organizzazioni di volontariato ha affermato che si � in presenza di contratti di appalto anche 
qualora non si preveda un corrispettivo in senso tecnico ma solo il rimborso delle spese sostenute quando 
i rimborsi sono forfetari, non corrisposti cio� in base alla documentazione delle spese effettivamente 
sopportate: secondo la Corte infatti in questo modo potrebbero essere occultate extracompensazioni sostanzialmente 
remunerative. 
(2) Cons. Stato, Sez. VI, sent. 16 giugno 2009, n. 3897. 
(3) Di recente il TAR Lazio, con sentenza 14 gennaio 2015 n. 539 ha confermato il carattere aperto 
ed esemplificativo dell�elencazione di cui all�art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006 dei soggetti ammessi a partecipare 
alle gare pubbliche e l�assenza di norme generali di divieto nei confronti degli stessi, escludendo 
pertanto �ogni aprioristica chiusura delle procedure di affidamento nei confronti di tale ampia categoria 
di soggetti. � In sostanza, la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, 
quali la pubblicit� dell�ente o l�assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l�offerta di 
beni e servizi da scambiare con altri soggetti.
102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Ogni valutazione in ordine ai possibili limiti alla partecipazione dei soggetti 
pubblici alle gare di appalto non pu� d�altronde prescindere dall�analisi 
dell�articolo 345 del trattato sul funzionamento dell�Unione europea il quale 
prevede il principio di neutralit� nei confronti del regime della propriet�, pubblica 
o privata (4). 
� su tale base normativa che la Corte di giustizia ha pi� volte affermato 
il principio di eguaglianza tra imprese private e imprese pubbliche. Secondo 
l�art. 345 T.F.U.E. (5) infatti �i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il 
regime di propriet� esistente negli Stati membri� e non stabiliscono, quindi, 
alcuna forma di penalizzazione della propriet� (e pertanto dell�impresa) pubblica 
rispetto a quella privata (6). 
Il diritto dell�Unione europea non vieta agli Stati di sviluppare attivit� 
economiche n� di partecipare in (o essere proprietari di) imprese operanti sul 
mercato (7). Tale conclusione risulta avvalorata dall�art. 106 del TFUE che 
legittima pienamente l�esistenza di imprese pubbliche l� dove prevede che �Gli 
Stati membri non emanano n� mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche 
e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura 
contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli 
articoli 18 e da 101 a 109 inclusi�. 
Qualsiasi operatore, pubblico o privato, deve d�altronde essere conside- 
L�unico limite all�ammissibilit� delle offerte di soggetti pubblici non imprenditori pu� semmai derivare, 
eventualmente, da clausole statutarie auto-limitative ovvero dallo statuto giuridico proprio di quel tipo 
di ente (sia esso pubblico o privato) sulla base delle normativa nazionale di riferimento: sar� cio� necessario 
effettuare, caso per caso, un esame approfondito dello statuto di tali persone giuridiche al fine 
di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite�. 
(4) T.A.R. Lombardia Milano Sent. 10 febbraio 2012, n. 458 osserva che �per il diritto comunitario 
la propriet� pubblica dell�impresa costituisce, di per s�, un fattore neutro rispetto al dispiegarsi 
della concorrenza (art. 295 del Trattato), purch� da ci� non derivino, sotto forma di finanziamenti, affidamenti 
diretti etc., aiuti idonei di alterare la par condicio fra essa e gli altri operatori. Le ipotesi in 
cui l�ordinamento, a tutela della concorrenza, impone a determinate imprese a capitale pubblico divieti 
di partecipazione alle gare devono, perci�, ritenersi tassative e fra queste non rientra il caso in cui il 
capitale della societ� partecipante alla gara sia di propriet� della stazione appaltante�. 
(5) Gi� art. 295 del Trattato. In materia, PICOZZA, L�incidenza del diritto comunitario (e del diritto 
internazionale) sui concetti fondamentali del diritto pubblico dell�economia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 
1996, 239 ss. 
(6) Come osservato da D. CASALINI, Oltre la tutela della concorrenza: le forme giuridiche nazionali 
di esercizio dell�impresa pubblica, in Giornale dir. amm., 2009, 969, la presenza dell�imprenditore 
pubblico che pu� disporre di risorse pubbliche illimitate e acquisibili senza rischio finanziario pu� produrre 
distorsioni nei settori di mercato su cui incide la propria attivit� che l�ordinamento europeo contrasta 
con l�imposizione di regole di concorrenza unitarie per l�imprenditore privato e per quello 
pubblico, entrambi soggetti agli art. 81 e ss. del Trattato salva l�eccezione per i servizi di interesse economico 
generale. 
(7) Il diritto dei singoli Stati all�autoproduzione di beni e servizi � confermato dalla recente direttiva 
24/14UE: al 5� considerando si precisa infatti che �� opportuno rammentare che nessuna disposizione 
della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione 
di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici�.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 103 
rato un�impresa ai sensi dell�articolo 107, paragrafo 1 del trattato sul funzionamento 
dell�Unione europea (gi� 87, paragrafo 1 del trattato CE) qualora 
svolga un�attivit� economica (8). Con la precisazione che, �un soggetto di diritto, 
segnatamente un ente pubblico, pu� essere considerato un�impresa unicamente 
per quanto riguarda una parte delle sue attivit�, se queste ultime 
corrispondono a quelle che devono essere qualificate come attivit� economiche. 
Infatti, nei limiti in cui un ente pubblico svolga un�attivit� economica che 
pu� essere dissociata dall�esercizio dei suoi pubblici poteri, in ordine a una 
siffatta attivit� tale ente agisce come impresa mentre, qualora la suddetta attivit� 
economica sia indissociabile dall�esercizio dei suoi pubblici poteri, tutte 
le attivit� svolte da tale ente rimangono attivit� che si ricollegano all�esercizio 
dei suddetti poteri� (9). 
Proprio in conformit� con tale impostazione, la direttiva 2004/18/CE qualifica 
come �imprenditore�, �fornitore� �prestatore di servizi� qualsiasi �persona 
fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone 
o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o 
opere, prodotti o servizi�, senza, dunque, operare discriminazione alcuna tra 
la posizione degli operatori pubblici e quella degli operatori privati. 
Il descritto quadro interpretativo � poi confermato dalla recente direttiva 
24/14/UE ove, al 31� considerando, si legge che �il solo fatto che entrambe 
le parti di un accordo siano esse stesse autorit� pubbliche non esclude di per 
s� l�applicazione delle norme sugli appalti� (10). 
Se, alla luce dei suddetti parametri, un soggetto pubblico � qualificabile, 
nell�ambito dell�attivit� esercitata, quale operatore economico, non sussistono 
aprioristiche e generalizzate preclusioni alla partecipazione alle gare di appalto 
indette da altre amministrazioni aggiudicatrici (11). 
(8) Dall�esame della giurisprudenza della Corte si evince che costituisce un�impresa, ai fini dell�applicazione 
delle disposizioni del diritto dell�Unione in materia di concorrenza, qualsiasi entit� che 
eserciti un�attivit� economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalit� di finanziamento 
(sentenze del 23 aprile 1991, C 41/90, punto 21, nonch� sentenza 17 febbraio 1993, C 159/91 e 
C 160/91, punto 17). Va poi ricordato che, secondo una giurisprudenza costante, costituisce attivit� economica 
qualunque attivit� consistente nell�offrire beni o servizi in un determinato mercato. 
(9) Corte di Giustizia, sentenza 12 luglio 2012, causa C-138/11, punti 37 e 38. 
(10) Significativo anche il 14� considerando, ove si legge che �la nozione di �operatori economici
� dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o 
ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, 
a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, 
filiali, partenariati, societ� cooperative, societ� a responsabilit� limitata, universit� pubbliche 
o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore 
economico, indipendentemente dal fatto che siano �persone giuridiche� o meno in ogni circostanza�. 
(11) � stata piuttosto valutata contraria al diritto europeo, in quanto violativa del principio di proporzionalit�, 
una normativa diretta ad escludere dalle gare pubbliche intere categorie di operatori in 
virt� di una presunzione assoluta di violazione del principio di parit� di trattamento, senza permettere 
valutazioni caso per caso (Corte di Giustizia, grande sezione, 16 dicembre 2008, C-213-07).
104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
La tematica risulta d�altronde direttamente influenzata da quella giurisprudenza 
che ha sancito la progressiva contrazione degli spazi riservati gli 
affidamenti diretti (12) e la delimitazione del campo riservato agli accordi fra 
soggetti �pubblici� (13). 
La facolt� di partecipare alle gare d�appalto agli enti pubblici ai quali il 
diritto nazionale consenta di offrire beni e servizi sul mercato pu� in un certo 
senso essere letta quale contraltare alla regola per le amministrazioni aggiudicatrici 
che intendano stipulare accordi aventi ad oggetto il trasferimento di 
beni o la prestazione di servizi, di ricorrere alla gara, anche se un�altra amministrazione 
aggiudicatrice sia disponibile a fornire i beni o servizi stessi. 
Preso quindi atto del chiaro indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia 
(14), che fa leva sulla nozione di operatore economico delineata dalle di- 
(12) La questione dell�affidamento diretto � stata di recente affrontata dalla Corte di Giustizia, 
che ne ha sostanzialmente confermato la valenza di regime eccezionale nella sentenza 11 dicembre 2014, 
n. 113/13 (relativa al servizio di trasporto sanitario di urgenza svolto tramite associazioni di volontariato) 
oltre che nella ormai copiosa giurisprudenza sull�in house providing, fattispecie quest�ultima che legittima 
s� l�esenzione dalla gara, ma al ricorrere di specifici requisiti di controllo tra i soggetti coinvolti 
nell�operazione. La deroga all�applicazione del generale principio pro concorrenziale si giustifica infatti 
per il fatto che un�autorit� pubblica, che sia un�amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilit� di adempiere 
ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici 
e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entit� esterne non appartenenti ai propri servizi, 
e che tale deroga pu� essere estesa alle situazioni in cui la controparte contrattuale � un�entit� giuridicamente 
distinta dall�amministrazione aggiudicatrice, qualora quest�ultima eserciti sull�affidatario un 
controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entit� realizzi la parte pi� importante 
della propria attivit� con l�amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano 
(Corte di Giustizia, sentenza 8 maggio 2014, causa C 15/2013. 
(13) Corte giustizia Grande Sez., sent. 19 dicembre 2012, C. 159/11 �Il diritto dell�Unione in 
materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa 
gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel 
caso in cui tale contratto non abbia il fine di garantire l�adempimento di una funzione di servizio pubblico 
comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al 
perseguimento di obiettivi d�interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una 
situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti�. Sulla tematica si vedano anche le osservazioni critiche 
di M. MAZZAMUTO, L�apparente neutralit� comunitaria sull�autoproduzione pubblica: dall�in 
house al Partenariato �Pubblico-Pubblico� in Giur. It., 2013, 6 secondo il quale gi� sul piano sistematico, 
una sopravvalutazione dell�autoproduzione pubblica (quale risultante dall�utilizzo di accordi fra 
amministrazioni e dall�applicazione del modello in house) �non potrebbe cadere in una mera irrilevanza 
comunitaria, finendo per compromettere in parte qua l�obiettivo della costruzione del mercato unico�. 
(14) Corte giustizia sent. 23 dicembre 2009, C. 305/08 che ha ammesso la partecipazione delle 
Universit� e degli Istituti di ricerca affermando che la nozione di �operatore economico� comprende 
anche soggetti senza scopo di lucro, che non dispongono di una struttura organizzativa d�impresa e non 
assicurano una presenza regolare sul mercato. In detta occasione la Corte ha, fra l�altro, affermato che 
un�interpretazione restrittiva della nozione di �operatore economico� avrebbe come conseguenza che i 
contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente 
scopo di lucro non sarebbero considerati come �appalti pubblici�, potrebbero essere aggiudicati 
in modo informale e, in tal modo, sarebbero sottratti alle norme comunitarie in materia di parit� di trattamento 
e di trasparenza, in contrasto con la finalit� delle medesime norme. 
In precedenza la Corte di giustizia, con sentenza 18 dicembre 2007, n. 357 aveva escluso che una normativa 
nazionale potesse limitare la partecipazione alle gare (in quel caso inerenti l�affidamento di
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 105 
rettive europee (ma anche su pi� ampi principi di sistema ricavabili dalle disposizioni 
dei Trattati) per affermare il divieto di una generalizzata esclusione 
dei soggetti pubblici dalle gare di appalto, l�attenzione si � spostata sull�esame 
delle condizioni in base alle quali consentire la partecipazione nel quadro della 
garanzia di un corretto assetto concorrenziale. 
In detto quadro si era collocata l�ordinanza del Consiglio di Stato n. 5241 
del 2013 che rimetteva alla Corte di Giustizia non solo il quesito inerente la 
possibilit� di escludere in via generalizzata gli enti pubblici dalla partecipazione 
alle gare (15), ma anche la specifica questione se il diritto dell�Unione 
osta ad una normativa che permetta ad un soggetto che beneficia stabilmente 
di risorse pubbliche e che � affidatario in via diretta di un servizio pubblico di 
presentare offerte bench� le predette circostanze determinino un oggettivo 
vantaggio competitivo nel confronto concorrenziale con altri operatori economici 
operanti nel settore. 
In sostanza l�analisi si va a spostare dal profilo dell�astratta partecipazione 
a quello della sussistenza di possibili asimmetrie (16) e delle misure necessarie 
a garantire un corretto assetto concorrenziale. 
In detto contesto l�ordinanza n. 5241/13 del Consiglio di Stato, con cui � 
stato disposto il rinvio pregiudiziale, osservava lucidamente che la progressiva 
estensione del novero dei soggetti ammessi a partecipare alle gare, che include 
soggetti che beneficiano di regimi agevolati, anche dal punto di vista fiscale, 
porta con s� il rischio che la competizione sia caratterizzata, sempre di pi�, da 
una evidente disomogeneit� tra i concorrenti. 
Ragionando astrattamente si potrebbe ritenere che quello che occorre verificare 
nelle singole fattispecie � se la partecipazione concretizzi un aiuto di 
servizi pubblici locali) alle sole societ� di capitali, escludendo soggetti che rivestono altre forme giuridiche 
quali le societ� in nome collettivo. 
Va ricordato anche che la Corte di Giustizia, con Ordinanza, 4 ottobre 2012, C. 502/11, ha ritenuto che 
il diritto dell�UE osta ad una normativa nazionale che vieta a una societ� quale una societ� semplice di 
partecipare alle gare d�appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica. 
(15) Sul punto la Corte di Giustizia si era tuttavia gi� espressa con la sentenza 19 dicembre 2012, 
n. 159 ove al punto 27 si legge �gli Stati membri possono disciplinare le attivit� di tali soggetti e, in 
particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali 
e statutari. Comunque, se e nei limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi 
sul mercato, non pu� essere loro vietato di partecipare a una gara d�appalto avente ad oggetto i servizi 
in questione�. 
Come di recente precisato da T.A.R. Lazio Roma Sez. III, sent. 14 gennaio 2015, n. 539, limite certo all�ammissibilit� 
delle offerte di soggetti pubblici non imprenditori pu� derivare da clausole statutarie 
auto-limitative ovvero dallo statuto giuridico proprio di quel tipo di ente sulla base delle normativa nazionale 
di riferimento: sar� cio� necessario effettuare, caso per caso, un esame approfondito dello statuto 
di tali persone giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite. 
(16) In questo senso la recente Cons. Stato Sez. V, Sent. 21 novembre 2014, n. 5767 ha ad esempio 
ammesso la partecipazione di una universit� ad una gara bandita da un ente regionale, ma ha precisato 
che nel caso di specie non sussisteva alcuna �prova di connessione tra il sostegno pubblico e la partecipazione 
e l�aggiudicazione di una gara d�appalto�.
106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Stato (17), ipotesi che determinerebbe l�applicazione della relativa sottodisciplina. 
Si potrebbe altres� valutare la particolare configurazione della fattispecie 
e la possibile riconduzione ad una fattispecie di abuso di posizione dominante 
(18), che l�art. 102 TFUE valuta incompatibile con il mercato comune. 
Orbene, proprio la tematica dell�incidenza del finanziamento pubblico 
sull�offerta � stata affrontata dalla Corte di Giustizia nella sentenza 18 dicembre 
2014. Al fine di comprendere le sintetiche conclusioni rese sul punto � tuttavia 
opportuno ricostruire il quadro di riferimento. 
Occorre partire dalla constatazione che il convincimento espresso dal Giudice 
remittente � che il diritto dell�Unione in materia di appalti pubblici - in 
particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione e 
proporzionalit� - osterebbe ad una normativa nazionale che permette ad un 
ente che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che � affidatario in via 
diretta di un servizio pubblico, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo 
determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici, 
vantaggio che viene desunto dall�entit� del ribasso offerto (19). 
Sul punto � possibile osservare che la Corte di giustizia si � gi� occupata 
del caso di enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato e 
che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a 
quelli degli altri offerenti, ma ha escluso che tale circostanza sia preclusiva 
alla partecipazione a procedure per l�aggiudicazione di appalti pubblici. 
L�analisi � stata condotta dapprima in riferimento alle disposizioni della 
direttiva 92/50 CE che si � ritenuta autorizzare �esplicitamente la partecipazione 
ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di enti finanziati 
eventualmente mediante fondi pubblici� precisando che �non si pu� tuttavia 
escludere che, in talune circostanze particolari, la direttiva 92/50 obbliga le 
amministrazioni aggiudicatrici, o quantomeno consente loro, di prendere in 
considerazione l�esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili 
con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne 
beneficiano� (20). 
(17) Sul punto pu� essere utile richiamare la sentenza della Corte giustizia 3 aprile 2014, C. 
559/12, secondo la quale una garanzia implicita e illimitata concessa dallo Stato a un ente pubblico a 
carattere commerciale e industriale costituisce un aiuto di Stato illegittimo. 
(18) Per la giurisprudenza comunitaria l�abuso di posizione dominante corrisponde ad una potenza 
economica grazie alla quale l�impresa che la detiene � in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza 
effettiva sul mercato in questione, ed ha la possibilit� di tenere comportamenti alquanto indipendenti 
nei confronti dei concorrenti, dei clienti, ed in ultima analisi dei consumatori. Si veda Corte 
giustizia, Sent. 15 marzo 2007, C. 95/04. 
(19) La possibile incidenza sulle dinamiche concorrenziali � stata presa in considerazione (sia pure 
per escluderla nel caso concreto) dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato 21 novembre 2014 n. 
5767, al quale aveva ribadito che il principio da affermare � quello che depone per l�apertura alla concorrenza 
anche in casi in cui acquisiscano la veste di operatori economici taluni enti pubblici astrattamente 
beneficiari di finanziamenti statali, �allorch�, come nel caso di specie, non vi sia alcuna prova di connessione 
tra il sostegno pubblico e la partecipazione e l�aggiudicazione di una gara d�appalto�.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 107 
Nella successiva elaborazione � stato ampiamente confermato che il finanziamento 
pubblico non si pone quale elemento preclusivo alla partecipazione, 
ma che lo stesso pu� essere verificato, nella sua concreta incidenza sulla 
procedura di gara, alla luce della normativa sugli aiuti di stato e sulle offerte 
anomale (21). 
D�altronde, a differentemente argomentare, qualsivoglia soggetto riconducibile 
alla nozione sostanziale di Pubblica Amministrazione, (si pensi alle 
societ� partecipate da soggetti pubblici) risulterebbe impossibilitato a partecipare 
alle procedure di evidenzia pubblica. Ci� determinerebbe la sostanziale 
sterilizzazione della capacit� negoziale di qualsivoglia soggetto pubblico, cui 
verrebbe precluso ogni possibile svolgimento di attivit� economica o imprenditoriale 
sul mercato. Ci� che risulterebbe, oltre che illogico, anche contrastante 
con la stessa giurisprudenza relativa alla tematica dell�in house 
providing (22) la quale rivela, specularmente, la legittimit� della partecipa- 
(20) Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, C-94/99, punto 29, la quale conclude (punto 
32) statuendo che �il principio di parit� di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva 92/50 non � 
violato per il solo fatto che l�amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura 
di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre 
amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a 
questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che 
non beneficiano di tali sovvenzioni�. 
Sempre in riferimento alla medesima normativa (che in parte qua non presenta tuttavia elementi di divergenza 
sostanziale da quella attualmente vigente) la Corte ha poi escluso la violazione del principio 
di parit� di trattamento anche nel caso in cui l�amministrazione appaltante ammetta a partecipare ad una 
procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, 
sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura o dal fatto di essere partecipati dalla stessa 
amministrazione (sentenza 11 gennaio 2005; C-26/03). 
(21) Il richiamo � alla sentenza 23 dicembre 2009, C-305/08, in cui la Corte di Giustizia ha statuito 
che �In ordine alla questione, sollevata dal giudice del rinvio, di una possibile distorsione della concorrenza 
a motivo della partecipazione ad un appalto pubblico di enti che, come il ricorrente nella 
causa principale, vanterebbero una posizione privilegiata rispetto a quella degli operatori privati grazie 
a finanziamenti pubblici che vengono loro erogati, si deve sottolineare che il quarto �considerando� 
della direttiva 2004/18 enuncia l�obbligo per gli Stati membri di provvedere affinch� una distorsione di 
questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto 
pubblico. Detto obbligo si impone anche con riguardo ad entit� come il suddetto ricorrente. Si 
devono altres� ricordare, al riguardo, gli obblighi e le facolt� di cui dispone un�amministrazione aggiudicatrice, 
ai sensi dell�art. 55, n. 3, della direttiva 2004/18, in caso di offerte anormalmente basse 
dovute alla circostanza che l�offerente ha ottenuto un aiuto di Stato. Peraltro, la Corte ha riconosciuto 
che, in talune circostanze particolari, l�amministrazione aggiudicatrice ha l�obbligo, o quanto meno la 
facolt�, di prendere in considerazione l�esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili 
con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano. Tuttavia, l�eventualit� 
di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o 
aiuti di Stato non pu� giustificare l�esclusione a priori e senza ulteriori analisi di enti, quali il ricorrente 
nella causa principale, dalla partecipazione a un appalto pubblico. [�]�. 
(22) Si vedano Corte di Giustizia, sentenza 11 gennaio 2005, in causa C-26/03; id. sent. 13 ottobre 
2005 in causa C-458/03, id. sent 18 novembre 1999, in C-197/98; sent., 13 novembre 2008, n. 324/07. 
Sull�ambito dell�in house occorrer� valutare l�impatto della nuova direttiva appalti 2014/24/UE, nell�individuare 
gli spazi nei quali l�applicazione della direttiva stessa � esclusa, all�art. 12 tratta degli �Ap-
108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
zione a procedimenti di evidenza pubblica da parte di societ� partecipate dall�ente 
aggiudicatario. Il modello dell�in house � stato infatti da sempre inquadrato 
dalla Corte come eccezione all�obbligo di ricorrere alla gara ogni volta 
che l�amministrazione debba acquisire opere servizi o risorse strumentali. 
Raffrontando il settore pubblico con quello privato va poi considerato che 
anche soggetti privati possono essere animati da un lato da logiche di gruppo 
e comunque beneficiare di vantaggi competitivi che si ripercuotono sull�aspetto 
qualitativo e quantitativo delle offerte, ma non per questo sono esclusi 
aprioristicamente dalla partecipazione alle gare. Piuttosto sono soggetti allo 
strumento di verifica dell�anomalia dell�offerta nonch� alla disciplina repressiva 
dell�abuso di posizione dominante, che l�art. 102 TFUE ritiene incompatibile 
con il mercato comune. 
La conclusione che pare di poter trarre dall�analisi della giurisprudenza 
stratificatasi nel tempo � pertanto che le garanzie derivanti dalla procedura ad 
evidenza pubblica consentono di escludere che la partecipazione ad una gara 
di un ente pubblico economico che riceve stabilmente risorse pubbliche possa 
di per s� determinare un fattore distorsivo della concorrenza. 
La conferma della correttezza dell�indirizzo interpretativo deriva proprio 
dalla recente sentenza della Corte di Giustizia 18 dicembre 2014 resa in causa 
C-568/13, che pur si caratterizza per un evidente equilibrismo frutto della consapevolezza 
che la quadratura del cerchio, nella materia in questione, risulta 
di fatto assai ardua. 
La Corte, dopo aver preso atto che non � possibile escludere un offerente 
�a priori e senza esami ulteriori� dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione 
di un appalto pubblico per il solo motivo che grazie a sovvenzioni 
palti pubblici tra enti nell�ambito del settore pubblico�, fornendo una definizione normativa parzialmente 
innovativa dell�istituto. In particolare il primo comma della citata norma cos� dispone: Un appalto pubblico 
aggiudicato da un�amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di 
diritto privato non rientra nell�ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte 
tutte le seguenti condizioni: 
a) l�amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo 
a quello da essa esercitato sui propri servizi; 
b) oltre l�80% delle attivit� della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei 
compiti ad essa affidati dall�amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche 
controllate dall�amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e 
c) nella persona giuridica controllata non vi � alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione 
di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte 
dalle disposizioni legislative nazionali, in conformit� dei trattati, che non esercitano un�influenza 
determinante sulla persona giuridica controllata. 
Va fin da ora precisato che analoghe disposizioni sono contenute nella direttiva sui settori speciali e 
nella direttiva concessioni (rispettivamente agli artt. 28 e 17). 
Ritiene che dalle nuove direttive emerga �una netta modifica delle regole gi� fissate in via pretoria 
dalla giurisprudenza, quanto meno in ordine ai requisiti della partecipazione totalitaria e della prevalenza 
dell�attivit� svolta in favore dell�amministrazione aggiudicatrice� G. VELTRI, In house e anticipata 
efficacia della direttiva 2014/24/ue in Urbanistica e appalti, 2015, 6, 655.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 109 
pubbliche � in grado di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a 
quelli di mercato e che nella vigente normativa non sono configurati meccanismi 
correttivi volti a riequilibrare le condizioni di partenza tra operatori economici 
disomogenei, non resta che constatare (punto 41) che l�unico strumento 
giuridico utilizzabile � quello di verifica dell�anomalia delle offerte anormalmente 
basse. 
Resta ovviamente la possibilit� di valutare la questione alla luce delle disposizioni 
in materia di aiuti di stato, ma anche qui la posizione della Corte � 
quanto mai ondivaga. Le considerazioni sono rese alla luce della direttiva 
92/50 CE, ma le considerazioni della Corte paiono rilevanti anche alla luce 
della vigente disciplina, la quale espressamente prevede che le giustificazioni 
inerenti il prezzo anormalmente basso possono attenere anche all�eventualit� 
che l�offerente ottenga un aiuto di Stato, con la precisazione che in detta ipotesi 
�l�amministrazione aggiudicatrice che accerta che un�offerta � anormalmente 
bassa in quanto l�offerente ha ottenuto un aiuto di Stato pu� respingere tale 
offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l�offerente e se quest�ultimo 
non � in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito 
dall�amministrazione aggiudicatrice, che l�aiuto in questione era stato concesso 
legalmente� (23). 
Di sicuro viene sconfessata la posizione del Consiglio di Stato che nell�ordinanza 
di remissione aveva ritenuto (punto 10.1) che �il diritto dell�Unione 
in materia di appalti pubblici - in particolare, i principi generali di 
libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalit� - osta ad una normativa 
nazionale che permetta ad un soggetto (�) che beneficia stabilmente 
di risorse pubbliche e che � affidataria in via diretta di un servizio pubblico, 
di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto 
concorrenziale con altri operatori economici, come dimostra l�entit� 
del ribasso offerto�. 
Sul punto la sentenza della corte di Giustizia risulta chiarissima l� dove 
prende atto (24) che �il legislatore dell�Unione, pur essendo consapevole della 
diversa natura dei concorrenti che partecipano a un appalto pubblico, non 
ha previsto altri meccanismi oltre a quello della verifica e dell�eventuale rigetto 
delle offerte anormalmente basse�, verifica di anomalia nel cui ambito 
valutare l�eventuale sussistenza di un aiuto di stato illegittimamente concesso 
(25), che pare essere l�unica vera causa di possibile esclusione del soggetto 
giuridico (26). 
(23) Art. 55 comma terzo della direttiva 18/2004. Disposizione di analogo tenore � ora contenuta 
nell�art. 69 della direttiva 24/2014, la quale richiede la verifica che l�aiuto sia �compatibile con il mercato 
interno ai sensi dell�articolo 107 TFUE�. 
(24) Corte di Giustizia, 18 dicembre 2014 resa in causa C- 568/13, punto 41. 
(25) Sul piano nazionale la Cassazione si � occupata dell�incidenza dell�abusivo utilizzo di agevolazioni 
fiscali nell�ambito del regime concorrenziale. Bench� la questione presenti esclusivamente li-
110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Sotto questo profilo la norma europea che viene in rilievo � l�art. 107, n. 
1, TFUE, il quale si applica solo ad aiuti (27) concessi, direttamente o indirettamente, 
ad imprese. Pertanto, qualora un ente pubblico si limitasse a svolgere 
attivit� che non possono essere qualificate come economiche, non agendo 
come un�impresa non potrebbe considerarsi beneficiario di aiuti di Stato ai 
sensi dell�art. 107, n. 1, TFUE. Nell�ipotesi invece in cui lo stesso ponesse in 
essere anche attivit� consistenti nell�offrire servizi sul mercato, con riferimento 
a quest�ultimo segmento dovrebbe essere considerato come un�impresa con 
la conseguente applicazione della normativa sugli aiuti. 
Proprio sulla base di detti presupposti la Commissione europea aveva ritenuto 
che per poter escludere che le attivit� d�impresa beneficino di aiuti di 
Stato derivanti dal finanziamento pubblico delle attivit� non economiche sarebbe 
necessario adottare una separazione contabile, che consenta di verificare 
che le attivit� di impresa non traggano direttamente od indirettamente vantaggio 
dal finanziamento. 
Sul punto la Corte di giustizia ha tuttavia espressamente affermato (punto 
45 della sentenza) che dall�assenza di tale separazione l�amministrazione aggiudicatrice 
non pu� automaticamente desumere che l�offerta (anormalmente 
bassa) sia stata resa possibile grazie all�ottenimento di una sovvenzione o di 
un aiuto di Stato non conforme al Trattato. 
mitati punti di contatto con la tematica dell�aiuto di stato interessante � che Cass. civ. Sez. I, 17 luglio 
2008, n. 19720 abbia ritenuto che pu� costituire condotta di concorrenza sleale per violazione di norme 
pubblicistiche �lo svolgimento di un�attivit� d�impresa fruendo delle agevolazioni anche fiscali previste 
per le attivit� di volontariato, ma in termini tali da eccedere i limiti cui la normativa di settore subordina 
i relativi benefici, in quanto da tale condotta, per i minori costi di esercizio, pu� derivare un danno per 
l�impresa del concorrente�. 
(26) Anche in merito all�obbligo di valutazione della sussistenza di un aiuto di Stato la Corte di 
Giustizia non assume tuttavia posizioni chiarissime, risultando ondivaga se si tratti di un dovere o di 
una facolt�. Al punto 44 infatti, richiamando i precedenti ARGE e CoNISMa, si afferma che �in talune 
circostanze particolari, l�amministrazione aggiudicatrice ha l�obbligo, o quanto meno la facolt�, di 
prendere in considerazione l�esistenza di sovvenzioni, e in particolare di aiuti non conformi al Trattato, 
al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano�. Nel dispositivo si legge poi che 
(enfasi aggiunta) �nell�esaminare il carattere anormalmente basso di un�offerta sul fondamento dell�articolo 
37 di tale direttiva, l�amministrazione aggiudicatrice pu� prendere in considerazione l�esistenza 
di un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facolt� di respingere 
tale offerta�. 
(27) Sul carattere giuridico della nozione di aiuto di Stato, Corte giustizia 22 dicembre 2008, 
causa C-487/06.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 111 
Corte di giustizia dell�Unione europea, Quinta Sezione, sentenza 18 dicembre 2014, causa 
C-568/13 - Pres. T. von Danwitz, Rel. E. Juh�sz, Ag. Gen. J. Kokott - Domanda di pronuncia 
pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia) - Azienda Ospedaliero-Universitaria di 
Careggi-Firenze / Data Medical Service srl. 
�Rinvio pregiudiziale � Appalti pubblici di servizi � Direttiva 92/50/CEE � Articoli 1, lettera 
c), e 37 � Direttiva 2004/18/CE � Articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 � Nozioni di 
�prestatore di servizi� e di �operatore economico� � Azienda ospedaliera universitaria pubblica 
� Ente dotato di personalit� giuridica nonch� di autonomia imprenditoriale e organizzativa � 
Attivit� prevalentemente non lucrativa � Finalit� istituzionale di offrire prestazioni sanitarie 
� Possibilit� di offrire servizi analoghi sul mercato � Ammissione a partecipare a una procedura 
di aggiudicazione di un appalto pubblico� 
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull�interpretazione degli articoli 1, lettera 
c), e 37 della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le 
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), e degli 
articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento 
europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure 
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, 
pag. 114). 
2 Tale domanda � stata presentata nell�ambito di una controversia tra l�Azienda Ospedaliero-
Universitaria di Careggi-Firenze (in prosieguo: l��Azienda�) e la Data Medical 
Service Srl (in prosieguo: la �Data Medical Service�) in merito alla regolarit� dell�esclusione 
del primo ente dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto 
pubblico di servizi. 
Contesto normativo 
Il diritto dell�Unione 
3 L�articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 cos� disponeva: 
��prestatori di servizi� [sono] le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici 
che forniscono servizi (...)�. 
4 Ai sensi dell�articolo 37 di tale direttiva: 
�Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso 
rispetto alla prestazione, l�amministrazione, prima di poter eventualmente respingere 
tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell�offerta 
in questione che essa considera pertinenti e verifica detti elementi costitutivi 
tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. 
L�amministrazione pu� prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l�economia 
del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni 
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l�offerente per prestare il servizio, oppure 
l�originalit� del servizio proposto dall�offerente. 
Se i documenti relativi all�appalto prevedono l�attribuzione al prezzo pi� basso, l�amministrazione 
aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte 
ritenute troppo basse�. 
5 Il considerando 1 della direttiva 2004/18 indica che tale direttiva procede, per motivi di 
chiarezza, alla rifusione in un unico testo delle direttive precedenti applicabili in materia 
di appalti pubblici di servizi, di forniture e di lavori, ed � basata sulla giurisprudenza 
della Corte.
112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
6 Ai sensi del considerando 4 della richiamata direttiva: 
�Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinch� la partecipazione di un offerente che 
� un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico 
non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati�. 
7 L�articolo 1, paragrafo 8, primo e secondo comma, della medesima direttiva cos� prevede: 
�I termini �imprenditore�, �fornitore� e �prestatore di servizi� designano una persona 
fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che 
offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi. 
Il termine �operatore economico� comprende l�imprenditore, il fornitore, il prestatore 
di servizi. � utilizzato unicamente per semplificare il testo�. 
8 L�articolo 55 della direttiva 2004/18, rubricato �Offerte anormalmente basse�, � cos� 
formulato: 
�1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto 
alla prestazione, l�amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, 
richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi 
dell�offerta in questione. 
Dette precisazioni possono riguardare in particolare: 
a) l�economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti 
o del metodo di prestazione del servizio; 
b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone 
l�offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi; 
c) l�originalit� dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall�offerente; 
d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti 
nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione; 
e) l�eventualit� che l�offerente ottenga un aiuto di Stato. 
2. L�amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l�offerente, detti elementi costitutivi 
tenendo conto delle giustificazioni fornite. 
3. L�amministrazione aggiudicatrice che accerta che un�offerta � anormalmente bassa 
in quanto l�offerente ha ottenuto un aiuto di Stato pu� respingere tale offerta per questo 
solo motivo unicamente se consulta l�offerente e se quest�ultimo non � in grado di dimostrare, 
entro un termine sufficiente stabilito dall�amministrazione aggiudicatrice, che 
l�aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l�amministrazione aggiudicatrice 
respinge un�offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione�. 
Il diritto italiano 
9 Dall�articolo 3 del decreto legislativo del 30 dicembre 1992, n. 502, �Riordino della disciplina 
in materia sanitaria�, (supplemento ordinario alla GURI n. 305, del 30 dicembre 
1992), come interpretato dalla Corte costituzionale, emerge che le aziende sanitarie sono 
enti pubblici economici che �assolvono compiti di natura essenzialmente tecnica, che 
esercitano con la veste giuridica di aziende pubbliche, dotate di autonomia imprenditoriale, 
sulla base degli indirizzi generali contenuti nei piani sanitari regionali e negli indirizzi 
applicativi impartiti dalle Giunte regionali�. 
10 Ai sensi dell�articolo 3, paragrafo 1 bis, di tale decreto legislativo: 
�In funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unit� sanitarie locali si costituiscono 
in aziende con personalit� giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale;
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 113 
la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale [atto con 
cui sono definite le responsabilit� nella gestione dell�azienda, in particolare a livello di 
bilancio] di diritto privato, nel rispetto dei princ�pi e criteri previsti da disposizioni regionali. 
L�atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale 
o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica�. 
11 La direttiva 92/50 � stata trasposta nell�ordinamento giuridico italiano con decreto legislativo 
del 17 marzo 1995, n. 157 (supplemento ordinario alla GURI n. 104, del 6 
maggio 1995). 
12 Ai sensi dell�articolo 2, paragrafo 1, di tale decreto legislativo: 
�Sono amministrazioni aggiudicatrici: le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province 
autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici 
non economici, gli organismi di diritto pubblico comunque denominati�. 
13 L�articolo 5, paragrafo 2, lettera h), di detto decreto legislativo prevede che quest�ultimo 
non si applichi �agli appalti pubblici di servizi aggiudicati a un ente che sia esso stesso 
un�amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell�art. 2, in base a un diritto di esclusiva 
di cui beneficia in virt� di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purch� 
queste siano compatibili con il trattato�. 
14 La direttiva 2004/18 � stata trasposta nell�ordinamento giuridico italiano con decreto 
legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 
maggio 2006), che codifica le regole in materia di appalti pubblici. 
15 L�articolo 19, paragrafo 2, di tale decreto legislativo cos� dispone: 
�Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un�amministrazione 
aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un�altra amministrazione aggiudicatrice 
o ad un�associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base 
ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virt� di disposizioni legislative, regolamentari 
o amministrative pubblicate, purch� tali disposizioni siano compatibili con il 
trattato�. 
16 L�articolo 34, paragrafo 1, di detto decreto designa i soggetti ammessi a partecipare alle 
procedure di aggiudicazione di appalti pubblici e dispone quanto segue: 
�Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti 
soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: 
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le societ� commerciali, le societ� cooperative; 
b) i consorzi fra societ� cooperative di produzione e lavoro (�) e i consorzi tra imprese 
artigiane (...); 
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di societ� consortili ai sensi dell�articolo 
2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, societ� commerciali, 
societ� cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all�articolo 
36; 
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere 
a), b) e c) (�); 
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all�articolo 2602 del codice civile, costituiti 
tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di societ� 
ai sensi dell�articolo 2615-ter del codice civile (...); 
e bis) le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell�articolo 3, 
comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5 (...);
114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico 
(GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240 (...); 
f bis) operatori economici, ai sensi dell�articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, 
costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi�. 
17 La lettera f bis � stata inserita nell�articolo 34, paragrafo 1, del decreto legislativo n. 
163/2006 con l�adozione del decreto legislativo dell�11 settembre 2008, n. 152 (supplemento 
ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008), in seguito a una procedura d�infrazione 
avviata contro la Repubblica italiana dalla Commissione, la quale aveva 
sottolineato che le direttive in materia di appalti pubblici non consentono di limitare la 
possibilit� di partecipare alle gare d�appalto a talune categorie di operatori economici. 
18 Gli articoli da 86 a 88 del decreto legislativo n. 163/2006 prevedono i meccanismi di 
verifica dell�anomalia dell�offerta, sulla base dei quali l�amministrazione aggiudicatrice 
pu� decidere di escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione dell�appalto 
di cui trattasi. 
Procedimento principale e questioni pregiudiziali 
19 Con bando pubblicato il 5 ottobre 2005, la Regione Lombardia ha lanciato una gara 
d�appalto per l�aggiudicazione, con il criterio dell�offerta economicamente pi� vantaggiosa, 
del servizio triennale di elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualit� 
dei farmaci. L�Azienda, che � stabilita in Toscana, regione in cui esercita le proprie attivit�, 
ha partecipato a tale gara d�appalto risultando prima classificata, soprattutto grazie 
al prezzo al quale proponeva i propri servizi, del 59% inferiore a quello del secondo offerente 
classificato, la Data Medical Service. In seguito alla verifica dell�eventuale anomalia 
di tale offerta, l�appalto � stato attribuito all�Azienda con decisione della Regione 
Lombardia del 26 maggio 2006. 
20 La Data Medical Service ha impugnato la decisione di aggiudicazione dell�appalto dinanzi 
al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sostenendo che l�aggiudicatario 
avrebbe dovuto essere escluso per il fatto che, conformemente alla 
normativa vigente, un ente pubblico non pu� partecipare a una gara d�appalto e che, in 
ogni caso, la sua offerta economica era anormalmente bassa, data l�entit� del ribasso 
proposto. 
21 Con sentenza del 24 novembre 2006 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia 
ha accolto il primo motivo dedotto. Fondandosi sul combinato disposto dell�articolo 
5, paragrafo 2, lettera h), del decreto legislativo n. 157/1995 e degli articoli 19 e 
34 del decreto legislativo n. 163/2006, tale giudice ha considerato che, quantunque queste 
due ultime disposizioni non fossero applicabili al caso di specie ratione temporis, vi 
fosse per gli enti pubblici, quali l�Azienda, un divieto formale di partecipare alle procedure 
di aggiudicazione degli appalti pubblici, essendo consentito a tali enti, in presenza 
di determinate condizioni, solamente l�affidamento di un appalto in via diretta. Infatti 
l�Azienda, in quanto ente pubblico esclusivamente destinato alla gestione dell�ospedale 
pubblico fiorentino, non potrebbe agire in condizioni di libera concorrenza con soggetti 
privati. 
22 L�Azienda ha interposto appello contro tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, giudice 
amministrativo supremo in Italia. 
23 Tale giudice osserva preliminarmente che, nonostante il fatto che il contratto di cui trattasi 
sia stato nel frattempo interamente eseguito, l�Azienda conserva un interesse a che 
sia riconosciuto il suo diritto di partecipare a gare d�appalto.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 115 
24 Il Consiglio di Stato rileva poi che la prima questione da esaminare nella fattispecie � 
quella dell�esatta definizione della nozione di �operatore economico�, ai sensi del diritto 
dell�Unione, e della possibilit� di ricomprendervi un�azienda ospedaliera universitaria 
pubblica. Per quanto attiene alla natura di tali enti nel quadro del processo di �aziendalizzazione
�, ossia il passaggio a un modello imprenditoriale, il Consiglio di Stato sottolinea 
che tale processo ha portato alla trasformazione delle �unit� sanitarie locali� 
preesistenti � in origine amministrazioni operanti a livello comunale � in aziende dotate 
di personalit� giuridica e autonomia imprenditoriale, vale a dire autonomia organizzativa, 
patrimoniale, contabile e di gestione, circostanza che ha portato una parte della 
dottrina e della giurisprudenza nazionali a qualificare le aziende sanitarie pubbliche, 
comprese quelle ospedaliere, come �enti pubblici economici�. Tuttavia, la natura pubblica 
di tali soggetti non sarebbe discutibile. La loro attivit� non avrebbe prevalentemente 
finalit� lucrativa e le stesse sarebbero titolari di poteri amministrativi in senso 
stretto, in particolare di tipo ispettivo e sanzionatorio. 
25 Il Consiglio di Stato dubita che, in tale contesto, si possa continuare ad affermare, come 
fa il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, che in diritto italiano esiste 
un divieto categorico per tali aziende, in quanto enti pubblici economici, di partecipare 
alle gare pubbliche nella veste di �semplici concorrenti�. A tale proposito esso richiama 
la giurisprudenza della Corte, in particolare le sentenze ARGE (C.94/99, 
EU:C:2000:677), CoNISMa (C.305/08, EU:C:2009:807) e Ordine degli Ingegneri della 
Provincia di Lecce e a. (C.159/11, EU:C:2012:817), da cui emergerebbe che qualsiasi 
ente che si reputi idoneo a garantire l�esecuzione di un appalto pubblico avrebbe il diritto 
di prendervi parte, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o 
di diritto pubblico. 
26 Tale giurisprudenza sarebbe seguita da gran parte dei giudici italiani, i quali avrebbero 
inoltre sottolineato che l�elencazione di cui all�articolo 34 del decreto legislativo n. 
163/2006 non pu� essere considerata tassativa. Il Consiglio di Stato considera che tale 
giurisprudenza comunitaria e nazionale osta a che l�articolo 5, paragrafo 2, lettera b), 
del decreto legislativo n. 157/1995 e l�articolo 34 del decreto legislativo n. 163/2006 
siano interpretati nel senso di escludere a priori un�azienda ospedaliera dalla partecipazione 
a una gara d�appalto. Infatti, un tale divieto in linea generale non avrebbe pi� ragione 
di esistere. 
27 Ci� non equivarrebbe tuttavia ad autorizzare in maniera indiscriminata tali aziende a 
partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Secondo il Consiglio 
di Stato, la medesima giurisprudenza ha individuato in proposito due limiti: il primo, 
che l�attivit� posta a gara sia strumentale al conseguimento delle finalit� istituzionali 
dell�ente pubblico di cui trattasi, e il secondo, che non vi sia una previsione normativa 
specifica nazionale che vieti tale attivit�, in particolare in ragione del possibile effetto 
distorsivo sulla concorrenza. 
28 Per quanto riguarda il primo limite, il Consiglio di Stato osserva che le aziende ospedaliere 
pubbliche, tanto pi� quelle universitarie, svolgono anche rilevanti funzioni di didattica 
e di ricerca, finalit� istituzionali rispetto alle quali � possibile affermare che il 
servizio oggetto della gara di cui trattasi nella controversia di cui � investito, ossia l�elaborazione 
di dati, si pone in un rapporto di strumentalit�. Quanto al secondo limite, il 
Consiglio di Stato rileva che la facolt� per un ente che beneficia di finanziamenti pubblici 
di partecipare liberamente a una gara d�appalto pone il problema della parit� di tratta-
116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
mento tra concorrenti disomogenei, da un lato quelli che devono stare sul mercato, e 
dall�altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici e sono quindi in 
grado di presentare offerte che nessun soggetto di diritto privato avrebbe mai potuto 
presentare. Si dovrebbero di conseguenza ricercare meccanismi correttivi volti a riequilibrare 
le condizioni di partenza tra i diversi operatori economici, meccanismi che dovrebbero 
andare oltre le procedure di verifica dell�eventuale anomalia delle offerte. 
29 Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento 
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se l�art. 1 della direttiva [92/50], lett[o] anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 
della direttiva [2004/18], [osti] ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso 
di escludere [l�Azienda], in quanto azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico 
economico, dalla partecipazione alle gare. 
2) Se il diritto dell�Unione in materia di appalti pubblici - in particolare, i principi generali 
di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalit� - osti ad una normativa 
nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell�[Azienda], che beneficia stabilmente 
di risorse pubbliche e che � affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di 
lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale 
con altri operatori economici - come dimostra l�entit� del ribasso offerto - senza 
che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo 
della concorrenza�. 
Sulle questioni pregiudiziali 
Sulla prima questione 
30 Tale questione tra origine dai dubbi espressi dal giudice del rinvio, che si chiede se la 
normativa italiana vigente, interpretata nel senso di comportare un divieto generale per 
tutti gli enti pubblici, comprese di conseguenza le aziende ospedaliere universitarie pubbliche 
quali l�Azienda, di partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, 
possa essere considerata conforme alla giurisprudenza pertinente della Corte in 
materia di appalti pubblici. 
31 Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l�articolo 1, lettera 
c), della direttiva 92/50 osti a una normativa nazionale che esclude la partecipazione di 
un�azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui al procedimento principale, dalle 
procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico 
economico. 
32 In via preliminare occorre segnalare che, sebbene la questione posta dal giudice del rinvio 
faccia riferimento sia all�articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 sia all�articolo 1, 
paragrafo 8, primo comma, della direttiva 2004/18, l�appalto di cui trattasi nel procedimento 
principale � tuttavia disciplinato, ratione temporis, dalla direttiva 92/50. Infatti, 
dal punto 19 della presente sentenza emerge che la Regione Lombardia ha avviato la 
gara d�appalto di cui trattasi nel procedimento principale con un bando pubblicato il 5 
ottobre 2005. Orbene, in forza degli articoli 80 e 82 della direttiva 2004/18, quest�ultima 
ha abrogato la direttiva 92/50 soltanto con effetto al 31 gennaio 2006. Pertanto, la procedura 
di aggiudicazione dell�appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale 
� disciplinata dalle norme in vigore alla data di pubblicazione del bando di gara. 
33 Occorre poi osservare che la possibilit� per gli enti pubblici di partecipare ad appalti 
pubblici, parallelamente alla partecipazione di operatori economici privati, risulta gi� 
chiaramente dal tenore letterale dell�articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50, secondo
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 117 
il quale i �prestatori di servizi� sono le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, 
che forniscono servizi. Inoltre, tale possibilit� di partecipazione � stata riconosciuta 
dalla Corte nella sentenza Teckal (C.107/98, EU:C:1999:562, punto 51), ed � stata ribadita 
nelle sentenze successive ARGE (EU:C:2000:677, punto 40), CoNISMa 
(EU:C:2009:807, punto 38) e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. 
(EU:C:2012:817, punto 26). 
34 La Corte ha inoltre sottolineato a tale proposito che uno degli obiettivi della normativa 
dell�Unione in materia di appalti pubblici � costituito dall�apertura alla concorrenza 
nella misura pi� ampia possibile (v., in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., 
C.337/06, EU:C:2007:786, punto 39), apertura che � anche nell�interesse stesso dell�amministrazione 
aggiudicatrice considerata, la quale disporr� cos� di un�ampia scelta 
circa l�offerta pi� vantaggiosa e pi� rispondente ai bisogni della collettivit� pubblica interessata. 
Un�interpretazione restrittiva della nozione di �operatore economico� avrebbe 
come conseguenza che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi 
che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come 
�appalti pubblici� e potrebbero quindi essere aggiudicati in modo informale, sottraendosi 
alle norme dell�Unione in materia di parit� di trattamento e di trasparenza, in contrasto 
con la finalit� delle medesime norme (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, 
EU:C:2009:807, punti 37 e 43). 
35 La Corte ha cos� concluso che sia dalle norme dell�Unione sia dalla giurisprudenza risulta 
che � ammesso a presentare un�offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, 
considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l�esecuzione 
dell�appalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato 
o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto 
occasionale (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, EU:C:2009:807, punto 42). 
36 Inoltre, come emerge dalla lettera dell�articolo 26, paragrafo 2, della direttiva 92/50, gli 
Stati membri hanno certamente il potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori 
economici a fornire certi tipi di prestazioni. Essi possono disciplinare le attivit� 
dei soggetti, quali le universit� e gli istituti di ricerca, non aventi finalit� di lucro, ma 
volti principalmente alla didattica e alla ricerca. In particolare, essi possono autorizzare 
o non autorizzare tali soggetti a operare sul mercato in funzione della circostanza che 
l�attivit� in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari. 
Tuttavia, se, e nei limiti in cui, siffatti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi 
contro corrispettivo sul mercato, anche a titolo occasionale, gli Stati membri non possono 
vietare loro di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi 
ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. Un simile divieto contrasterebbe infatti 
con l�articolo 1, lettere a) e c), della direttiva 92/50 (v., per quanto concerne le corrispondenti 
disposizioni della direttiva 2004/18, sentenze CoNISMa, EU:C:2009:807, 
punti da 47 a 49, nonch� Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., 
EU:C:2012:817, punto 27). 
37 Come affermato dal rappresentante del governo italiano all�udienza tenutasi dinanzi 
alla Corte, le aziende ospedaliere universitarie pubbliche come quella di cui trattasi nel 
procedimento principale, in quanto �enti pubblici economici�, secondo la loro qualificazione 
a livello nazionale, sono autorizzate a operare contro corrispettivo sul mercato, 
in settori compatibili con la loro finalit� istituzionale e statutaria. Nel procedimento principale 
pare inoltre che le prestazioni oggetto dell�appalto pubblico di cui trattasi non
118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
siano incompatibili con gli obiettivi istituzionali e statutari dell�Azienda. In tali circostanze, 
che spetta al giudice del rinvio verificare, secondo la giurisprudenza della Corte 
richiamata al punto 36 della presente sentenza, non si pu� impedire all�Azienda di partecipare 
a tale appalto. 
38 Occorre di conseguenza rispondere alla prima questione dichiarando che l�articolo 1, 
lettera c), della direttiva 92/50 osta a una normativa nazionale che escluda un�azienda 
ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione 
alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura 
di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale azienda � autorizzata a operare sul 
mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari. 
Sulla seconda questione 
39 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se le disposizioni della 
direttiva 92/50, e in particolare i principi generali di libera concorrenza, di non discriminazione 
e di proporzionalit� soggiacenti a tale direttiva, debbano essere interpretati 
nel senso che ostano a una normativa nazionale che consente a un�azienda ospedaliera 
pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, di partecipare a una 
gara d�appalto e di presentare un�offerta alla quale non � possibile fare concorrenza, 
grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia, senza che siano state previste misure 
correttive per prevenire le eventuali distorsioni della concorrenza che ne derivano. 
40 Nell�ambito della motivazione di tale questione, il Consiglio di Stato esprime dubbi sul 
fatto che la procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, di cui all�articolo 
37 della direttiva 92/50, possa essere considerata un mezzo sufficiente per prevenire tali 
distorsioni della concorrenza. 
41 A tale proposito, sebbene il giudice del rinvio ritenga auspicabile ricercare meccanismi 
correttivi volti a riequilibrare le condizioni di partenza tra operatori economici disomogenei 
e che dovrebbero andare oltre le procedure di verifica dell�eventuale anomalia 
delle offerte, si deve constatare che il legislatore dell�Unione, pur essendo consapevole 
della diversa natura dei concorrenti che partecipano a un appalto pubblico, non ha previsto 
altri meccanismi oltre a quello della verifica e dell�eventuale rigetto delle offerte 
anormalmente basse. 
42 Va inoltre rammentato che le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori 
economici su un piano di parit� e in modo non discriminatorio, nonch� agire con trasparenza. 
43 Tuttavia, le disposizioni della direttiva 92/50 e la giurisprudenza della Corte non consentono 
di escludere un offerente, a priori e senza esami ulteriori, dalla partecipazione 
a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, grazie 
a sovvenzioni pubbliche di cui beneficia, esso � in grado di presentare offerte a prezzi 
notevolmente inferiori a quelli degli offerenti non sovvenzionati (v., in tal senso, sentenze 
ARGE, EU:C:2000:677, punti da 25 a 27, nonch� CoNISMa, EU:C:2009:807, 
punti 34 e 40). 
44 Ci� nonostante, in talune circostanze particolari, l�amministrazione aggiudicatrice ha 
l�obbligo, o quanto meno la facolt�, di prendere in considerazione l�esistenza di sovvenzioni, 
e in particolare di aiuti non conformi al Trattato, al fine eventualmente di escludere 
gli offerenti che ne beneficiano (v., in tal senso, sentenze ARGE, EU:C:2000:677, 
punto 29, nonch� CoNISMa, EU:C:2009:807, punto 33). 
45 A tale proposito, come rilevato dalla Commissione nell�udienza dinanzi alla Corte, la
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 119 
circostanza che l�ente pubblico di cui trattasi disponga di una contabilit� separata tra le 
attivit� esercitate sul mercato e le altre attivit� pu� permettere di verificare se un�offerta 
sia anormalmente bassa a causa di un elemento integrante un aiuto di Stato. Dall�assenza 
di tale separazione contabile l�amministrazione aggiudicatrice non pu� tuttavia desumere 
che tale offerta sia stata resa possibile grazie all�ottenimento di una sovvenzione o di 
un aiuto di Stato non conforme al Trattato. 
46 Si deve inoltre sottolineare che dal tenore letterale dell�articolo 37, paragrafi 1 e 3, della 
direttiva 92/50 emerge che la possibilit� di respingere un�offerta anormalmente bassa 
non � limitata alla sola ipotesi in cui la modicit� del prezzo proposto in tale offerta sia 
giustificata dall�ottenimento di un aiuto di Stato illegale o incompatibile con il mercato 
interno. Tale possibilit� riveste infatti un carattere pi� generale. 
47 Da un lato, dal testo di tale disposizione risulta che l�amministrazione aggiudicatrice, 
in sede di esame del carattere anormalmente basso di un�offerta, � soggetta all�obbligo 
di chiedere al candidato di fornire le giustificazioni necessarie a provare la seriet� della 
sua offerta (v., in tal senso, sentenza SAG ELV Slovensko e a., C.599/10, 
EU:C:2012:191, punto 28). 
48 Pertanto, l�esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento 
utile nella procedura di esame delle offerte, tra l�amministrazione aggiudicatrice e l�offerente, 
affinch� quest�ultimo possa provare la seriet� della sua offerta, costituisce un 
requisito della direttiva 92/50, al fine di evitare l�arbitrio dell�amministrazione aggiudicatrice 
e di garantire una sana concorrenza tra le imprese (v., in tal senso, sentenza 
SAG ELV Slovensko e a., EU:C:2012:191, punto 29). 
49 Dall�altro lato, occorre osservare che l�articolo 37 della direttiva 92/50 non contiene una 
definizione della nozione di �offerta anormalmente bassa�. Spetta pertanto agli Stati 
membri, e in particolare alle amministrazioni aggiudicatrici, stabilire le modalit� di calcolo 
di una soglia di anomalia costitutiva di un��offerta anormalmente bassa� ai sensi 
di tale articolo (v., in tal senso, sentenza Lombardini e Mantovani, C.285/99 e C.286/99, 
EU:C:2001:640, punto 67). 
50 Ci� premesso, il legislatore dell�Unione ha precisato in tale disposizione che il carattere 
anormalmente basso di un�offerta dev�essere valutato �rispetto alla prestazione�. Pertanto, 
l�amministrazione aggiudicatrice, nell�esaminare il carattere anormalmente basso 
di un�offerta, pu�, al fine di garantire una sana concorrenza, prendere in considerazione 
non soltanto le circostanze elencate all�articolo 37, paragrafo 2, della direttiva 92/50, 
ma anche tutti gli elementi pertinenti con riferimento alla prestazione di cui trattasi (v., 
in tal senso, sentenza SAG ELV Slovensko e a., EU:C:2012:191, punti 29 e 30). 
51 Occorre di conseguenza rispondere alla seconda questione dichiarando che le disposizioni 
della direttiva 92/50, e in particolare i principi generali di libera concorrenza, di 
non discriminazione e di proporzionalit� soggiacenti a tale direttiva, devono essere interpretati 
nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consenta a un�azienda 
ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, partecipante 
a una gara d�appalto, di presentare un�offerta alla quale non � possibile fare concorrenza, 
grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia. Tuttavia, nell�esaminare 
il carattere anormalmente basso di un�offerta sul fondamento dell�articolo 37 di tale direttiva, 
l�amministrazione aggiudicatrice pu� prendere in considerazione l�esistenza di 
un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facolt� di respingere 
tale offerta.
120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Sulle spese 
52 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un 
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. 
Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono 
dar luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara: 
1) L�articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, 
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, osta 
a una normativa nazionale che escluda un�azienda ospedaliera pubblica, come 
quella di cui trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione alle procedure 
di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico 
economico, se e nei limiti in cui tale azienda � autorizzata a operare sul mercato 
conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari. 
2) Le disposizioni della direttiva 92/50, e in particolare i principi generali di libera 
concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalit� soggiacenti a tale direttiva, 
devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale 
che consenta a un�azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento 
principale, partecipante a una gara d�appalto, di presentare un�offerta 
alla quale non � possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui 
essa beneficia. Tuttavia, nell�esaminare il carattere anormalmente basso di un�offerta 
sul fondamento dell�articolo 37 di tale direttiva, l�amministrazione aggiudicatrice 
pu� prendere in considerazione l�esistenza di un finanziamento pubblico di 
cui detta azienda beneficia, alla luce della facolt� di respingere tale offerta.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 121 
Causa C-301/14 - Materia: Agricoltura e Pesca - Normativa veterinaria 
- Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesverwaltungsgericht 
(Germania) il 24 giugno 2014 - Pfotenhilfe-Ungarn e.V. / Ministerium f�r 
Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und l�ndliche R�ume des Landes 
Schleswig-Holstein (*). 
La questione investe il tema della necessit� o meno di stabilire una nozione 
unitaria di �attivit� economica� a livello comunitario e, quindi, se la nozione 
debba essere limitata all�attivit� che persegue uno scopo di lucro oppure comprenda 
qualunque attivit� che presupponga un�organizzazione di mercato, ancorch� 
non finalizzata alla massimizzazione del profitto. 
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA 
OSSERVAZIONI 
del GOVERNO DELLAREPUBBLICA ITALIANA, in persona dell�Agente designato per il presente 
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l�Ambasciata d�Italia 
nella causa C-301/14 
promossa ai sensi dell�art. 267 TFUE dal Bundensverwaltungsgericht (Germania), con ordinanza 
del 09.04./24.06.2014. 
��� 
Il giudizio a quo 
1. In data 29 dicembre 2009 un�associazione di protezione degli animali trasportava n. 39 
cani dall�Ungheria alla Germania. 
2. Per uno dei cani non era possibile ricostruire lo stato di salute e delle vaccinazioni. 
3. Il Ministero dell�Agricoltura tedesco inviava alle autorit� veterinarie locali una circolare 
dando indicazione di controllare tutti gli animali del suddetto trasporto, affermando che 
nella fattispecie non si applicavano le condizioni agevolate previste dal regolamento 
(CE) n. 998/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003, relativo 
alle condizioni di polizia sanitaria applicabili ai movimenti a carattere non commerciale 
di animali da compagnia, bens� le disposizioni in materia di polizia sanitaria del regolamento 
nazionale in materia di prevenzione delle epizoozie nell�ambito del mercato 
interno, nonch� le disposizioni del regolamento (CE) n. 1/2005 del Consiglio, del 22 
dicembre 2004, sulla protezione degli animali durante il trasporto. 
4. Il Tribunale amministrativo di primo grado e la Corte d�Appello respingevano il ricorso 
della parte, ritenendo inapplicabili le norme agevolative del regolamento (CE) n. 
998/2003, in quanto il trasporto in parola � in relazione con un�attivit� economica. 
5. La Corte di Cassazione tedesca reputava dirimente stabilire se la norma agevolativa si 
I GIUDIZI IN CORSO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE 
(*) Causa definita in corso di stampa con sentenza 3 dicembre 2015 (Quarta Sezione).
122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
applica solo quando il trasporto di animali non � in relazione con un�attivit� economica 
e, prima ancora, se sussista una nozione unitaria di attivit� economica a livello comunitario, 
di modo che la nozione di attivit� economica non debba essere interpretata in 
modo diverso, a seconda di quale delle due fonti normative sopra richiamate debba essere 
applicata al caso di specie, formulando, perci�, alla Corte di Giustizia i seguenti 
quesiti pregiudiziali. 
��� 
Il quesito 
6. Il giudice a quo, a mente dell�art. 267 TFUE, sottopone alla Corte i seguenti 
�quesiti pregiudiziali relativi all�interpretazione 
del regolamento (CE) n. 1/2005 del Consiglio, del 22 dicembre 2004, sulla protezione 
degli animali durante il trasporto (GU L 3, pag. 1) 
nonch� 
della direttiva 90/425/CEE del Consiglio, del 26 giugno 1990, relativa ai controlli veterinari 
e zootecnici applicabili negli scambi intracomunitari di taluni animali vivi e 
prodotti di origine animale, nella prospettiva della realizzazione del mercato interno 
(GU L 224, pag. 29): 
1) Se costituisca trasporto di animali che non sia in relazione con un�attivit� economica, 
ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 5, del regolamento (CE) n. 1/2005, il trasporto effettuato 
da un�associazione per la protezione degli animali riconosciuta come soggetto di 
pubblica utilit� e diretto ad affidare a terzi cani randagi a fronte del pagamento di un 
compenso (�tassa di protezione�) 
a) inferiore o appena sufficiente a coprire le spese sostenute dall�associazione per l�animale, 
il trasporto e l�affidamento, 
b) superiore alle suddette spese, fermo restando che il profitto conseguito � impiegato 
per finanziare le spese rimaste scoperte per l�affidamento di altri cani randagi, le spese 
per tali cani o altri programmi di protezione degli animali. 
2) Se sia un operatore che effettua scambi comunitari ai sensi dell�articolo 12 della direttiva 
90/425/CEE un�associazione per la protezione degli animali riconosciuta come 
soggetto di pubblica utilit� che trasferisce cani randagi in Germania e li affida a terzi 
dietro pagamento di un compenso (�tassa di protezione�) 
a) inferiore o appena sufficiente a coprire le spese sostenute dall�associazione per l�animale, 
il trasporto e l�affidamento, 
b) superiore alle suddette spese, fermo restando che il profitto conseguito � impiegato 
per finanziare le spese rimaste scoperte per l�affidamento di altri cani randagi, le spese 
per tali cani o altri programmi di protezione degli animali�. 
��� 
Il contesto normativo 
7. Ai fini della soluzione dei quesiti, hanno diretta rilevanza le seguenti norme: 
Art. 1 paragrafo 5 del Regolamento (CE) 22-12-2004 n. 1/2005, Regolamento del 
Consiglio sulla protezione degli animali durante il trasporto, secondo cui �Il presente 
regolamento non si applica al trasporto di animali che non sia in relazione con un'attivit� 
economica e al trasporto di animali direttamente verso cliniche o gabinetti veterinari, 
o in provenienza dagli stessi, in base al parere di un veterinario�. 
Considerando 12 del citato Regolamento, per il quale �Il trasporto a fini commerciali 
non si limita ai trasporti che implicano uno scambio immediato di denaro, di beni o di
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 123 
servizi. Il trasporto a fini commerciali include segnatamente i trasporti che determinano 
o mirano a produrre direttamente o indirettamente un profitto�. 
Considerando 21 del citato regolamento, per il quale �Gli equidi registrati, come definiti 
all'articolo 2, lettera c) della direttiva 90/426/CEE, sono spesso trasportati per scopi non 
commerciali e tali trasporti devono essere effettuati conformemente agli obiettivi complessivi 
del presente regolamento. Vista la natura di tali movimenti, sembra opportuno 
derogare a talune disposizioni quando equidi registrati sono trasportati per competizioni, 
gare, eventi cultuali o riproduzione. Tuttavia non � appropriato applicare tale deroga agli 
equidi, destinati ad essere condotti al macello per esservi macellati o direttamente o dopo 
essere transitati per un mercato o un centro di smistamento, che a norma dell'articolo 2, 
lettera d) e dell'articolo 8, paragrafo 1, secondo trattino della direttiva 90/426/CEE, sono 
da considerare come �equidi da macello��. 
Art. 12 paragrafo 3 della Direttiva 92/65/CEE, Direttiva del Consiglio che stabilisce 
norme sanitarie per gli scambi e le importazioni nella Comunit� di animali, che stabilisce 
che �Ai fini degli scambi le disposizioni dell'articolo 12 della direttiva 90/425/CEE 
sono estese agli esercizi commerciali che detengano in modo permanente o a titolo occasionale 
gli animali di cui agli articoli 7, 9 e 10�. 
Articolo 12 della Direttiva 90/425/CEE, Direttiva del Consiglio relativa ai controlli 
veterinari e zootecnici applicabili negli scambi intracomunitari di taluni animali vivi e 
prodotti di origine animale, con la quale si dispone che �Gli Stati membri provvedono 
affinch� tutti gli operatori che effettuano scambi intracomunitari di animali e/o di prodotti 
di cui all'articolo 1: 
a) siano tenuti, su richiesta dell'autorit� competente, a una registrazione preliminare 
in un registro ufficiale; 
b) tengano un registro in cui sono iscritte le forniture e, per i destinatari di cui all'articolo 
5, paragrafo 1, lettera b), punto iii), la destinazione ulteriore degli animali o dei 
prodotti. 
Tale registro deve essere conservato per un periodo che sar� stabilito dall'autorit� nazionale 
competente, per essere presentato, su sua richiesta, all'autorit� competente�. 
��� 
8. Sui quesiti proposti il Governo italiano svolge le seguenti osservazioni. 
9. Il confine tra attivit� economiche e attivit� prive di tale carattere � piuttosto mobile ed � 
lungi dal poter essere ricondotto all'interno di una distinzione rigida e durevole nel tempo. 
10. Come si rileva nella Comunicazione della Commissione Europea del 20.12.2011 C 
(2011) 9404, �Poich� la distinzione tra servizi economici e non economici dipende dalle 
specificit� politiche ed economiche di un determinato Stato membro, non � possibile redigere 
un elenco esaustivo di attivit� che a priori non hanno mai carattere economico�. 
11. In assenza di una definizione di attivit� economica nei trattati, la giurisprudenza sembra 
offrire criteri diversi per l�individuazione di un�attivit� economica, a seconda del settore 
preso in considerazione. 
12. Ad esempio, in campo tributario, principio costantemente affermato dalla Corte di Giustizia 
� quello dell�ampiezza della nozione di soggetto passivo dell�imposta e di attivit� 
economica, nonch� del suo carattere oggettivo in ossequio al principio di neutralit�, che 
caratterizza tutto il sistema. 
13. In uno dei primi precedenti in materia codesta Ecc.ma Corte afferma che �la nozione di 
attivit� economica � definita all'art. 4, n. 2 nel senso che vi sono incluse tutte le attivit�
124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
di produttore, di commerciante o di prestatore di servizi, comprese in particolare quelle 
inerenti alle professioni liberali o assimilate. L'analisi di queste definizioni mette in rilievo 
la vastit� della sfera d'applicazione determinata dalla nozione di attivit� economiche, 
[..], nonch� il suo carattere obiettivo, nel senso che l'attivit� viene considerata 
di per s�, indipendentemente dalle sue finalit� o dai suoi risultati� (sentenza Commissione/
Paesi Bassi nel 1987, nello stesso senso, ex pluribus, CGCE sentenza 14 febbraio 
1985, causa 268/83, Rompelman, punto 19; sent. 15 giugno 1989, causa C-348/87, 
SUFA, p. 10; sent. 4 dicembre 1990, causa C-186/89, Van Tiem, punto 17; sentenza 12 
settembre 2000, causa C-260/98, Commissione/Grecia, p. 26; sentenza 26 giugno 2003, 
causa C-305/01, MGK- Kraftfahrzeuge-Factoring, punto 42; sentenza, 27 novembre 
2003, causa C-497/01, Zita Modes, punto 38; sentenza 12 gennaio 2006, cause riunite 
C-354/03, C-355/03 e C-484/03, Optigen e a., punto 44; CGCE, 21 febbraio 2006, causa 
C-223/03, University of Huddersfield p. 45 ss.). 
14. La nozione � stata, poi, ripetuta costantemente ed arricchita nel suo significato ogni qual 
volta la Corte si � trovata ad affrontare il tema della soggettivit� passiva Iva e, dunque, 
il contenuto della nozione di attivit� economica. 
15. Ad esempio, la mancanza di uno scopo di lucro � stata ritenuta dirimente nella causa C- 
116/10, decisa dalla III sez. CGUE in data 22 dicembre 2010, laddove �13. � giocoforza 
rilevare, a tal riguardo, che la formulazione stessa dell�art. 15, punto 5, della sesta direttiva, 
che effettua un rinvio al medesimo art. 15, punto 4, lettera a), si riferisce alle 
locazioni di navi adibite alla navigazione d�alto mare e al trasporto a pagamento di 
passeggeri o usate nell�esercizio di attivit� commerciali, industriali e della pesca. Affinch� 
una tale prestazione di locazione possa essere esentata a titolo di detta disposizione, 
� necessario che il locatario della nave interessata utilizzi la medesima per 
esercitare un�attivit� economica. 
14. Ne consegue che, se, come nella causa principale, una nave viene data in locazione 
a persone che l�utilizzano esclusivamente a fini di diporto e non a scopo di lucro, al di 
fuori di qualsiasi attivit� economica, la prestazione di locazione non soddisfa le condizioni 
esplicite di esenzione dall�IVA poste dall�art. 15, punto 5, della sesta direttiva�. 
16. Di norma, comunque, come di recente dedotto dall�Avvocato generale Sharpston nelle 
conclusioni 07.03.2013 causa C-219/12, p. 20, �La Corte ha affermato che la nozione di 
�attivit� economica� di cui all�articolo 4, paragrafo 2, della sesta direttiva ha un ambito 
di applicazione molto ampio e carattere obiettivo, nel senso che l�attivit� economica viene 
considerata di per s�, indipendentemente dai suoi scopi o dai suoi risultati. Pertanto, 
come regola generale, l�attivit� � considerata economica quando presenta un carattere 
stabile ed � svolta a fronte di un corrispettivo percepito dall�autore della prestazione�, 
come similmente affermato nella sentenza di codesta Corte del 29 ottobre 2009, Commissione/
Finlandia (C.246/08, Racc. pag. I.10605, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). 
17. Al punto che nella citata causa C-219/02, la Corte dichiara, nella sentenza resa il 20 
giugno 2013 che �sia dal testo stesso dell�articolo 4, paragrafo 1, della sesta direttiva, 
sia dalla giurisprudenza della Corte, risulta che, per considerare che lo sfruttamento 
di un bene materiale o immateriale avvenga al fine di ricavarne introiti, � irrilevante 
che tale sfruttamento sia o meno finalizzato a generare profitti�. 
18. Diversamente, la stessa Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai fini dell'applicazione 
delle regole sulla concorrenza, svincolando il giudizio sulla natura imprenditoriale di 
un soggetto dalla sua qualificazione giuridica interna ad ogni Stato membro, ha finito
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 125 
per attribuire rilevanza allo svolgimento o meno da parte di quel soggetto di una attivit� 
di tipo economico con fine di lucro. 
19. Ad esempio, tale soluzione � stata utilizzata per rinvenire o meno il carattere economico 
in determinati servizi quali, ad esempio, quello dell'istruzione o della sanit� che, tradizionalmente, 
nei Paesi dell'Unione Europea sono fornite dalla pubblica amministrazione 
in un regime di natura pubblicistica. 
20. Cos�, nelle cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, 
punto 47, si afferma che �Nell�ambito della previdenza sociale, la Corte ha stabilito 
che taluni organismi incaricati della gestione di regimi legali di assicurazione 
malattia e di assicurazione vecchiaia perseguono un obiettivo esclusivamente sociale e 
non esercitano un�attivit� economica. La Corte ha giudicato che ci� si verifica nel caso 
di casse malattia che applicano esclusivamente la legge e non hanno alcuna possibilit� 
di influire sull�ammontare dei contributi, l�impiego dei fondi e la determinazione del livello 
delle prestazioni. Infatti la loro attivit�, fondata sul principio della solidariet� nazionale, 
� priva di qualsiasi scopo di lucro e le prestazioni fornite sono prestazioni legali, 
indipendenti dall�ammontare dei contributi (sentenza 17 febbraio 1993, cause riunite 
C.159/91 e C.160/91, Poucet e Pistre, Racc. pag. I.637, punti 15 e 18)�. 
21. Ed � stato, al contrario, ravvisato un regime economico nelle cause riunite C-115/97 e 
117/97, Brentjens, decise con sentenza del 21.09.1999, laddove, p. 78, si afferma che 
�nella citata sentenza Poucet e Pistre la Corte ha escluso dall'ambito della detta nozione 
gli enti incaricati della gestione di alcuni regimi previdenziali obbligatori, fondati su 
un principio di solidariet�. Nel regime di assicurazione malattia e maternit� del sistema 
sottoposto all'esame della Corte, le prestazioni erano infatti identiche per tutti i beneficiari, 
anche se i contributi erano proporzionali ai redditi; nel regime di assicurazione 
per la vecchiaia, il finanziamento delle pensioni di vecchiaia proveniva dai lavoratori 
attivi; inoltre, le spettanze di pensione, fissate per legge, non erano commisurate ai contributi 
versati al regime di assicurazione per la vecchiaia; infine, i regimi eccedentari 
contribuivano al finanziamento dei regimi con difficolt� finanziarie strutturali. Tale solidariet� 
implicava necessariamente che i diversi regimi venissero gestiti da un unico 
ente e che l'iscrizione agli stessi fosse obbligatoria. 
79. Per contro, nella citata sentenza F�d�ration fran�aise des soci�t�s d'assurances e 
a., la Corte ha dichiarato che un ente il quale, senza perseguire scopo di lucro, gestisce 
un regime di assicurazione per la vecchiaia destinato ad integrare un regime di base 
obbligatorio, istituito per legge a titolo facoltativo, e il quale opera secondo il principio 
della capitalizzazione costituiva un'impresa ai sensi degli artt. 85 e seguenti del Trattato. 
L'iscrizione facoltativa, l'applicazione del principio di capitalizzazione e il fatto che le 
prestazioni dipendevano unicamente dall'ammontare dei contributi versati dai beneficiari 
nonch� dai risultati finanziari degli investimenti effettuati dall'ente incaricato della 
gestione implicavano che tale ente svolgesse un'attivit� economica in concorrenza con 
le societ� di assicurazione sulla vita. N� il perseguimento di una finalit� sociale, n� 
l'assenza di fini di lucro, n� le esigenze della solidariet�, n� le altre regole relative, in 
particolare, alle restrizioni che l'ente incaricato della gestione subisce nella realizzazione 
degli investimenti privavano l'attivit� svolta dall'ente incaricato della gestione 
della sua natura economica. 
80. � alla luce di quanto precede che si deve valutare se la nozione di impresa, ai sensi 
degli artt. 85 e seguenti del Trattato, comprenda anche un ente come il fondo pensione
126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
di categoria di cui trattasi nella causa principale�. 
22. Nel campo sanitario, � stata esclusa l�attivit� economica, anche se l�ente si sia dato un�organizzazione 
professionale stabile. 
23. Nella causa T-319/99, Fenin, decisa il 04.03.2003, al p. 39, si accerta che �Nel caso di 
specie � certo che il SNS, gestito dai Ministeri e dalle altre entit� a cui si riferisce la 
denunzia presentata dalla ricorrente, funziona conformemente al principio di solidariet� 
per le sue modalit� di finanziamento attraverso contributi sociali e altri contributi 
statali e per la sua prestazione gratuita di servizi ai suoi iscritti sulla base di una copertura 
universale. Cos�, tali entit� non agiscono come imprese nella loro attivit� di 
gestione del SNS. 
40. Ne consegue che, conformemente alla regola di diritto enunciata in precedenza ai 
punti 37 e 38, le entit� in parola non agiscono in qualit� di imprese quando acquistano 
il materiale sanitario venduto dalle imprese che sono membri dell'associazione ricorrente 
per offrire servizi sanitari gratuiti agli iscritti al SNS. 
41. Tuttavia, la ricorrente afferma, nella propria memoria di replica, che gli ospedali pubblici 
spagnoli del SNS offrono, almeno in taluni casi, servizi a pagamento a persone non 
iscritte al sistema e, in particolare, ai turisti stranieri, per cui le entit� di cui trattasi agiscono 
necessariamente in qualit� di imprese quantomeno nell'ambito di tali prestazioni 
di servizi, se gli acquisti di materiale sanitario da esse effettuati sono collegati ad esse�. 
24. La sentenza nella causa C-280/00, Altmark, ha fissato quattro criteri interpretativi per 
consentire una funzione di controllo minima sull'operato degli Stati membri nella scelta 
di individuazione ed organizzazione dei servizi di interesse economico generale: 
� la necessit� di un atto di incarico espresso e la chiara definizione degli obblighi di servizio 
pubblico; 
� il calcolo della compensazione basato su parametri preventivamente definiti in modo 
chiaro e trasparente; 
� l'ammontare della compensazione non superiore a quanto necessario per coprire i costi 
derivanti dall'adempimento dell'obbligo di servizio pubblico, comprensivo di un margine 
di utile ragionevole; 
� l'individuazione dell'impresa da incaricare dell'adempimento degli obblighi di servizio 
pubblico e la determinazione della compensazione riconosciuta � effettuata mediante 
un confronto concorrenziale, o, in alternativa, sulla base di un'analisi dei costi che dovrebbe 
sostenere un'impresa media, gestita in modo efficiente e dotata degli adeguati 
mezzi per l'espletamento del servizio in questione. 
25. In particolare, la sentenza Altmark, resa il 24 luglio 2003, afferma che �la compensazione 
da parte di uno Stato membro delle perdite subite da un'impresa senza che siano stati 
previamente stabiliti i parametri di detta compensazione, allorch� in un secondo tempo 
risulta che la gestione di alcuni servizi nell'ambito dell'adempimento di obblighi di servizio 
pubblico non � stata economicamente redditizia, costituisce un intervento finanziario 
che rientra nella nozione di aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato�. 
26. I quattro criteri, comՏ noto, hanno la funzione di tracciare una linea di demarcazione 
sull�attivit� posta in essere nel campo di applicazione delle regole sugli aiuti di Stato 
con riferimento a tutte le compensazioni per oneri di servizio pubblico relative ai servizi 
di interesse economico generale per escludere la compatibilit� di quanti la cui attribuzione 
non rispetti anche solo uno dei criteri indicati. 
27. Da una visione d�insieme dei vari settori considerati emerge chiaramente come una no-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 127 
zione unitaria di attivit� economica andrebbe incontro a non poche ambiguit� interpretative 
e applicative. 
28. Negli esempi sopra indicati, lo scopo di lucro � necessario per ottenere un�agevolazione 
tributaria, non � dirimente per configurare un aiuto di Stato, torna, tuttavia, ad esserlo 
quando, per�, l�attivit� (scuola o sanit�), sospettata di configurare aiuto statale, � realizzata 
con apertura al mercato da parte di un soggetto pubblico. 
29. La ricerca, quindi, di una soluzione al caso di specie pare, allora, dovere essere affrontata 
caso per caso, passando attraverso gli ordinari e consolidati criteri d�interpretazione generale 
delle fonti del diritto comunitario, come elaborate dalla giurisprudenza. 
30. Va, quindi, rammentata al riguardo la costante giurisprudenza della Corte secondo la 
quale, ai fini dell�interpretazione di una norma di diritto dell�Unione, si deve tener conto 
non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti 
dalla normativa di cui essa fa parte (v., in particolare, sentenze 17 novembre 1983, causa 
292/82, Merck, Racc. pag. 3781, punto 12; 1� marzo 2007, causa C.34/05, Schouten, 
Racc. pag. I.1687, punto 25, e 3 dicembre 2009, causa C.433/08,Yaesu Europe, Racc. 
pag. I.11487, punto 24). 
31. Tale criterio ermeneutico porta a individuare come, nel caso di specie, il Regolamento 
n. 1/2005 e la Direttiva del 1990 abbiano ambiti e finalit� diverse, con conseguente non 
decisivit� della ricerca di una nozione di �attivit� economica� comune ad entrambe le 
fonti. 
32. Le fonti sono finalizzate alla disciplina di fattispecie diverse. 
33. La ratio del Regolamento mira a tutelare gli animali nel momento del trasporto e si riferisce 
a coloro che effettuato l�attivit� di trasporto in modo sistematico. 
34. La ratio della Direttiva � finalizzata a compiti di polizia veterinaria a tutela dell�interesse 
sanitario e si rivolge a tutti coloro che effettuano scambi, sistematici od occasionali, di 
natura commerciale di animali vivi. 
35. Come cennato in precedenza, la controversia tra le parti verte sull�applicabilit� o meno 
delle disposizioni del regolamento (CE) n. 1/2005 in relazione ad un trasporto di animali 
compiuto da un�associazione registrata, che offre cani randagi in affidamento a seguito 
della stipulazione di un cosiddetto �contratto di protezione�; dirimente � se l�applicazione 
del citato regolamento sia esclusa a norma dell�art. 1, par. 5, prima alternativa, 
quando detto trasporto non sia in relazione con un�attivit� economica. 
36. Tanto premesso, si ritiene essenziale quanto premesso nel considerando 12 del Reg. 
cit., a mente del quale �il trasporto a fini commerciali non si limita ai trasporti che implicano 
uno scambio immediato di denaro, di beni o di servizi. Il trasporto a fini commerciali 
include trasporti che determinano o mirano a produrre direttamente o 
indirettamente un profitto�. 
37. Per la corretta interpretazione del suddetto considerando, sembra che si debba richiamare 
il Reg. UE n. 388/2010, sul trasporto da animali da compagnia. 
38. Dalla lettura del considerando 6 di tale regolamento si evince che le motivazioni che 
hanno spinto la Commissione alla emanazione di tale provvedimento normativo risiedono 
proprio nella possibilit� che �esiste un rischio elevato che i movimenti commerciali 
di cani, gatti, e furetti siano dissimulati fraudolentemente come movimenti non commerciali 
quando tali animali sono introdotti in uno stato membro in provenienza da un 
altro stato membro�. 
39. Tale norma, quindi, evidenzia come l�attivit� del trasporto di animali (nel Regolamento
128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
del 2003, limitata agli animali da compagnia) richiede la massima tutela sull�applicazione 
delle norme di polizia sanitaria, addirittura indipendentemente dalla natura di tale 
attivit�. 
40. Pertanto, la nozione di attivit� economica del Regolamento del 2005 non potr� che 
essere intesa a livello sistematico come massimamente estensibile e, quindi, comprensiva 
di ogni tipo di attivit� a titolo oneroso, ancorch� non accompagnata dall�esistenza di 
una organizzazione commerciale direttamente finalizzata a scopo di lucro, n� dall�abituale 
professionalit� del soggetto che realizza o per conto del quale � effettuato il trasporto 
oneroso. 
41. Diversamente, tali elementi, quali il profitto, l�attivit� diretta a percepire ingenti introiti, 
il fine diretto commerciale, la stabilit� organizzativa e la professionalit� del servizio, ricorrono 
nella nozione di �scambio� contenuta nella Direttiva del 1992 che fa esplicito 
riferimento agli �esercizi commerciali�, ossia a soggetti che operano sul mercato in 
modo organizzato con finalit� di profitto. 
42. Qui �, infatti, richiesto, il fine commerciale dell�attivit� e non il semplice contatto del 
soggetto che opera con il mercato, per far scattare l�operativit� della norma e dei conseguenti 
controlli da essa previsti. 
43. N� appare, infine, decisivo il numero degli animali trasportati, poich� sembra evidente 
come, ai fini dell�operativit� della tutela, � sufficiente che anche un solo animale che 
sia esentato dal controllo veterinario, possa pregiudicare le finalit� di tutela sottese al 
controllo sanitario. 
��� 
La risposta che il Governo italiano propone per entrambi i quesiti �, dunque, la seguente: �Le 
disposizioni del regolamento (CE) n. 1/2005 del Consiglio, del 22 dicembre 2004, sulla protezione 
degli animali durante il trasporto e della Direttiva 90/425/CEE del Consiglio, del 
26 giugno 1990, relativa ai controlli veterinari e zootecnici applicabili negli scambi intracomunitari 
di taluni animali vivi e prodotti di origine animale presentano diverse finalit� 
ed hanno diversi ambiti applicativi, nel senso che la nozione di attivit� economica nel Regolamento 
� da intendersi in senso lato, laddove nella Direttiva si riferisce solo a coloro 
che svolgono attivit� economica ai fini commerciali, ossia con scopo di lucro, con la conseguenza 
che 1. il trasporto di animali vivi a fronte del pagamento di un compenso realizza 
un�attivit� economica in senso oggettivo e che 2. l�applicazione del Regolamento n. 1/05 
sul trasporto prescinde dalla qualificazione di attivit� economica in senso soggettivo, ossia 
dal perseguimento dello scopo di lucro di chi effettua il trasferimento degli animali come 
diversamente previsto nella Direttiva 90/425/CEE sugli scambi�. 
Fabrizio URBANI NERI 
AVVOCATO DELLO STATO
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 129 
Causa C-387/14 - Materia: Libert� di stabilimento. Libera prestazione 
dei servizi. Ravvicinamento delle legislazioni - Domanda di pronuncia pregiudiziale 
proposta dalla Krajowa Izba Odwo.awcza (Polonia) il 14 agosto 
2014 - Esaprojekt Sp. z o.o. / Wojew�dztwo .odzkie. 
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA 
OSSERVAZIONI 
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell'Agente designato per il presente 
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l'Ambasciata d'Italia 
nella causa C-387/14 
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte ai sensi dell'art. 
267 TFUE dalla Krajowa Izba Odwolawcza (Polonia), nella causa 
A) ESAPROJEKT SP. ZO.O. 
contro 
B) WOJEW�DZTWO .ODZKIE 
* * * 
I. LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE 
I. Con ordinanza del 25 luglio 2014, la Krajowa Izba Odwolawcza (Polonia), nell'ambito 
del procedimento che vede contrapposte le parti indicate in epigrafe, ha sottoposto alla 
Corte le seguenti questioni: 
1) Se l'articolo 51, in combinato disposto con il principio di parit� di trattamento e di 
non discriminazione degli operatori economici nonch� con il principio di trasparenza, 
sanciti all'articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, 
del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli 
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (in prosieguo: la �direttiva 
2004/18/CE�), permetta che un operatore economico, nell'integrare i documenti o fornire 
chiarimenti riguardo ad essi, indichi esecuzioni (ossia le prestazioni effettuate) diverse 
rispetto a quelle indicate nell'elenco delle forniture allegato all'offerta e, in 
particolare, se egli possa far riferimento alle esecuzioni di un altro soggetto sulle cui 
risorse non si � basato nell'offerta. 
2) Se, alla luce della pronuncia della Corte, del 10 ottobre 2013, nella causa Manova, C- 
336/12 - dalla quale risulta che �il principio della parit� di trattamento dev'essere interpretato 
nel senso che non osta a che un�amministrazione aggiudicatrice chieda a un 
candidato, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle candidature a un 
appalto pubblico, di comunicare i documenti descrittivi della sua situazione, come il bilancio 
pubblicato, la cui esistenza prima della scadenza del termine fissato per presentare 
la candidatura sia oggettivamente verificabile, semprech� i documenti di detto appalto 
non ne abbiano esplicitamente imposto la comunicazione sotto pena di esclusione della 
candidatura� - l'articolo 51 della direttiva 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso 
che l'integrazione di documenti � possibile solo in riferimento ai documenti la cui esistenza, 
prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte o delle domande 
di partecipazione alla procedura, sia oggettivamente verificabile oppure nel senso che la 
Corte ha indicato soltanto una delle ipotesi e che l'integrazione di documenti � possibile 
anche in altri casi, ad esempio allegando documenti che non esistevano prima di tale data 
ma che possono oggettivamente dimostrare il soddisfacimento della condizione.
130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
3) In caso d� una risposta alla seconda questione che ammetta la possibilit� di integrare 
anche documenti diversi da quelli indicati nella sentenza Manova, C-336/12, se sia possibile 
integrare documenti predisposti dall'operatore economico, dai subappaltatori o 
da altri soggetti alle cui capacit� fa riferimento l'operatore economico, qualora essi 
non siano stati comunicati contemporaneamente all'offerta. 
4) Se l'articolo 44, in combinato disposto con l'articolo 48, paragrafo 2, lettera a) nonch� 
con il principio di parit� di trattamento degli operatori economici sancito all'articolo 
2 della direttiva 2004/18/CE, consenta di far riferimento alle risorse di un soggetto 
da quelli di cui all'articolo 48, paragrafo 3, in modo tale che risultino sommate le conoscenze 
e l'esperienza di due soggetti i quali, singolarmente, non possiedono le conoscenze 
e l'esperienza richieste dall'amministrazione aggiudicatrice, qualora l'esperienza 
di cui trattasi sia indivisibile (vale a dire che la condizione per la partecipazione alla 
procedura deve essere soddisfatta per intero dall'operatore economico) e l'esecuzione 
dell'appalto sia altres� indivisibile (costituisca un tutt'uno). 
5) Se l'articolo 44, in combinato disposto con l'articolo 48, paragrafo 2, lettera a), nonch� 
con il principio di parit� di trattamento degli operatori economici sancito all'articolo 
2 della direttiva 2004/18/CE, consenta di far riferimento all'esperienza di un 
gruppo di operatori economici in modo tale che un operatore economico, il quale ha 
eseguito l'appalto come membro di un gruppo di operatori economici, possa far valere 
l'esecuzione effettuata da tale gruppo, indipendentemente da quale sia stata la sua partecipazione 
nell'esecuzione del suddetto appalto, oppure se possa far valere soltanto 
l'esperienza che egli ha effettivamente conseguito, maturata nell'esecuzione di quella 
determinata parte dell'appalto che gli � stata affidata all'interno del gruppo. 
6) Se l'articolo 45, paragrafo 2, lettera g), della direttiva 2004/18/CE, a norma del 
quale pu� essere escluso dal procedimento l'operatore economico che si sia reso gravemente 
colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni o che non abbia 
fornito le informazioni, possa essere interpretato nel senso che � escluso dal procedimento 
l'operatore economico che ha fornito informazioni false che hanno influenzato 
o che avrebbero potuto influenzare l'esito del procedimento, muovendo 
dall'assunto che la colpa relativa all'induzione in errore consiste nella mera comunicazione 
all'amministrazione aggiudicatrice di informazioni che non corrispondono 
ai fatti e che sono rilevanti ai fini della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice 
in merito all'esclusione dell'operatore economico (e al rigetto della sua offerta), indipendentemente 
dalla circostanza se l'operatore economico l'abbia fatto consapevolmente 
e volontariamente oppure per colpa incosciente, o ancora a causa di 
imprudenza, negligenza o inosservanza della dovuta diligenza. Se possa essere considerato 
soggetto che �si � reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire 
le informazioni o che non ha fornito le informazioni� solo un operatore economico 
che ha fornito informazioni false (non corrispondenti ai fatti) oppure anche un operatore 
economico che ha fornito informazioni vere, ma lo ha fatto in modo tale da far 
credere, all'amministrazione aggiudicatrice, di essere in possesso dei requisiti da quest'ultima 
stabiliti, pur non essendone in possesso. 
7) Se l'articolo 44, in combinato disposto con l'articolo 48, paragrafo 2, lettera a), nonch� 
con il principio di parit� di trattamento degli operatori economici sancito all'articolo 
2 della direttiva 2004/18/CE, consenta ad un operatore economico di far 
riferimento alla propria esperienza in modo tale da far valere cumulativamente due o
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 131 
pi� contratti come un unico appalto, anche se l'amministrazione aggiudicatrice non ha 
previsto una siffatta possibilit� nel bando, n� nel capitolato d'oneri. 
II. I FATTI E LA CONTROVERSIA NELLA CAUSA PRINCIPALE 
2. Il procedimento a quo ha per oggetto il ricorso di uno dei partecipanti ad una procedura 
di aggiudicazione, relativa a sistemi informatici negli ospedali, avverso la decisione dell'amministrazione 
aggiudicatrice di affidare l'appalto ad un offerente che aveva fornito 
le informazioni inerenti al requisito soggettivo sulle esecuzioni di precedenti appalti 
solo nella fase di integrazione dei documenti e avvalendosi, per�, di precedenti esecuzioni 
effettuate da un altro soggetto. 
3. Il ricorrente ha contestato che l'aggiudicatario non aveva dimostrato il possesso del suddetto 
requisito. 
4. In particolare, nel bando di gara veniva richiesta la realizzazione di almeno due appalti 
relativi, per ciascuno degli appalti indicati, alla fornitura, installazione, configurazione 
ed implementazione del sistema ospedaliero integrato nella parte bianca (gestione della 
parte sanitaria) e grigia (gestione della parte amministrativa), per un istituto di assistenza 
sanitaria con un numero minimo di 200 posti letto e per un valore non inferiore a PLN 
450.000,00. 
5. Le forniture indicate dall'aggiudicatario in sede di gara - due contratti di fornitura, installazione, 
configurazione ed implementazione di un sistema ospedaliero integrato nella 
parte bianca e grigia di istituti di assistenza sanitaria di 500 e 600 posti letto - sono state 
ritenute dalla Izba (la Camera di ricorso), nel pronunciarsi su un primo ricorso della 
Esaprojeckt Sp. Z o.o., non chiaramente ricomprendenti le aree funzionali definite come 
parte grigia. 
6. Dopo aver annullato l'aggiudicazione, la stazione appaltante, in esecuzione della sentenza 
della Izba, ha invitato la prima aggiudicataria a fornire chiarimenti riguardo ai documenti 
attestanti il soddisfacimento della condizione per la partecipazione alla 
procedura. In esito alla richiesta, l'operatore economico ha chiarito che una delle referenze 
indicate in sede di offerta riguardava l'esecuzione di due appalti, oggetto di contratti 
separati, uno dei quali non includeva la parte bianca e l'altro la parte grigia. 
7. Ritenenuto che ci� non soddisfacesse il requisito necessario per la partecipazione (dovendo 
ogni appalto, ai sensi del bando, includere sia la parte bianca che quella grigia), 
la stazione appaltamte invitava l'impresa ad integrare i documenti ovvero a fornire i documenti 
comprovanti il requisito di partepazione. 
8. In sede di integrazione, la Konsultant Konputer Sp.z.o.o. ha fornito un nuovo elenco di 
forniture nel quale si faceva riferimento all'esperienza di un altro soggetto, di cui non 
era stata fatta menzione nella dichiarazione originaria, producendo altres� l'impegno di 
tale soggetto a mettere a disposizione le risorse necessarie per il periodo necessario all'esecuzione 
dell'appalto. 
9. Ritenuta tale integrazione soddisfacente, la stazione appaltante ha nuovamente aggiudicato 
l'appalto alla Konsultant Konputer Sp.z.o.o. 
10. La Esaprojeckt Sp. Z o.o. ha nuovamente proposto ricorso, da cui � sorta la controversia 
di cui al procedimento principale. 
III. LA NORMATIVA COMUNITARIA RILEVANTE E LE MOTIVAZIONI DELLA GIURISDIZIONE DI RINVIO 
11. I quesiti posti nell'ordinanza di rinvio vertono sull'interpretazione di alcune disposizioni
132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
della direttiva 2004/18/CEE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 
(in prosieguo: la �direttiva�), relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione 
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. 
12. L'art. 2 (Principi di aggiudicazione degli appalti) stabilisce che 
"Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parit�, 
in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". 
13. L'art. 44 (Accertamento dell'idoneit� e scelta dei partecipanti; aggiudicazione), par. 
1 stabilisce che 
"1. L'aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 53 e 55, 
tenuto conto dell'articolo 24, previo accertamento dell'idoneit� degli operatori economici 
non esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici 
conformemente ai criteri relativi alla capacit� economica e finanziaria, alle 
conoscenze od alle capacit� professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 e, se 
del caso, alle norme ed ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo 3". 
14. L'art. 45 (Situazione personale del candidato e dell'offerente), par. 2, lett. g) dispone 
che 
"2. Pu� essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico: 
... 
g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni 
che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito 
dette informazioni". 
15. L'art. 47 (Capacit� economica e finanziaria), al par. 2 stabilisce: 
"Un operatore economico pu�, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento 
sulle capacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami 
con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice 
che disporr� dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a 
tal fine di questi soggetti". 
16. L'art. 48 (Capacit� tecniche e professionali), par. 1, lett. a) e par. 3 stabilisce che: 
"1. Le capacit� tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o pi� 
dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantit� o dell'importanza e dell'uso 
dei lavori, delle forniture o dei servizi: 
a) i) presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco � 
corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori pi� importanti. Tali certificati indicano 
l'importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono 
stati effettuati a regola d'arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi 
direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorit� competente;" 
... 
"3. Un operatore economico pu�, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento 
sulle capacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami 
con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice 
che per l'esecuzione dell'appalto disporr� delle risorse necessarie ad esempio presentando 
l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le 
risorse necessarie". 
17. L'art. 51 (Documenti e informazioni complementari) stabilisce che: 
"1. L'amministrazione aggiudicatrice pu� invitare gli operatori economici a integrare 
o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50".
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 133 
18. Ritenuta la sussistenza di possibili contrasti tra la prassi applicativa consolidatasi in Polonia 
e le sopra riportate disposizioni comunitarie rilevanti, il giudice del rinvio ha posto 
alla Corte le questioni oggetto dell'odierna domanda di pronuncia pregiudiziale. 
IV. OSSERVAZIONI DEL GOVERNO ITALIANO 
Premessa 
Il Governo italiano, nella presente fase scritta, intende prendere posizione sui quesiti 
numero 1), 2), 3), 4 e 6) posti dal giudice di rinvio. 
Sui primi tre quesiti. 
19. Le prime tre questioni poste dal giudice di rinvio ineriscono il tema del contenuto e dei 
limiti del c.d. "soccorso istruttorio" nelle gare d'appalto, tema su cui codesta Corte si � 
pi� volte pronunciata, affermando principi alla luce dei quali deve essere data risposta 
ai quesiti in esame. 
20. Rileva, in primo luogo, la sentenza - citata anche dalla giurisdizione di rinvio - del 10 
ottobre 2013 (causa C-336/12 - Manova), nella quale la Corte ha affermato che: "42 ... 
il principio della parit� di trattamento dev'essere interpretato nel senso che non osta a 
che un'amministrazione aggiudicatrice chieda a un candidato, dopo la scadenza del 
termine stabilito per il deposito delle candidature a un appalto pubblico, di comunicare 
i documenti descrittivi della sua situazione, come il bilancio pubblicato, la cui esistenza 
prima della scadenza del termine fissato per presentare la candidatura sia oggettivamente 
verificabile, semprech� i documenti di detto appalto non ne abbiano esplicitamente 
imposto la comunicazione sotto pena di esclusione della candidatura. Tale 
richiesta non deve indebitamente favorire o sfavorire il candidato o i candidati cui detta 
richiesta � stata rivolta". 
21. A tale conclusione la Corte � arrivata evidenziando come il principio di parit� di trattamento 
e di trasparenza impongono che la stazione appaltante, nell'esercitare il potere 
discrezionale di cui all'art. 51 della direttiva, deve trattare i candidati in maniera uguale 
e leale, di modo che, all'esito della procedura, non possa risultare che la richiesta di chiarimenti 
o integrazioni abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i canditati 
a cui � richiesta (punto 37). 
22. Ci� implica, per quanto riguarda l'offerta, che la stazione appaltante non possa chiedere 
chiarimenti ad un offerente la cui offerta sia ritenuta imprecisa o non conforme 
alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri (punto 31), residuando, tuttavia, la possibilit� 
che i dati relativi all'offerta possano essere corretti o integrati su singoli punti, 
in particolare se sia necessario un semplice chiarimento o al fine di correggere errori 
manifesti (punto 32). 
23. Applicando tali principi, riguardanti l'offerta, ai fascicoli presentati dai candidati, la 
Corte ha precisato: "39 ... l'amministrazione aggiudicatrice pu� chiedere che i dati contenuti 
in tale fascicolo siano corretti o completati in maniera puntuale, purch� tale richiesta 
riguardi elementi o dati, come il bilancio pubblicato, la cui anteriorit� rispetto 
alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile. 
40 Va tuttavia precisato che la situazione sarebbe diversa se i documenti dell'appalto 
richiedessero la comunicazione del documento o dell'informazione mancante 
sotto pena di esclusione. Infatti, spetta all'amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente 
i criteri da essa stessa fissati (v., in tal senso, sentenza del 29 aprile 2004, 
Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. 1-3801, punto 115)".
134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
24. Tale principio � stato confermato dalla Corte nella sentenza del 6 novembre 2014 (causa 
C-42/13 - Cartiera dell'Adda), nella quale � stato ribadito che "44 ... il principio di parit� 
di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilit� nella 
formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette 
alle medesime condizioni per tutti i concorrenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza 
ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrariet� da parte dell'autorit� 
aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e le modalit� della procedura 
di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel 
bando di gara o nel capitolato d'oneri in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti 
ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata 
e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorit� aggiudicatrice di essere 
in grado di verificare effettivamente se le offerte dei concorrenti rispondano ai criteri 
che disciplinano l'appalto in questione (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi 
di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punti da 108 a 111)" 45... nei limiti in cui 
l'amministrazione aggiudicatrice ritenga che tale omissione non costituisca un'irregolarit� 
meramente formale, essa non pu� permettere a tale offerente di rimediare successivamente 
a tale omissione, in qualsivoglia modo, dopo la scadenza del termine 
stabilito per il deposito delle offerte. 46 Del resto, in siffatte circostanze, l'articolo 51 
di detta direttiva, che dispone che l'amministrazione aggiudicatrice pu� invitare gli operatori 
economici a integrare o a chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi 
degli articoli da 45 a 50 della stessa direttiva, non pu� essere interpretato nel senso di 
consentirle di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni 
dei documenti dell'appalto, debbono portare all'esclusione dell'offerente". 
25. Pu�, quindi, ritenersi, in armonia con i principi affermati dalla Corte, che il potere di 
"soccorso istruttorio" debba essere esercitato dalla stazione appaltante in modo da contemperare, 
da un lato, il principio del favor partecipationis - e, dunque, evitare che un'irregolarit� 
di natura meramente formale possa condurre all'esclusione di un candidato 
dalla gara -, e, dall'altro, con i principi di parit� di trattamento, imparzialit� e trasparenza, 
non potendosi attraverso l'esercizio del suddetto potere permettere ai candidati di integrare 
un'offerta carente ovvero un requisito soggettivo inesistente al momento della presentazione 
dell'offerta. 
26. Dunque, quanto all'offerta, � da escludere che possa consentirsi ai candidati di supplire 
a carenze della stessa successivamente al termine finale stabilito dal bando, potendo i 
relativi dati essere solo "corretti o completati su singoli punti, in particolare in quanto 
evidentemente necessitano di un semplice chiarimento, o alfine di correggere errori materiali 
manifesti" (sentenza Manova, punto 32, cit.). 
27. Quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione, � invece possibile, a parere del Governo 
italiano, che la stazione appaltante consenta ai candidati di supplire alle carenze documentali 
riguardanti tutti gli elementi e le dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che debbano 
essere prodotti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara, compresi quelli 
relativi ai requisiti speciali, professionali o prescritti a dimostrazione delle qualit� (1). 
(1) Nell'ordinamento interno italiano, dopo una fase in cui aveva prevalso un orientamento restrittivo - 
in base al quale, in ossequio al principio della parit� di trattamento, il potere di "soccorso istruttorio" 
poteva essere esercitato solo al fine di "regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gi� esistenti 
ovvero di farli completare, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chia-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 135 
28. Ci�, tuttavia, senza minare il fondamentale principio del necessario possesso dei requisiti 
alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non potendo il "soccorso istruttorio" 
essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, oltre il suddetto termine, di 
un requisito o di una condizione di partecipazione prima mancante. 
29. Dunque, in un caso come quello di cui alla causa principale, non risulta possibile sanare, 
dopo il termine di presentazione delle offerte, la mancata dichiarazione della volont� di 
ricorrere all'avvalimento, costituendo tale dichiarazione parte integrante del requisito 
della capacit� tecnico-professionale, altrimenti non posseduto dall'operatore economico. 
30. Ritiene, quindi il Governo italiano, che al primo quesito posto dal giudice di rinvio 
debba rispondersi nel senso che l'art. 51 della direttiva 2004/18, in combinato disposto 
con l'art. 2, ostano ad una prassi nazionale che permetta ad un operatore 
economico, nell'integrare la documentazione prodotta o nel chiarimento riguardo 
ad essa, indichi esecuzioni diverse da quelle indicate nell'elenco delle forniture allegato 
all'offerta, in particolare facendo riferimento alle esecuzioni di un altro soggetto 
sulle cui risorse non si � basata l'offerta. 
31. Quanto al secondo quesito si suggerisce di rispondere nel senso che, ai sensi dell'art. 
51 della direttiva 2004/18 ed alla luce dei principi affermati dalla Corte nella sentenza 
del 10 ottobre 2013, causa C-336/12 - Manova, l'integrazione dei documenti 
da parte dei candidati, dopo il termine per la presentazione dell'offerta, � possibile 
al fine di supplire alle carenze documentali relative al possesso dei requisiti soggettivi, 
purch� detti requisiti siano sicuramente posseduti alla data di presentazione 
dell'offerta. 
32. In conseguenza della risposta suggerita in ordine ai primi due quesiti, non risulta necessario 
rispondere al terzo. 
Sul quarto quesito. 
33. Con il quarto quesito il giudice di rinvio ripropone alla Corte la questione dell'ammissibilit� 
del c.d. avvalimento plurimo o frazionato nel caso in cui lo stesso riguardi un 
requisito indivisibile. 
34. Osserva il Governo italiano che il quesito debba essere risolto alla luce dei principi affermati 
da codesta Corte nella sentenza del 10 ottobre 2013, causa C-94/12, Swm Costruzioni 
2 S.p.a., nella quale - sulla base dell'esame degli articoli 44, 47 e 48 della 
direttiva 2004/18 e, in particolare, tenuto conto dell'uso sistematico del plurale in tali 
disposizioni - � stato affermato che "33. ... la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle 
capacit� di pi� operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacit� imposti 
dall'amministrazione aggiudicatrice, purch� alla stessa si dimostri che il candidato o 
l'offerente che si avvale delle capacit� di uno o di svariati altri soggetti disporr� effetrimenti, 
rettificare errori materiali o refusi e fornire interpretazioni di clausole ambigue" (Cons. di 
Stato, Ad. Plen. n. 9/2014) - vi � stato, infine, il completo adeguamento della normativa di riferimento 
alla giurisprudenza di codesta Corte. 
Infatti, l'art. 39 del d.l. n. 90/2014 ha introdotto due nuove disposizioni nel D.lgs. n. 163/2006 (ossia il 
comma 2-bis dell'art. 38 e il comma 1-ter dell'art. 46), con il quale � stato ampliato l'ambito di applicazione 
dell'istituto del "soccorso istruttorio" nel senso di renderne possibile l'esercizio ad ogni ipotesi di 
mancanza, incompletezza o irregolarit� degli elementi o delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che 
devono essere prodotti dai partecipanti alla gara in base alla legge, al bando o al disciplinare, relativamente 
al possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, requisiti che, tuttavia, devono essere posseduti 
alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande.
136 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
tivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto. 34. 
� pur vero che non si pu� escludere l'esistenza di lavori che presentino peculiarit� tali 
da richiedere una determinata capacit� che non si ottiene associando capacit� inferiori 
di pi� operatori. In un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente 
esigere che il livello minimo della capacit� in questione sia raggiunto da 
un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato 
di operatori economici, ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, 
della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto 
dell'appalto interessato. 36. Tuttavia, poich� tale ipotesi costituisce una situazione 
eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola 
generale nella disciplina nazionale, ...". 
35. Dunque, secondo i riportati principi, di regola deve essere ammessa la possibilit� per 
gli operatori economici di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, della capacit� 
di pi� imprese, salvo che la stazione appaltante non abbia ritenuto necessario che 
il livello minimo di capacit� richiesto per l'esecuzione dell'appalto non sia raggiunto da 
un operatore economico unico. 
36. Quest'ultima costituisce, tuttavia, un'ipotesi eccezionale, dovendo tale necessit� essere 
effettivamente connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto. 
37. Va, infatti, considerato che l'istituto dell'avvalimento � di applicazione tendenzialmente 
generalizzata, avendo come sua ratio quella di incentivare la concorrenza e la massima 
partecipazione, nell'interesse delle imprese, consentendo l'ingresso nel mercato di nuovi 
soggetti, soprattutto di piccole dimensioni, che di per s� sarebbero privi dei requisiti di 
capacit� economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, con l'unica condizione che l'impresa 
(o le imprese) ausiliaria metta a disposizione non l'astratto requisito soggettivo, 
ma tutte le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo. 
38. Dall'ordinanza di rinvio emerge che, nell'ipotesi oggetto della causa principale, la stazione 
appaltante aveva richiesto, ai fini della dimostrazione della capacit� tecnico-professionale, 
la realizzazione di due appalti in un determinato ambito e di un certo valore; 
secondo il giudice di rinvio tale requisito presentava carattere di indivisibilit� e non poteva, 
quindi, essere soddisfatto sommando le capacit� di pi� operatori. 
39. Il Giudice di rinvio ha, quindi, ritenuto che nel caso di specie non fosse possibile fare 
ricorso al c.d. avvalimento plurimo o frazionato. 
40. Dunque, sul quarto quesito, sul presupposto che sia corretta tale valutazione, ritiene 
il Governo italiano che spetti al giudice di rinvio stabilire, alla luce dei principi 
affermati da codesta Corte, se la relativa previsione della lex specialis di gara sia 
"connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto" e possa, quindi, legittimamente 
integrare una di quelle ipotesi eccezionali in cui il divieto di avvalersi della capacit� 
di pi� soggetti sia conforme alla direttiva 2004/18. 
Sul sesto quesito. 
41. Con il sesto quesito il giudice di rinvio chiede sostanzialmente se la causa di esclusione 
di cui all'art. 45, par. 2, lett. g) della direttiva - ossia l'essersi l'operatore economico reso 
gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dalla 
stazione appaltante o non avere fornito dette informazioni - ricorra quando le false informazioni 
abbiano influenzato o avrebbero potuto influenzare l'esito della gara, indipendentemente 
dal fatto che l'operatore economico l'abbia fatto consapevolmente e 
volontariamente ovvero con colpa e se ricorra tale causa di esclusione solo se l'operatore
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 137 
economico abbia reso dichiarazioni false ovvero anche se le informazioni rese siano 
vere, ma siano state rese in modo da far credere di essere in possesso dei requisiti di 
partecipazione, pur non essendone in possesso. 
42. Ritiene il Governo italiano che la causa di esclusione in discorso ricorra ogni volta che 
l'operatore economico abbia reso una dichiarazione falsa (ovvero abbia omesso di rendere 
una dichiarazione richiesta) su circostanze rilevanti ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, 
indipendentemente da ogni valutazione sul profilo psicologico. 
43. La falsit� della dichiarazione o l'omissione della stessa, nella misura in cui abbiano condizionato 
o possano condizionare l'esito della gara, infatti, costituiscono in s� una distorsione 
del libero e corretto confronto concorrenziale e devono essere sanzionati con 
l'esclusione dalla gara, senza che a tal fine la stazione appaltante sia tenuta ad accertare 
la sussistenza del dolo o della colpa in capo al partecipante (2). 
44. Si suggerisce, pertanto, di rispondere al sesto quesito nel senso che la causa di esclusione 
di cui all'art. 45, par. 2, lett. g) della direttiva 2004/18 ricorre ogni qual volta 
l'operatore economico abbia reso false dichiarazioni relative ad elementi o condizioni 
rilevanti ai fini della partecipazione alla gara o dell'affidamento della stessa, 
indipendentemente dalla sussistenza del dolo o della colpa. 
V. CONCLUSIONI 
45. In conclusione, il Governo italiano suggerisce alla Corte di rispondere ai quesiti 
numeri 1), 2), 3), 4) e 6) posti dal giudice di rinvio nel senso indicato nelle presenti 
osservazioni. 
Roma, 10 dicembre 2014 
Carla Colelli 
avvocato dello Stato 
.
(2) La sussistenza del dolo o della colpa grave acquistano rilevanza, nell'ordinamento giuridico italiano, 
ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico da parte dell'Autorit� Nazionale Anticorruzione; l'art. 
38, comma 1-ter del D.lgs. 163/2006 (introdotto dall'art. 4 del d.l. n. 70/2011) stabilisce infatti che "In 
caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti 
di subappalto, la stazione appaltante ne d� segnalazione all'Autorit� che, se ritiene che siano 
state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravit� dei fatti oggetto della 
falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario 
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del 
comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione � cancellata e perde comunque efficacia"; 
l'essere iscritti nel casellario informatico ai sensi della citata disposizione costituisce autonoma 
causa di esclusione dalle gare per la durata della stessa, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. h) del D.lgs. 
163/2006; in ragione della gravit� delle conseguenze che derivano da tale iscrizione, l'Autorit�, ricevuta 
la segnalazione dalla stazione appaltante, avvia un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico 
segnalato, al fine di accertare la riferibilit� o meno delle false dichiarazioni allo stesso sotto il 
profilo dell'imputabilit� soggettiva, ossia della sussistenza del dolo o della colpa, intesa quest'ultima in 
un'accezione non soggettiva, ma oggettiva, ossia come inosservanza della normale diligenza da parametrarsi 
ad obiettivi canoni sociali e professionali di condotta.
138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Causa C-611/14 - Materia: Ravvicinamento delle legislazioni. Tutela dei 
consumatori - Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Retten i Glostrup 
(Danimarca) il 23 dicembre 2014 - Anklagemyndigheden / Canal Digital 
Danmark A/S. 
La causa, proveniente dalla Danimarca, riguarda la conclusione di un contratto 
per via telematica e la tutela che si debba accordare al consumatore - 
la questione concerne l�istituto di recente creazione della dottrina civilistica 
della cd. �forma informativa�, ossia del contenuto che deve avere l�offerta 
pubblicitaria veicolata per via telematica (qui relativa all�offerta di acquisto 
di un pacchetto abbonamento di tv a pagamento). 
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA 
OSSERVAZIONI 
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell'Agente designato per il presente 
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l'Ambasciata d'Italia, rappresentato e difeso 
dall�Avvocatura Generale dello Stato, 
nella causa C-611/14 
Anklagemyndigheden 
contro 
Canal Digital Danmark A/S 
promossa ai sensi dell'art. 267 T.F.U.E. dal Tribunale di Glostrup - Danimarca, con ordinanza 
09/11/2012. 
*** 
Premessa 
1. Con ordinanza pronunciata in data 29 giugno 2010 e depositata il 16 agosto 2010, l�Autorit� 
Giudiziaria in epigrafe indicata ha sollevato davanti alla Corte una questione pregiudiziale 
ai sensi dell�art. 267 TFUE nell�ambito di un procedimento concernente 
l�interpretazione degli articoli 6 e 7 della Direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali 
sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno. 
2. I quesiti riguardano aspetti relativi all�indicazione del prezzo dei prodotti all�intemo dei 
messaggi pubblicitari e, in particolare, se le campagne promozionali debbano riportare 
l�indicazione del prezzo finale di vendita e di tutte le voci di costo obbligatoriamente 
dovute, o se, a fini informativi, sia sufficiente che il messaggio faccia rinvio ad altre 
fonti relative alle caratteristiche del bene offerto (sub specie il sito del professionista). 
3. Dal contenuto dell�ordinanza risulta, infatti, che l�Autorit� giudiziaria remittente, ritenendo 
che l�esito del giudizio nazionale dipenda dall�interpretazione delle previsioni 
contenute nella direttiva 2005/29/CE con riguardo all�indicazione del prezzo dei beni 
commercializzati (e dalla conseguente valutazione di conformit� delle disposizioni danesi 
di recepimento della menzionata direttiva), chiede alla Corte di Giustizia di chiarire 
se le campagne promozionali debbano riportare l�indicazione del prezzo finale di vendita 
e di tutte le voci di costo obbligatoricimente dovute, o se, a fini informativi, sia sufficiente 
che il messaggio pubblicitario faccia rinvio ad altre fonti relative alle caratteristiche 
del bene offerto (sub specie il sito del professionista). 
Contesto normativo
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 139 
4. Diritto comunitario. Dir. 11/05/2005, n. 2005/29/CE, Direttiva del Parlamento europeo 
e del Consiglio relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti 
dei consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio 
e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del 
Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio 
("direttiva sulle pratiche commerciali sleali"), pubblicata nella G.U.U.E. 11 giugno 
2005, n. L 149. Entrata in vigore il 12 giugno 2005. Articolo 7, par. 1, 2, 3 e 4 lett. a) 
e c). Omissioni ingannevoli: �1. � considerata ingannevole una pratica commerciale 
che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del 
caso, nonch� dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, ometta informazioni rilevanti 
di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione 
consapevole di natura commerciale e induca o sia idonea ad indurre in tal modo 
il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non 
avrebbe altrimenti preso. 
5. 2. Una pratica commerciale � altres� considerata un'omissione ingannevole quando un 
professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo 
le informazioni rilevanti di cui al paragrafo 1, tenendo conto degli aspetti di 
cui a detto paragrafo, o non indica l'intento commerciale della pratica stessa, qualora 
non risultino gi� evidenti dal contesto e quando, in uno o nell'altro caso, ci� induce o 
� idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale 
che non avrebbe altrimenti preso. 
6. 3. Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per comunicare la pratica commerciale 
imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un'omissione 
di informazioni si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista 
per mettere le informazioni a disposizione dei consumatori con altri mezzi. 
7. 4. Nel caso di un invito all'acquisto sono considerate rilevanti le informazioni seguenti, 
qualora non risultino gi� evidenti dal contesto: 
8. a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione 
e al prodotto stesso; 
9. �c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l'impossibilit� 
di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalit� di calcolo del 
prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, 
qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l'indicazione 
che tali spese potranno essere addebitate al consumatore�. 
10. Norme interne. Codice del consumo. Decreto legislativo 06.09.2005 n� 206, G.U. 
08.10.2005. Art. 48 comma 1 lettera c), che prevede di indicare �il prezzo totale dei 
beni o servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o dei servizi comporta 
l'impossibilit� di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalit� di calcolo 
del prezzo e, se applicabili, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali 
oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, 
l'indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore�. 
Causa principale e questioni pregiudiziali 
11. La vicenda da cui trae origine la domanda riguarda una campagna pubblicitaria, lanciata 
da un�impresa danese che fornisce servizi televisivi, relativa ad abbonamenti TV e consistente 
in spot televisivi, visionabili anche sul sito www.youtube.com. in annunci con-
140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
tenuti nei c.d. �banner pubblicitari� su diversi siti internet e in pubblicit� sul sito dell�impresa 
interessata. 
12. In particolare, i messaggi pubblicitari indicavano in maniera poco chiara il prezzo finale 
dovuto, composto da un prezzo mensile complessivo e da un prezzo semestrale di un 
�servizio connesso alla tessera� necessaria per usufruire del pacchetto di programmi televisivi 
acquistato. 
13. Infatti, nei due spot TV, visionabili anche sul sito www.youtube.com, il costo dell�abbonamento 
mensile era annunciato da una voce fuori campo, che non menzionava n� il 
prezzo del servizio semestrale connesso alla tessera (riportato solo nel testo in fondo 
allo schermo), n� il prezzo complessivamente richiesto al consumatore per il primo anno 
del contratto di abbonamento (periodo di impegno). 
14. Quest�ultimo era riportato in caratteri pi� piccoli nella parte inferiore della pagina e in 
un cerchio presente sullo schermo. 
15. Nei tre banner su internet, invece, veniva mostrato unicamente il prezzo dell�abbonamento, 
senza far riferimento al servizio semestrale connesso alla tessera. 
16. Solo cliccando sul banner il consumatore poteva accedere al sito dell�impresa e reperire 
informazioni supplementari sui pacchetti venduti. 
17. Infine, sul sito del professionista, era indicato all�interno di un cerchio il prezzo mensile 
dell�abbonamento, mentre i riferimenti al costo complessivo e all�addebito dell�importo 
per il servizio semestrale connesso alla tessera erano riportati con caratteri di ridotte dimensioni 
nella parte inferiore della pagina web. 
18. La questione riguarda, quindi, se, in base alla direttiva 2005/29/CE le campagne promozionali 
debbano riportare l�indicazione del prezzo finale di vendita e di tutte le voci 
di costo obbligatoriamente dovute, o se, a fini informativi, sia sufficiente che il messaggio 
pubblicitario faccia rinvio ad altre fonti relative alle caratteristiche del bene offerto 
(sub specie il sito del professionista). 
19. Per decidere la causa, l�Autorit� Giudiziaria in epigrafe indicata ha ritenuto, perci�, di 
dover sottoporre all�esame di codesta Corte i seguenti quesiti: 
�1. Se la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell�11 maggio 
2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori 
nel mercato interno (la �direttiva sulle pratiche commerciali sleali�) debba essere 
interpretata nel senso che osta ad un regime nazionale come quello previsto 
dall'articolo 3 del Markedsforingsloven danese, che vieta le pratiche commerciali ingannevoli, 
comprese quelle relative agli inviti all'acquisto, ma che n� in tale articolo 3, 
n� in altre disposizioni menziona le restrizioni previste dall'articolo 7, paragrafo 1, della 
direttiva, secondo il quale occorre tenere conto del fatto che una pratica commerciale 
ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno, in un determinato 
contesto, per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, nonch� dall'articolo 
7, paragrafo 3, secondo il quale occorre tenere conto delle restrizioni in termini 
di tempo e di spazio imposte dal mezzo di comunicazione utilizzato. 
2. Se l�articolo 6 della direttiva sulle pratiche commerciali sleali debba essere interpretato 
nel senso che, nel caso in cui un professionista abbia scelto di indicare il prezzo complessivo 
di un abbonamento continuativo, in modo tale che il consumatore � tenuto a pagare 
sia un canone mensile sia un canone semestrale, tale pratica sar� considerata ingannevole 
se il prezzo mensile � messo in particolare evidenza nella pubblicit�, mentre il canone semestrale 
� completamente omesso o presentato soltanto in modo meno evidente.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 141 
3. Se l�articolo 7 della direttiva debba essere interpretato nel senso che, nel caso in cui un 
professionista abbia scelto di indicare il prezzo complessivo di un abbonamento continuativo, 
in modo tale che il consumatore � tenuto a pagare sia un canone mensile sia un 
canone semestrale, si configuri un'omissione ingannevole ai sensi dell'articolo 7 della direttiva 
se il prezzo mensile � messo in particolare evidenza nella pubblicit�, mentre il canone 
semestrale � completamente omesso o presentato soltanto in modo meno evidente. 
4. Se, nel valutare se una pratica commerciale sia ingannevole in situazioni come quelle 
descritte nella seconda e nella terza questione, occorra tenere conto del fatto che detta 
pratica: 
a) indichi il prezzo complessivo dell�abbonamento per il periodo di impegno, comprensivo 
del canone semestrale, e/o 
b) consista in annunci o pubblicit� su Internet che rinviano al sito Internet del professionista, 
nel quale sono indicati il canone semestrale e/o il prezzo complessivo dell'abbonamento, 
comprensivo del canone semestrale. 
5. Se, ai fini delle risposte alla seconda e alla terza questione, sia rilevante il fatto che 
la pubblicit� consista in uno spot televisivo. 
6. Se l'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva contenga un elenco tassativo delle informazioni 
sostanziali che devono comparire in un invito all'acquisto. 
7. In caso di risposta affermativa alla sesta questione, se l�articolo 7, paragrafo 4, della 
direttiva escluda la possibilit� che un invito all�acquisto - che indica il prezzo complessivo 
che il consumatore � tenuto a pagare per il primo anno del periodo di contratto 
dell�abbonamento (periodo di impegno) - possa essere considerato una pratica commerciale 
ingannevole ai sensi dell'articolo 7, paragrafi 1 e 2, o dell�articolo 6 della direttiva, 
ad esempio qualora vengano fornite informazioni supplementari su talune 
componenti del prezzo del prodotto, ma non su tutte�'. 
Sulle questioni pregiudiziali 
20. Il Governo italiano, quanto ai quesiti posti ed ai principi generali richiamati dal Giudice 
remittente, ritiene di dover intervenire nel presente giudizio perch� l�emananda decisione 
pu� avere riflessi sulle disposizioni interne in materia. 
21. Secondo il Governo italiano pu� essere data risposta ai quesiti formulati secondo le ragioni 
che si passa ad esporre. 
22. In ambito comunitario, il principio della chiarezza e completezza delle indicazioni di 
prezzo risultava gi� affermato, a livello normativo, dalla Direttiva 2011/83/UE, c.d. Consumer 
Rights all�art. 5, par. 1, lett c), poi recepito nell�art. 48, comma 1, lett. c) del Codice 
del Consumo nazionale. 
23. Gli obblighi di informazione gravanti sul professionista che decida di pubblicizzare i 
prodotti offerti in vendita rappresentano un elemento chiave per la tutela del consumo 
anche per la Commissione europea, che, nella relazione sull'applicazione della direttiva 
2005/29/CE (1), ha sottolineato come la trasparenza sui prezzi costituisca un elemento 
(1) Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale 
europeo del 14 marzo 2013, COM (2013) 139 finale pagg. 16 e ss. L�importanza delle informazioni sul 
prezzo era stata del resto gi� evidenziata nelle �linee guida� sulla direttiva sulle pratiche commerciali 
scorrette del 2009; cfr. Commission Staff Working Document Guidance on the implementation of Directive 
2005/29/EC on Unfair Commercial Pratices, SEC (2009) 1666 del 3 dicembre 2009. pagg. 49 ss.
142 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
fondamentale, in quanto � in grado d� incidere in maniera rilevante sul processo decisionale 
del consumatore; pertanto, � indispensabile che il consumatore sia edotto sin 
dall'inizio e in maniera chiara sulle condizioni economiche dell�offerta. 
24. Occorre precisare che la ratio normativa della Direttiva in parola � finalizzata a garantire la 
libera concorrenza sul mercato comunitario, come affermato dal Considerando 6, laddove 
si dichiara che �(6) La presente direttiva ravvicina pertanto le legislazioni degli Stati membri 
sulle pratiche commerciali sleali, tra cui la pubblicit� sleale, che ledono direttamente gli interessi 
economici dei consumatori e, quindi, indirettamente gli interessi economici dei concorrenti 
legittimi�, poich� detta disciplina �tutela indirettamente le attivit� legittime da quelle 
dei rispettivi concorrenti che non rispettano le regole previste dalla presente direttiva e, pertanto, 
garantisce nel settore da essa coordinato una concorrenza leale� (Considerando 8). 
25. Per la giurisprudenza comunitaria, pur non sembrando sussistere precedenti specifici di 
codesta Corte di Giustizia, probabilmente in quanto il detto principio di chiarezza del 
prezzo � da considerarsi inconfutabile, si segnala, tuttavia, che in una sentenza del 12 
maggio 2011 (Causa C-122/10, Konsumentombudsmannen-Ving Sverige AB) codesta 
Corte di Giustizia, pronunciandosi sul carattere ingannatorio di una pubblicit� relativa 
alla vendita, anche via internet, di pacchetti turistici recante l�indicazione di un prezzo 
�a partire da�, ha statuito che il rinvio al proprio sito internet da parte del professionista 
pu� essere utilizzato per fornire talune informazioni al consumatore, purch� consenta a 
quest�ultimo di assumere una decisione consapevole di natura commerciale. 
26. E ci� in quanto ai sensi del quindicesimo "considerando" e l'art. 7, n. 5, della direttiva, 
le informazioni connesse alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicit� o il 
marketing, sono ritenute di rilievo. 
27. Pertanto, secondo la Corte, con tale decisione, spetta al giudice nazionale accertare in 
fatto la correttezza e completezza delle informazioni sul prezzo nel caso sottoposto al 
suo vaglio in relazione al prodotto offerto e al mezzo di comunicazione utilizzato. 
28. Altres�, con la sentenza 19 dicembre 2013 (Causa C-281/12, Coop Superstore di Trento- 
Agcm), codesta Corte ha ribadito la rilevanza della fase dell�aggancio del cliente ai fini 
dell�applicazione delle norme sulle pratiche commerciali scorrette, rientrando nella nozione 
di decisione di natura commerciale, �qualsiasi decisione che sia direttamente connessa 
con quella di acquistare o meno un prodotto�, come ad esempio �la decisione di 
entrare nel negozio�. 
29. In ambito nazionale, tali principi sono stati accolti anche dalla giurisprudenza nazionale 
amministrativa, secondo cui l�indicazione del prezzo deve includere ogni onere economico 
gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile ex ante o presentare, 
contestualmente e con adeguata evidenza grafica e/o sonora, tutte le componenti che 
concorrono al computo del prezzo, al fine di rendere chiara e compiuta l�informazione 
fornita al consumatore. 
30. Sono, infatti, da ritenersi ingannevoli i messaggi pubblicitari in cui �il prezzo finale ed 
effettivo del servizio non sia quello enfatizzato nel claim principale, ma a tale prezzo si 
debbano aggiungere� ulteriori voci di costo �in base ad indicazioni non contestuali e 
prive della stessa enfasi�. 
31. Ci� in quanto, �anche le sole modalit� di presentazione del prezzo possono indurre in 
errore il consumatore, e quindi porsi in contrastoo con l�ampia previsione della norma 
richiamata, quando il messaggio pubblicitario enfatizza non il prezzo finale ed effettivo, 
ma un prezzo base a cui si aggiungono ulteriori costi ed oneri�, indipendentemente dal
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 143 
mezzo di comunicazione utilizzato (si vedano le decisioni del Tar Lazio 27 marzo 2014, 
n. 3378 Ryanair; 8 maggio 2012, n. 4123, Opel - Pubblicit� non trasparente; 21 luglio 
2011, n. 6563, Peugeot 307 - Pubblicit� non trasparente; del Consiglio di Stato 24 settembre 
2012, n. 5073, Tariffe Ryanair; 24 novembre 2011, n. 6204, Snav - Prenotazione 
auto, 27 ottobre 2011, n. 5785, Sardinia Ferries-Auto ad 1 euro). 
32. Il principio della chiarezza e completezza informativa sul prezzo pubblicizzato � stato 
recentemente ribadito dal Tar Tazio, con la sentenza n. 994 del 21 gennaio 2015, MSC 
Crociere - Crociere sul Mediterraneo, che ha confermato il provvedimento dell�Autorit� 
Garante della Concorrenza e del Mercato, che aveva ritenuto ingannevole una campagna 
pubblicitaria a mezzo internet in cui il professionista forniva con modalit� di scarsa accessibilit�, 
chiarezza e trasparenza, informazioni rilevanti per il consumatore in merito 
a taluni esborsi economici richiesti al momento dell�acquisto di una crociera. 
33. Con riferimento al deficit informativo derivante dal mero rinvio a fonti di informazioni 
ulteriori, il Tar Lazio (sent. 3 luglio 2012, n. 6026, Vibro Power) ha statuito come l�ingannevolezza 
del messaggio pubblicitario non sia esclusa dalla possibilit� che il consumatore 
sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di acquisire maggiori 
dettagli sull'offerta. 
34. Infatti, la valutazione di recettivit� di un messaggio pubblicitario riguarda l�idoneit� di 
quest'ultimo a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni 
che il professionista renda disponibili a contatto gi� avvenuto (e quindi, ad effetto 
promozionale ormai prodotto), non potendosi ammettere che una sorta di 
�attitudine etero integrativa�, costituita dal rinvio ad altri mezzi informativi, valga ad 
elidere la violazione degli obblighi di diligenza professionale in relazione ad un�informazione 
strutturalmente carente. 
35. In sede amministrativa, l�Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato vigila sull�esatta 
applicazione dei richiamati principi. 
36. Nell�attivit� dell�Autorit� suddetta � consolidato il principio generale secondo cui le comunicazioni 
pubblicitarie devono indicare, in maniera chiara, ogni onere economico 
gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile ex ante, e che nei messaggi 
promozionali devono essere riportate, con adeguata evidenza grafica, tutte le componenti 
che concorrono al computo della somma richiesta, allo scopo di rendere completa e corretta 
l�informazione fornita al consumatore. 
37. Inoltre, l�Autorit� ha ritenuto che il completamento del set su informazioni essenziali 
dell�offerta mediante il rinvio a pagine web � possibile esclusivamente nell�ipotesi in 
cui si crei un �percorso obbligato� e non qualora la consultazione delle pagine a cui si 
rinvia sia esclusivamente eventuale. 
38. Per quanto concerne lo specifico settore dell�offerta di servizi di pay-TV, sottoposto al 
vaglio di codesta Corte di Giustizia, si sottolinea come l�Autorit� abbia evidenziato nelle 
proprie decisioni la necessit� d� fornire ai consumatori informazioni aggiornate e facilmente 
accessibili, comprendenti tutti gli elementi essenziali per effettuare scelte consapevoli. 
39. Si pensi, a titolo esemplificativo, al provvedimento 24 maggio 2011, n. 22465, Offerta 
di Natale 2010 Christmas Box, in cui � stato chiarito che le precisazioni riportate in 
scritte scorrevoli, essenziali per valutare l�effettiva convenienza dell�offerta, devono 
essere portate a conoscenza del pubblico nel modo pi� appropriato possibile, anche in 
rapporto all�enfasi data alla convenienza dell�offerta tariffaria tramite i claim o le voci 
fuori campo.
144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
40. Infatti, il messaggio pubblicitario deve dare alle avvertenze che limitano le alte aspettative 
suscitate con il claim principale un rilievo ed un posizionamento nel contesto 
complessivo della comunicazione, tali da rendere ragionevolmente certo che il pubblico 
abbia l�immediata percezione delle condizioni di fruizione dell�offerta pubblicizzata. 
41. Tale onere vale, a maggior ragione, nel settore delle offerte televisive, caratterizzato da 
numerose proposte e combinazioni sempre molto articolate, sia sotto il profilo dei costi 
che dei contenuti, con il conseguente disorientamento che questo determina nel consumatore, 
gi� penalizzato da una forte asimmetria informativa. 
42. In un altro procedimento l�Autorit� ha giudicato ingannevole una campagna televisiva 
con la quale il professionista promuoveva i propri servizi televisivi a pagamento segnalando 
con particolare evidenza grafica la convenienza del prezzo dell�offerta, ma omettendo 
di specificare, o di indicare con sufficiente chiarezza, alcune caratteristiche 
economiche dell�offerta, tra cui gli ulteriori importi dovuti rispetto al costo base dell�abbonamento. 
43. In tal senso rileva il provvedimento del 3 novembre 2010 n. 21772, Mediassi Premium- 
Omissioni informative, ove � stato precisato che il rinvio nelle campagne pubblicitarie 
ad altre fonti informative, tra cui il sito internet del professionista, non pu� ritenersi sufficiente 
ad escludere la portata recettiva del messaggio, dal momento che tutte le informazioni 
necessarie ad una corretta comprensione dell�offerta devono essere fornite 
contestualmente, al fine di consentire al consumatore di assumere una decisione pienamente 
consapevole. 
44. Nell�ambito della dottrina nazionale (2), si � sviluppata una maggiore attenzione alla 
tutela della persona del consumatore che venga a contatto con offerte commerciali mediante 
l�uso di nuove tecniche di offerta come il computer ed il messaggio via internet. 
45. Si � osservato che �Tali tecniche, inoltre, richiamano l�attenzione sulla comunicazione 
per immagini in ambito giuridico, ove � chiara la funzione manipolativa dell�immagine, 
intesa quest�ultima come circuito seduttivo in cui convivono una forte esposizione dell�emittente 
e una pesante pressione del ricevente�. 
46. Pertanto, si ritiene che maggiore debba essere il grado di chiarezza e di precisione dell�offerta 
commerciale, laddove si faccia uso della trasmissione digitale ed informatica 
della pratica commerciale, poich� �La combinazione [scrittura + immagini], dunque, 
che ha reso universale il linguaggio stratificato del Web, influenza anche la contrattazione 
contemporanea: essa indirizza le scelte dell�utente globale in modo veloce perch�, 
come � stato documentato in modo efficace su base scientifica, l�immagine �viaggia� 
pi� velocemente dello scritto, essa innesca il processo di persuasione, facilita la comprensione 
ed il ricordo dell�informazione e ne aumenta l�aderenza, ovvero il comportamento 
che asseconda il messaggio veicolato dall�informazione. L�immagine accresce, 
dunque, le potenzialit� espansive della comunicazione scritta�. 
47. Se, quindi, la pratica commerciale si avvale non pi� solo del mezzo cartaceo (depliant, 
volantini, moduli o formulari cartacei), ma anche e soprattutto del mezzo informatico, 
accrescendo la potenzialit� espansiva, seduttiva e persuasiva dell�informazione, mag- 
(2) V. la nota La forma �informativa� di BARBARA PASA in Le Leggi d�Italia (www.leggiditalia.it); della 
stessa autrice La forma informativa nel diritto contrattuale europeo. Verso una nuova nozione procedurale 
di contratto, Napoli, 2008.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 145 
giori, si ritiene, che debbano essere le tutele approntate dall�ordinamento a tutela del 
singolo consumatore ed indirettamente a tutela della libera concorrenza. 
48. L�inadeguata conoscenza informativa dell�offerta lede la ratio della normativa in parola, 
poich�, comՏ noto, il consumatore sceglie di acquistare attraverso una valutazione che 
riguarda essenzialmente le caratteristiche materiali del servizio offerto (nel caso di specie 
un abbonamento TV), e solo in seguito valuta quali siano le obbligazioni derivanti 
dal contratto. 
49. Nelle proprie valutazioni il consumatore � principalmente indotto all�acquisto dalle informazioni 
che riguardano principalmente le caratteristiche servizi, i prezzi, il rapporto 
fra prezzo e qualit�, la durata e le obbligazioni contrattuali. 
50. Nella sua valutazione restano in penombra i costi aggiuntivi del servizio offerto, che, 
tuttavia, sono quelli che incidono maggiormente sull�asimmetria informativa e sul 
prezzo globale finale del servizio pubblicizzato. 
51. Occorre, quindi, per realizzare la ratio normativa della direttiva in parola, interpretare 
l�art. 7, in modo da rendere crescenti le tutele del consumatore e della comunit� imprenditoriale 
proprio nel caso in cui la pratica commerciale si avvalga di nuove tecniche di 
comunicazione. 
52. La velocit� e la stringatezza del messaggio pubblicitario non deve diventare alibi per la 
reticenza su costi rilevanti dell�operazione offerta, come nel caso di specie, laddove � posta 
in penombra, ossia in secondo piano, mediante ulteriore rinvio al sito del professionista, 
l�informazione sul costo aggiuntivo della tessera semestrale dell�abbonamento TV. 
53. Infatti, � di tutta evidenza che l�effetto del divario informativo si concreta nell�impossibilit� 
di svolgere una compiuta valutazione dell�operazione economica, compresa la 
valutazione dei rischi, cio� dei costi, di modo che il consumatore assumer� obblighi 
(oltre che titolarit� di diritti), senza, tuttavia, la consapevolezza necessaria e con un�alta 
probabilit� di riuscita che la transazione che sar� eventualmente conclusa col professionista 
non corrisponder� alle sue effettive esigenze, specie sotto il profilo della consapevole 
comparazione tra costi e qualit� del servizio. 
54. Per ci� che riguarda la ricerca e l�individuazione di regole precise sul contenuto minimo 
dell�informazione pre-contrattuale di natura pubblicitaria effettuata mediante strumenti 
telematici, si potrebbe, ad esempio, fare riferimento, in attesa di una prassi giurisprudenziale 
consolidata di codesta Corte, a principi, peraltro gi� presenti nella Direttiva de 
qua, che prescrivono obblighi informativi attraverso l�utilizzo di particolari formulazioni 
generali, quali �informazione veritiera e corretta, adeguata e precisa�, tali da definire 
una informazione chiara e comprensibile, cos� come definita nella dottrina europea, col 
progetto denominato di �Quadro Comune di Riferimento�, meglio noto come DCFR, 
acronimo inglese che sta per Draft Common Frame of Reference, all�art. II-3:106 (chiarezza 
e forma dell�informazione) (3). 
55. Se � vero, quindi, per rifarsi ai Considerando citati della direttiva che il fine perseguito 
dalla direttiva art. 7 � quello di formare un �consenso informato� sulla pratica commerciale, 
eliminando i rischi del deficit informativo, si vede, allora che l�elevazione degli 
(3) Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo � edito in Italia a cura di ALPA 
GUIDO, PERFETTI UBALDO, ZATTI PAOLO, IUDICA GIOVANNI, Padova, CEDAM, Anno 2009. Tale testo � 
redatto in funzione di un progetto di codice civile europeo. 
146 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
standards di chiarezza e correttezza dell�informazione pubblicitaria � garanzia di transazioni 
trasparenti, che, a loro volta, accrescono la fiducia e la sicurezza dei consumatori 
nel mercato a tutto vantaggio della quantit� e della qualit� degli scambi commerciali all�interno 
dell�Unione. 
*** 
In conclusione, il Governo italiano suggerisce alla Corte di rispondere ai quesiti sottoposti 
al suo esame affermando che, nell�ipotesi di comunicazione commerciale che consista in 
annunci su Internet mediante spot televisivi, che invitano all�acquisto indicando il prezzo 
complessivo ed il canone mensile dell�abbonamento continuativo, rinviando al sito del professionista 
offerente per conoscere tutte le ulteriori modalit� del prezzo e dei costi aggiuntivi 
del servizio offerto, il diritto comunitario osta: 1) a che la pratica commerciale descritta 
ometta informazioni rilevanti a causa delle modalit� del mezzo di comunicazione utilizzato; 
2) a che la pratica commerciale consenta di conoscere il prezzo mensile di un abbonamento 
continuativo, ma non in maniera chiara il canone semestrale praticato, con conseguente 
definizione di tale pratica commerciale quale pratica ingannevole ai sensi dell�art. 7 par. 
1, 2, 3 e 4 della Direttiva 2005/29/CE. 
Roma, 16 aprile 2014 
Fabrizio URBANI NERI 
AVVOCATO DELLO STATO
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 147 
Causa C-27/15 - Materia: Libert� di stabilimento. Libera prestazione dei 
servizi. Ravvicinamento delle legislazioni - Domanda di pronuncia pregiudiziale 
proposta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana 
(Italia) il 22/01/2015 - Pippo Pizzo / CRGT srl. 
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA 
OSSERVAZIONI 
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell'Agente designato per il presente 
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l'Ambasciata d'Italia 
nella causa C-27/15 
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Giustizia 
Amministrativa per la Regione Siciliana (Italia), nella causa 
A) GEOM. PIPPO PIZZO 
contro 
B) C.R.G.T. S.R.L. 
e nei confronti di 
C) AUTORIT� PORTUALE DI MESSINA 
D) MESSINA SUD S.R.L. 
E) DITTA TODARO FRANCESCO 
F) MYLECO S.A.S. 
* * * 
I. LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE 
1. Con ordinanza del 10 dicembre 2014, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la 
Regione Siciliana (Italia), nell'ambito del procedimento che vede contrapposte le parti 
indicate in epigrafe, ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni: 
1) se gli art. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, 
del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli 
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, debbano essere interpretati nel senso 
che essi ostino a una normativa nazionale, come quella italiana sopra descritta, che 
consente l�avvalimento frazionato, nei termini sopra indicati, nell'ambito dei servizi; 
2) se i principi del diritto dell'Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo 
affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalit�, ostino, o no, a una regola 
dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di 
evidenza pubblica un'impresa che non abbia percepito, perche non espressamente indicato 
dagli atti di gara, un obbligo - il cui inadempimento sia sanzionato con l'esclusione 
- di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta 
procedura e ci� nonostante che l�esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile 
sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia 
ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, 
nell'interpretazione estensiva di talune previsioni dell'ordinamento positivo dello stesso 
Stato membro e, poi, nella integrazione in conformit� agli esiti di tale interpretazione 
estensiva - del contenuto precettivo degli atti di gara. 
II. I FATTI E LA CONTROVERSIA NELLA CAUSA PRINCIPALE 
2. Il procedimento a quo riguarda una procedura aperta, di rilevanza europea, indetta dall'Autorit� 
Portuale di Messina, con bando pubblicato nel novembre 2012, per l'affida-
148 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
mento del servizio quadriennale di gestione dei rifiuti e dei residui di carico prodotti a 
bordo delle navi facenti scalo entro la circoscrizione territoriale dell'Autorit�. 
3. La procedura fu aggiudicata all'ATI Pippo Pizzo e Onofaro Antonino, mentre le altre 
imprese partecipanti indicate nell'epigrafe del presente atto - furono escluse in ragione 
del mancato pagamento del contributo alla Autorit� di vigilanza sui contratti pubblici 
(AVCP, oggi Autorit� Nazionale Anticorruzione - ANAC), previsto dall'art. 1, commi 
65 e 67, della L. 266/2005 (c.d. Legge finanziaria 2006). 
4. Avverso l'esclusione propose ricorso la CRGT S.r.l.; l'ATI Pizzo Pizzo propose ricorso 
incidentale impugnando la mancata esclusione della CRGT per non avere la stessa prodotto 
- come richiesto dal bando due referenze bancarie, ma solo una, ricorrendo, per la 
seconda, all'istituto dell�avvalimento. 
5. Il TAR per la Sicilia - Sezione Staccata di Catania, respinse il ricorso incidentale ritenendo 
che il requisito delle referenze bancarie, indicato nel bando a pena di esclusione, fosse 
integrabile mediante l'istituto dell'avvalimento anche in forma frazionata (sicch� la stessa 
societ� poteva avvalersi della referenza bancaria presentata da una sua impresa ausiliaria); 
accolse, invece, il ricorso principale in quanto il pagamento del contributo non era richiesto 
n� nel bando n� nel disciplinare di gara e, per legge, risulta dovuto solo negli appalti 
di opere pubbliche; pertanto, la mancanza di una previsione normativa esplicita che 
estenda l'obbligo del versamento anche al settore dei "servizi" e il principio di tassativit� 
delle cause di esclusione "avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a mantenere 
in gara" la societ� odierna ricorrente "non avendo la medesima percepito, senza colpa, 
che - per effetto dell�esegesi estensiva dell'obbligo di legge del pagamento anche ai servizi 
(ambito ricompreso nell'attivit� istituzionale dell�AVCP dopo il 2006) - operasse nella 
fattispecie il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis di cui all'art. 1339 c.c.�. 
6. L'impresa aggiudicataria ha appellato tale sentenza sostenendo quanto segue: 
- che il bando prevedeva l'indicazione di almeno due referenze bancarie, mentre la societ� 
resistente ne aveva indicata una in via autonoma mentre per l'altra si � avvalsa 
della referenza bancaria di una sua impresa ausiliaria; 
- che, diversamente da quanto affermato dal TAR con riguardo all'obbligo del versamento 
a favore dell'AVCP, alle imprese escluse dalla gara non pu� essere richiesta la "diligenza" 
semplice del "cittadino amministrato" bens� quella di "esperto in materia" e per tal motivo 
dette imprese non avrebbero dovuto ignorare l'obbligatoriet� del versamento stesso. 
7. Nell'ambito di tale procedimento il Consiglio di Giustizia Amministrativa della regione 
Siciliana ha proposto la domanda di rinvio pregiudiziale di cui all'odierna causa. 
III. LA NORMATIVA COMUNITARIA ED INTERNA RILEVANTE E LE MOTIVAZIONI DELLA GIURISDIZIONE 
DI RINVIO. 
8. I quesiti posti nell'ordinanza di rinvio vertono sull'interpretazione di alcune disposizioni 
della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 
(in prosieguo: la �direttiva�), relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione 
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. 
9. L'art. 2 (Principi di aggiudicazione degli appalti) stabilisce che 
"Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parit�, 
in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". 
10. L'art. 44 (Accertamento dell'idoneit� e scelta dei partecipanti; aggiudicazione), 
parr. 1 e 2 stabiliscono che
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 149 
"1. L'aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 53 e 55, 
tenuto conto dell'articolo 24, previo accertamento dell'idoneit� degli operatori economici 
non esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici 
conformemente ai criteri relativi alla capacit� economica e finanziaria, alle 
conoscenze od alle capacit� professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 e, se 
del caso, alle norme ed ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo 3. 
2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacit�, conformemente 
agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere. 
La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 nonch� i livelli minimi di capacit� 
richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto 
dell'appalto. 
Detti livelli minimi sono indicati nel bando di gara�. 
11. L'art. 47 (Capacit� economica e finanziaria), al par. 2 stabilisce: 
"Un operatore economico pu�, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento 
sulle capacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami 
con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice 
che disporr� dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a 
tal fine di questi soggetti". 
12. L'art. 48 (Capacit� tecniche e professionali), al par. 3 stabilisce: 
"Un operatore economico pu�, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento 
sulle capacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami 
con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare alla amministrazione aggiudicatrice 
che per l'esecuzione dell'appalto disporr� delle risorse necessarie ad esempio presentando 
l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le 
risorse necessarie". 
13. Secondo la prospettazione fatta propria dal giudice del rinvio rileva, poi, anche la direttiva 
2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (in prosieguo: 
la �nuova direttiva�), sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, 
e in particolare: 
14. Il considerando n. 2, che, tra l'altro, prevede che: 
"... la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento 
europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e 
del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza 
della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie 
imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior 
uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale". 
15. Rileva, poi, l'art. 63 (Affidamento sulle capacit� di altri soggetti), che, al par. 1 stabilisce 
che: 
"1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacit� economica e finanziaria stabiliti 
a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacit� tecniche e professionali 
stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico pu�, 
se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacit� di altri soggetti, 
a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Un operatore 
economico pu�, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle 
capacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi 
ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione
150 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
dell'appalto disporr� delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale 
soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie". 
16. Quanto alla normativa interna, rilevano, in primo luogo, le disposizioni di cui al D.lgs. 
163/2006, con il quale � stata recepita nell'ordinamento italiano la direttiva 2004/18/CE. 
In particolare: 
17. L'art. 49 (Avvalimento), che, al comma 6 (nella versione applicabile ratione temporis 
alla gara in questione), stabiliva che: 
"6. Per i lavori, il concorrente pu� avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna 
categoria di qualificazione. Il bando di gara pu� ammettere l'avvalimento di pi� imprese 
ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarit� delle prestazioni, fermo 
restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-
finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che 
hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria ". 
18. L'art. 49 (Avvalimento), che, al comma 6 (come sostituito, da ultimo, dall'art. 21, 
comma 1, della legge n. 161/2014), stabilisce che: 
"6. � ammesso l'avvalimento di pi� imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il 
divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari 
e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito 
il rilascio dell'attestazione in quella categoria. Le procedure di affidamento dei contratti 
pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni 
aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti". 
19. Rileva, poi, l'art. 1 della legge n. 266/2005 (c.d. Legge Finanziaria 2006), in particolare 
i commi 65 e 67, che stabiliscono che: 
"65. A decorrere dall'anno 2007 le spese di funzionamento della Commissione nazionale 
per le societ� e la borsa (CONSOB), dell'Autorit� per la vigilanza sui lavori pubblici, 
dell'Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione di vigilanza sui 
fondi pensione sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da 
finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalit� previste dalla normativa 
vigente ed entit� di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna 
Autorit�, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente 
alle medesime Autorit�. ... ... 
67. L'Autorit� per la vigilanza sui lavori pubblici, cui � riconosciuta autonomia organizzativa 
e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento 
di cui al comma 65 determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute 
dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonch� le relative modalit� 
di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli 
operatori economici quale condizione di ammissibilit� dell'offerta nell'ambito delle procedure 
finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. ...". 
20. Il giudice a quo ha, dapprima, valutato la legittimit�, rispetto al diritto europeo, dell'istituto 
dell'avvalimento in forma frazionata. 
21. Lo stesso ha evidenziato che l'ordinamento giuridico italiano (in particolare l'art. 49 del 
D.Lgs. 163/2006 di recepimento degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18 e dell'art. 54 
della direttiva 2004/17), cos� come il costante indirizzo giurisprudenziale nazionale 
(Cons. Stato, sent. n. 5874/2013 e sent. n. 2200/2014) e comunitario (causa C-94/12 con 
pronuncia del 10.10.2013), consentono che un'impresa possa ricorrere all'avvalimento 
anche in forma "frazionata" per soddisfare determinati requisiti di partecipazione (nel
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 151 
caso di specie, la referenza bancaria). Tuttavia il giudice rimettente ha ritenuto necessario 
sollevare ugualmente la questione pregiudiziale sia per la differenza della fattispecie 
oggetto della controversia odierna rispetto a quella esaminata dalla CGUE nella causa 
C-94/12 e sia perch� la nuova direttiva 2014/24/UE, seppur non ancora recepita in Italia, 
sembra aver limitato, all'art. 63, il precedente favor per l'istituto dell'avvalimento con 
riguardo ai requisiti di capacit� economico finanziaria. 
22. Quanto alla seconda questione, i dubbi della giurisdizione di rinvio riguardano il possibile 
contrasto con i principi comunitari della tutela del legittimo affidamento, della certezza 
del diritto e della proporzionalit�, nonch� del favor partecipationis, tenuto per� conto del 
principio di parit� di trattamento tra le imprese concorrenti, di una regola in virt� della 
quale - pur non avendo la normativa di gara prescritto espressamente, ai fini della valida 
partecipazione alla stessa, il possesso di un requisito (nella specie la prova dell'adempimento 
di un obbligo di versamento del contributo all'AVCP) - un'impresa venga esclusa, 
sebbene la obbligatoriet� di tale requisito possa ricavarsi attraverso la duplice operazione 
giuridica di a) interpretazione estensiva del quadro normativo vigente (art. 1, commi 65 e 
67, della L. 266/2005, che, sulla base delle determinazioni dell'AVCP, opererebbe a prescindere 
dalla tipologia del contratto messo a gara) e b) di eterointegrazione degli atti di 
gara "silenti" considerato che "la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti 
conduce, ai sensi dell'art. 1339 cod. civ. alla eterointegrazione del bando e successivamente, 
in caso di violazione dell'obbligo, all'esclusione del concorrente" (come 
stabilito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 9 del 2014). 
23. Si chiede il giudice di rinvio se, non essendo, appunto, il requisito richiesto espressamente 
n� dal bando di gara, n� - per gli appalti di servizi - dalla normativa nazionale, 
non sia pi� conforme ai richiamati principi comunitari una regola che ammetta l'impresa 
a provvedere al pagamento omesso nel corso della procedura, entro un breve termine 
concesso dalla stazione appaltante. 
IV. OSSERVAZIONI DEL GOVERNO ITALIANO 
Sul primo quesito. 
a) Sulla ricevibilit�. 
24. I1 Governo italiano ritiene, in primo luogo, che, per come motivato, sia dubbia la ricevibilit� 
del primo quesito. 
25. Va al riguardo richiamata la giurisprudenza di codesta Corte secondo cui: "l'esigenza di 
giungere ad un'interpretazione del diritto dell'Unione che sia utile per il giudice nazionale 
impone che quest'ultimo definisca l'ambito di fatto e di diritto in cui s'inseriscono le questioni 
sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate 
(v., in particolare, sentenza 26 gennaio 1993, cause riunite da C-320/90 a C-322/90, 
Telemarsicabruzzo e a., Racc. pag. 1-393, punto 6). ... A questo proposito, le informazioni 
fornite nei provvedimenti di rinvio servono non solo a consentire alla Corte di fornire 
utili soluzioni, ma anche a dare ai governi degli Stati membri e agli altri interessati la 
possibilit� di presentare osservazioni ai sensi dell'art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia 
dell'Unione europea. Spetta alla Corte vigilare affinch� tale possibilit� sia salvaguardata, 
tenuto conto del fatto che, a norma della citata disposizione, agli interessati 
vengono notificati solo i provvedimenti di rinvio, corredati da una traduzione nella lingua 
ufficiale o nelle lingue ufficiali di ciascuno Stato membro (v. sentenza 1� aprile 1982, 
cause riunite 141/81-143/81, Holdjk e a., Racc. pag. 1299, punto 6)" (Corte di Giustizia,
152 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
sentenza del 18 ottobre 2011, cause riunite da C-128/09 a C-131/09, C-134/09 e C-135/09). 
26. Ebbene, la giurisdizione di rinvio - dopo aver dato atto della circostanza che l'avvalimento 
"plurimo o frazionato", cui aveva fatto ricorso la CRGT, non risulta vietato dalla 
legislazione nazionale applicabile ratione temporis ed era altres� ammesso dalla giurisprudenza 
sia nazionale che di codesta Corte, richiamando al riguardo la sentenza del 
10 ottobre 2013 nella causa C-94/12 - motiva la decisione di disporre il rinvio pregiudiziale, 
in primo luogo, in quanto "la fattispecie oggetto della controversia � differente 
da quella esaminata nel citato precedente della Corte di Giustizia". 
27. La stessa, tuttavia, in nessun modo precisa in cosa consista detta differenza e, soprattutto, 
non chiarisce per quali motivi tale differenza dovrebbe rendere dubbia l'applicazione 
dei principi affermati da codesta Corte nella citata sentenza. 
28. In altri termini il giudice nazionale non ha spiegato "le ipotesi di fatto" su cui la questione 
� fondata, non fornendo, quindi, n� alla Corte n� alle parti interessate gli strumenti per 
prendere adeguata posizione sulla domanda proposta. 
29. Considerato che l'ulteriore motivo che ha indotto la giurisdizione di rinvio a sollevare 
la questione � la riscontrata (ma invece inesistente, come si esporr� pi� avanti) differenza 
del nuovo quadro normativo rappresentato dall'art. 63 della direttiva 2014/24/UE rispetto 
alle disposizioni della direttiva 2004/18/CE (differenza consistente in un minor favor 
per l'istituto dell'avvalimento), tenuto conto che tale nuova disposizione � pacificamente 
inapplicabile alla fattispecie in esame e, peraltro, il termine di recepimento della citata 
direttiva non � neanche ancora scaduto, con conseguente irrilevanza del profilo in esame, 
ne deriva, ad avviso del Governo italiano, l'irricevibilit� della questione. 
b) Esame della questione. 
30. In ogni caso, passando all'esame della prima questione, ritiene il Governo italiano che 
la stessa, contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisdizione di rinvio, possa essere 
agevolmente risolta alla luce della giurisprudenza di codesta Corte e, in particolare, dei 
principi affermati nella gi� citata sentenza in causa C-94/12. 
31. Va in primo luogo evidenziato che - al di l� delle ovvie specificit� in fatto delle fattispecie 
concrete - non si riscontrano, tra quella esaminata dalla Corte e quella di cui al giudizio 
principale, differenze rilevanti sotto il profilo giuridico. 
32. Nel caso di cui alla sentenza C-94/12 l'impresa che aveva fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento 
aveva integrato, con l'ausilio di due imprese terze, il requisito relativo alla 
classe attestazione SOA necessaria. 
33. Nel caso di specie la CRGT ha integrato, tramite un'impresa ausiliaria, il requisito della 
duplice garanzia bancaria richiesta. 
34. In entrambi i casi sono, quindi, stati integrati, tramite il ricorso all'istituto dell'avvalimento, 
requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara. 
35. Non vi sono, quindi, dubbi, ad avviso del Governo italiano, circa l'applicabilit� al caso 
in esame dei principi di cui alla sentenza relativa alla causa C-94/12, principi, in ogni 
caso, affermati da codesta Corte con carattere di tale generalit� da non ammettere interpretazioni 
restrittive. 
36. Rilevano, in particolare, i seguenti passaggi: 
1' "amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli articoli 47 [relativo 
alla Capacit� economico e finanziaria, n.d.r.], paragrafo 2, e 48 [relativo alle Capacit� 
tecniche e professionali, n.d.r.], paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono 
ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle ca-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 153 
pacit� di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, 
purch� dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che disporr� dei mezzi necessari 
per eseguire tale appalto" (punto 29). 
"... 1�uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni indica che le stesse non 
vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacit� 
di pi� soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacit�. A 
fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilit� per 
un candidato o un offerente di avvalersi delle capacit� di uno o pi� soggetti terzi in aggiunta 
alle proprie capacit�, al fine di soddisfare i criteri fissati da un'amministrazione 
aggiudicatrice" (punto 30). 
"� pertanto d'uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacit� 
di pi� operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacit� imposti dall'amministrazione 
aggiudicatrice, ..." (punto 33). 
"Un 'interpretazione del genere � conforme all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici 
alla concorrenza nella misura pi� ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive 
in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle 
amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, 
C-305/08, Racc. pag. 1-12129, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come 
rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa � anche 
idonea a facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende 
altres� la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32" (punto 34). 
37. Dunque, secondo quanto affermato da codesta Suprema Corte, dagli articoli 47, comma 
2, e 48, comma 3, della direttiva, deriva il diritto, per gli operatori economici, di avvalersi 
delle capacit� di uno o pi� soggetti terzi in aggiunta alle proprie e cos� integrare i requisiti 
richiesti dalle amministrazioni aggiudicatrici sia di ordine economico e finanziario sia 
di ordine tecnico e professionale e ci� in armonia con il duplice obiettivo di aprire gli 
appalti alla massima concorrenza possibile e di favorire l'accesso agli stessi anche delle 
piccole e medie imprese. 
38. Codesta Corte ha ammesso che possano esistere "lavori che presentino peculiarit� tali 
da richiedere una determinata capacit� che non si ottiene associando capacit� inferiori 
di pi� operatori", con conseguente possibilit�, in tal caso, per la stazione appaltante di 
introdurre un divieto di avvalimento, purch� tale esigenza sia "connessa e proporzionata 
all'oggetto dell'appalto interessato" (punto 36). 
39. Ha tuttavia, precisato che "tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale", con la 
conseguenza che "la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a 
regola di carattere generale nella disciplina nazionale". 
40. Dunque, poich� nel caso di specie la stazione appaltante non aveva previsto alcun divieto 
di avvalimento ed un tale divieto non � desumibile n� dalla disciplina interna e comunitaria 
n� dai principi affermati da codesta Corte, non vi � alcuna ragione per dubitare 
della compatibilit� della disciplina nazionale alla luce della quale deve ritenersi ammesso 
l'avvalimento in forma frazionata negli appalti di servizi - con gli articoli 47, comma 2, 
e 48, comma 3, della direttiva 2004/18. 
41. N� ad un diverso esito interpretativo pu� pervenirsi alla luce della disposizioni della 
nuova direttiva 2014/24/UE. 
42. Va in primo luogo ribadito che il termine di recepimento di tale direttiva non � ancora 
scaduto.
154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
43. Com'� noto, una volta che la direttiva � pubblicata, fino a che non � scaduto il termine 
di recepimento, gli Stati sono solo tenuti a non emanare disposizioni interne incompatibili 
con le stesse (c.d. obbligo di stand still ), ma le relative disposizioni non sono 
certo vincolanti n� possono impattare sulla compatibilit� comunitaria delle vigenti disposizioni 
nazionali che siano state adottate in attuazione di precedenti atti normativi 
delle istituzioni dell'Unione. 
44. In altri termini, a scopo esemplificativo, anche qualora la nuova direttiva avesse addirittura 
introdotto un divieto di avvalimento, ci� non renderebbe certamente contrarie al 
diritto dell'Unione le norme del decreto legislativo 163/2006 - che invece ammettono 
l'avvalimento - emanate in attuazione delle conformi disposizioni contenute nella vigente 
direttiva 2004/18. 
45. In ogni caso, fermo quanto appena detto, � comunque da evidenziare che, contrariamente 
a quanto ritenuto dalla giurisdizione di rinvio, la nuova direttiva non risulta affatto meno 
favorevole all'istituto dell'avvalimento rispetto alla 2004/18. 
46. L'art. 63 della nuova direttiva contiene una disciplina dell'istituto in esame sicuramente 
pi� dettagliata rispetto a quella di cui agli artt. 47, comma 2, 48, comma 3, della direttiva 
2004/18; tuttavia, le ulteriori disposizioni introdotte in nessun modo sono volte a limitare 
il ricorso all'avvalimento, essendo esclusivamente finalizzate ad introdurre positivamente 
regole maggiormente garantiste per le stazioni appaltanti, prevedendo specifici 
poteri di controllo sui requisiti delle imprese ausiliarie ovvero la possibilit� di richiedere, 
in caso di avvalimento per l'integrazione dei requisiti di capacit� economico - finanziaria, 
che l'operatore economico e i soggetti terzi di cui si avvale l'operatore economico siano 
solidalmente responsabili per l'esecuzione dell'appalto. 
47. Tali disposizioni, tuttavia, in nessun modo dimostrano un minor favore del legislatore 
comunitario per l'istituto in discorso, costituendo, in realt�, la semplice codificazione 
di regole che erano gi� insite e compatibili con gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18. 
48. Ne sia dimostrazione il fatto che l'art. 49 del D.lgs. 163/2006, che di tali ultime norme 
costituisce trasposizione, gi� prevedeva, al comma 4, la responsabilit� solidale del concorrente 
e dell'impresa ausiliaria per le prestazioni oggetto del contratto. 
49. D'altro canto, una diversa interpretazione dell'art. 63 della nuova direttiva sarebbe incompatibile 
con lo spirito della stessa, quale esplicitato in diversi considerando. 
50. Come gi� detto, nella citata sentenza relativa alla causa C-94/12, codesta Corte ha evidenziato 
come un'ampia interpretazione degli articoli 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 
sia funzionale anche "a facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti 
pubblici, cui tende altres� la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 
32" (punto 34). 
51. Ebbene, l'obiettivo di rendere il pi� agevole possibile la partecipazione delle piccole e 
medie imprese alle gare d'appalto costituisce una delle principali finalit� della nuova direttiva, 
esplicitato con carattere di generalit� al considerando n. 2, in cui una delle ragioni 
che hanno reso necessaria la modifica della vigente disciplina in materia di appalti pubblici 
� individuato proprio nello scopo di facilitare la partecipazione agli stessi delle PMI. 
52. Tale finalit� di carattere generale viene, poi, concretizzata in una serie di regole specifiche, 
la cui ratio � individuata in altrettanti considerando, quali, ad esempio il n. 78 ("� 
opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessit� delle PMI. Le amministrazioni 
aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo 
di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 155 
giugno 2008, dal titolo �Codice europeo di buone pratiche per facilitare l'accesso delle 
PMI agli appalti pubblici�, che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni 
possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare 
la partecipazione delle PMI"), il n. 80 ("Alfine di rendere le procedure pi� veloci e pi� 
efficaci, i termini per la partecipazione alle procedure d'appalto dovrebbero essere 
quanto pi� brevi possibile, senza creare indebiti ostacoli all'accesso di operatori economici 
di tutto il mercato interno, in particolare delle PMI"), il n. 83 ("Requisiti eccessivamente 
severi relativi alla capacit� economica e finanziaria spesso costituiscono un 
ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli appalti pubblici. Eventuali 
requisiti dovrebbero essere attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto"), il n. 124 
("Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l'innovazione, 
� importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite 
disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello 
nazionale. Le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento 
del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore 
complessivo degli appalti aggiudicati. Non � appropriato imporre percentuali obbligatorie 
di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte 
a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza"). 
53. In conclusione, ritiene il Governo italiano che nessun dubbio possa sussistere circa la 
compatibilit� della normativa interna di cui all'art. 49 del D.lgs. 163/2006, che non vieta 
il ricorso all'avvalimento frazionato negli appalti di servizi, con i pertinenti articoli della 
direttiva 2004/18. 
Sul secondo quesito. 
54. In ordine al secondo quesito si osserva quanto segue. 
55. Nell'ordinamento giuridico interno, l'obbligo per gli operatori economici di contribuire 
al finanziamento dell'Autorit� di Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi Autorit� Nazionale 
Anticorruzione), quale condizione di ammissibilit� dell'offerta negli appalti pubblici, � 
prevista dal combinato disposto dei commi 65 e 67 dell'art. 1 della legge 266/2005. 
56. � vero che la norma, in particolare il comma 67, riferisce espressamente detto obbligo 
alle "procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. ...". 
57. � tuttavia, altres� vero che I'AVCP, fin dalla deliberazione del 26 gennaio 2006, emanata 
proprio al fine di dettare disposizioni attuative delle citate norme di legge, ha individuato, 
quali soggetti tenuti a versare il contributo, "b) gli operatori economici che intendono 
partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui alla lettera 
a)" [vale a dire "le stazioni appaltanti di cui all'art. 2, comma 2, della legge 11 febbraio 
1994, n. 109, e s.m., n.d.r."] (art. 1 della deliberazione), precisando poi che "2. I soggetti 
di cui all'art. 1, lettera b), del presente provvedimento sono tenuti al pagamento della 
contribuzione quale condizione di ammissibilit� alla procedura di selezione del contraente. 
Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere 
versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell�avvenuto 
versamento di tale somma � causa di esclusione dalla procedura di gara" (art. 3). 
58. Quindi, fin dall'entrata in vigore della legge che aveva introdotto l'obbligo del pagamento 
del contributo quale fonte di finanziamento dell'AVCP, quast'ultima, in via interpretativa, 
ha attribuito a tale obbligo carattere di generalit�, non limitandolo ai soli appalti di "opere 
pubbliche" intese quali "lavori" ed espressamente sancendo la sanzione dell'esclusione 
in caso di mancata dimostrazione dell'avvenuto pagamento.
156 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
59. Tale orientamento �, poi, stato ribadito nel corso degli anni, con le delibere che si sono 
succedute nel tempo, quali pure richiamate nell'ordinanza di rinvio e in particolare: 
- la deliberazione del 24 gennaio 2008, in cui le riportate disposizioni sono state confermate, 
salvo modificare, quanto alle stazioni appaltanti, il riferimento agli articoli 32 
e 207 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e aggiornare gli importi dovuti a 
titolo di contributo; 
- la deliberazione del 3 novembre 2010, nella quale, oltre ad essere riportate le disposizioni 
sopra indicate, ancora pi� esplicitamente, all'art. 3, � stato previsto che: "1. Sono 
esentate dall'obbligo della contribuzione esclusivamente le seguenti fattispecie: 
a) i contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro per i soggetti 
di cui all'art. 2, lettera a); 
b) i contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro per i soggetti 
di cui all'art. 2, lettera b)", 
dal che si desume in modo assolutamente chiaro che, anche quanto ai contratti di servizi 
e forniture, non rientranti nell'esenzione, era operativo l'obbligo di pagamento del contributo 
a pena di esclusione dalla gara; 
- la deliberazione 21 dicembre 2011 e 
- la deliberazione 5 marzo 2014 
nelle quali sono state confermate le disposizioni quanto ai soggetti tenuti al pagamento 
ed alla sanzione dell'esclusione e si � provveduto al solo aggiornamento dell'importo 
del contributo. 
60. Ed allora, stante il costante ed esplicito orientamento dell'Autorit� di vigilanza, non pu� 
ritenersi condivisibile quanto sostenuto dalla giurisdizione di rinvio circa 1�"incolpevolezza" 
dell'omissione del versamento del contributo da parte della CRGT e, comunque, 
di un qualunque operatore economico. 
61. � evidente, infatti, che il grado di diligenza richiesto ad un operatore di un determinato 
settore � maggiore di quello che pu� essere preteso da un cittadino comune e senz'altro 
la conoscenza delle deliberazioni costantemente emanate dall'autorit� di vigilanza del 
proprio mercato di riferimento - nella specie, quello degli appalti pubblici - rientra nel 
grado di diligenza ragionevolmente esigibile. 
62. Nessuna violazione dei principi comunitari richiamati nell'ordinanza di rinvio � pertanto 
riscontrabile. 
63. Non quella del principio del legittimo affidamento, violazione ipotizzabile nel caso in 
cui siano pervenute dalla Pubblica Amministrazione o dalla stessa stazione appaltante 
indicazioni contrarie a quella che poi ha condotto alla decisione di esclusione. 
64. Ma come detto, riguardo al requisito in discorso, l'orientamento dell'Amministrazione 
di riferimento, ossia 1'AVCP, � sempre stata univoca quanto al carattere generalizzato 
dell'obbligo di pagamento del contributo a tutti gli appalti pubblici ed alla correlativa 
sanzione. 
65. Tale aspetto rileva anche quanto al rispetto del principio di certezza del diritto, avendo 
avuto la disposizione normativa primaria, fin dalla sua entrata in vigore, un'applicazione 
uniforme. 
66. D'altro canto l'art. 46, comma 1 bis del D.lgs. 163/2006, individua, quali cause di esclusione, 
quelle previste dallo stesso decreto legislativo, dal bando di gara e "da altre disposizioni 
di legge vigenti", disposizioni idonee - stante la loro imperativit� - ad 
eterointegrare il bando di gara (1).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 157 
67. Dunque, la circostanza che la lex specialis non prevedesse il mancato pagamento del 
contributo tra le cause di esclusione non � circostanza idonea a rendere incolpevole l'inadempimento 
dell'impresa, tenuta a conoscere tutte le disposizioni normative che cristallizzano 
le cause di esclusione obbligatorie e che, appunto, integrano automaticamente 
il bando, senza bisogno, ovviamente, che le stesse siano riprodotte nello stesso. 
68. Quanto al principio di proporzionalit�, va considerata la stretta interconnessione tra l'obbligo 
del pagamento del contributo e la funzione svolta dall'Autorit� di vigilanza; quest'ultima 
svolge un'attivit� di controllo sulla regolarit� delle gare e la ragione del contributo consiste 
nel rendere possibile e regolare tale attivit� di controllo garantendo la piena funzionalit� 
dell'Autorit� stessa; in tal senso l'obbligo di pagamento del contributo sorge solo al momento 
della presentazione dell'offerta, quale requisito di ammissibilit� della stessa (2). 
69. La sanzione dell'esclusione, quindi, in caso di mancato pagamento del contributo, non 
risulta sproporzionata rispetto alla finalit� perseguita dall'obbligo, che � quella di garantire 
il regolare funzionamento dell'organo di vigilanza e, quindi, per estensione, di 
presidiare la trasparenza e la massima concorrenza negli appalti pubblici, obiettivi cui 
� funzionale l'attivit� dell'Autorit�. 
70. N�, come ritenuto dalla giurisdizione di rinvio, la stazione appaltante, invece di disporre 
l'esclusione, avrebbe potuto consentire la regolarizzazione del requisito omesso, ammettendo 
l'impresa a provvedere al pagamento nel corso della procedura. 
71. Una tale opzione interpretativa contrasta, infatti, con i principi affermati da codesta Suprema 
Corte in materia di c.d. "soccorso istruttorio". 
72. Come detto, in base alla legislazione interna, il pagamento del contributo rappresenta 
un requisito di partecipazione alla gara. 
73. Secondo quanto evidenziato da codesta Suprema Corte nelle sentenze del 10 ottobre 
2013 (causa C-336/12 - Manova) e 6 novembre 2014 (causa C-42/13 - Cartiera dell'Adda), 
il potere di "soccorso istruttorio" deve essere esercitato dalla stazione appaltante 
in modo da contemperare, da un lato, il principio del favor partecipationis - e, dunque, 
evitare che un'irregolarit� di natura meramente formale possa condurre all'esclusione di 
un candidato dalla gara -, e, dall'altro, con i principi di parit� di trattamento, imparzialit� 
e trasparenza, non potendosi attraverso l'esercizio del suddetto potere permettere ai candidati 
di integrare un'offerta carente ovvero un requisito soggettivo inesistente al momento 
della presentazione dell'offerta. 
74. Dunque, quanto all'offerta, � da escludere che possa consentirsi ai candidati di supplire 
a carenze della stessa successivamente al termine finale stabilito dal bando, potendo i 
relativi dati essere solo "corretti o completati su singoli punti, in particolare in quanto 
evidentemente necessitano di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori 
materiali manifesti" (sentenza Manova, punto 32, cit.). 
75. Quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione, � invece possibile che la stazione appaltante 
consenta ai candidati di supplire alle carenze documentali riguardanti tutti gli 
elementi e le dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che debbano essere prodotti in base 
alla legge, al bando e al disciplinare di gara, compresi quelli relativi ai requisiti speciali, 
professionali o prescritti a dimostrazione delle qualit�. 
(1) Come affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014. 
(2) Come pure precisato dalla giurisprudenza nazionale (cfr. TAR Lazio n. 5150/2014).
158 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
76. Ci�, tuttavia, senza minare il fondamentale principio del necessario possesso dei requisiti 
alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non potendo il "soccorso istruttorio" 
essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, oltre il suddetto termine, di 
un requisito o di una condizione di partecipazione prima mancante. 
77. Ed allora, se cos� �, qualora la stazione appaltante ammettesse un'impresa a regolarizzare 
nel corso della procedura il pagamento omesso, sostanzialmente permetterebbe alla 
stessa di acquisire, oltre il termine fissato per la presentazione dell'offerta, un requisito 
di partecipazione che non possedeva, in tal modo evidentemente violando i principi di 
parit� di trattamento, imparzialit� e trasparenza. 
78. Diversamente, nel caso in cui l'inadempimento fosse meramente formale - per avere 
l'impresa effettuato il pagamento con modalit� diverse da quelle richieste dall'Autorit� 
o per non aver allegato alla domanda di partecipazione la prova del pagamento effettuato 
- lo stesso non dovrebbe essere sanzionato con l'esclusione senza aver prima verificato 
se l'obbligo sia stato effettivamente assolto entro il termine di partecipazione alla gara; 
la mancata allegazione della ricevuta del versamento effettuato tempestivamente, in particolare, 
potrebbe essere oggetto, appunto, di soccorso istruttorio, trattandosi di comprovare 
documentalmente il possesso di un requisito gi� esistente (3). 
79. In tal modo, in armonia con la giurisprudenza di codesta Corte, trovano un equo contemperamento 
i principi del favor partecipationis, da un lato, e quelli di trasparenza e 
parit� di trattamento dall'altro. 
V. CONCLUSIONI 
80. In conclusione, il Governo italiano suggerisce alla Corte - previa riformulazione del 
quesito n. 2) come di seguito riportato - di rispondere ai quesiti nel seguente modo: 
1) gli art. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 
31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti 
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi 
non ostano ad una normativa nazionale, come quella italiana sopra descritta, che consente 
1'avvalimento frazionato, nei termini sopra indicati, nell'ambito dei servizi; 
2) i principi del diritto dell'Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo 
affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalit�, non ostano ad una regola 
dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura 
di evidenza pubblica un'impresa che non abbia adempiuto all'obbligo, non espressamente 
indicato dagli atti di gara, di provvedere al versamento di un importo per i fini 
della partecipazione alla gara stessa, quando detto obbligo - bench� non espressamente 
previsto, per la tipologia di appalto in questione, della legge vigente nello Stato 
membro - sia tuttavia ricostruibile in ragione dell'interpretazione estensiva di talune 
previsioni dell'ordinamento positivo dello stesso Stato membro costantemente fornita 
dalla pubblica amministrazione e della integrazione, in conformit� agli esiti di tale 
interpretazione estensiva, del contenuto precettivo degli atti di gara. 
Roma, 25 maggio 2015 
Carla Colelli 
avvocato dello Stato 
(3) In tal senso si � espressa l'Autorit� Nazionale Anticorruzione con Determinazione n. 1 dell'8/01/15.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 159 
Causa C-75/15 - Materia: Ravvicinamento delle legislazioni. Agricoltura 
e Pesca. Alcol - Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Markkinaoikeus 
(Finlandia) il 19 febbraio 2015 - Viiniverla Oy / Sosiaali- ja terveysalan 
lupa- ja valvontavirasto. 
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA 
OSSERVAZIONI 
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell'Agente designato per il presente 
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l'Ambasciata d'Italia 
nella causa C-75/15 
Promossa ai sensi dell�art. 267 TFUE dall� Markkinaoikeus (Finlandia) con ordinanza in data 
13.2.15. 
I) Il giudizio a quo 
I.a) Il giudizio a quo verte sull�utilizzo della denominazione �Verlados� per una bevanda spiritosa 
e, in particolare, sulla possibilit� che tale utilizzo violi la denominazione �Calvados�, 
protetta come indicazione geografica ai sensi dell�art. 16 del Regolamento (CE) n. 110/2008 
del Parlamento europeo e del Consiglio del 15.1.2008, relativo alla �definizione, alla designazione, 
alla presentazione, all�etichettatura e alla protezione delle indicazioni geografiche 
delle bevande spiritose e che abroga il regolamento (CEE) n. 1576/89 del Consiglio�. 
Premesso che per il Verlados non � stata richiesta nessuna protezione del marchio, la Commissione 
U.E. ha chiesto al Governo finlandese di prendere posizione su un reclamo ad essa 
presentato circa una possibile usurpazione della indicazione geografica francese Calvados. 
Avendo la Commissione europea altres� prospettato l�avvio di un procedimento per inadempimento, 
il Valvira ha vietato al produttore di commercializzare la bevanda spiritosa �Verlados� 
, ci� che ha dato origine al contenzioso nel cui ambito � stata resa l�ordinanza in epigrafe. 
I.b) Il giudice, in particolare, ritenendone la rilevanza ai fini del decidere, ha sottoposto alla 
Corte di Giustizia dell�Unione Europea i seguenti quesiti: 
1) Se, nel valutare se ricorra un�evocazione ai sensi dell�articolo 16, lettera b), del regolamento 
(CE) n. 110/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 gennaio 2008, relativo 
alla definizione, alla designazione, alla presentazione, all�etichettatura e alla protezione delle 
indicazioni geografiche delle bevande spiritose e che abroga il regolamento (CEE) n. 1576/89 
1 del Consiglio, occorra far riferimento al consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente 
attento ed avveduto. 
2) Nel valutare il divieto, disposto a tutela dell�indicazione geografica �Calvados�, di utilizzo 
della denominazione �Verlados� per una bevanda spiritosa ottenuta dalle mele e commercializzata 
in Finlandia con la suddetta denominazione, quale significato assumano le seguenti 
circostanze ai fini dell�interpretazione della nozione di �evocazione� ai sensi dell�articolo 
16, lettera b), del regolamento n. 110/2008 e dell�applicazione del regolamento in parola: 
la parte iniziale (�Verla�) della denominazione �Verlados� indica un paese in Finlandia probabilmente 
noto al consumatore finlandese; 
la parte iniziale (�Verla�) della denominazione �Verlados� rimanda alla produttrice del prodotto 
in questione, la Viiniverla Oy; 
il �Verlados� � un prodotto locale fabbricato a Verla, di cui sono stati venduti in media circa 
duecento litri l�anno nel ristorante di propriet� della tenuta e che � disponibile in quantitativi limitati 
su ordinazione presso la societ� di bevande alcoliche statale ai sensi della legge sull�alcol; 
160 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
nelle parole �Verlados� e �Calvados� solo una delle tre sillabe � uguale (�dos�), ma coincidono 
le ultime quattro lettere (�ados�), vale a dire la met� delle loro rispettive lettere. 
3) Qualora la denominazione �Verlados� dovesse essere considerata come un�evocazione ai 
sensi dell�articolo 16, lettera b), del regolamento n. 110/2008, se il suo utilizzo possa essere 
comunque giustificato in ragione di una delle circostanze sopra indicate o in ragione di una 
diversa circostanza, ad esempio, in virt� del fatto che quantomeno il consumatore finlandese 
non pu� essere indotto a pensare che il �Verlados� sia prodotto in Francia. 
��� 
II) Viene in considerazione, ai fini della soluzione dei quesiti sottoposti alla Corte dal giudice 
remittente, l�art. 16 del Regolamento (CE) n. 110/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, 
del 15 gennaio 2008, il quale dispone: �Fatto salvo l�articolo 10, le indicazioni geografiche 
registrate nell�allegato III sono protette da: 
a) qualsiasi impiego commerciale diretto o indiretto per prodotti che non sono oggetto di registrazione, 
nella misura in cui questi ultimi siano comparabili alla bevanda spiritosa registrata 
con tale indicazione geografica o nella misura in cui l�uso di tale indicazione consenta 
di sfruttare indebitamente la rinomanza dell�indicazione geografica registrata; 
b) qualsiasi usurpazione, imitazione o evocazione, anche se la vera origine del prodotto � indicata 
o se l�indicazione geografica � usata in forma tradotta o � accompagnata da espressioni 
quali �genere�, �tipo�, �modo�, �stile�, �marca�, �gusto� o altri termini simili; 
c) qualsiasi altra indicazione falsa o ingannevole in relazione alla provenienza, all�origine, 
alla natura o alle qualit� essenziali del prodotto nella designazione, nella presentazione o 
nell�etichettatura del medesimo, tale da indurre in errore sull�origine; 
d) qualsiasi altra pratica che possa indurre in errore il consumatore sulla vera origine del 
prodotto�. 
III) Le osservazioni del Governo italiano 
III.a) In via preliminare, deve osservarsi che l�ordinanza di rimessione riferisce, al punto 28, 
che �� Nel caso di specie non � stato neppure sostenuto che l�uso della denominazione Verlados 
induca il consumatore, a norma dell�art. 16 lett. D, in errore sulla vera origine del prodotto�. 
Ci� posto, e considerato che la sentenza del 4 marzo 1999, resa nella causa C-87/1997 Consorzio 
per la tutela del formaggio Gorgonzola, al par. 26 precisa: �In particolare pu� esservi, 
contrariamente a quanto sostengono le convenute nel processo a quo, l�evocazione di una 
denominazione protetta in mancanza di qualunque rischio di confusione tra i prodotti di cui 
� causa, pur non applicandosi nessuna tutela comunitaria agli elementi della denominazione 
di riferimento che riprende la terminologia controversa ��. 
Sembra, quindi, che il concetto di evocazione possa prescindere dal riferimento al consumatore 
medio normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, in quanto essa pu� 
sussistere anche a prescindere dal rischio di confusione nel pubblico e, pertanto, dalla necessit� 
di individuare un �consumatore medio� quale parametro per la valutazione dell�effettiva violazione 
del divieto. 
Qualora, tuttavia, si ritenesse necessario il riferimento alla categoria del �consumatore 
medio�, � avviso del Governo italiano che tale categoria vada necessariamente ricostruita 
avendo riguardo al consumatore europeo, attuale o potenziale, non unicamente al consumatore 
finlandese. 
Diversamente, la tutela accordata alle indicazioni geografiche protette non risulterebbe effettiva 
in tutto il territorio dell�Unione. 
Mutatis mutandis, pu� risultare utile a supporto di quanto appena affermato, richiamare la
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 161 
prassi dell'Ufficio per l'Armonizzazione del Mercato Interno (UAMI) in materia di impedimenti 
relativi alla registrazione di marchi comunitari, la quale ritiene che "L'espressione 
�consumatore medio� � concetto giuridico impiegato nel senso di �consumatore di riferimento� 
o �pubblico di riferimento� [...]. Per definire correttamente il pubblico di riferimento 
[...] occorre tenere conto [...] [del] territorio definitivo del marchio anteriore: il 
pubblico di riferimento � sempre il pubblico che vive nel territorio o nei territori in cui � 
tutelato il diritto anteriore o sono tutelati i diritti anteriori [...]. Nel caso di un marchio 
comunitario anteriore, si deve prendere in considerazione il pubblico dell'intera Comunit� 
[...]. Il pubblico di riferimento include sempre sia i consumatori attuali che quelli potenziali, 
ossia coloro che acquistano attualmente i prodotti/servizi e a coloro che potrebbero 
farlo in futuro. Per stabilire l'esistenza di un rischio di confusione, � sufficiente constatare 
che una parte significativa del pubblico di riferimento per i prodotti o servizi in questione 
pu� percepire confusione in merito all'origine dei prodotti. Non � necessario accertare 
che tutti i consumatori attuali o potenziali dei prodotti o servizi in questione possono percepire 
confusione" (Direttive concernenti l�esame effettuato presso l�ufficio per l�armonizzazione 
nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) sui marchi comunitari - parte 
c - opposizione - sezione 2 - doppia identit� e rischio di confusione - capitolo 6 - pubblico 
di riferimento e grado di attenzione - paragrafo 2 pag. 4 - in https://oami.europa.eu/tunnelweb/
secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_pract 
ice_manual/WP/Part-C/02 
part_c_opposition_section_2/part_c_opposition_section_2_chapter_6_relevant_public_and_d 
egree_of_attention/part_c_opposition_section_2_chapter_6_relevant_public_and_degree_of_ 
attention_it.pdf) 
III.b) Proprio in considerazione di quanto esposto al punto che precede, non sembra che le 
circostanze richiamate nel quesito n. 2 abbiano una diretta rilevanza per escludere la ricorrenza 
di un� �evocazione�, nella misura in cui la parola Verla non � verosimilmente nota a consumatori 
europei che non siano finlandesi. 
III.c) Da ultimo, quanto alla questione se la denominazione "Verlados" debba essere considerata 
come un'evocazione e se il suo utilizzo possa essere giustificato in ragione di determinate 
circostanze quali quelle indicate al secondo quesito od il fatto che il consumatore 
finlandese non possa essere indotto a credere che la bevanda sia prodotta in Francia, si osserva 
che la normativa comunitaria richiamata non prevede deroghe, e che - come gi� detto - la 
tutela dell�indicazione geografica va estesa ad un pubblico di riferimento europeo e non solo 
finlandese; sembra, pertanto, vada escluso che i fattori individuati al quesito n. 3, anche per 
rinvio al n. 2, possano assumere rilevanza ai fini della sua giustificazione. 
IV) Il Governo italiano propone pertanto di rispondere ai quesiti come segue: 
Quanto al primo quesito: 
Nel valutare se ricorra un�evocazione ai sensi dell�articolo 16, lettera b), del regolamento 
(CE) n. 110/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 gennaio 2008, relativo alla 
definizione, alla designazione, alla presentazione, all�etichettatura e alla protezione delle indicazioni 
geografiche delle bevande spiritose e che abroga il regolamento (CEE) n. 1576/89 
1 del Consiglio, non � necessario far riferimento al consumatore medio normalmente informato 
e ragionevolmente attento ed avveduto; tuttavia - nel caso in cui la Corte dovesse diversamente 
ritenere - allora la nozione di consumatore medio normalmente informato e 
ragionevolmente attento ed avveduto dovrebbe essere ovviamente ricostruita avendo riguardo 
al consumatore europeo.
162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Quanto al secondo quesito: 
Nel valutare il divieto, disposto a tutela dell�indicazione geografica �Calvados�, di utilizzo 
della denominazione �Verlados� per una bevanda spiritosa ottenuta dalle mele e commercializzata 
in Finlandia con la suddetta denominazione, non presentano rilievo le seguenti circostanze 
ai fini dell�interpretazione della nozione di �evocazione� ai sensi dell�articolo 16, 
lettera b), del regolamento n. 110/2008 e dell�applicazione del regolamento in parola: 
la parte iniziale (�Verla�) della denominazione �Verlados� indica un paese in Finlandia probabilmente 
noto al consumatore finlandese; 
la parte iniziale (�Verla�) della denominazione �Verlados� rimanda alla produttrice del prodotto 
in questione, la Viiniverla Oy; 
il �Verlados� � un prodotto locale fabbricato a Verla, di cui sono stati venduti in media circa 
duecento litri l�anno nel ristorante di propriet� della tenuta e che � disponibile in quantitativi 
limitati su ordinazione presso la societ� di bevande alcoliche statale ai sensi della legge sull�alcol; 
nelle parole �Verlados� e �Calvados� solo una delle tre sillabe � uguale (�dos�), ma coincidono 
le ultime quattro lettere (�ados�), vale a dire la met� delle loro rispettive lettere. 
Quanto al terzo quesito: 
Qualora la denominazione �Verlados� dovesse essere considerata come un�evocazione ai 
sensi dell�articolo 16, lettera b), del regolamento n. 110/2008, il suo utilizzo non potrebbe essere 
comunque giustificato in ragione di una delle circostanze sopra indicate o in ragione di 
una diversa circostanza, ad esempio, in virt� del fatto che quantomeno il consumatore finlandese 
non pu� essere indotto a pensare che il �Verlados� sia prodotto in Francia. 
Marina Russo 
Avvocato dello Stato
CONTENZOSO NAZIONALE 
Il contratto preliminare di preliminare tra 
causa in concreto e accordi giuridici preparatori 
NOTA A CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 6 MARZO 2015 N. 4628 
Francesco Scardino* 
Il contratto preliminare di preliminare � una fattispecie contrattuale nata 
dalla prassi, segnatamente dall�evoluzione della contrattazione immobiliare, 
nonch� dall�attivit� di mediazione professionalmente gestita. La complessit� 
degli accertamenti prodromici alla stipulazione di un contratto di vendita, posti 
in essere, da un lato, per verificare l�effettiva consistenza del bene e, dall�altro, 
per saggiare la seriet� ed affidabilit� degli altri contraenti hanno, invero, determinato 
una frammentazione e una scomposizione delle fasi contrattuali. 
Solitamente si assiste, infatti, ad una prima fase in cui l�aspirante acquirente 
offre un certo corrispettivo al venditore, in quanto interessato all�acquisto 
del bene; atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto del proprietario, 
al quale segue, nel caso di accettazione, la stipulazione del contratto preliminare 
propriamente detto, per concludere il ciclo con l�indispensabile rogito 
notarile e con il saldo del prezzo. 
Sino a tempi recenti, la giurisprudenza era monoliticamente schierata nel 
negare la legittimit� di una tale figura, individuando in un simile accordo 
�un�inconcludente superfetazione� (1), una �singolare architettura giuridica 
che non avrebbe altro scopo che quello di inutilmente aumentare il conten- 
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura distrettuale dello Stato 
di Bologna. 
Sentenza in rassegna gi� annotata in questa rivista: FRANCESCO MOLINARO, Il procedimento di contrattazione 
in tema di vendita immobiliare, 2015, Vol. 2, p. 136 ss. 
(1) Cass., 2 aprile 2009, n. 8038, in Giustizia Civile - Massimario, 2009, 571.
164 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
zioso� (2). La convinzione secondo la quale la stipula di due contratti preliminari 
sarebbe priva di alcuna giustificazione sul piano pratico-giuridico era 
alla base della conclusione in ordine alla nullit� del primo preliminare per difetto 
di causa, dalla quale veniva fatto discendere il corollario della nullit� 
dell�intera operazione. 
In ogni caso, nonostante tale peculiare negozio fu sempre visto con un 
occhio di sfavore da parte delle corti, la pratica commerciale ha continuato a 
seguire il suo corso ed � andata, addirittura, consolidandosi (3). 
La dottrina, ad oggi, assume invece posizioni variegate: ad un orientamento 
maggioritario, il quale conclude per la nullit� del c.d. pre-preliminare 
(4) a fronte dell�asserita assenza di alcuna funzione economica meritevole di 
tutela (5), instaurando lo stesso �un collegamento non immediato, ma mediato, 
con la fattispecie definitiva� (6); si contrappone un indirizzo pi� sensibile, 
volto a riconoscere validit� a tale figura (7), valorizzando il ruolo rivestito 
dall�effettiva volont� delle parti e dagli interessi sottesi ad una simile operazione 
(8), o ipotizzando l�eventuale conversione del pre-preliminare in un preliminare 
ordinario (9). 
Sull�ammissibilit� di tale negozio si � recentemente espressa la Cassazione 
a Sezioni Unite (10) che, discostandosi dalla quasi unanime posizione 
precedente, afferma che negare in toto una tale fattispecie equivale ad �amputare 
le forme dell�autonomia privata�. 
Viene cos� affermato il principio di diritto in forza del quale dovr� essere 
ritenuto produttivo di effetti �l�accordo denominato come preliminare con il 
quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare�, 
ma a condizione che �emerga la configurabilit� dell�interesse delle 
parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione 
dei contenuti negoziali e sia identificabile la pi� ristretta area del regolamento 
di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare�. 
La Corte afferma che il pre-preliminare risponderebbe alla concreta esigenza 
�di fermare l�affare, nonostante le parti siano incerte e intendano me- 
(2) Cass., 10 settembre 2009, n. 19557, in www.iusexplorer.it. 
(3) V. BRIZZOLARI, Il preliminare di preliminare: l�intervento delle Sezioni Unite, in I contratti, 
2015, 551. 
(4) E. SERRAO, Il contratto preliminare, Trattato Cendon, Padova, 2002, 9. 
(5) A. DE MARTINI, Vendita commerciale e contratto estimatorio, Milano, 1950, 78; F. GAZZONI, 
Il contratto preliminare, Torino, 1998, 47; R. RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, 174. 
(6) E. PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974, 125. 
(7) P. GALLO, Trattato del contratto, Milano 2010, 459; R. SACCO, Il contratto, in Trattato di 
diritto civile, Torino, 2004, 273. 
(8) R. SPECIALE, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Milano, 1990, 110. 
(9) G. GABRIELLI, Contratto preliminare. Sintesi di informazione, in Rivista di Diritto Civile, 1987, 
422. 
(10) Cass, S.U., 6 marzo 2015, n. 4628, in Corriere Giuridico, 2015, con nota di V. CARBONE, 
609-625.
CONTENZIOSO NAZIONALE 165 
glio orientarsi�; in particolare, lo stesso consentirebbe all�aspirante compratore 
di verificare attentamente e con certezza l�effettiva praticabilit� dell�operazione, 
prima di definirla in termini pi� precisi ed articolati, indagando tutti 
quegli elementi che, se conosciuti ex post e ritenuti negativi, non sarebbero 
invocabili come motivo di risoluzione. 
Giova tuttavia sottolineare che l�indagine della Corte � espressamente 
circoscritta alla sola dinamica degli accordi contrattuali in tema di compravendita 
immobiliare, essendo unicamente questo, di conseguenza, l�ambito di 
validit� delle considerazioni svolte (11). 
La Suprema Corte giunge a riconoscere la libert� delle parti di determinarsi 
e di fissare un nucleo di interessi da trasfondere nei vari passaggi contrattuali, 
ponendo l�accento sul concetto di �causa concreta�, vista la stessa 
come lo scopo pratico del negozio, la sintesi degli interessi che questo � concretamente 
diretto a realizzare. 
Occorre dunque �ricercare l�interesse concretamente perseguito dalle 
parti. Non basta, cio�, verificare se lo schema usato sia compatibile con uno 
dei modelli contrattuali, ma occorre ricercare il significato pratico dell�operazione 
con riguardo a tutte le finalit� che - sia pur tacitamente - sono entrate 
nel contratto� (12). La causa deve essere, dunque, individuata ricostruendo il 
compiuto contenuto del contratto, per esempio valorizzando l�essenzialit� di 
elementi accidentali qualora idonei a consentire l�emersione di motivi altrimenti 
irrilevanti (13). Risulta cos� necessario valorizzare la signoria del volere 
delle parti contraenti, dovendo il giudice, non limitarsi a svolgere un mero e 
formale controllo di conformit� rispetto allo schema tipico legale ma, spingendosi 
pi� in profondit�, valutare che lo scopo ultimo perseguito dalle parti 
non contrasti con i principi ordinamentali (14). 
A titolo esemplificativo, e senza pretesa alcuna di esaustivit�, il giudizio 
di meritevolezza di cui all�art. 1322 c.c. dar� senza ombra di dubbio esito positivo 
qualora risulti che le parti abbiano fatto ricorso al preliminare di preliminare 
al fine di poter svolgere indagini reciproche o a livello personale (per 
verificare, ad esempio, la solvibilit� di controparte) o con riferimento al bene 
oggetto della compravendita (verificando la piena regolarit� urbanistica, l�effettivo 
stato dell�immobile, ecc.) (15) o, ancora, per attendere l�avvenuta eliminazione 
di un vincolo gravante sul bene (16). 
(11) V. BRIZZOLARI, op. cit., 2015, 552. 
(12) C.M. BIANCA, Diritto Civile, vol. III, Milano, 1987, 425. 
(13) M. MARTINO, La causa concreta nella giurisprudenza: recenti itinerari di un nuovo �idolum 
fori�, in Corriere Giuridico, 2013, 1441. 
(14) A. GALATI, Brevi osservazioni in tema di causa concreta del contratto, in Giurisprudenza 
Italiana, 2009, 1657. 
(15) V. BRIZZOLARI, op. cit., 2015, 553. 
(16) V. CARBONE, Il diritto vivente dei contratti preliminari, in Il Corriere giuridico, 2015, 614.
166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Ulteriore elemento a sostegno della bont� degli interessi perseguibili dalle 
parti attraverso un simile negozio � ricavabile valorizzando la ratio sottesa 
agli artt. 1482 c.c. e 1489 c.c., i quali predispongono un�adeguata tutela nel 
caso in cui la cosa oggetto del contratto di vendita sia gravata da garanzie, diritti 
reali di godimento, oneri o altri vincoli non dichiarati dal compratore e 
dal venditore ignorati. 
Tali articoli - i cui rimedi sono oggi considerati pacificamente invocabili 
da parte del promissario acquirente (17) - potrebbero essere considerati come 
una sorta di antenati dell�appena riconosciuto contratto. Questi, infatti, furono 
stilati in un momento in cui l�evoluzione del mondo degli affari e dei contratti 
non aveva ancora fatto sorgere l�esigenza di ricorrere al alcun pre-preliminare 
e consentivano, dunque, al contraente �vittima� di un acquisto non propriamente 
ben riuscito di invocare tutela davanti al giudice civile. 
Oggi, le parti ricevono tutela non solo da tali articoli ex post, ossia solo 
dopo essersi vincolati ad un contratto che, se avessero conosciuto le reali condizioni 
dell�oggetto della prestazione non avrebbero posto in essere, ma anche 
ex ante, in quanto l�utilit� pratica del preliminare di preliminare � proprio 
quella di consentire l�esternazione del proprio interesse per un determinato affare, 
manifestando contestualmente la consapevolezza che la situazione non � 
matura per l�assunzione di un vincolo contrattuale vero e proprio. 
L�esordio del concetto di causa concreta, e il ripudio della tradizionale formula 
che individuava la causa del contratto nella �funzione economico sociale�, 
� fenomeno relativamente recente (18). �, infatti, da meno di un decennio che 
lo stesso compare sempre pi� frequentemente nelle motivazioni di molte sentenze 
delle corti di merito e di legittimit�, testimoniando il grande �successo 
quantitativo� che ha conosciuto (19); tendenza che si pone, altres�, in linea con 
l�attuale regime costituzionale - il quale si incentra sulla libert� economica dei 
privati - e si pone come rispettosa della logica dei moderni mercati (20). 
In quest�ottica, la procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non pu� 
ex se essere connotata da disvalore, qualora corrispondente a un complesso di 
interessi posti realmente alla base dell�operazione negoziale. 
Tale causa sar� di contro assente, e conseguentemente l�intesa sar� nulla, 
nel caso in cui il successivo contratto preliminare si atteggi a mera riproduzione 
della stessa, senza alcuna differenziazione contenutistica. 
Il pre-preliminare � riconducibile al genus dei c.d. �rapporti giuridici preparatori�, 
termine che designa una serie di operazioni negoziali volte a deter- 
(17) Cass., 4 ottobre 2004, n. 19812, in Giustizia Civile Massimario, 2004, 10. 
(18) Cass., 8 maggio 2006, n. 10490, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2007, 299. 
(19) V. ROPPO, Causa concreta: una storia di successo?, in Rivista di Diritto Civile, 2013, 957. 
(20) G. FERRI, Tradizione e novit� nella disciplina del negozio giuridico, in Rivista Diritto Commerciale, 
1986, I, 127.
CONTENZIOSO NAZIONALE 167 
minare un certo assetto di interessi in funzione - e quale presupposto - della 
stipula di un successivo contratto attributivo di situazioni giuridiche finali (21). 
Gli stessi sarebbero accomunati dal carattere strumentale (22), essendo preordinati 
al futuro compimento di un altro negozio tale da consentire la piena e 
conclusiva realizzazione degli interessi perseguiti. Secondo la giurisprudenza 
la ratio degli stessi � data dal consentire alle parti di impegnarsi, nella fase di 
formazione del contratto, a non rimettere in discussione, durante la prosecuzione 
delle trattative, i punti gi� decisi e fissati (23). 
Si rende in tal sede necessario tracciare le differenze tra il contratto oggetto 
di esame ed altri istituti di confine, quali la minuta o la puntuazione di 
contratto. 
Nonostante tali ultimi due concetti siano spesso utilizzati come sinonimi, 
in realt� la puntuazione ricorre quando le parti fissano per iscritto i punti d�intesa 
fino a quel momento concordati; mentre la minuta costituisce una sorta 
di testo provvisorio, una �bozza� del contratto in discussione (24). 
Comune risulta, invece, la funzione ad esse riconosciuta, essendo la dottrina 
e la giurisprudenza concordi nell�attribuire a queste una mera valenza storica 
e probatoria delle trattative intercorse. Tali scritture, infatti, pur non 
costituendo fonte di obbligazione - in quanto in tale fase la conclusione del 
contratto rappresenta una mera possibilit� (25) - costituiscono un utile strumento 
a disposizione dell�interprete, dato che essendo redatte e sottoscritte dalle 
parti, sono idonee ad agevolare la prova di un eventuale recesso ingiustificato 
dalle trattative di una delle parti, rilevante ai sensi dell�art. 1337 c.c. (26). 
Giova sottolineare che in questa fase di trattativa non pu� considerarsi 
sorto alcun vincolo giuridico tra le parti, conservando le stesse la piena libert� 
di porre fine alle intese e conseguentemente di non concludere alcun contratto, 
andando esenti da qualsiasi responsabilit� per inadempimento. 
Potr� al massimo - e in considerazione dello stato delle trattative - venire 
in rilievo un�ipotesi di violazione della regola generale di buona fede di cui 
all�art. 1337, come tale idonea a dar luogo ad una responsabilit� di tipo precontrattuale. 
Una simile species di responsabilit�, come noto, � dalla dottrina e giurisprudenza 
prevalente ricondotta all�interno del genus della responsabilit� ex- 
(21) G. DI ROSA, Circolazione immobiliare e contrattazione preliminare, in Rivista di diritto Civile, 
2011, 110. 
(22) E. PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, op. cit., Milano, 1974, 16. 
(23) Cass., 6 aprile 1981, n. 1944, in Giustizia Civile, 1981, I, 2272. 
(24) P. RITONDALE, Commento a Cass. 2.2.2009, n. 2561, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 
2009, 881. 
(25) E. EMILIOZZI, Il confine tra la c.d. puntuazione e il contratto preliminare, in Il Corriere giuridico, 
1996, 82. 
(26) G. BUSET, Le sezioni unite sul preliminare di preliminare, in Nuova giurisprudenza civile 
commentata, 2015, 617.
168 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
tracontrattuale, che come tale d� luogo all�obbligo del risarcimento - in capo 
al soggetto che abbia violato l�affidamento riposto dalla controparte nella conclusione 
del contratto - del c.d. interesse negativo, essendo lo stesso identificabile 
nel danno subito da una parte per aver patito una lesione della propria 
libert� negoziale (27). 
� da tali considerazioni che deriva l�importanza di tracciare una precisa 
linea di confine tra gli istituti appena commentati e il contratto preliminare di 
preliminare, essendo il regime della responsabilit� connessa a questo secondo 
istituto di una diversa tipologia. 
Come chiarito dalla dottrina (28), l�utilit� e la peculiarit� del pre-preliminare 
sarebbe quella di consentire una sorta di anticipazione di tutela, essendo 
il sottostante accordo rilevante e vincolante dal punto di vista giuridico, con la 
conseguente qualificazione della relativa responsabilit� in termini di responsabilit� 
contrattuale, come tale comprensiva del danno emergente e del lucro cessante 
e quindi notevolmente superiore rispetto al semplice interesse negativo. 
Criteri principe di valutazione, consolidati nel diritto vivente, al fine di 
discernere gli accordi contrattuali propriamente detti da semplici intese prive 
di ogni effetto obbligatorio e poste in essere in sede di trattativa, sono rappresentati 
dal criterio della �completezza� e da quello della �volont� delle parti 
di obbligarsi� (29). 
Il contratto potr�, in applicazione di tali principi, ritenersi concluso sia 
qualora le parti, attraverso l�accordo su tutti gli elementi venuti in considerazione, 
abbiano determinato un significativo regolamento di interessi, dotato 
cio� di un nucleo contrattuale dal quale emergano per lo meno la causa e il 
tipo delle obbligazioni; sia qualora, anche nel caso di accordo solo parziale, 
risulti inequivocabilmente la loro volont� di obbligarsi (30). 
Relativamente alle modalit� attraverso le quali condurre una verifica di 
tal specie, la giurisprudenza ritiene debba farsi ricorso ai criteri dettati dal codice 
civile, dagli artt. 1362 ss., in materia di interpretazione del contratto (31). 
Concludendo, appurata l�astratta legittimit� di un contratto antecedente 
ad un preliminare in materia di contrattazione immobiliare ed il regime della 
connessa responsabilit�, l�intervento delle Sezioni Unite � apprezzabile anche 
nella misura in cui statuisce il principio in forza del quale dall�eventuale corrispondenza 
dei due preliminari, ossia nel caso in cui il secondo si risolva in 
una mera riproduzione del primo, �l�assenza di causa [..] potrebbe riguardare 
tutt�al pi� il secondo, ma non di certo il primo�, concludendo di conseguenza 
(27) E. EMILIOZZI, op. cit., 79. 
(28) A. CELESTE, Le dinamiche delle compravendite immobiliari tra inconcludenti superfetazioni 
ed esigenze volte a bloccare l�affare, in Immobili & Propriet�, 2015, 421. 
(29) G. BUSET, op. cit., 612. 
(30) P. RITONDALE, op. cit., 886. 
(31) Cass. Civ., 2 febbrario 2009, n. 2561, in www.iusexplorer.it.
CONTENZIOSO NAZIONALE 169 
per l�eventuale nullit� del solo secondo preliminare, senza che ci� intacchi 
l�efficacia dell�obbligo al trasferimento definitivo e del trasferimento stesso 
una volta avvenuto. 
Come osservato dalla dottrina (32), in tal modo viene arginata la possibilit� 
che la tesi della nullit� del preliminare di preliminare si presti a comodo 
escamotage utilizzabile da chi, senza alcun giustificato motivo, voglia sottrarsi 
all�obbligo - liberamente assunto - di dar corso all�operazione di trasferimento 
immobiliare. 
(32) F. FESTI, Il contratto preliminare di preliminare, in Il corriere giuridico, 2015, 628.
170 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
L�accesso abusivo ai sistemi informatici e il giudice naturale 
CASSAZIONE PENALE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 24 APRILE 2015 N. 17325 
La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite Penali del 26 
marzo /24 aprile 2015, n. 17325, conformemente alle conclusioni rassegnate 
dalla parte offesa Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha dichiarato 
la competenza del GUP del Tribunale di Napoli, affermando il seguente principio 
di diritto �Il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad 
un sistema informatico o telematico, di cui all�art. 615-ter cod. pen., � quello 
nel quale si trova il soggetto che effettua l�introduzione abusiva o vi si mantiene 
abusivamente�. 
Si pubblica la memoria. 
CT 40896/14 avv. Grasso interim Ferrante 
AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO 
CORTE DI CASSAZIONE 
SEZIONI UNITE PENALI 
R.G. 35519/14 - UDIENZA 26.3.2015 
MEMORIA EX ART. 127, COMMA 2 C.P.P. 
Per il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, 
C.F. 97149560589, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato (C.F. 
80224030587 per il ricevimento degli atti, FAX 06/96514000 e PEC ags_m2@mailcert.avvocaturastato.
it) presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 � ex lege domiciliato, 
persona offesa nel procedimento R.G.N.R. N. 437/14 - R.G. G.I.P. N. 1505/14 
CONTRO 
1) M.R. (Luigi Sena) 
2) G.S. (Avv. Gennaro Somma) 
IMPUTATI 
del delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv, 110, 615 ter comma 2 e 3 c.p. 
IN RELAZIONE 
al conflitto negativo di competenza tra il Tribunale di Napoli e il Tribunale di Roma. 
** ** ** 
1. Con ordinanza del 16 giugno 2014, il GIP presso il Tribunale di Roma ha elevato conflitto 
negativo di competenza tra il Tribunale di Napoli e il Tribunale di Roma (all. A). 
Con ordinanza n. 52575 del 18 dicembre 2014 (all. C 3), la Corte di Cassazione, sez. I, accogliendo 
la richiesta avanzata in subordine dall�Avvocatura dello Stato, che aveva concluso 
per la declaratoria di competenza del Tribunale di Napoli, ha rimesso a codeste Sezioni Unite, 
a norma dell�art. 618 c.p.p., la decisione in ordine alla competenza territoriale nei procedimenti 
penali concernenti l�accesso abusivo a sistemi informatici ex art. 615 ter c.p. 
Con detta pronuncia, infatti, valutata la rilevanza della questione in ragione della potenziale 
frequenza dei casi di conflitto negativo di competenza (si vedano le ordinanze di numerosi 
GIP presso il Tribunale di Roma prodotte sub all. B n. 1, 2, 3, 4, 5 e 6), la Corte di Cassazione,
CONTENZIOSO NAZIONALE 171 
sez. I ha reputato opportuno investire le Sezioni Unite al fine di prevenire l�insorgenza di un 
contrasto giurisprudenziale interno alla stessa sezione I. 
Con la richiamata ordinanza, infatti, la Corte ha espressamente affermato di non condividere 
l�isolato precedente contrario della sezione, la sentenza n. 40303 del 27 settembre 2013 (all. 
C 1), confermata, come si vedr�, solo per ragioni di connessione, dalla sentenza n. 34165 del 
1 agosto 2014 (all. C 2) che hanno risolto analogo conflitto negativo di competenza, affermando 
la competenza del Tribunale di Roma. 
Ci� in quanto �il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico previsto dall�art. 615 ter 
c.p.p. costituisce un reato di mera condotta, che si perfeziona con la violazione del domicilio 
informatico, ossia con l�introduzione in un sistema costituito da un complesso di apparecchiature 
che utilizzano tecnologie informatiche, senza necessit� che si verifichi una effettiva 
lesione del diritto alla riservatezza dei legittimi utenti del sistema informatico (sez. 5, n. 11689 
del 6 febbraio 2007, Cerbone e altro, Rv. 236221)�. 
Tale premessa, frutto di consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimit�, ha indotto 
la Corte a ritenere che �poich� il reato si perfeziona con l�introduzione abusiva nel sistema, a 
prescindere dalla effettiva acquisizione dei dati riservati in esso contenuti, si deve ritenere 
che la condotta materiale si perfeziona nel luogo fisico e nel momento in cui l�agente si introduce 
abusivamente nella postazione locale (nel caso in esame nel computer ubicato presso 
la sede della Motorizzazione Civile di Napoli), la quale non � un mero mezzo di accesso ma, 
al pari del computer denominato server ubicato presso la sede centrale, un componente informatico 
essenziale costituente articolazione territoriale del complessivo sistema informatico 
nazionale nella disponibilit� del Ministero dei Trasporti�. 
Nell�ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, la Corte ha quindi sposato la tesi, sino al 
2013 unanimemente condivisa, della competenza del c.d. luogo di digitazione, andando di 
contrario avviso rispetto all�isolato precedente contrario che ha invece innovativamente ritenuto 
sussistente la competenza del c.d. luogo di ubicazione del server. 
La giurisprudenza di merito, infatti, ad eccezione del precedente del Tribunale di Firenze che 
ha originato il primo conflitto, ha sempre pacificamente affermato la competenza periferica 
del c.d. luogo di digitazione. 
Sul punto, appare essenziale richiamare i precedenti citati da autorevole dottrina (Prof. 
GROSSO, Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 2014, vol. III, fll. 1519 nota I all. D 
1): �I casi di ingresso abusivo in un sistema informatico il cui server � collocato a Roma, pervenuti 
tuttavia in Cassazione dopo giudizi di merito celebrati in Uffici giudiziari periferici 
sono numerosissimi: Cass. 24 aprile 2013, nr. 22024 (Appello Catania); Cass. 6 marzo 2013, 
nr. 13475 (Appello L�Aquila); Cass. 24 febbraio 2011, nr. 9891 (Appello Lecce); Cass. 22 
settembre 2010, nr. 39620 (Appello Venezia); Cass. 16 febbraio 2010, nr. 19463 (Appello Torino); 
Cass. 20 dicembre 2007, nr. 2534 (Tribunale Torino); Cass. 30 settembre 2008, nr. 31727 
(Tribunale Palermo); Cass. 8 ottobre 2008, nr. 39920 (Tribunale Palermo); Cass. 13 febbraio 
2009, nr. 18006 (Tribunale Firenze); Cass. 10 dicembre 2009 (Tribunale Milano)�. 
L�Autore citato rimarca inoltre la rarit� delle �decisioni divergenti di qualche magistrato sollecitato 
dall�eccezione di incompetenza di qualche difensore�: Trib. Firenze, 29 giugno 2011, 
Pres. Est. Maradei (Riv. It. Dir. Proc. Pen. fl. 1520). 
2. Ci� premesso, si ricorda che il primo precedente di codesta Suprema Corte sopra citato 
(sentenza n. 40303 del 2013) trae origine dal procedimento recante R.G.N.R. N. 47639/11 - 
R.G. G.I.P. N. 10547/12 a carico di M.L. ed altri. 
In detto procedimento, il Tribunale di Firenze, con sentenza n. 3853 del 16 settembre 2011, ha
172 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
dichiarato ex art. 23 c.p.p. la propria incompetenza territoriale a decidere nel procedimento penale 
r.g.n.r. 778/2008 riguardante la contestazione a diversi soggetti, tra cui alcuni pubblici ufficiali, 
dei reati di cui agli artt. 416, 319, 321, 326, 615 ter c.p. e art. 12 legge 1 aprile 1981, n. 
121, per essersi abusivamente introdotti e mantenuti nella banca dati riservata del sistema d�informazione 
interforze del Ministero dell�Interno (SDI), al fine di acquisire e comunicare, ad alcuni 
degli imputati che avevano commissionato tale illecita attivit� in qualit� di titolari o 
dipendenti di agenzie investigative, dati segreti riguardanti centinaia di persone. La decisione 
del Tribunale di Firenze che ha accolto l�eccezione di incompetenza territoriale, sollevata dalle 
difese degli imputati e in precedenza gi� respinta dal Gup di Firenze, muove dalla convinzione 
che il delitto di cui all�art. 615 ter c.p. - reato da ritenersi pi� grave tra quelli contestati, in quanto 
nelle ipotesi di cui al terzo comma la pena edittale va da tre a otto anni - sia stato commesso a 
Roma e che, pertanto, ai sensi degli artt. 8 e 16 c.p.p., la competenza territoriale vada radicata 
presso il Tribunale di Roma per tutti i reati, stante la loro evidente connessione e inscindibilit�. 
Successivamente il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Roma, al quale erano stati trasmessi 
gli atti del procedimento originariamente incardinato a Firenze, ha formulato richiesta 
di rinvio a giudizio e contestualmente ha depositato una memoria con la quale ha argomentato 
nel senso dell�incompetenza del Tribunale di Roma, chiedendo al GUP di Roma di sollevare 
il conflitto di competenza con il Tribunale di Firenze e di trasmettere gli atti a codesta Suprema 
Corte per la risoluzione dello stesso. 
All�udienza del 14 novembre 2012, innanzi al Gup di Roma, si sono costituiti parte civile il 
Ministero dell�Interno, il Ministero della Difesa e il Ministero dell�Economia e delle Finanze 
per chiedere l�integrale risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza 
dei reati ascritti agli imputati. 
Il Gup di Roma, con ordinanza del 14 novembre 2012 (r.g.n. r. 47639/2011 - r.g. gip 10547/12 
all. B 1), conformemente a quanto richiesto dal Pubblico Ministero e dai Ministeri costituiti 
parte civile, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio e sollevato conflitto di competenza 
ex art. 30 c.p.p. innanzi a codesta Ecc.ma Corte, ritenendo che tutti i reati in contestazione, 
ivi incluso quello di cui all�art. 615 ter c.p., fossero stati commessi a Firenze. 
Come noto, codesta Corte di cassazione, sez. I, con la sentenza del 27 maggio /27 settembre 
2013, n. 40303, ha risolto il conflitto negativo di competenza tra il Tribunale di Firenze e il 
Tribunale di Roma, dichiarando la competenza di quest�ultimo, presso il quale, a seguito di 
rinvio a giudizio del GIP, il procedimento risulta tutt�ora pendente e rinviato all�udienza del 
20 marzo 2015 per l�escussione dei testi del P.M. 
3. Il secondo precedente di codesta Suprema Corte sopra citato (sentenza n. 34165 del 1 agosto 
2014), in realt�, trae origine da altro �troncone� del suddetto processo, a suo tempo stralciato, 
a carico di C.D.B. ed altri (e ora nuovamente riunito al primo), che vede imputati anche due 
pubblici ufficiali. Il Tribunale di Firenze, con sentenza n. 4760 del 30 settembre /7 ottobre 
2013, ha dichiarato ex art. 23 c.p.p. la propria incompetenza territoriale a decidere nel procedimento 
penale r.g.n.r. 778/2007 riguardante la contestazione a diversi soggetti dei reati di 
cui agli artt. 416, 319, 321, 326, 615 ter c.p. e art. 12 legge 1 aprile 1981, n. 121, per essersi 
abusivamente introdotti e mantenuti nella banca dati riservata del sistema d�informazione interforze 
del Ministero dell�Interno (SDI), al fine di acquisire e comunicare, ad alcuni degli 
imputati che avevano commissionato tale illecita attivit� in qualit� di titolari o dipendenti di 
agenzie investigative, dati segreti riguardanti centinaia di persone. 
Anche in tal caso l�eccezione di incompetenza territoriale era stata in precedenza respinta dal 
Gup di Firenze.
CONTENZIOSO NAZIONALE 173 
Successivamente il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Roma, al quale erano stati trasmessi 
gli atti del procedimento originariamente incardinato a Firenze, ha formulato richiesta 
di rinvio a giudizio e contestualmente ha depositato una memoria con la quale ha argomentato 
nel senso dell�incompetenza del Tribunale di Roma, chiedendo al GUP di Roma di rilevare il 
conflitto di competenza con il Tribunale di Firenze e di trasmettere gli atti a codesta Suprema 
Corte per la risoluzione dello stesso. 
All�udienza del 16 aprile 2013, innanzi al Gup di Roma, si sono costituiti parte civile il Ministero 
dell�Interno e il Ministero della Difesa per chiedere l�integrale risarcimento dei danni 
patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dei reati ascritti agli imputati. 
Il Gup di Roma, con ordinanza del 16 aprile 2014 (r.g.n.r. 55349/2013 - r.g. gip 27572/13 all. 
B 2), conformemente a quanto richiesto dal Pubblico Ministero e dai Ministeri costituiti parte 
civile, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio e sollevato conflitto di competenza 
ex art. 30 c.p.p. innanzi a codesta Ecc.ma Corte, ritenendo che tutti i reati in contestazione, 
ivi incluso quello di cui all�art. 615 ter c.p., fossero stati commessi a Firenze. 
La sentenza di codesta Suprema Corte n. 34165 del 2014, invero, pur riconoscendo che �in 
astratto, le osservazioni del pubblico ministero che ha sollecitato il conflitto e del giudice che 
l�ha sollevato, cos� come quelle delle parti intervenute, hanno il pregio di sviscerare con maestria 
argomenti scientifici e giuridici dibattuti sia in giurisprudenza sia in dottrina, meritevoli 
di attento vaglio critico, attesa la rilevanza delle questioni agitate e la ricordata incidenza su 
procedimenti che risultano in ambiti territoriali diversi�, ha tuttavia affermato la competenza 
del Tribunale di Roma solo in virt� del criterio della connessione ai sensi dell�art. 12, comma 
1, lettera a) c.p.p. del procedimento stralciato oggetto di quel giudizio a carico di D.B. ed altri 
con quello a carico di M.L. ed altri, nel quale era gi� intervenuta la pi� volte citata sentenza 
della Corte di cassazione n. 40303 del 2013 che aveva irretrattabilmente attribuito la competenza 
al Tribunale di Roma. 
Si pu� dire quindi che la sentenza della Suprema Corte n. 40303 del 2013 costituisce un 
unico isolato precedente, la cui condivisibilit� in astratto � posta in dubbio dalla stessa Suprema 
Corte nella successiva sentenza n. 34165/14 oltre che dalla pi� autorevole dottrina (cfr. 
i pregevoli articoli di CARLO FEDERICO GROSSO, in Rivista italiana di diritto e procedura 
penale all. D 1; MAURIZIO BELLACOSA, in Diritto penale contemporaneo all. D 2; ROBERTO 
ZANNOTTI, in Diritto dell�informazione e dell�informatica all. D 3). 
4. Nel presente giudizio, il GUP presso il Tribunale di Napoli, in ossequio all�isolato precedente 
della Corte di cassazione pi� volte richiamato, con sentenza del 2 dicembre 2013, ha 
dichiarato ex art. 23 c.p.p. la propria incompetenza territoriale a decidere nel procedimento 
penale riguardante la contestazione, a una dipendente del Ministero delle Infrastrutture, con 
mansioni di impiegata della Motorizzazione civile di Napoli (R.M.) e all�amministratore di 
fatto dell�agenzia di pratiche automobilistiche (...) (S.G.), del reato di cui all�art. 615 ter c.p. 
per essersi introdotti - utilizzando la password di accesso della R. e le postazioni informatiche 
di altri dipendenti della Motorizzazione civile di Napoli, fra cui quella di I.T. - nel sistema informatico 
del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (c.d. Sistema SIMOT. DDT), in 
maniera abusiva, effettuando visure informatiche relative a diverse immatricolazioni di interesse 
esclusivo dello S.G. 
Successivamente, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Roma, al quale erano stati trasmessi 
gli atti del procedimento originariamente incardinato a Napoli, ha formulato richiesta 
di rinvio a giudizio e, con memoria depositata all�udienza dell�8 aprile 2014, ha argomentato 
nel senso dell�incompetenza del Tribunale di Roma, chiedendo al GUP di Roma di sollevare
174 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
il conflitto di competenza con il Tribunale di Napoli e di trasmettere gli atti a codesta Suprema 
Corte per la risoluzione dello stesso. 
Il Gup di Roma, con ordinanza del 10 giugno 2014 (all. A), conformemente a quanto richiesto 
dal Pubblico Ministero, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio e sollevato conflitto 
di competenza ex art. 30 c.p.p. innanzi a codesta Ecc.ma Corte, ritenendo che il reato in 
contestazione fosse stato commesso a Napoli. 
5. A fronte del precedente di codesta Suprema Corte che ha scatenato un numero elevato di 
conflitti negativi di competenza, questa difesa intende sottoporre all�attenzione delle Sezioni 
Unite le conseguenze pregiudizievoli che da tale orientamento possono conseguire sia in relazione 
al principio costituzionale di cui all�art. 25, comma 1 del giudice naturale precostituito 
per legge, sia in relazione al diritto di difesa anch�esso costituzionalmente tutelato dall�art. 
24 che verrebbe certamente compresso dallo svolgimento del processo in luogo distante dalla 
residenza degli imputati, sia in relazione all�interesse alla corretta amministrazione della giustizia 
e al giusto processo, garantito dall�art. 111 Cost., suscettibile di essere gravemente compromesso 
dall�esigenza di svolgere le indagini, acquisire le prove, escutere testimoni in luogo 
distante dal locus commissi delicti, con lievitazione dei tempi e dei costi per la collettivit�, 
come chiaramente messo in luce nella memoria del Pubblico Ministero (all. B 6 bis). 
In detta memoria, si sottolinea che la regola di cui all�art. 8, comma 1 c.p.p. �si � sempre imposta 
per la sua agevole applicazione e per la sua capacit� di soddisfare due rilevanti esigenze: 
concentrare l�attivit� processuale nel luogo nel quale il reato � stato commesso significa facilitare 
la raccolta delle prove e, nel contempo, rendere partecipe il giudice delle connotazioni 
ambientali nel quale il reato � maturato ed esaltare la percettibilit� della funzione dissuasiva 
che deve avere sui cittadini la pronuncia di condanna (cd. principio di esemplarit�)�. 
Inoltre, come evidenziato nella richiamata memoria del Pubblico Ministero �Le conseguenze 
pratiche della soluzione propugnata dal Tribunale di Firenze sono paradossali: il Tribunale di 
Roma avrebbe una competenza nazionale per tutta una serie di condotte criminose, in considerazione 
del fatto che nella Capitale hanno sede Ministeri, uffici centrali, Enti nazionali, Direzioni 
Generali, Autorit� indipendenti, centri di comando etc. Siffatte conseguenze, paventate 
a suo tempo, non hanno tardato a verificarsi: la Procura della Repubblica di Roma � ormai 
destinataria di svariati procedimenti provenienti da tutta Italia a seguito di sentenze di incompetenza; 
essa assume surrettiziamente e innaturalmente una competenza nazionale che non 
solo non � compatibile con il sistema processuale vigente, ma che si abbatte su un Ufficio 
non adeguatamente provvisto di risorse aggiuntive. Allorquando i procedimenti penali perverranno 
alla Procura della Repubblica di Roma all�inizio delle indagini preliminari, questo 
Ufficio sar� costretto a condurre le indagini e a raccogliere elementi probatori (acquisizione 
di documenti, assunzione di informazioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni telefoniche 
etc.) nelle localit� pi� lontane e disparate del territorio nazionale, con evidente danno per la 
tempestivit� e completezza dell�intervento e con evidente distorsione processuale di cui ne 
farebbe le spese anche l�indagato, costretto a difendersi in una sede lontana centinaia di chilometri 
dalla sua sede naturale. 
Se la normativa vigente appare inadeguata e distonica rispetto all�incessante innovazione tecnologia, 
prima dell�auspicato intervento del Legislatore, deve essere l�interprete a colmare il 
differenziale attraverso un�ermeneutica evoluta. Il ricorso a superate concezioni, impermeabili 
all�evoluzione tecnologica dell�umano operare e del crimine, continua a riprodurre gli abituali 
schemi legati al mondo materiale totalmente incompatibili con una realt� immateriale come 
quella dei computer�s crimes.� 
CONTENZIOSO NAZIONALE 175 
Va inoltre evidenziato che l�isolato precedente della Corte pi� volte citato si pone in contrasto 
con la decisione di codesta Suprema Corte emessa nella fase cautelare del medesimo procedimento 
a carico di M.L. ed altri (Cass., 30 aprile 2009, n. 18006 su cui infra). 
Con riferimento al primo �troncone�, infatti, l�eccezione di incompetenza territoriale accolta 
dal Tribunale di Firenze � stata per la prima volta sollevata e poi respinta davanti al Gup. 
Ne n� in sede di riesame, n� in sede di ricorso per Cassazione � stata posta la questione 
dell�incompetenza territoriale del Gip di Firenze che, con ordinanza del 26 settembre 2008, 
ha applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti degli indagati R., M. e 
C. e quella degli arresti domiciliari per B.P. e B.E. (cfr. Cass., 30 aprile 2009, n. 18006 che ha 
implicitamente confermato la competenza del Tribunale di Firenze). 
6. Ci� premesso, la questione che oggi si pone all�esame delle Sezioni Unite richiede di verificare 
se, in caso di accesso abusivo ad una banca dati, il luogo di consumazione del reato 
si collochi nella sede ove si trova il sistema informatico violato, oppure se abbiano rilevanza 
territoriale le singole postazioni attraverso cui avviene l�accesso. 
Nel primo caso, sarebbe competente il Tribunale di Roma; nel secondo, il Tribunale di Napoli. 
Sul punto, non constano specifici precedenti giurisprudenziali, oltre all�isolata pronuncia di 
codesta Suprema Corte pi� volte citata; tuttavia, sulla base delle considerazioni che seguiranno, 
appare corretto - perch� maggiormente in linea con i principi generali in tema di consumazione 
del reato e di competenza territoriale - l�orientamento proposto dal Pubblico 
Ministero e dal Gup di Roma, che rinvengono in Napoli il luogo di consumazione del delitto. 
Preliminarmente, va ricordato che codesta Suprema Corte ha precisato che �integra il delitto 
previsto dall�art. 615 ter c.p. colui che, pur essendo abilitato, acceda o si mantenga in un sistema 
informatico o telematico protetto violando le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso 
delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente 
l�accesso, rimanendo invece irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalit� 
che abbiano soggettivamente motivato l�ingresso nel sistema� (Cass. Sez. Un. n. 4694 del 27 
ottobre 2011). 
Detta pronuncia delle Sezioni Unite ha risolto il contrasto che si era formato tra un orientamento 
che riteneva rilevanti, ai fini della consumazione del reato, le finalit� estranee alle ragioni 
di istituto ed agli scopi sottostanti alla protezione dell�archivio informatico (Cass., sez. 
5, n. 2987 del 10 dicembre 2009) ed un diverso orientamento secondo il quale, ai fini della 
configurabilit� del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico, la qualificazione di 
abusivit� andava intesa in senso oggettivo, con riferimento al momento dell�accesso, a nulla 
rilevando le finalit� perseguite dall�autore (Cass., n. 40078 del 25 giugno 2009). 
Le Sezioni Unite hanno quindi sposato tale seconda tesi che fa coincidere la soglia di consumazione 
del reato con il mero �accesso� al sistema informatico protetto. 
Al riguardo, si sottolinea che il Tribunale di Firenze (nel procedimento in cui � intervenuta la 
pronuncia di codesta Suprema Corte n. 40313 del 2013) ha osservato che, ai fini della determinazione 
della competenza per il delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, 
la condotta rilevante non � l�acquisizione abusiva delle informazioni, ma l�abusiva 
introduzione o l�abusivo mantenimento nel sistema. 
Ha poi sottolineato che i terminali che si trovano negli uffici di Firenze e presso i quali sono 
state inserite le credenziali di accesso sono dei meri strumenti per introdursi nella banca dati 
ma non contengono alcun dato proprio, mentre � nel sistema informatico sito a Roma che ci 
si deve necessariamente introdurre per estrarre le informazioni. 
Sul punto si legge nella sentenza del Tribunale di Firenze n. 4760/2013 che �la procedura di
176 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
accesso dovrebbe anche definirsi, con una corretta analisi parcellizzata delle condotte, come 
un atto prodromico alla reale introduzione nel sistema informatico, la quale avviene materialmente 
solo nel momento in cui si �entra� effettivamente nello SDI per estrarne i dati che 
ivi si trovano dopo aver lanciato l�accesso, cio� dopo aver effettuato la digitazione di user 
name e password e completato con successo la loro validazione da parte del sistema centrale 
che si trova in Roma e che pu� ovviamente escludere i fruitori locali e periferici non muniti 
delle credenziali autorizzate e valide�. 
L�orientamento proposto, suggerendo una separazione tra la fase di immissione delle credenziali 
e quella di vero e proprio accesso al sistema, pare suggerire una non condivisibile frammentazione 
della condotta. 
Occorre, pertanto, soffermarsi sulla stessa nozione di accesso e su quella di sistema informatico. 
Come � sottolineato da parte dello stesso Tribunale di Firenze, ai fini della determinazione 
del momento consumativo del reato e quindi della competenza territoriale, ci� che rileva � 
l�introduzione abusiva nel sistema o l�illegittimo mantenimento contro la volont�, anche tacita, 
del titolare dello ius escludendi. 
Se, dunque, si � concordi con la giurisprudenza di legittimit� che ha evidenziato come il delitto 
di accesso abusivo a un sistema informatico sia un reato di mera condotta che si perfeziona 
con la violazione del domicilio informatico (Cass., 20 marzo 2007, n. 11689) non si comprende, 
poi, perch� si neghi che il momento consumativo coincida con quello di accesso dal 
terminale remoto e si cerchi, invece, di dare rilevanza ad un successivo �evento� di �immissione 
materiale� all�interno della banca dati che non appare logicamente e tecnicamente scindibile 
dal primo. 
Come ha avuto modo di sottolineare la dottrina, si ha "accesso" quando l'operatore � in grado 
di dialogare con il sistema, avendo superato o aggirato le iniziali validazioni. 
La consultazione, per scopi irrituali, di dati inclusi nell'archivio informatico rientranti nel dominio 
dell'operatore, � un'azione successiva e diversa dall'accesso. 
Non si deve incorrere nell'equivoco per cui si avrebbe accesso abusivo al sistema nel momento 
della ricerca di un�informazione o nel momento della sua ricezione da parte dell'operatore 
che utilizzi la prevista interfaccia. 
L'operatore � nel sistema, e quindi ha avuto accesso, quando ha oltrepassato le barriere di sicurezza 
che lo tutelano; cio� nel momento in cui, dal terminale remoto, vengono inviate le "stringhe 
di comando" atte a forzare il firewall e/o i sistemi di sicurezza posti a protezione dei dati. 
Alla luce di quanto si � detto, il reato deve considerarsi consumato nel momento e nel luogo 
in cui viene pigiato il tasto "invio" del terminale remoto, in quanto, da quel momento, la volont� 
delittuosa si realizza in modo inequivocabile ed irreversibile e, dunque, si consuma la 
condotta criminosa. 
Non deve ritenersi giuridicamente rilevante, ai fini della consumazione del reato di cui all�art. 
615 ter c.p., la circostanza che il dato sar� poi prelevato da server ubicati in altra localit�, in 
quanto l�illecito penale � gi� stato compiuto nel momento in cui l'atto di invio delle credenziali 
si � concluso. 
7. L�errore in cui � incorso il Tribunale di Firenze nel declinare la propria competenza si rinviene 
nell�aver applicato, in materia di domicilio informatico, le stesse nozioni di accesso e 
introduzione utilizzate per accertare la violazione del domicilio di cui all�art. 614 c.p., operando 
in tal modo una commistione tra ci� che � una realt� virtuale - telematica e ci� che rileva 
in una dimensione fisica e materiale. 
Si legge nella sentenza del Tribunale di Firenze che �il luogo di consumazione del reato �
CONTENZIOSO NAZIONALE 177 
sempre quello ove avviene il superamento delle barriere di difesa informatica e l�introduzione 
nel sistema, cio� Roma ove � fisicamente collocato l�elaboratore centrale (l�hardware) che 
controlla le credenziali di accesso e dal quale si estraggono le informazioni�. 
Ebbene, proprio il richiamo alla collocazione spaziale dell�hardware pone in luce il vizio che 
caratterizza l�iter motivazionale percorso dal giudice toscano. 
Ci� che viene in rilievo non � infatti l�ingresso, se cos� si voglia chiamarlo, all�interno dell�apparecchio 
(hardware) fisicamente collocato presso la sede di Roma, bens� l�accesso al sistema 
informatico, ovvero a quel sistema immateriale e delocalizzato nel quale confluiscono 
le informazioni. 
Come appare ormai pacifico, per sistema informatico, secondo l�espressione utilizzata per i 
computer�s crime dalla legge n. 547 del 1993, deve intendersi �un insieme di apparecchiature 
destinate a compiere una qualsiasi funzione utile all'uomo, attraverso l'utilizzazione (anche 
parziale) di tecnologie informatiche, che sono caratterizzate - per mezzo di un'attivit� di "codificazione" 
e "decodificazione" - dalla "registrazione" o "memorizzazione", per mezzo di impulsi 
elettronici, su supporti adeguati, di "dati", cio� di rappresentazioni elementari di un 
fatto, effettuata attraverso simboli (bit), in combinazione diverse, e dalla elaborazione automatica 
di tali dati, in modo da generare "informazioni", costituite da un insieme pi� o meno 
vasto di dati organizzati secondo una logica che consenta loro di esprimere un particolare 
significato per l'utente� (Cass. 13 dicembre 1999, n. 3067). 
Risponde pienamente a tale definizione la banca dati (SDI) del Ministero dell�Interno istituita 
dall�art. 8 della legge 121/1981. Si tratta di un sistema informatico composto da pi� elaboratori 
che interagiscono tra loro attraverso una rete il cui acceso � limitato ai soggetti abilitati all�utilizzo 
di determinate credenziali per specifiche finalit�. 
Costituiscono parte integrante di detto sistema (oltre all�hardware e all�elaboratore presente 
presso la sede del Ministero) anche tutti i terminali remoti disseminati nel territorio nazionale, 
in quanto � proprio da tali impostazioni che vengono alimentate e gestite tutte le informazioni 
che confluiscono nella banca dati. 
I terminali remoti sono quindi �parti integranti del sistema e sono collegati al contenitore 
centrale� come sostenuto, peraltro, dallo stesso Tribunale di Firenze e pertanto l�utilizzo di 
credenziali nell�elaboratore remoto determina l�istantaneo perfezionamento della fattispecie 
delittuosa in contestazione in quanto avvia una stringa di comandi che porta irreversibilmente 
all�accesso alle informazioni presenti nella banca dati. 
Analoghe considerazioni possono essere trasposte in relazione alla banca dati del Ministero 
delle Infrastrutture e dei Trasporti c.d. Sistema SIMOT. DDT. 
Alla luce di quanto affermato appare evidente come non si possa che contestare qualsivoglia 
ricostruzione interpretativa che individui la competenza del Tribunale di Roma utilizzando 
categorie concettuali (quali quelle del collocamento spaziale dei dati) di per s� logicamente 
incompatibili con un sistema immateriale che raccoglie informazioni provenienti contestualmente 
da pi� parti. 
Accogliere l�innovativo orientamento proposto dal Tribunale di Firenze e seguito da codesta 
Suprema Corte nel precedente pi� volte richiamato, nonch� successivamente, dal Tribunale 
di Napoli, comporterebbe, peraltro, due distorsioni processuali in tema di competenza. 
Da un lato, si determinerebbe una competenza quasi universale del Tribunale di Roma 
in quanto tutti i Ministeri hanno sede nella capitale e, conseguentemente, anche i relativi 
database; dall�altro si rischierebbe di creare una situazione nella quale le Autorit� preposte 
alle indagini si troverebbero fisicamente lontane dal luogo dove sono avvenuti i
178 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
fatti in contestazione e dove si dovranno raccogliere gli elementi probatori. 
N� vale ad indebolire la tesi qui sostenuta l�asserito pericolo, prospettato dal giudice di Firenze, 
che, cos� ragionando, si dovrebbe escludere la giurisdizione italiana ogniqualvolta l�accesso 
abusivo sia intervenuto tramite un terminale sito all�estero. 
Come correttamente osservato dal Gup di Roma nell�ordinanza del 14 novembre 2012, sono 
infatti ben noti i criteri di cui agli artt. 3, 6, 9 e 10 c.p.p. ed il principio di territorialit� della 
legge penale, interpretato dalla prevalente giurisprudenza di legittimit� nel senso che il reato 
si considera commesso nel territorio dello Stato italiano anche quando l�azione o l�omissione, 
si � ivi realizzata soltanto in parte, e anche laddove non abbia raggiunto la soglia del tentativo. 
L�abusivo accesso dall�estero ad un sistema informatico collocato sul territorio nazionale, 
dunque, in quanto reato commesso in parte in Italia troverebbe comunque tutela nell�ambito 
della nostra giurisdizione. 
Alla luce di quanto dedotto, l�amministrazione in epigrafe, come sopra rappresentata e difesa, 
chiede l�accoglimento delle seguenti 
CONCLUSIONI 
Voglia l�Ecc.ma Corte di Cassazione a Sezioni Unite, considerato tutto quanto esposto di tema 
di competenza e giurisdizione e considerato che il delitto di cui all�art. 615 ter c.p. � stato 
commesso a Napoli (luogo in cui � stata posta in essere la condotta di accesso abusivo), affermare 
la competenza del Tribunale di Napoli per il delitto in contestazione. 
Si producono: 
A. ORDINANZA DEL GIP DI ROMA TRASMESSA ALLE SS.UU. DALLA I SEZ. PENALE CORTE CASSAZIONE 
- Ordinanza di elevazione del conflitto 16 giugno 2014 GUP Roma Bonaventura 
p.p.nr. 55349/13 RGNR Roma e 27572/13 RGGIP Roma (luogo di digitazione). 
B. GIURISPRUDENZA DI MERITO 
1. Ordinanza di elevazione del conflitto 14 novembre 2012 (GUP Roma d�Alessandro p.p.nr. 
47639/11 RGNR Roma e 10547/12 RGGIP Roma) (luogo di digitazione); 
2. Ordinanza di elevazione del conflitto 16 aprile 2014 (GUP Roma d�Alessandro p.p.nr. 
55349/13 RGNR Roma e 27572/13 RGGIP Roma) (luogo di digitazione); 
3. Ordinanza cautelare ex art. 27 c.p.p. 28 maggio 2014 (GIP Roma Boffi p.p.nr. 17950/2014 
RGNR Roma nr. 7159/2014 RG GIP Roma) (luogo di digitazione); 
4. Sentenza di incompetenza territoriale 1 luglio 2014 (GUP Roma Gavoni p.p.nr. 14547/2014 
RGNR Roma e nr. 5759/2014 RG GIP Roma) (luogo di digitazione); 
5. Ordinanza di rigetto dell�eccezione di incompetenza territoriale 16 luglio 2014 (GUP Roma 
Passamonti, p.p. nr. 16516/2011 RGNR Roma e 28511/2014 RGGIP Roma) (luogo di digitazione); 
6. Ordinanza di elevazione del conflitto 15 ottobre 2014 (GUP Roma Savio p.p.nr. 10943/14 
RGNR Roma e 4621/14 RGGIP Roma) (luogo di digitazione); 
7. Sentenza di incompetenza territoriale 10 dicembre 2014 (GUP Roma d�Alessandro p.p.nr. 
35451/2014 RGNR Roma e nr. 19613/2014 RG GIP Roma) (luogo di digitazione). 
C. GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMIT� 
1. Cass. Sez. I sent. 27 maggio /27 settembre 2013 Pres. Chieffi, Est. La Posta nr. 40303/2013 
(luogo del server); 
2. Cass. Sez. I sent. 15 luglio /1 agosto 2014 Pres. Vecchio, Est. Di Tomassi nr. 34165/2014 
(luogo del server ma solo per connessione);
CONTENZIOSO NAZIONALE 179 
3. Cass. Sez. I, ord. 28 ottobre /18 dicembre 2014 Pres. Siotto, Est. Locatelli nr. 52575/2014 
(luogo di digitazione). 
D. DOTTRINA 
1. Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 2014, vol. III, fll. 1502 - 1531 CARLO FEDERICO 
GROSSO, Su di un�interessante controversia interpretativa in tema di luogo del commesso 
reato e di Giudice competente per territorio in materia di accesso abusivo a un 
sistema informatico (luogo di digitazione); 
2. Diritto Penale Contemporaneo, 2015, rivista online, fll. 1 - 14 MAURIZIO BELLACOSA, Il 
luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo a un sistema informatico o telematico: 
in attesa delle Sezioni Unite (luogo di digitazione); 
3. Diritto dell�informazione e dell�informatica, fasc. VI, fll. 945 - 951 ROBERTO ZANNOTTI, 
Accesso abusivo a un sistema telematico: quale il locus commissi delicti? (luogo di digitazione). 
Roma, 19 marzo 2014 
Wally Ferrante 
Avvocato dello Stato 
Cassazione penale, Sezioni Unite, sentenza 24 aprile 2015 n. 17325 - Pres. Giorgio Santacroce, 
Rel. Claudia Squassoni, P.M. Carlo Destro (competenza del G.u.p. del Tribunale di Napoli) 
- Conflitto di competenza sollevato dal Giudice della udienza preliminare del Tribunale 
di Roma, nel procedimento nei confronti di R.M. e S.G (avv. Luigi Sena e avv. Pasquale Crea); 
parte civile Ministero delle Infrastrutture (avv. Stato Wally Ferrante). 
RITENUTO IN FATTO 
1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli ha esercitato l'azione penale 
nei confronti di R.M. e S.G. in ordine al reato previsto dall'art. 81 c.p., art. 110 c.p., art. 
615 ter c.p., commi 2 e 3, perch�, in concorso tra loro ed agendo la R.M. in qualit� di impiegata 
della Motorizzazione civile di Napoli, si introducevano abusivamente e ripetutamente nel sistema 
informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per effettuare visure elettroniche 
che esulavano dalle mansioni della imputata ed interessavano lo S.G. (amministratore 
di una agenzia di pratiche automobilistiche). 
Con sentenza in data 2 dicembre 2013, il Giudice della udienza preliminare del Tribunale 
di Napoli ha dichiarato la propria incompetenza per territorio ritenendo competente il Giudice 
del Tribunale di Roma in ragione della ubicazione della banca-dati della Motorizzazione civile 
presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con sede in Roma. 
Chiesto il rinvio a giudizio da parte del Procuratore della Repubblica per entrambi gli imputati, 
il Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Roma, con ordinanza del 16 giugno 
2014, ha sollevato conflitto negativo di competenza per territorio ritenendo che il luogo 
di consumazione del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico dovesse radicarsi 
ove agiva l'operatore remoto e, pertanto, a Napoli. 
2. La Prima Sezione penale, cui il ricorso � stato assegnato tabellarmente, con ordinanza 
n. 52575 del 28 ottobre 2014, depositata il 18 dicembre 2014, rilevato un potenziale contrasto 
di giurisprudenza, ha rimesso gli atti alle Sezioni Unite.
180 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Con decreto in data 23 dicembre 2014 il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni 
Unite, fissandone per la trattazione l'odierna udienza camerale. 
CONSIDERATO IN DIRITTO 
1. Il quesito posto alle Sezioni Unite � il seguente: "Se, ai fini della determinazione della 
competenza per territorio, il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad un sistema 
informatico o telematico, di cui all'art. 615 ter c.p., sia quello in cui si trova il soggetto 
che si introduce nel sistema o, invece, quello nel quale � collocato il server che elabora e 
controlla le credenziali di autenticazione fornite dall'agente". 
1.1. La questione � di particolare rilievo dal momento che il reato informatico, nella 
maggior parte dei casi, si realizza a distanza in presenza di un collegamento telematico tra 
pi� sistemi informatici con l'introduzione illecita, o non autorizzata, di un soggetto, all'interno 
di un elaboratore elettronico, che si trova in luogo diverso da quello in cui � situata 
la banca-dati. 
Gli approdi ermeneutici hanno messo in luce due opposte soluzioni che si differenziano 
nel modo di intendere la spazialit� nei reati informatici: per alcune, competente per territorio 
� il tribunale del luogo nel quale il soggetto si � connesso alla rete effettuando il collegamento 
abusivo, per altre, il tribunale del luogo ove � fisicamente allocata la banca-dati che costituisce 
l'oggetto della intrusione. 
1.2. Una sola sentenza della Corte di cassazione ha approfondito il tema in esame, individuando 
la competenza territoriale nel luogo ove � allocato il server (Sez. 1, n. 40303 del 
27/05/2013, Martini, Rv. 257252). 
Secondo tale impostazione, ci� che rileva ai fini della integrazione del delitto � il momento 
in cui viene posta in essere la condotta che si connota per l'abusivit� (inconferenti essendo le finalit� 
perseguite) che si perfeziona quando l'agente, interagendo con il sistema informatico o telematico 
altrui, si introduce in esso contro la volont� di chi ha il diritto di estromettere l'estraneo. 
Posta la centralit� del jus excludendi, la fattispecie si perfeziona nel momento in cui il 
soggetto agente entra nel sistema altrui, o vi permane, in violazione del domicilio informatico, 
sia che vi si introduca contro la volont� del titolare sia che vi si intrattenga in violazione delle 
regole di condotta imposte. Il delitto pu�, di conseguenza, ritenersi consumato solo se l'agente, 
colloquiando con il sistema, ne abbia oltrepassato le barriere protettive o, introdottosi utilizzando 
un valido titolo abilitativo, vi permanga oltre i limiti di validit� dello stesso. 
Deriva che l'accesso si determina nel luogo ove viene effettivamente superata la protezione 
informatica e si verifica la introduzione nel sistema e, quindi, dove � materialmente situato 
il server violato, l'elaboratore che controlla le credenziali di autenticazione del client. 
Il luogo di consumazione del reato non � dunque quello in cui vengono inserite le credenziali 
di autenticazione, ma quello in cui si entra nel server dal momento che la procedura 
di accesso deve ritenersi atto prodromico alla introduzione nel sistema. 
Nella ipotesi di accesso da remoto, l'attivit� fisica viene esercitata in luogo differente da 
quello in cui si trova il sistema informatico o telematico protetto, ma � certo che il client invia 
le chiavi logiche al server web il quale le riceve "processandole" nella fase di validazione che 
� eseguita unicamente all'interno dell'elaboratore presidiato da misure di sicurezza. 
In sostanza, l'opzione ermeneutica che ha fissato presso il server il luogo di consumazione 
del reato fa leva sulla constatazione che l'effettivo ingresso di cui trattasi si verifica solo presso 
il sistema centrale con il superamento delle barriere logiche dopo la immissione delle credenziali 
di autenticazione da remoto.
CONTENZIOSO NAZIONALE 181 
Altra sentenza (Sez. 3, n. 23798 del 24/05/2012, Casalini, Rv. 253633), pur senza approfondire, 
ha affermato, in riferimento al diverso reato di frode informatica, che la competenza 
territoriale deve essere individuata nel luogo in cui si trova il server all'interno del quale sono 
archiviati i dati oggetto di abusivo trattamento. 
1.3. Un significativo segnale di mutamento in ordine alla riflessione giurisprudenziale 
sul luogo di consumazione del reato di accesso abusivo a sistema informatico pu� cogliersi 
in una decisione (Sez. 1, n. 34165 del 15/06/2014, De Bo, non massimata); la Corte, nel risolvere 
il conflitto di competenza sollevato dall'autorit� giudiziaria del luogo di digitazione 
della password di accesso alle risorse informatiche, ha rilevato come la questione (non conferente 
nel caso in esame) fosse fondata su argomenti giuridici e scientifici meritevoli di attento 
esame critico e, quindi, di ulteriore analisi in sede di ricostruzione dell'elemento 
oggettivo del reato di cui all'art. 615 ter c.p. 
La ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite - dopo avere evidenziato che il client ed il 
server sono componenti di un unico sistema telematico - osserva che l'accesso penalmente rilevante 
inizia dalla postazione remota ed il perfezionamento del reato avviene nel luogo ove 
si trova l'utente (diverso da quello in cui � ubicato il server). 
1.4. La impostazione della ricordata sentenza n. 40303 del 2013 della Corte di cassazione 
� criticata dal Giudice rimettente (e da parte della dottrina) che puntualizza come l'intera architettura 
di un sistema per la gestione e lo scambio di dati (server, client, terminali e rete di 
trasporto delle informazioni) corrisponde, in realt�, ad una sola unit� di elaborazione, altrimenti 
definita "sistema telematico". 
In questa prospettiva, il terminale mediante il quale l'operatore materialmente inserisce 
username e password � ricompreso, quale elemento strutturale ed essenziale, nell'intera rete di 
trattamento e di elaborazione dei dati, assumendo rilevanza il luogo di ubicazione della postazione 
con cui l'utente accede o si introduce nel sistema che contiene l'archivio informatico. 
2. Prima di esaminare la questione controversa, � opportuno puntualizzare, nello stretto 
ambito richiesto per risolvere il quesito, la struttura della fattispecie dell'art. 615 ter c.p., iniziando 
dalla nozione di introduzione e trattenimento nel sistema. 
La materia � gi� stata passata al vaglio delle Sezioni Unite (sent. n. 4694 del 27/10/2011, 
Casani, Rv. 25129) che ha precisato come le condotte descritte dalla norma sono punite a 
titolo di dolo generico e consistono: 
a) nello introdursi abusivamente in un sistema informatico o telematico protetto da misure 
di sicurezza - da intendere come l'accesso alla conoscenza dei dati o informazioni contenute 
nello stesso - effettuato sia da lontano (condotta tipica dello hacker), sia da vicino (cio� da 
persona che si trova a diretto contatto con lo elaboratore); 
b) nel mantenersi nel sistema contro la volont�, espressa o tacita, di chi ha il diritto di 
esclusione, da intendere come il persistere nella gi� avvenuta introduzione, inizialmente autorizzata 
o casuale, violando le disposizioni, i limiti e i divieti posti dal titolare del sistema. 
2.1. Nel caso che ci occupa (almeno dagli atti in visione di questa Corte) risulta che la 
R.M., pur avendo titolo e formale abilitazione per accedere alle informazioni in ragione della 
sua qualit� di dipendente della competente amministrazione e di titolare di legittime chiavi di 
accesso, si � introdotta all'interno del sistema, in esecuzione di un previo accordo criminoso 
con il coimputato al fine di consultare l'archivio per esigenze diverse da quelle di servizio; 
pertanto, la condotta deve essere considerata di per s� illecita sin dal momento dell'accesso, 
essendo irrilevante la successiva condotta di mantenimento. 
2.2. Per quanto concerne il bene giuridico, va ricordato che l'art. 615 ter c.p., � stato in-
182 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
trodotto nel nostro ordinamento in esito alla Raccomandazione del Consiglio di Europa del 
1989 per assicurare una protezione all'ambiente informatico o telematico che contiene dati 
personali che devono rimanere riservati e conservati al riparo da ingerenze ed intrusioni altrui 
e rappresenta un luogo inviolabile, delimitato da confini virtuali, paragonabile allo spazio privato 
dove si svolgono le attivit� domestiche. 
Per questo la fattispecie � stata inserita nella Sezione IV del Capo III del Titolo XII del 
Libro II del codice penale, dedicata ai delitti contro la inviolabilit� del domicilio, che deve 
essere inteso come luogo, anche virtuale, dove l'individuo esplica liberamente la sua personalit� 
in tutte le sue dimensioni e manifestazioni. 
� stato notato che, con la previsione dell'art. 615 ter c.p., il legislatore ha assicurato la 
protezione del domicilio informatico quale spazio ideale in cui sono contenuti i dati informatici 
di pertinenza della persona ad esso estendendo la tutela della riservatezza della sfera individuale, 
quale bene costituzionalmente protetto; all'evidenza il parallelo con il domicilio reale 
- sulla cui falsariga � stata strutturata la norma - � imperfetto. 
In realt�, la fattispecie offre una tutela anticipata ad una pluralit� di beni giuridici e di interessi 
eterogenei e non si limita a preservare solamente i contenuti personalissimi dei dati 
raccolti nei sistemi informatici protetti, ma ne offre una protezione da qualsiasi tipo di intrusione 
che possa avere anche ricadute economico-patrimoniali (Sez. 4, n. 3067 del 04/10/1999, 
Piersanti, Rv. 214946). 
� condivisa l'opinione secondo la quale il delitto previsto dall'art. 615 ter c.p., � di mera 
condotta (ad eccezione per le ipotesi aggravate del comma 2, nn. 2 e 3) e si perfeziona con la 
violazione del domicilio informatico - e, quindi, con la introduzione nel relativo sistema - 
senza la necessit� che si verifichi una effettiva lesione del diritto alla riservatezza dei dati 
(Sez. 5, n. 11689 del 06/02/2007, Cerbone, Rv. 236221). 
Dal momento che oggetto di tutela � il domicilio virtuale, e che i dati contenuti all'interno 
del sistema non sono in via diretta ed immediata protetti, consegue che l'eventuale uso illecito 
delle informazioni pu� integrare un diverso titolo di reato (Sez. 5, n. 40078 del 25/05/2009, 
Genchi, Rv. 244749). 
2.3. Il legislatore, introducendo con la L. 23 dicembre 1993, n. 547, i cosiddetti computer's 
crimes, non ha enunciato la definizione di sistema informatico o telematico (forse per 
lasciare aperta la nozione in vista dell'evoluzione della tecnologia), ma ne ha presupposto il 
significato. 
In argomento, l'art. 1 della Convenzione Europea di Budapest del 23 novembre 2001, definisce 
sistema informatico "qualsiasi apparecchiature o gruppi di apparecchiature interconnesse 
o collegate, una o pi� delle quali, in base ad un programma, compiono l'elaborazione 
automatica dei dati". 
La giurisprudenza ha fornito una definizione tendenzialmente valida per tutti i reati facenti 
riferimento alla espressione "sistema informatico", che deve intendersi come un complesso 
di apparecchiature destinate a compiere una qualsiasi funzione utile all'uomo attraverso l'utilizzazione 
(anche parziale) di tecnologie informatiche che sono caratterizzate, per mezzo di 
una attivit� di "codificazione" e "decodificazione", dalla "registrazione" o "memorizzazione" 
tramite impulsi elettronici, su supporti adeguati, di "dati", cio�, di rappresentazioni elementari 
di un fatto, effettuata attraverso simboli (bit) in combinazioni diverse, e dalla elaborazione 
automatica di tali dati, in modo da generare informazioni costituite da un insieme pi� o meno 
vasto di informazioni organizzate secondo una logica che consente loro di esprimere un particolare 
significato per l'utente (Sez. 6, n. 3067 del 04/10/1999, Piersanti, Rv. 214945).
CONTENZIOSO NAZIONALE 183 
In generale, un dispositivo elettronico assurge al rango di sistema informatico o telematico 
se si caratterizza per l'installazione di un software che ne sovrintende il funzionamento, per 
la capacit� di utilizzare periferiche o dispositivi esterni, per l'interconnessione con altri apparecchi 
e per la molteplicit� dei dati oggetto di trattamento. 
Per evitare vuoti di tutela e per ampliare la sfera di protezione offerta ai sistemi informatici 
e telematici, � opportuno accogliere la nozione pi� ampia possibile di computer o unit� di elaborazione 
di informazioni, come del resto la Corte ha gi� fatto in materia di carte di pagamento, 
trattandosi di strumenti idonei a trasmettere dati elettronici nel momento in cui si 
connettono all'apparecchiatura POS (cos� Sez. F, n. 43755 del 23/08/2012, Chiriac, Rv. 
253583). 
Nell'ambito della protezione offerta dall'art. 615 ter c.p., ricadono anche i sistemi di trattamento 
delle informazioni che sfruttano l'architettura di rete denominata client-server, nella 
quale un computer o terminale (il client) si connette tramite rete ad un elaboratore centrale (il 
server) per la condivisione di risorse o di informazioni, che possono essere rese disponibili a 
distanza anche ad altri utenti. 
La tutela giuridica � riservata ai sistemi muniti di misure di sicurezza perch�, dovendosi 
proteggere il diritto di uno specifico soggetto, � necessario che questo abbia dimostrato di volere 
riservare l'accesso alle persone autorizzate e di inibire la condivisione del suo spazio informatico 
con i terzi. 
3. La condotta illecita commessa in un ambiente informatico o telematico assume delle 
specifiche peculiarit� per cui la tradizionale nozione - elaborata per una realt� fisica nella 
quale le conseguenze sono percepibili e verificabili con immediatezza - deve essere rivisitata 
e adeguata alla dimensione virtuale. 
In altre parole, il concetto di azione penalmente rilevante subisce nella realt� virtuale una 
accentuata modificazione fino a sfumare in impulsi elettronici; l'input rivolto al computer da 
un atto umano consapevole e volontario si traduce in un trasferimento sotto forma di energie 
o bit della volont� dall'operatore all'elaboratore elettronico, il quale procede automaticamente 
alle operazioni di codificazione, di decodificazione, di trattamento, di trasmissione o di memorizzazione 
di informazioni. 
L'azione telematica viene realizzata attraverso una connessione tra sistemi informatici distanti 
tra loro, cosicch� gli effetti della condotta possono esplicarsi in un luogo diverso da 
quello in cui l'agente si trova; inoltre, l'operatore, sfruttando le reti di trasporto delle informazioni, 
� in grado di interagire contemporaneamente sia sul computer di partenza sia su quello 
di destinazione. 
� stato notato che nel cyberspace i criteri tradizionali per collocare le condotte umane 
nel tempo e nello spazio entrano in crisi, in quanto viene in considerazione una dimensione 
"smaterializzata" (dei dati e delle informazioni raccolti e scambiati in un contesto virtuale 
senza contatto diretto o intervento fisico su di essi) ed una complessiva "delocalizzazione" 
delle risorse e dei contenuti (situabili in una sorte di meta-territorio). 
Pertanto non � sempre agevole individuare con certezza una sfera spaziale suscettibile di 
tutela in un sistema telematico, che opera e si connette ad altri terminali mediante reti e protocolli 
di comunicazione. 
Del resto, la dimensione aterittoriale si � incrementata da ultimo con la diffusione dei dispositivi 
mobili (tablet, smartphone, sistemi portatili) e del cloud computing, che permettono 
di memorizzare, elaborare e condividere informazioni su piattaforme delocalizzate dalle quali 
� possibile accedere da qualunque parte del globo.
184 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Va comunque precisato che, se i dati oggetto di accesso abusivo sono archiviati su cloud 
computing o resi disponibili da server che sfruttano tali servizi, potrebbe risultare estremamente 
difficile individuare il luogo nel quale le informazioni sono collocate. 
4. Le esposte osservazioni sono utili per risolvere la questione sottoposta alle Sezioni 
Unite. 
In estrema sintesi, si pu� rilevare che le due teorie contrapposte sul luogo del commesso 
reato si ancorano l'una (quella della Prima Sezione della Corte di cassazione) sul concetto 
classico di fisicit� del luogo ove � collocato il server e l'altra (quella del Giudice rimettente) 
sul funzionamento delocalizzato, all'interno della rete, di pi� sistemi informatici e telematici. 
Ora - pur non sminuendo le difficolt� di trasferire al caso concreto il criterio attributivo della 
competenza territoriale dell'art. 8 c.p.p., parametrato su spazi fisici e non virtuali - la Corte reputa 
sia preferibile la tesi del Giudice remittente, che privilegia le modalit� di funzionamento dei sistemi 
informatici e telematici, piuttosto che il luogo ove � fisicamente collocato il server. 
4.1. Deve, innanzitutto, ricordarsi come l'abusiva introduzione in un sistema informatico 
o telematico - o il trattenimento contro la volont� di chi ha diritto di esclusione - sono le uniche 
condotte incriminate, e, per quanto rilevato, le relative nozioni non sono collegate ad una dimensione 
spaziale in senso tradizionale, ma a quella elettronica, trattandosi di sistemi informatici 
o telematici che archiviano e gestiscono informazioni ossia entit� immateriali. 
Tanto premesso, si rileva come la ricordata sentenza della Prima Sezione abbia ritenuto 
che l'oggetto della tutela concreta coincida con l'ambito informatico ove sono collocati i dati, 
cio� con il server posto in luogo noto. 
Tale criterio di articolare la competenza in termini di fisicit�, secondo gli abituali schemi 
concettuali del mondo materiale, non tiene conto del fatto che la nozione di collocazione 
spaziale o fisica � essenzialmente estranea alla circolazione dei dati in una rete di comunicazione 
telematica e alla loro contemporanea consultazione da pi� utenti spazialmente diffusi 
sul territorio. 
Non pu� essere condivisa, allora, la tesi secondo la quale il reato di accesso abusivo si 
consuma nel luogo in cui � collocato il server che controlla le credenziali di autenticazione 
del client, in quanto, in ambito informatico, deve attribuirsi rilevanza, pi� che al luogo in cui 
materialmente si trova il sistema informatico, a quello da cui parte il dialogo elettronico tra i 
sistemi interconnessi e dove le informazioni vengono trattate dall'utente. 
Va rilevato, infatti, come il sito ove sono archiviati i dati non sia decisivo e non esaurisca 
la complessit� dei sistemi di trattamento e trasmissione delle informazioni, dal momento che 
nel cyberspazio (la rete internet) il flusso dei dati informatici si trova allo stesso tempo nella 
piena disponibilit� di consultazione (e, in certi casi, di integrazione) di un numero indefinito 
di utenti abilitati, che sono posti in condizione di accedervi ovunque. 
Non � allora esatto ritenere che i dati si trovino solo nel server, perch� nel reato in oggetto 
l'intera banca dati � "ubiquitaria", "circolare" o "diffusa" sul territorio, nonch� contestualmente 
compresente e consultabile in condizioni di parit� presso tutte le postazioni remote autorizzate 
all'accesso. 
A dimostrazione della unicit� del sistema telematico per il trattamento dei dati, basti considerare 
che la traccia delle operazioni compiute all'interno della rete e le informazioni relative 
agli accessi sono reperibili, in tutto o in parte, sia presso il server che presso il client. 
N� pu� in contrario sostenersi, come afferma l'orientamento che in questa sede si ritiene 
di non condividere, che le singole postazioni remote costituiscano meri strumenti passivi di 
accesso al sistema principale e non facciano altrimenti parte di esso.
CONTENZIOSO NAZIONALE 185 
4.2. Da un punto di vista tecnico-informatico, il sistema telematico deve considerarsi unitario, 
essendo coordinato da un software di gestione che presiede al funzionamento della rete, 
alla condivisione della banca dati, alla archiviazione delle informazioni, nonch� alla distribuzione 
e all'invio dei dati ai singoli terminali interconnessi. 
Consegue che � arbitrario effettuare una irragionevole scomposizione tra i singoli componenti 
dell'architettura di rete, separando i terminali periferici dal server centrale, dovendo 
tutto il sistema essere inteso come un complesso inscindibile nel quale le postazioni remote 
non costituiscono soltanto strumenti passivi di accesso o di interrogazione, ma essi stessi formano 
parte integrante di un complesso meccanismo, che � strutturato in modo da esaltare la 
funzione di immissione e di estrazione dei dati da parte del client. 
I terminali, secondo la modulazione di profili di accesso e l'organizzazione della bancadati, 
non si limitano soltanto ad accedere alle informazioni contenute nei data base, ma sono 
abilitati a immettere nuove informazioni o a modificare quelle preesistenti, con potenziale 
beneficio per tutti gli utenti della rete, che possono fruire d� dati pi� aggiornati e completi per 
effetto dell'interazione di un maggior numero di operatori. 
Alla luce di questa considerazione, va focalizzata la nozione di accesso in un sistema informatico, 
che non coincide con l'ingresso all'interno del server fisicamente collocato in un determinato 
luogo, ma con l'introduzione telematica o virtuale, che avviene instaurando un colloquio 
elettronico o circuitale con il sistema centrale e con tutti i terminali ad esso collegati. 
L'accesso inizia con l'unica condotta umana di natura materiale, consistente nella digitazione 
da remoto delle credenziali di autenticazione da parte dell'utente, mentre tutti gli eventi 
successivi assumono i connotati di comportamenti comunicativi tra il client e il server. 
L'ingresso o l'introduzione abusiva, allora, vengono ad essere integrati nel luogo in cui 
l'operatore materialmente digita la password di accesso o esegue la procedura di login, che 
determina il superamento delle misure di sicurezza apposte dal titolare del sistema, in tal modo 
realizzando l'accesso alla banca-dati. 
Da tale impostazione, coerente con la realt� di una rete telematica, consegue che il luogo del 
commesso reato si identifica con quello nel quale dalla postazione remota l'agente si interfaccia 
con l'intero sistema, digita le credenziali di autenticazione e preme il testo di avvio, ponendo cos� 
in essere l'unica azione materiale e volontaria che lo pone in condizione di entrare nel dominio 
delle informazioni che vengono visionate direttamente all'interno della postazione periferica. 
Anche in tal senso rileva non il luogo in cui si trova il server, ma quello decentrato da cui 
l'operatore, a mezzo del client, interroga il sistema centrale che gli restituisce le informazioni 
richieste, che entrano nella sua disponibilit� mediante un processo di visualizzazione sullo 
schermo, stampa o archiviazione su disco o altri supporti materiali. 
Le descritte attivit� coincidono con le operazioni di "trattamento", compiute sul client, 
che il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 4, lett. a), (codice della privacy) definisce come 
"qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l'ausilio di strumenti 
elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione, 
l'elaborazione, la modificazione, la selezione, l'estrazione, il raffronto, l'utilizzo, 
l'interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione 
di dati, anche se non registrati in una banca di dati". 
La condotta � gi� abusiva (secondo la clausola di antigiuridicit� speciale) nel momento 
in cui l'operatore non autorizzato accede al computer remoto e si fa riconoscere o autenticare 
manifestando, in tale modo, la sua volont� di introdursi illecitamente nel sistema con possibile 
violazione della integrit� dei dati.
186 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Deve precisarsi in ogni caso che, se il server non risponde o non valida le credenziali, il 
reato si fermer� alla soglia del tentativo punibile. 
Nelle ipotesi, davvero scolastiche e residuali, nelle quali non � individuabile la postazione 
da cui agisce il client, per la mobilit� degli utenti e per la flessibilit� di uso dei dispositivi 
portatili, la competenza sar� fissata in base alle regole suppletive (art. 9 c.p.p.). 
4.3. Il luogo in cui l'utente ha agito sul computer - che nella maggior parte dei casi, � quello 
in cui si reperiscono le prove del reato e la violazione � stata percepita dalla collettivit� - � consono 
al concetto di giudice naturale, radicato al locus commissi delicti di cui all'art. 25 Cost. 
La Corte costituzionale, infatti, non ha mancato di sottolineare al riguardo (v. sentenza n. 
168 del 2006) come il predicato della "naturalit�" del giudice finisca per assumere nel processo 
penale "un carattere del tutto particolare, in ragione della fisiologica allocazione di quel processo 
nel locus commissi delicti", giacch� la "celebrazione di quel processo in quel luogo, risponde 
ad esigenze di indubbio rilievo, fra le quali, non ultima, va annoverata quella - pi� 
che tradizionale - per la quale il diritto e la giustizia devono riaffermarsi proprio nel luogo in 
cui sono stati violati". In tale cornice, se l'azione dell'uomo si � realizzata in un certo luogo - 
sia pure attraverso l'uso di uno strumento informatico e, dunque, per sua natura destinato a 
produrre flussi di dati privi di una loro "consistenza territoriale" - non v'� ragione alcuna per 
ritenere che quel "fatto", qualificato dalla legge come reato, non si sia verificato proprio in 
quel luogo, cos� da consentire la individuazione di un giudice anche "naturalisticamente" (oltre 
che formalmente) competente. Predicato, quello di cui si � detto, che, al contrario, non potrebbe 
ritenersi affatto soddisfatto ove si facesse leva sulla collocazione, del tutto casuale, del 
server del sistema violato. 
4.4. D'altra parte, che il fulcro della attenzione normativa sia stato, per cos� dire, allocato 
nel luogo in cui si trova ad operare l'autore del delitto - evocando, dunque, una sorta di sincretismo 
tra la localizzazione dell'impianto informatico utilizzato per realizzare il fatto-reato 
e la persona che, proprio attraverso quell'impianto, accede e dialoga col sistema nella sua indefinibile 
configurazione spaziale - lo si pu� desumere anche dal modo in cui risultano strutturate 
le circostanze aggravanti previste dal comma secondo dell'art. 615 ter c.p. 
Se si considera, infatti, l'aggravante di cui al n. 2, del predetto comma, non avrebbe senso 
alcuno immaginare una competenza per territorio saldata al luogo - in ipotesi del tutto eccentrico 
rispetto al "fatto" - in cui si trova il server, visto che � proprio l'attivit� violenta dell'agente 
(e, dunque, la relativa collocazione territoriale) a specificare, naturalisticamente, il locus commissi 
delicti. Allo stesso modo, � sempre il luogo in cui si trova ed opera l'agente ad essere 
quello che meglio individua il "fatto", ove da esso sia derivata, a norma del n. 3, la interruzione, 
la distruzione o il danneggiamento del sistema o di qualche sua componente: � l'operazione 
di manipolazione, infatti (si pensi alla introduzione di un virus) che qualifica, 
specificandola in chiave aggravatrice, la condotta punibile, con l'ovvia conseguenza che � 
l'azione umana (e non altro) a determinare il "fatto" e con esso il suo riferimento spazio-temporale. 
Circostanze, quelle test� evidenziate, che valgono anche per l'aggravante dell'abuso 
della qualit� pubblica dell'autore del fatto di cui al n. 1, posto che - ancora una volta - � sempre 
la condotta di accesso a indicare "chi", "dove" e "quando" hanno realizzato la fattispecie incriminata, 
qualificandola "abusiva" in ragione delle specifiche disposizioni che regolano l'impiego 
del sistema. 
5. Deve ora, per completezza, rilevarsi che la conclusione � trasferibile alla diversa ipotesi 
nella quale un soggetto facoltizzato ad introdursi nel sistema, dopo un accesso legittimo, vi si 
intrattenga contro la volont� del titolare eccedendo i limiti della autorizzazione.
CONTENZIOSO NAZIONALE 187 
In questo caso, non pu� farsi riferimento all'azione con la quale l'agente ha utilizzato le 
sue credenziali e dato l'avvio al sistema, dal momento che tale condotta commissiva � lecita 
ed antecedente alla perpetrazione del reato. 
Necessita, quindi, fare leva sull'inizio della condotta omissiva che, come � stato puntualmente 
osservato, coincide con un uso illecito dello elaboratore, con o senza captazione di dati. 
L'operatore remoto, anche in questo caso, si relaziona, con impulsi elettronici e colloquia 
con il sistema dalla sua postazione periferica presso la quale vengono trasferiti i dati con la 
conseguenza che � irrilevante il luogo in cui � collocato il server per le gi� dette ragioni. 
6. Conclusivamente, va affermato il seguente principio di diritto: 
"Il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, 
di cui all'art. 615 ter c.p., � quello nel quale si trova il soggetto che effettua l'introduzione 
abusiva o vi si mantiene abusivamente". 
7. Consegue che nella specie deve essere dichiarata la competenza dell'autorit� giudiziaria 
del Tribunale di Napoli, atteso che la condotta abusiva � stata contestata come materialmente 
realizzata dalla imputata R.M. negli uffici della Motorizzazione civile di Napoli, dove, servendosi 
del computer in dotazione dell'ufficio, essa si sarebbe introdotta abusivamente e ripetutamente 
nel sistema informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. 
P.Q.M. 
dichiara la competenza del G.u.p. del Tribunale di Napoli, cui dispone trasmettersi gli 
atti. 
Cos� deciso in Roma, il 26 marzo 2015. 
Depositato in Cancelleria il 24 aprile 2015
188 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
�Limiti esterni� della giurisdizione 
del Consiglio di Stato e esercizio della discrezionalit� 
del Consiglio Superiore della Magistratura 
CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 5 OTTOBRE 2015 N. 19787 
Marina Russo* 
Con la sentenza in rassegna la Corte di Cassazione a Sezioni Unite: 
a) ha chiarito la portata delle recenti sentenze nn. 23302/11 e 1823/15, 
precisando che il principio ivi affermato (e cio� che vi � eccesso di potere 
giurisdizionale se il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza alla 
pronuncia di annullamento di una delibera del C.S.M. ordini di attribuire 
�ora per allora� un incarico a magistrati ormai in quiescenza), non rileva direttamente 
nel giudizio ordinario di legittimit�, all�esito del quale il C.S.M., 
trovandosi nell�impossibilit� di conferire l�incarico a chi sia ormai collocato 
in quiescenza, potr� comunque conformarsi al giudicato amministrativo, 
semplicemente - a seconda dei casi - dando atto del �non luogo a provvedere� 
qualora ritenga che l�incarico avrebbe dovuto essere conferito al ricorrente 
frattanto cessato dal servizio, oppure - nel caso contrario - 
confermando il provvedimento di attribuzione al controinteressato, frattanto 
cessato dal servizio; 
b) ha affermato il seguente principio di diritto: �In caso di concorso 
bandito dal Consiglio Superiore della magistratura per l'attribuzione di un 
incarico giudiziario, il Consiglio di Stato travalica i limiti esterni della giurisdizione 
qualora, nel giudizio avente ad oggetto la legittimit� della delibera 
del CSM, operi direttamente una valutazione di merito del contenuto 
del provvedimento e ne apprezzi la ragionevolezza e non si limiti a sindacarne 
la legittimit�, anche a mezzo del vizio dell�eccesso di potere�, annullando 
la sentenza del Consiglio di Stato che aveva negato - con valutazione 
di merito ad esso preclusa - l�equiparabilit�, ai fini del giudizio di idoneit� 
attitudinale per il posto di presidente Aggiunto della Corte di cassazione, 
della esperienza professionale presso l�Avvocatura dello Stato all�esperienza 
professionale in sede giurisdizionale. 
(*) Avvocato dello Stato.
CONTENZIOSO NAZIONALE 189 
Cassazione civile, Sezioni Unite, sentenza 5 ottobre 2015 - Primo Pres. f.f. L. Rovelli, Pres. 
Sez. M. Finocchiaro, Rel. G. Amoroso, P.M. P. Fratis (conforme) - Consiglio Superiore della 
Magistratura, Ministero della Giustizia (Avv. Gen. Stato) c. C. G.M. (avv. A. Lamberti); V. P. 
(avv. M. Luciani). 
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 
1. Il Consiglio Superiore della Magistratura (d'ora in poi CSM), nella seduta del 22 luglio 
2010, ha deliberato, a maggioranza, la nomina a Presidente Aggiunto della Corte di cassazione, 
a sua domanda, del dott. V.P., magistrato di settima valutazione di professionalit�. In particolare 
la proposta in favore del dott. V. � stata approvata avendo riportato 15 voti, contro i 5 
voti per la proposta in favore del dott. C. G.M., magistrato anch'egli di settima valutazione, 
ed i 4 voti per la proposta in favore di altro magistrato. 
Nella proposta approvata dal CSM in seduta plenaria, il relatore - dopo avere esposto le 
ragioni per le quali "il dott. V. P. � il candidato pi� idoneo, in base ai parametri delle attitudini 
e del merito, a ricoprire l'ufficio di Presidente Aggiunto presso la Corte di Cassazione" ed 
avere in particolare indicato che "il protratto esercizio da parte del dottor V. delle funzioni di 
legittimit�, anche presso le Sezioni Unite e nell'incarico direttivo che attualmente ricopre, assicura 
quella capacit� di comprensione e di percezione unitaria delle esigenze degli uffici di 
legittimit� e dell'intera giurisdizione che conferiscono al candidato proposto un profilo attitudinale 
di specifico e preminente rilievo" - ha fatto altres� presente che "la valutazione di eccellenza 
del dottor V. sotto tutti i profili rilevanti ai fini del conferimento dell'ufficio in esame 
ha evidenti ricadute in sede di comparazione: rispetto a tutti gli altri aspiranti, il dott. V. pu� 
vantare non soltanto il risalente e protratto esercizio di funzioni di legittimit�, ma anche una 
approfondita conoscenza delle problematiche e delle esigenze della Corte di Cassazione, una 
specifica attitudine alle funzioni direttive, e una particolare sensibilit� per tutte le tematiche 
giuridiche ed organizzative dell'intera giurisdizione, dimostrata anche dall'imponente produzione 
scientifica". 
La proposta approvata dall'organo di autogoverno, in particolare, ha evidenziato che "il 
dottor V. prevale infatti nella comparazione con i predetti aspiranti per le attitudini e competenze 
organizzative pi� a lungo sperimentate come Presidente di Sezione. Il dottor V. ha infatti 
assunto il ruolo di Presidente Titolare nel dicembre 2008 mentre i dottori ... e C. ricoprono il 
ruolo di Presidenti Titolari rispettivamente dal ... luglio 2008 ma quello di Presidente di Sezione 
sin dall'aprile 2004, laddove il dott. ... lo ricopre dall'agosto 2006 e dal marzo 2006 i 
dott.ri ... e C.". 
La proposta ha evidenziato altres� che "tale circostanza assume rilievo in sede di comparazione 
in favore del dottor V., ove si valuti che questi ha avuto modo di confrontarsi per un 
pi� ampio periodo con le problematiche organizzative dell'ufficio e, come dimostrano gli efficaci 
interventi in relazione a tali problematiche, di dare un oggettivo riscontro di capacit� 
attitudinali ininterrottamente pi� a lungo mantenute nel tempo". Inoltre, egli "ha avuto un 
ruolo di grande rilievo nella fase istitutiva e di prima organizzazione della c.d. Struttura unificata, 
avendone assunto il compito di coordinatore, ottenendo brillanti risultati.". 
Passando al profilo del merito, l'organo di autogoverno ha ritenuto preminente "il profilo 
del dott. V. rispetto a quello dei predetti candidati anche per quanto concerne lo spessore culturale 
e giuridico, come dimostrano la apprezzata e varia produzione scientifica e la partecipazione 
all'attivit� di formazione organizzata dal CSM". "Lo spessore culturale del dott. V., 
che si � espresso nella padronanza e nella capacit� di approfondimento di svariate tematiche
190 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
giuridiche e che appare di evidente rilievo per l'altissimo contributo che pu� assicurare alla 
funzione nomofilattica della Corte, giustificano il giudizio di eccellenza sul suo profilo e la 
sua prevalenza sui predetti candidati". 
La proposta approvata dal CSM ha in definitiva ritenuto che "il dottor V. presenta il curriculum 
pi� idoneo rispetto alle esigenze concrete del posto da ricoprire con riguardo ai parametri 
di attitudini e merito opportunamente integrati fra loro secondo i criteri fissati dalla vigente circolare 
e deve pertanto essere preferito a tutti gli altri aspiranti nella valutazione comparativa". 
2. Il Dottor C., anch'egli Presidente di Sezione della Corte di cassazione e destinatario di 
una proposta di minoranza, impugnava tale deliberazione del CSM con ricorso al TAR Lazio, 
denunciando violazione e falsa applicazione di legge nonch� eccesso di potere in tutte le sue 
figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, contraddittoriet�, difetto di istruttoria, 
travisamento dei fatti, illogicit� ed ingiustizia manifeste, sviamento, sproporzione, perplessit�, 
arbitrariet� ed irragionevolezza, discriminatoriet�. 
Evidenziava in particolare che il dott. V. era stato per diciotto anni (dal 1968 al 1986) al di 
fuori della magistratura, per avere prestato servizio presso l'Avvocatura dello Stato. Tale circostanza 
non poteva non assumere una valenza negativa e ci� sempre nell'ottica della valutazione 
comparativa con il ricorrente, nel senso che quest'ultimo, per la sua permanenza costante 
ed ininterrotta nella magistratura con il conseguimento di risultati altamente positivi, avrebbe 
mostrato una maggiore attitudine al conferimento dell'incarico in questione. 
3. Il C.S.M. ed il Ministero della giustizia, costituitisi a mezzo dell'Avvocatura Generale 
dello Stato, contestavano la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del 
ricorso. 
4. Il T.A.R. del Lazio respingeva il ricorso con sentenza n. 5159 del 2011. 
Osservava in particolare il TAR che la circostanza che il dott. V. fosse stato per diciotto anni 
(dal 1968 al 1986) al di fuori della magistratura, per avere prestato servizio presso l'Avvocatura 
dello Stato, non aveva assunto una valenza ostativa al conferimento dell'incarico, in quanto 
non aveva inciso sul profilo professionale del candidato e, soprattutto, sulla idoneit� ed attitudine 
all'ottimale svolgimento delle funzioni di Presidente Aggiunto della Corte di Cassazione. 
In conclusione, secondo il TAR doveva ritenersi esente da ogni profilo di illogicit� la prevalenza 
attribuita al controinteressato in ragione dei molteplici elementi puntualmente evidenziati 
dall'organo di autogoverno. 
5. Il successivo appello del dottor C. veniva definito con la sentenza n. 486 del 2012 della 
Quarta Sezione del Consiglio di Stato; l'appello veniva accolto per difetto della motivazione e 
di conseguenza veniva annullato il predetto atto di nomina. In particolare ha osservato il Consiglio 
di Stato che la valutazione globale dei due candidati in comparazione era stata carente 
per aver tralasciato di considerare che l'esperienza giurisdizionale complessiva del dott. V. era 
di vari anni inferiore a quella del dott. C.. Ha quindi annullato la Delib. del CSM, in riforma 
della sentenza di primo grado, salvi i provvedimenti ulteriori dello stesso CSM, chiamato a 
rinnovare la valutazione comparativa alla luce del contenuto conformativo della sentenza. 
6. A seguito di richiesta del dott. C. di dare seguito alla cit. sentenza n. 486/2012 il CSM 
esaminava nuovamente i due nominati candidati in concorso e con Delib. 18 aprile 2012 conferiva 
nuovamente l'incarico al dottor V.. 
In particolare il C.S.M. ha osservato, quanto all'esperienza "fuori dalla giurisdizione" del 
dottor V., limitata al periodo svolto, peraltro in epoca non recente, nell'Avvocatura dello Stato, 
che l'attivit� di avvocato dello Stato, se non del tutto assimilabile a quella giurisdizionale, era 
equiparabile a quella svolta in una "magistratura speciale", tanto da essere riconosciuta ai fini
CONTENZIOSO NAZIONALE 191 
della riammissione nell'ordine giudiziario; queste considerazioni soddisfacevano l'esigenza 
di una valutazione particolarmente attenta, al fine di non creare indebite situazioni di vantaggio 
per i magistrati che avevano maturato minore esperienza nell'ambito proprio della giurisdizione; 
il dottor V. - osservava ancora il CSM - aveva comunque esercitato le funzioni di legittimit� 
da maggior tempo rispetto al dottor C. (dal marzo 1990 rispetto al settembre 1992). 
7. Impugnando con due distinti ricorsi tale seconda Delib. del CSM, il dottor C. ha proposto 
da una parte ricorso per l'ottemperanza al giudicato di cui assumeva la violazione e/o l'elusione 
verificatasi appunto con detta Delib. 18 aprile 2012. Il dottor C. ha dedotto che la nuova Delib. 
C.S.M. fosse una pura riedizione di quella gi� annullata, sicch� dovevano considerarsi violate 
le statuizioni contenute nella sentenza n. 486/2012 del Consiglio di Stato. 
Il dottor V. e l'Amministrazione si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso. 
8. Con sentenza n. 5903 del 2012 il ricorso per l'ottemperanza � stato respinto dal Consiglio 
di Stato che ha osservato che la precedente sentenza, nell'accogliere l'appello del dottor C., 
faceva espressamente salvi "i provvedimenti ulteriori dell'amministrazione, chiamata a rinnovare 
la valutazione comparativa alla luce del contenuto conformativo della presente sentenza". 
Pertanto - rilevava il Consiglio di Stato - il CSM non poteva che procedere a una nuova 
valutazione dei magistrati aspiranti all'incarico giudiziario sicch� la nuova impugnata Delib. 
non poteva considerarsi di per s� adottata in diretta violazione del giudicato, n� questo poteva 
ritenersi eluso. Ha inoltre precisato il Consiglio di Stato che l'eventuale asserita inosservanza 
delle prescrizioni della sentenza richiamata, piuttosto che integrare violazione o elusione del 
giudicato, avrebbe dovuto essere lamentata dal ricorrente con ordinaria impugnazione promuovendo 
un nuovo giudizio di legittimit�. 
9. Ed in effetti la stessa nuova Delib. C.S.M. 18 aprile 2012 era stata d'altra parte anche 
impugnata dal dottor C. con ricorso ordinario per vizi di legittimit� innanzi al T.A.R. Lazio. 
Quest'ultimo, pronunciandosi nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 3651 del 2013 
respingeva l'impugnazione, osservando che doveva essere considerata la particolare "vicinanza" 
alla giurisdizione dell'attivit� svolta presso l'Avvocatura di Stato (nel caso del dott. V. 
non solo davanti alle giurisdizioni amministrative di primo e di secondo grado, pia anche davanti 
alla Corte costituzionale, specificamente nel campo delle impugnazioni principali e dei 
conflitti Stato-Regioni) che, se non del tutto assimilabile a quella giurisdizionale (come precisato 
dal Consiglio di Stato), era equiparata a quella svolta in una "magistratura speciale", 
tanto da essere stata riconosciuta ai fini della riammissione nell'ordine giudiziario (Delib. 
CSM 4 febbraio 1986)". 
In definitiva - ha osservato il TAR - il C.S.M. con la nuova Delib. aveva ritenuto il curriculum 
del dott. V. essere maggiormente idoneo, rispetto a quello del dott. C., riguardo alle 
specifiche esigenze del posto da ricoprire con riferimento ai parametri delle attitudini e del 
merito, sulla base di una approfondita disamina e di una attenta comparazione del complesso 
profilo di ciascun candidato, opportunamente motivando la scelta cos� effettuata nell'esercizio 
della propria discrezionalit� valutativa. 
10. Avverso questa pronuncia il dott. C. ha proposto appello al Consiglio di Stato lamentando, 
in particolare, che la Delib. impugnata e la sentenza del giudice di primo grado avevano 
errato nel ritenere comparativamente pi� rilevante l'attivit� del dott. V. nell'esercizio della giurisdizione, 
essendo del tutto evidente invece la violazione dei criteri riguardanti il conferimento 
dell'incarico in questione potendo quest'ultimo vantare una esperienza di durata 
largamente inferiore a cui si contrapponeva un pi� lungo periodo di ininterrotta permanenza 
in magistratura, quale quello che egli poteva vantare.
192 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
11. Il Consiglio di Stato, Quarta Sezione, con sentenza n. 3501 del 10 luglio 2014 ha accolto 
l'appello e per l'effetto ha annullato la Delib. impugnata "salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione". 
In particolare il Consiglio di Stato ha respinto l'argomento introdotto dall'Avvocatura dello 
Stato, che, richiamando la pronuncia di queste Sezioni Unite 9 novembre 2011 n. 23302, aveva 
sostenuto che, essendo nel frattempo la parte appellante (come anche la parte appellata) cessata 
dal servizio per collocamento in quiescenza, non residuava, anche il caso di esito positivo del 
gravame, alcun interesse del ricorrente ad ottenere una nuova Delib. del CSM, a s� favorevole, 
di conferimento "ora per allora" dell'incarico di Presidente aggiunto della Suprema Corte di 
Cassazione. 
Secondo il Consiglio di Stato, considerata la natura sostanziale dell'interesse legittimo fatto 
valere dall'originario ricorrente e stante l'esigenza che comunque ci fosse una risposta di giustizia 
alle censure da quest'ultimo mosse alla Delib. CSM, non poteva ritenersi preclusa una 
nuova pronuncia di annullamento dal sopravvenuto collocamento in quiescenza dei magistrati 
che avevano concorso per il posto. 
Entrando poi nel merito delle censure mosse dal ricorrente avverso la sentenza impugnata 
e la Delib. CSM, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il rilievo con cui il ricorrente aveva 
dedotto che l'esperienza "fuori dalla giurisdizione" del dott. V. come avvocato dello Stato non 
era equiparabile a quella svolta in una "magistratura speciale". Secondo il Consiglio di Stato 
� da escludere che l'Avvocatura dello Stato possa rientrare nella nozione di "magistrature speciali" 
di cui al R.D. n. 12 del 1941, art. 211, comma 2, sottratte alla operativit� del divieto di 
riammissione nell'ordine giudiziario prescritto dal comma 1. L'equiparazione degli avvocati 
dello Stato al personale delle magistrature - ha ritenuto il Consiglio di Stato - rileva ai soli 
fini economici e retributivi, come previsto dal R.D. n. 1611 del 1933, art. 23 restando esclusa, 
invece, ogni assimilazione di tipo funzionale. 
Ha quindi concluso il Consiglio di Stato che una minore durata di 18 anni nell'esercizio 
dell'attivit� giurisdizionale del dott. V. non poteva essere compensata dalla maggiore durata 
dell'esercizio delle funzioni di legittimit� rispetto a quella del dott. C.. 
12.Avverso questo pronuncia propongono, con il medesimo atto, ricorso per cassazione il 
Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministro della Giustizia. 
Resiste con controricorso il dott. C.G.M.. 
Anche il dott. V.P. ha proposto controricorso e ricorso incidentale adesivo del ricorso principale, 
cui ha resistito il dott. C. con ulteriore controricorso. 
I ricorrenti principale ed incidentale adesivo hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c.. 
MOTIVI DELLA DECISIONE 
1. Il ricorso principale del CSM e del Ministero della giustizia � articolato in due motivi. 
Con il primo motivo i ricorrenti deducono eccesso di potere giurisdizionale lamentando in 
particolare che il Consiglio di Stato non abbia tenuto conto dell'arresto giurisprudenziale delle 
sezioni unite di questa corte (sentenza n. 23302/2011) e si sia pronunciato, accogliendo l'appello, 
bench� non vi fosse pi� spazio per una pronuncia che imponesse al CSM di Delib. nuovamente 
rivalutando "ora per allora" la posizione del dott. C. una volta che quest'ultimo - 
come, del resto, anche il contro interessato dott. V. - era cessato dal servizio, residuando ormai 
solo la possibilit� di una compensazione economica. Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto 
ugualmente di annullare la Delib. CSM 18 aprile 2012, pur facendo espressamente salvi gli 
ulteriori provvedimenti dell'amministrazione, ma mostrando di ritenere in motivazione che
CONTENZIOSO NAZIONALE 193 
la nuova Delib. avrebbe potuto avere il contenuto del conferimento dell'incarico all'appellante 
ora per allora. Secondo i ricorrenti la situazione � analoga a quella oggetto della citata sentenza 
n. 20302/11 di queste sezioni unite. 
Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano ulteriormente l'eccesso di potere giurisdizionale 
sotto altro profilo. Deducono che il Consiglio di Stato, con la valutazione operata circa 
l'assimilazione dell'esperienza di avvocato dello Stato alle funzioni giurisdizionali, ha superato 
i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo ed ha invaso la sfera decisionale 
riservata al solo CSM ai sensi dell'art. 105 Cost.. Il Consiglio di Stato - lamentano i ricorrenti 
- non si � limitato a censurare le modalit� applicative dei criteri usati dal CSM nell'operare il 
raffronto tra le differenti esperienze professionali dei candidati, ma ha esercitato direttamente 
quella discrezionalit� valutativa che appartiene al CSM. Rientrano infatti nei poteri valutativi 
discrezionali spettanti al CSM ai sensi dell'art. 105 Cost. apprezzare il valore da scrivere all'esperienza 
presso l'avvocatura dello Stato, tenendo conto dei profili di affinit� con la funzione 
giurisdizionale al solo fine dell'attribuzione dell'incarico giudiziario. 
2. Il ricorso incidentale adesivo del dott. V. � articolato in tre motivi. 
Con i primi due motivi il ricorrente incidentale aderisce ai primi due motivi del ricorso 
principale sostenendone l'ammissibilit� e la fondatezza. 
Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente incidentale deduce la violazione dell'art. 37 c.p.c. 
e degli artt. 7, 29 e 114 cp.a.. In particolare lamenta che il Consiglio di Stato si sia pronunciato 
due volte sulla stessa impugnata Delib. CSM. Sostiene che la sentenza impugnata, nonostante 
si qualifichi come pronuncia relativa ai profili di illegittimit� della seconda Delib. CSM, � in 
realt� una nuova sentenza di ottemperanza, relativa alla presunta violazione del giudicato di 
cui alla prima sentenza del Consiglio di Stato n. 486 del 2012. Ci� costituisce eccesso di 
potere giurisdizionale sindacabile ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 1. 
3. I giudizi promossi rispettivamente con il ricorso principale con il ricorso incidentale 
vanno riuniti avendo ad oggetto la stessa sentenza impugnata. 
4. Il ricorso principale del CSM (in due motivi) e quello incidentale adesivo (nei suoi primi 
due motivi) si sovrappongono e sollevano simmetricamente due questioni. 
La prima questione riguarda se poteva, o no, il Consiglio di Stato annullare la Delib. CSM, 
adottata quando i magistrati che concorrevano per l'incarico giudiziario di Presidente Aggiunto 
della Corte di cassazione erano ancora in servizio (il dott. V. ancora per pochi mesi; il dott. C. 
per circa un anno), se successivamente, al momento della decisione sull'appello proposto da 
quest'ultimo, entrambi i magistrati erano ormai in quiescenza; questione che ha come riferimento 
giurisprudenziale la pronuncia di questa Corte (Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 
23302) che ha affermato in proposito che non � possibile che il Consiglio di Stato, esercitando 
formalmente la giurisdizione di merito del giudizio di ottemperanza, "ordini" al CSM di attribuire, 
ora per allora, l'incarico giudiziario. Il CSM ricorrente principale ed il ricorrente incidentale 
adesivo sostengono in sostanza, con il primo motivo di ricorso, che da tale principio 
non possa non inferirsi la sua estensione all'ordinaria cognizione di legittimit� del giudice 
amministrativo talch� l'impugnata sentenza del Consiglio di Stato sarebbe incorsa nel medesimo 
vizio di eccesso di potere giurisdizionale per superamento dei limiti esterni della giurisdizione 
cos� come, in altra vicenda giudiziaria, la precedente sentenza del Consiglio di Stato 
annullata da Cass. n. 23302 del 2011 cit.. 
La seconda questione, posta con l'ulteriore motivo del ricorso principale e di quello incidentale 
adesivo, logicamente in via subordinata al rigetto del primo motivo di entrambi, si 
focalizza nel quesito se il Consiglio di Stato, nell'esercizio della giurisdizione di legittimit�,
194 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
abbia travalicato i limiti esterni della giurisdizione impingendo nell'area della discrezionalit� 
del CSM col fatto, in particolare, di aver operato direttamente la comparazione dei magistrati 
aspiranti al posto quanto in particolare alla valutazione del periodo di attivit� svolta, in passato, 
dal dott. V. presso l'Avvocatura di Stato e alla sua equiparabilit�, o no, all'attivit� giudiziaria 
al fine dell'attribuzione del posto. 
Entrambe le questioni poste ruotano quindi attorno alla nozione di eccesso di potere giurisdizionale 
e dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. 
Altres� il terzo motivo del solo ricorso incidentale adesivo pone una ulteriore questione 
che afferisce anch'essa al denunciato eccesso di potere giurisdizionale, ma sotto il profilo che, 
in tale vizio sarebbe incorso il Consiglio di Stato dal momento che, a seguito dell'impugnazione 
della medesima Delib. CSM, si � pronunciato due volte: una volta (con sent. n. 5903 
del 2012) in sede di ottemperanza (rigettando il ricorso) ed una seconda volta (con sent. n. 
3501 del 2014) in sede di appello avverso la sentenza del TAR Lazio (riformando quest'ultima 
ed accogliendo l'impugnazione con conseguente annullamento della Delib. CSM). 
5. Va esaminato innanzi tutto il terzo motivo del ricorso incidentale adesivo che denuncia 
l'eccesso di potere giurisdizionale nella sua forma pi� radicale: il Consiglio di Stato - si sostiene 
- non aveva pi� alcun potere giurisdizionale per averlo gi� esercitato rigettando il ricorso 
in ottemperanza con sentenza n. 5903 del 2012. 
Il motivo � infondato. 
Il Consiglio di Stato non si � pronunciato due volte in riferimento allo stesso ricorso, ma 
una prima volta (sentenza n. 5903 del 2012) ha deciso il ricorso per ottemperanza proposto 
avverso la Delib. CSM ed una seconda volta (sentenza n. 3501 del 2014, oggetto delle impugnazioni, 
principale ed incidentale, in esame) ha deciso il ricorso in appello avverso la sentenza 
del TAR Lazio n. 3651 del 2013 che a sua volta si era pronunciato, in sede di cognizione 
ordinaria di legittimit�, a seguito di separata impugnazione della medesima Delibera. 
Trattandosi di due ricorsi distinti (per l'ottemperanza della prima sentenza del Consiglio di 
Stato e per la riforma della sentenza del TAR Lazio da ultimo menzionata), ancorch� riguardanti 
la medesima Delib. CSM, il Consiglio di Stato non poteva fare altro che pronunciarsi 
due volte: ci� che ha fatto una prima volta in sede di ottemperanza ed una seconda volta in 
sede di giudizio d'appello e quindi di ordinaria cognizione di legittimit�. N� pu� dirsi che il 
decisum della sentenza del Consiglio di Stato attualmente impugnata - che ha accolto l'appello 
e per l'effetto ha annullato l'impugnata Delib. CSM - abbia un contenuto sostanzialmente equiparabile 
a quello che avrebbe potuto avere in sede di giudizio di ottemperanza, essendo comunque 
mancata la conformazione delle determinazioni che il CSM era chiamato ad adottare 
a seguito dell'annullamento dell'impugnata Delib. 18 aprile 2012; ed anzi la sentenza di annullamento 
� stata pronunciata dal Consiglio di Stato con l'espressa salvezza delle ulteriori 
determinazioni del CSM. Il quale quindi, in sede di nuovo esercizio del proprio potere, a seguito 
dell'annullamento dell'atto impugnato, riacquistava la propria discrezionalit� con il solo 
limite dell'impossibilit� di riprodurre i medesimi vizi gi� oggetto della sentenza stessa. 
Aver ritenuto ammissibile la duplice impugnazione nei confronti della stessa Delib. CSM, 
escludendo quindi la consumazione del potere di impugnare, attiene alle regole del giudizio 
amministrativo che rientrano nella piena cognizione del giudice amministrativo: gli eventuali 
errores in procedendo non ridondano in vizio di giurisdizione (ex plurimis Cass., sez. un., 7 
aprile 2014, n. 8056) sicch� non sussiste, sotto questo profilo, il denunciato eccesso di potere 
giurisdizionale. 
6. Il primo motivo del ricorso principale ed il simmetrico primo motivo del ricorso inci-
CONTENZIOSO NAZIONALE 195 
dentale adesivo, che possono essere trattati congiuntamente perch� afferiscono entrambi alla 
nozione di eccesso di potere giurisdizionale ed ai limiti esterni della giurisdizione del giudice 
amministrativo, sono parimenti infondati. 
7. Preliminarmente giova ricordare che la figura dell'eccesso di potere giurisdizionale, 
quale costruzione di matrice giurisprudenziale di una fattispecie generale di difetto di giurisdizione 
del giudice (amministrativo, nella specie) per superamento dei limiti esterni della 
sua giurisdizione, si atteggia diversamente nella giurisdizione di legittimit� del giudice amministrativo 
(per violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) e nella giurisdizione 
di merito del giudizio di ottemperanza. Nel primo caso il giudice amministrativo travalica i 
limiti esterni della giurisdizione quando, apparentemente esercitando l'ordinaria giurisdizione 
di legittimit�, nella sostanza entra nel merito dell'atto amministrativo impugnato ed esercita 
una discrezionalit� che appartiene all'Amministrazione (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012, n. 
2312). Nel secondo caso, in cui la giurisdizione � prevista come di merito (art. 112 c.p.a., 
comma 3) per violazione del giudicato, nonch� per elusione del giudicato - come si desume, 
per quest'ultima ipotesi, dall'art. 112, comma 3 che la contempla come fonte di danno risarcibile 
- si ha eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice amministrativo ritiene che ci 
siano i presupposti dell'ottemperanza anche in casi in cui tali presupposti in realt� non ricorrano 
(nel senso che non sussistono n� violazione n�, soprattutto, elusione del giudicato): cfr. 
Cass., sez. un., 19 gennaio 2012, n. 736. Anche in questo secondo caso il giudice amministrativo 
finisce per esercitare un'attivit� amministrativa discrezionale sotto le vesti di una giurisdizione 
dichiaratamente di merito. 
Nell'ambito, del giudizio di ottemperanza poi - nella cui sede l'art. 114 c.p.a. prevede che 
il giudice amministrativo possa ordinare l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalit�, 
anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione 
dello stesso in luogo dell'amministrazione - una particolare ipotesi di travalicamento 
dei limiti esterni della giurisdizione si ha allorch� il giudice amministrativo conformi l'agire 
della pubblica amministrazione in un contenuto "impossibile" essendo la vicenda ormai 
"chiusa" con il definitivo accertamento dell'illegittimit� del provvedimento annullato in sede 
di cognizione e non sussistendo pi� le condizioni perch� la pubblica amministrazione possa 
provvedere ancora sicch� la tutela dell'interesse legittimo violato, non pi� realizzabile nella 
forma (specifica) dell'ottemperanza, � indirizzata verso quella compensativa e risarcitoria. 
In riferimento a quest'ultima fattispecie, particolare � l'ipotesi di Delib. CSM di assegnazione 
di incarichi giudiziali a magistrati con procedura concorsuale e quindi nell'esercizio 
del potere di autogoverno della magistratura, che per il suo rilievo costituzionale - stante il 
disposto dell'art. 105 Cost. che attribuisce al CSM il potere di disporre le assegnazioni, i trasferimenti 
e le promozioni dei magistrati - ha una marcata connotazione di specialit�, pur se 
non si sottrae alla giurisdizione di ottemperanza del giudice amministrativo (Corte cost. nn. 
419 e 435 del 1995). Con riguardo ad essa pu� ribadirsi il principio espresso dalla citata pronuncia 
di queste Sezioni Unite (Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23302): c'� eccesso di 
potere giurisdizionale se il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza della pronuncia, 
passata in giudicato, di annullamento di una Delib. CSM, e quindi pur esercitando una giurisdizione 
di merito, "ordini" al CSM di attribuire, ora per allora, l'incarico giudiziario a magistrati 
in quiescenza ossia a magistrati che ormai non possono prendere possesso del posto. 
Ossia sono superati i limiti esterni della giurisdizione quando la vicenda della Delib. CSM, 
dichiarata illegittima in sede di cognizione di legittimit�, risulti essere ormai "chiusa" nel 
senso che non � ipotizzabile una nuova Delib. che, per ottemperare al giudicato, la "riapra"
196 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
assegnando l'incarico giudiziario ora per allora perch� i magistrati in concorso sono in quiescenza 
e non c'� pi�, per questa ragione, il posto da assegnare ad essi; talch� la decisione del 
giudice amministrativo che detti criteri per l'esecuzione in sede di ottemperanza indirizzandola 
all'assegnazione dell'incarico giudiziario ora per allora ridonda in eccesso di potere giurisdizionale. 
In particolare nella citata pronuncia queste Sezioni Unite hanno affermato: �Una cosa 
� il giudicato che tocca vicende chiuse, delle quali cio� l'intervento del giudice � destinato a 
segnare la conclusione, altra cosa � la sentenza, che, viceversa, riapre una situazione che il 
provvedimento annullato aveva inteso definire, dischiudendo nuove prospettive per il futuro". 
A questo orientamento espresso hanno gi� dato continuit� Cass., sez. un., 19 gennaio 2012, 
n. 73.6, e Cass., sez. un., 2 febbraio 2015, n. 1823; pronunce queste che, nel riaffermare il 
principio suddetto, hanno per� rigettato, per altro motivo, l'impugnativa ex art. 362 c.p.c., 
comma 1, di sentenze del Consiglio di Stato di annullamento di Delib. CSM in un caso perch� 
si era formato un giudicato interno sulla questione e nell'altro caso perch� il magistrato vittorioso 
nella sede di legittimit� del giudizio amministrativo era solo prossimo al collocamento 
in quiescenza, ma era ancora in servizio, seppur per un breve periodo di tempo, sicch� l'assegnazione 
dell'incarico giudiziario non poteva considerarsi come da farsi "ora per allora", ma 
vi era ancora la possibilit� di assegnare il posto al magistrato vittorioso in sede di legittimit�. 
8. Nella specie - come � pacifico tra le parti e come risulta dalla sentenza impugnata, nonch� 
dalla circostanza che la via dell'ottemperanza � gi� stata percorsa dall'attuale controricorrente 
e si � conclusa con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5903 del 2012 di cui si � detto esaminando 
il terzo motivo - non si � in sede di giudizio di ottemperanza, bens� si versa nell'ordinaria 
sede di legittimit� in grado d'appello e quindi non rileva, direttamente il principio affermato 
con riferimento al giudizio di ottemperanza da Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23302. 
L'oggetto del giudizio innanzi al Consiglio di Stato � stato l'appello avverso l'impugnata sentenza 
del TAR; appello che il Consiglio di Stato ha accolto e, per l'effetto, ha annullato la Delib. 
18 aprile 2012 del CSM "facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione". 
Quindi il Consiglio di Stato non ha affatto conformato le successive possibili determinazioni 
del CSM, pur riconoscendo che permaneva l'interesse dell'appellante, ancorch� collocato in 
quiescenza, ad ottenere comunque l'incarico giudiziario "ora per allora". Ma quest'ultimo riferimento 
argomentativo, pur non corretto perch� contrastante con il principio affermato da Cass., 
sez. un., n. 23302/2011, e qui ribadito, non vale ad determinare una sorta di permutazione dalla 
sede di legittimit� in (impropria) sede di ottemperanza. Del resto l'interesse sotteso all'atto di 
appello rimaneva quello diretto ad ottenere, in sede di legittimit�, una pronuncia del giudice 
amministrativo che accertasse i denunciati vizi dell'impugnata Delib. CSM e l'annullasse. 
Non c'� quindi, nella sentenza del Consiglio di Stato, alcuna conformazione del contenuto 
delle successive possibili determinazioni del CSM, avendo la pronuncia impugnata un contenuto 
dichiaratamente solo di annullamento della Delib. 18 aprile 2012 del CSM con espressa 
salvezza delle ulteriori determinazioni del CSM; ci� che � pienamente coerente con la sede 
di legittimit� del giudizio d'appello. 
9. In realt�, enfatizzando il riferimento all'interesse dell'appellante all'attribuzione dell'incarico 
giudiziario ora per allora, quale rinvenibile nell'impugnata sentenza del Consiglio di 
Stato per coonestare il perdurante interesse dell'appellante, ancorch� in quiescenza, alla decisione 
dell'appello, il primo motivo del ricorso principale e quello simmetrico del ricorso incidentale 
adesivo finiscono per chiedere, in sostanza, un'estensione, per inferenza logica, del 
principio espresso da queste Sezioni Unite nella citata sentenza n. 23302/2011 anche alla sede 
della ordinaria cognizione di legittimit�, rappresentando che, se non � possibile in sede di ot-
CONTENZIOSO NAZIONALE 197 
temperanza che il giudice amministrativo ordini al CSM di assegnare l'incarico giudiziario, 
ora per allora, ad un magistrato in quiescenza, conseguirebbe da ci� che neppure potrebbe il 
giudice amministrativo sindacare, in sede di giurisdizione di legittimit� (anche d'appello), il 
nuovo provvedimento di assegnazione dell'incarico giudiziario, dopo l'annullamento della 
prima Delib. ad opera del giudice amministrativo, ove sia sopraggiunto il collocamento in 
quiescenza dei magistrati in concorso perch� anche in questa evenienza la vicenda sarebbe 
ormai "chiusa". 
A questa tesi non pu� accedersi dovendo all'opposto - come correttamente ha ritenuto il 
Consiglio di Stato nell'impugnata sentenza - escludersi che una tale inferenza possa trarsi dall'arresto 
espresso da Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23302, cit., essenzialmente perch� 
ipotizzare una sorta di stallo nel giudizio amministrativo di legittimit�, che cristallizzi la situazione 
nel momento in cui si verifichi l'impossibilit� di attribuzione dell'incarico giudiziario 
per essere ormai in quiescenza i magistrati in competizione, contrasterebbe con il diritto alla 
tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e con il canone del buon andamento dell'amministrazione 
della giustizia (art. 97 Cost.). 
10. Deve infatti considerarsi che, se il giudizio amministrativo nella ordinaria sede di legittimit� 
dovesse avere una di battuta di arresto nel momento in cui i magistrati che concorrono 
per l'assegnazione dell'incarico giudiziario siano collocati in quiescenza, le censure mosse dal 
magistrato ricorrente, che deduca l'illegittimit� della Delib. CSM, rimarrebbero senza una risposta 
di giustizia e si consoliderebbe una situazione di fatto in ragione di un dato contingente 
ed eventuale, quale appunto � il collocamento in quiescenza, senza alcuna verifica della legittimit� 
del provvedimento. N� potrebbe parlarsi di cessazione della materia del contendere perch� 
l'oggetto del giudizio amministrativo - i.e. legittimit�, o no, della Delib. CSM - rimane tal quale. 
Inoltre dall'ipotizzato venir meno dell'oggetto del giudizio amministrativo in sede di legittimit� 
discenderebbe necessariamente anche che, se il collocamento in quiescenza intervenisse 
dopo una pronuncia di annullamento della Delib. CSM ad opera del giudice amministrativo 
che si fosse pronunciato quando i magistrati aspiranti all'incarico giudiziario erano ancora in 
servizio, la situazione di stallo si verificherebbe a valle di tale pronuncia. Sarebbe allora il 
CSM a non poter pi� provvedere sicch� si consoliderebbe, invece, la perdita del posto da parte 
del magistrato assegnatario dello stesso in ragione della Delib. annullata e non sarebbe possibile 
per il CSM l'assegnazione dell'incarico giudiziario al magistrato vittorioso nel giudizio 
amministrativo perch� ormai collocato in quiescenza. 
In entrambe le ipotesi si cristallizzerebbe una situazione di fatto: nel primo caso a vantaggio 
del magistrato assegnatario dell'incarico giudiziario con la Delib. la cui legittimit� sia stata 
contestata dal magistrato concorrente; nel secondo caso in danno del primo e neppure, in sostanza, 
a favore del magistrato che abbia ottenuto l'annullamento della Delib. con la pronuncia 
del giudice amministrativo in sede di legittimit�, che - come nella specie - abbia fatto "salvi 
gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione". In quest'ultima ipotesi, in particolare, vi 
sarebbe una parte soccombente, che perde il posto a seguito dell'annullamento della Delib. 
CSM ad opera del giudice amministrativo, ed una parte formalmente vittoriosa nel giudizio 
amministrativo, ma nella sostanza non soddisfatta nella sua pretesa perch� non ottiene l'incarico 
giudiziario, ora per allora, n� consegue il riconoscimento (pur anche non del diritto al 
posto, che non esiste pi�, ma quanto meno) del fondamento della sua pretesa (interesse legittimo 
nel suo aspetto sostanziale) a che il CSM si determini nuovamente senza incorrere in 
vizi di violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere. Insomma la situazione si cristallizzerebbe 
nel momento contingente in cui una parte � soccombente, perch� perde il posto,
198 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
ed un'altra parte non � davvero vittoriosa, perch� non ottiene l'incarico giudiziario: il giudicato 
amministrativo finirebbe per avere una valenza solo destruens; ipotetica situazione che si porrebbe 
in contrasto con la garanzia della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e con il canone 
del buon andamento dell'amministrazione della giustizia (art. 97 Cost.). 
Nell'una e nell'altra evenienza sarebbe sacrificato l'interesse delle parti, che � null'altro che 
proiezione processuale dell'interesse legittimo del magistrato a ricoprire il posto e che � presidiato 
dalla garanzia costituzionale alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), nonch� quello 
dello stesso CSM a un definitivo assetto del suo legittimo agire nell'esercizio del potere di 
autogoverno della magistratura (art. 97 Cost.). 
Non � quindi possibile - perch� contrasterebbe con la garanzia della tutela giurisdizionale 
( art. 24 Cost.) e con il buon andamento dell'amministrazione della giustizia ( art. 97 Cost.) - 
che la situazione si cristallizzi a vantaggio di questa o quella parte che, nel momento in cui si 
verifichi la sopravvenuta situazione di impossibilit� di attribuzione dell'incarico giudiziario, 
si trovi - in quella contingenza - in una situazione pi� favorevole, destinata a consolidarsi per 
un ipotetico venir meno dell'oggetto del giudizio (nella prima ipotesi) o della materia su cui 
provvedere (nella seconda ipotesi). 
11. In realt� il fatto che il CSM non possa attribuire l'incarico giudiziario ora per allora ad 
un magistrato in quiescenza - secondo il principio affermato da Cass., sez. un., n. 23302/2011, 
qui ribadito - non esclude che l'organo di autogoverno debba nuovamente provvedere tenendo 
conto del giudicato amministrativo. Per�, proprio perch� non pu� pi� attribuire l'incarico giudiziario 
ora per allora, ad un magistrato in quiescenza, la Delib. CSM ha un ambito pi� limitato 
di possibili contenuti. I quali possono essere quello di una sorta di conferma della precedente 
Delib. annullata dal giudice amministrativo mediante rinnovazione dell'atto se il CSM ritiene 
che con una diversa o pi� puntuale motivazione, o rinvenendo altre ragioni fondanti, possa confermarsi 
l'assegnazione del posto in capo a chi era stato nominato in precedenza e che di fatto 
ha esercitato le funzioni; oppure quello di non luogo a provvedere per mera acquiescenza al 
giudicato amministrativo tout court se invece, ferma restando l'illegittimit� della precedente 
Delib., il CSM non ravvisi pi� ragioni, n� rinvenga fondamento, a giustificazione di una nuova 
assegnazione dell'incarico giudiziario al magistrato originariamente assegnatario dello stesso, 
anche in valutazione comparativa con l'altro candidalo vittorioso nel precedente giudizio amministrativo. 
Nel primo caso il provvedimento ha, per cos� dire, un contenuto sostanzialmente 
confermativo della precedente Delib. annullata dal giudice amministrativo, in disparte sempre 
la possibilit� di ulteriore impugnativa innanzi al giudice amministrativo; nel secondo caso il 
magistrato vittorioso,in sede di giudizio amministrativo avr� diritto al risarcimento del danno 
da perdita (non del posto cui aspirava, ma) della chance che aveva di ricoprire quel posto allorch� 
il CSM ha operato la valutazione comparativa sfociata nella annullata precedente Delibera. 
� vero che cos� non si esclude che la vicenda possa avere un ulteriore seguito in sede di 
nuova impugnativa (dall'una o dall'altra parte), innanzi al giudice amministrativo, anche della 
nuova Delib. CSM. Ma alla fine rimane la possibilit� del giudizio di ottemperanza (non per 
l'attribuzione dell'incarico giudiziario ora per allora, possibilit� negata da Cass., sez. un., 9 
novembre 2011, n. 23302, ma) per adottare - nel rispetto ora delle particolari limitazioni apportate 
al potere del giudice dell'ottemperanza, proprio in tema di incarichi giudiziari direttivi 
e semidirettivi conferiti dal CSM, dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 2, comma 4, conv. dalla 
L. 11 agosto 2014, n. 114, - il provvedimento di "conferma" oppure di non luogo a provvedere; 
il quale ultimo schiude la strada al risarcimento del danno per perdita di chance in ragione 
della mancata attribuzione dell'incarico giudiziario.
CONTENZIOSO NAZIONALE 199 
12. Da questi rilievi consegue che il principio affermato da Cass., sez. un., 9 novembre 
2011, n. 23302, e qui ribadito, non riguarda l'ordinario giudizio di legittimit�, ma solo quello 
di ottemperanza e limitatamente all'ottemperanza consistente nell'assegnazione dell'incarico 
giudiziario ora per allora ad un magistrato in concorso che sia ormai in quiescenza. Si ha invece 
che la circostanza del sopravvenuto collocamento in quiescenza dei magistrati in competizione 
nella procedura concorsuale non esime il giudice amministrativo, investito della 
legittimit� della Delib. CSM impugnata da uno dei magistrati concorrenti, dal pronunciarsi 
nel merito delle censure (per violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza) anche se 
tale circostanza sopravvenuta non consentir�, in caso di accoglimento dell'impugnativa, un'ottemperanza 
in forma specifica con l'assegnazione, ora per allora, dell'incarico giudiziario. 
Consegue che, correttamente il Consiglio di Stato ha preliminarmente disatteso le argomentazioni 
- svolte dall'Avvocatura di Stato ed ora riprese nel primo motivo dell'odierno ricorso, 
principale - dirette, nella sostanza, ad estendere il suddetto principio di diritto, enunciato 
per la fase dell'ottemperanza, per renderlo applicabile anche alla fase della ordinaria cognizione 
legittimit�, ed � quindi passato ad esaminare il merito dell'appello proposto dal dott. C.. 
Il primo motivo del ricorso principale va pertanto rigettato unitamente al primo motivo del 
ricorso, incidentale adesivo. 
13. Fondato invece � il secondo motivo di ricorso del ricorso principale ed il simmetrico 
secondo motivo del ricorso incidentale adesivo. 
14. Come si � gi� ricordato, � stato pi� volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte 
(ex plurimis Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23302) che in generale le decisioni del giudice 
amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sono sindacabili 
per motivi inerenti alla giurisdizione, laddove detto giudice, eccedendo i limiti del 
riscontro di legittimit� del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservato 
alla P.A., compia una diretta e concreta valutazione della opportunit� e convenienza 
dell'atto. In tale evenienza il superamento dei limiti esterni della giurisdizione � censurabile 
con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1. Invece non 
sono ricorribili per cassazione le sentenze del Consiglio di Stato per motivi afferenti al superamento 
dei limiti interni della giurisdizione e cio� alle modalit� mediante le quali viene garantita 
la tutela giurisdizionale. Quindi, allorch� l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti 
del riscontro di legittimit� del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta 
e concreta valutazione dell'opportunit� e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione 
finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volont� dell'organo giudicante 
che si sostituisce a quella dell'amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito, 
sono superati i limiti esterni della giurisdizione (Cass., sez. un., 19 maggio 2015, n. 10182). 
In particolare - ha affermato Cass., sez. un., 8 marzo 2012, n. 3622 - per esercitare la propria 
giurisdizione di legittimit�, e quindi valutare gli eventuali sintomi dell'eccesso di potere dai 
quali un atto amministrativo impugnato potrebbe essere affetto, il giudice amministrativo non 
pu� esimersi dal prendere in considerazione la congruit� e la logicit� del modo in cui la medesima 
amministrazione ha motivato l'adozione di quell'atto. In tal caso l'individuazione dell'eccesso 
di potere giurisdizionale corre lungo la linea di discrimine tra l'operazione 
intellettuale consistente nel vagliare l'intrinseca tenuta logica della motivazione dell'atto amministrativo 
impugnato e quella che si sostanzia invece nello scegliere tra diverse possibili 
opzioni valutative, pi� o meno opinabili, inerenti al merito dell'attivit� amministrativa di cui 
si discute: "altro � l'illogicit� di una valutazione, altro � la non condivisione di essa". 
Altres� quando, il legislatore ha riconosciuto alla pubblica amministrazione un margine di
200 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
apprezzamento particolarmente ampio - e tale � la discrezionalit� del CSM, quale organo di 
rilievo costituzionale, segnatamente nell'assegnazione di incarichi direttivi e semidirettivi, 
come ora indirettamente emerge anche dalla disciplina differenziata dettata dal cit. D.L. n. 
114 del 2014, art. 2, comma 4, in tema di giudizio di ottemperanza - a maggior ragione il sindacato 
che il giudice amministrativo � chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento 
deve essere mantenuto sul piano del sindacato parametrico (e quindi esterno) della 
valutazione degli elementi di fatto compiuta dalla p.a. e, non pu� pervenire ad evidenziare 
una diretta "non condivisibilit�" della valutazione stessa. L'adozione del criterio della "non 
condivisione" - come nel caso, in altra materia, esaminato da Cass., sez. un., 17 febbraio 2012, 
n. 2312 - si traduce non in un errore di giudizio, ma in uno sconfinamento nell'area della discrezionalit� 
amministrativa, ossia in un superamento dei limiti esterni della giurisdizione che 
ha condotto, in quel caso, alla cassazione dell'impugnata sentenza del Consiglio di Stato". Il 
quale peraltro, nel seguito della stessa vicenda processuale, ha riconosciuto, come dato di diritto 
vivente, la dottrina dei limiti esterni della giurisdizione ribadendo - in sintonia con la 
citata giurisprudenza di queste Sezioni Unite - che lo sconfinamento da tali limiti si realizza 
non solo in presenza della violazione dei criteri di riparto della giurisdizione, con conseguente 
invasione della sfera spettante ad altra giurisdizione, o in caso di rifiuto di esercizio del potere 
giurisdizionale sul presupposto erroneo che la materia non possa essere oggetto di funzione 
giurisdizionale, ma anche sotto forma di eccesso di potere giurisdizionale, attuato mediante 
l'invasione di spazi riservati al potere amministrativo o finanche legislativo (Cons. Stato, sez. 
6, 14 agosto 2013, n. 4174). 
Tale criterio distintivo, nel caso della ordinaria giurisdizione di legittimit� del giudice amministrativo, 
viene in rilievo soprattutto allorch� l'atto della p.a. sia impugnato deducendo un 
vizio di eccesso di potere, che � quello in riferimento al quale � meno agevole tracciare il 
limite esterno della giurisdizione al di l� del quale c'� lo sconfinamento nell'esercizio di attivit� 
amministrativa. Giovano a tal fine le figure sintomatiche dell'eccesso di potere nella forma 
della motivazione insufficiente, dell'errore di fatto, dell'ingiustizia grave e manifesta, della 
contraddittoriet� interna ed esterna, della violazione di circolari, di norme interne o della prassi 
amministrativa, nonch�, pi� radicalmente, dello sviamento di potere, che ricorre quando la 
pubblica amministrazione persegue un interesse diverso da quello predefinito dalla legge. 
Invece nella giurisdizione di ottemperanza il potere giurisdizionale del giudice amministrativo 
si estende anche al merito con possibilit� di conformare l'agire della pubblica amministrazione 
in ottemperanza, appunto, del giudicato amministrativo, con il diverso limite della non prescrivibilit� 
di un contenuto "impossibile" (o "non pi� possibile") di tale attivit� provvedimentale, 
nei termini in cui si � detto sopra. Pertanto risulta decisivo stabilire se quel che viene in questione 
� il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza � stato esercitato dal giudice amministrativo, 
attenendo ci� ai limiti interni della giurisdizione, oppure il fatto stesso che un tal potere, 
con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice non spettava (Cass., sez. un., 31 
marzo 2015, n. 6494; sez. un., 26 aprile 2013, n. 10060; sez. un., 3 febbraio 2014, n. 2289). 
In ogni caso il riconosciuto sindacato di queste Sezioni Unite sulle pronunce del Consiglio 
di Stato per superamento dei limiti esterni della giurisdizione ha di per s� una connotazione 
di eccezionalit� - si parla talora di "casi estremi" (Cass., sez. un., 4 febbraio 2014, n. 2403) - 
e, anche se si � assistito ad un incremento di ricorsi ex art. 362 c.p.c., comma 1, avverso pronunce 
del Consiglio di Stato per il dedotto eccesso di potere giurisdizionale, sono di gran 
lunga pi� numerose le pronunce di queste Sezioni Unite che hanno escluso tale travalicamento, 
dichiarando inammissibile o rigettando il ricorso, rispetto a quelle che invece hanno ritenuto
CONTENZIOSO NAZIONALE 201 
superati i limiti esterni della giurisdizione (da ultimo Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242). 
Questi principi valgono anche quando impugnata sia una Delib. del Consiglio Superiore 
della Magistratura. Ha precisato Cass., sez. un., 8 marzo 2012, n. 3622, che per non eccedere 
dai limiti della propria giurisdizione il giudice amministrativo se, chiamato a vagliare la legittimit� 
di una Delib. con cui il CSM ha conferito un incarico direttivo, deve astenersi dal 
censurare i criteri di valutazione adottati dall'amministrazione e la scelta degli elementi ai 
quali la stessa amministrazione ha inteso dare peso, ma pu� annullare tale Delib. per vizio di 
eccesso di potere, desunto dall'insufficienza o dalla contraddittoriet� logica della motivazione 
in base alla quale il CSM ha dato conto del modo in cui, nel caso concreto, gli stessi criteri da 
esso enunciati sono stati applicati per soppesare la posizione di contrapposti candidati. 
15. Ci� posto, facendo applicazione di questi principi nel caso di specie, deve considerarsi 
che dopo la prima pronuncia del Consiglio di Stato di annullamento della Delib. 22 luglio 
2010 del CSM, quest'ultimo era chiamato a rifare la comparazione dei magistrati in competizione 
considerando in particolare - quanto alla deduzione, fatta dal dott. C., della minore 
durata complessiva dell'attivit� giudiziaria in senso stretto del dott. V. rispetto a quella che 
egli stesso poteva vantare - non gi� un'equiparazione per legge (che non veniva in gioco), ma 
una "vicinanza", come esperienza professionale, al fine di valutare la maggiore o minore attitudine 
all'incarico giudiziario, atteso anche che - come gi� rilevato - la discrezionalit� del 
CSM che per gli incarichi giudiziari in magistratura, soprattutto apicali, � particolarmente 
ampia. La seconda Delib. 18 aprile 2012 reca questa nuova valutazione comparativa; Delib. 
che, in riforma della sentenza del TAR Lazio, � stata annullata dal Consiglio di Stato con la 
sentenza attualmente oggetto del ricorso principale e di quello incidentale adesivo. 
Il percorso argomentativo del Consiglio di Stato muove dal raggiunto convincimento della 
non assimilabilit� dell'attivit� di avvocato di Stato a quella di magistrato; valutazione questa 
che appartiene al sindacato di legittimit� per violazione di legge. Il Consiglio di Stato, operando 
tale sindacato di legittimit� ha escluso che per legge ci sia equiparazione dell'attivit� di 
avvocato di Stato a quella di magistrato ordinario; ossia il Consiglio di Stato ha null'altro che 
interpretato il disposto dell'art. 211 ord. giud. (R.D. n. 12 del 1941), anche confrontandolo 
con l'art. 23 ord. Avv. Stato (R.D. n. 1611 del 1933). La prima disposizione, nella formulazione 
introdotta dalla L. 2 aprile 1979, n. 97, art. 7 prevede che la prescrizione secondo cui il magistrato 
che ha cessato di far parte dell'ordine giudiziario in seguito a sua domanda non pu� 
essere riammesso in magistratura non si applica a chi, gi� appartenente all'ordine giudiziario, 
sia transitato nelle magistrature speciali ed in esse abbia prestato ininterrottamente servizio. 
La seconda disposizione prevede che gli avvocati dello Stato sono equiparati ai magistrati 
dell'ordine giudiziario in conformit� della tabella B annessa al medesimo T.U. sull'ordinamento 
dell'avvocatura dello Stato. 
Ma ci� � null'altro che una mera premessa argomentativa perch� in realt� il CSM non era 
chiamato a fare applicazione (e prima ancora ad interpretare) l'art. 211 cit. per la semplice, 
ma decisiva, ragione che tale disposizione l'organo di autogoverno aveva gi� applicato anni 
prima al dott. V. che aveva chiesto la riammissione nel ruolo della magistratura. In quella sede 
e a quel tempo (nel 1986) si pose il problema dell'interpretazione dell'art. 211, ossia se l'appartenenza 
all'Avvocatura di Stato potesse, o no, equipararsi all'appartenenza alle magistratura 
speciali al fine della riammissione nel ruolo della magistratura. Il CSM, accedendo all'interpretazione 
che tale equiparazione a quel fine predicava, deliber� (il 4 febbraio 1986) la riammissione 
in ruolo del dott. V. il quale conseguentemente, in ragione in particolare del cit. art. 
211, comma 3 (che prevede il collocamento del magistrato riammesso nel ruolo della magi-
202 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
stratura nel posto di ruolo risultante dalla ricongiunzione dei servizi prestati) fu collocato nel 
ruolo della magistratura con un'anzianit� complessiva che cumulava i due periodi di attivit� 
(quello iniziale come magistrato ordinario e quello successivo, senza soluzione di continuit�, 
come avvocato dello Stato). 
Questa vicenda, che non ha dato luogo - per quanto consta - ad alcuna impugnazione da 
parte di eventuali controinteressati - era chiusa da tempo per definitivit� del provvedimento 
di riammissione nel ruolo della magistratura. 
Invece il CSM, nell'esercizio della sua discrezionalit� amministrativa, era chiamato a valutare, 
tra l'altro, l'esperienza di avvocato di Stato del dott. V. al solo fine di apprezzare la 
maggiore, o minore, attitudine all'incarico giudiziario; ci� che � cosa ben diversa dalla assimilabilit� 
delle due funzioni ex art. 211 cit. al fine della menzionata riassunzione in servizio, 
esclusa dal Consiglio di Stato con la sentenza impugnata. Valutazione questa che non mette 
in gioco la corretta interpretazione dell'art. 211, che ben pu� essere quella ritenuta dalla sentenza 
impugnata; n� certo sarebbe tale pronuncia sindacabile sotto questo profilo non essendo 
ammissibile ex art. 111 Cost., comma 8, il sindacato di legittimit� sulle pronunce del Consiglio 
di Stato. 
In realt� ci� che la vicenda in esame richiedeva al CSM, in disparte altri elementi valutativi, 
era la comparazione tra un'esperienza professionale tutta nella magistratura ordinaria (quella 
del dott. C.) ed un'esperienza professionale complessiva risultante da quella nella magistratura 
ordinaria sommata a quella nell'avvocatura dello Stato, senza soluzione di continuit� (quella 
del dott. V.). Comparazione che costituisce una tipica valutazione di merito, calibrata anche 
sulle caratteristiche ed esigenze del posto a concorso ed arricchita poi, nella specie, dall'ulteriore 
comparazione quanto alla specifica esperienza professionale nell'attivit� di magistrato 
di legittimit�, che era di maggiore durata per il dott. V. rispetto al dott. C.. 
Questa valutazione di merito rientrava e rientra nella discrezionalit� del CSM, censurabile 
in sede di ordinaria cognizione di legittimit� del giudice amministrativo per eccesso di potere 
secondo i parametri delle figura sintomatiche elaborate dalla giurisprudenza. Non pu� invece 
il giudice amministrativo senza violare i limiti esterni della giurisdizione, rifare tale valutazione 
discrezionale per pervenire ad un risultato diverso da quello recato dal provvedimento 
impugnato e quindi annullarlo. 
Questo controllo ab externo del provvedimento del CSM � stato fatto dal TAR Lazio (con 
la cit. sentenza n. 3651 del 2013) che, nella specie, ha escluso l'eccesso di potere in una delle 
sue figure sintomatiche arrivando a concludere che "deve ritenersi esente da ogni profilo di 
illogicit� la prevalenza attribuita al controinteressato in ragione dei molteplici elementi puntualmente 
evidenziati dall'organo di autogoverno". 
Invece il Consiglio di Stato dopo aver svolto una ampia ed argomentata premessa in diritto 
sulla corretta interpretazione dell'art. 211 ord. giur. e art. 23 ord. Avv. Stato che ha condotto 
ad affermare che non c'� alcuna equiparazione tra attivit� di magistrato ordinario ed attivit� 
di avvocato dello Stato, si � poi posto su un piano diverso non esaminando affatto la correttezza, 
o no, della sentenza del TAR Lazio, la cui impugnazione era oggetto del suo sindacato 
di appello, attivato con l'impugnazione dell'odierno controricorrente; n� ha valutato la legittimit� 
della Delib. CSM in relazione alle figure sintomatiche dell'eccesso di potere. Insomma 
nella parte motivazionale della impugnata sentenza del Consiglio di Stato non si esamina la 
motivazione della appellata sentenza del TAR Lazio, n� si argomenta su eventuali elementi 
sintomatici dell'eccesso di potere nella Delib. CSM. All'opposto il Consiglio di Stato ha rifatto 
direttamente la valutazione comparativa con un giudizio tipicamente di merito - e non gi� pa-
CONTENZIOSO NAZIONALE 203 
rametrico e di raffronto (con le figura sintomatiche dell'eccesso di potere) - pervenendo, peraltro 
rapidamente e con una formulazione testuale secca, all'affermazione che i due anni in 
pi� che il dott. V. poteva vantare nelle funzioni di legittimit� nei confronti del dott. C. (dal 
marzo 1990 rispetto al settembre 1992) non potevano "ragionevolmente" compensare un deficit 
di 18 anni di attivit� complessiva come magistrato. Ma la "ragionevolezza" di questa 
comparazione, peraltro isolata da ogni riferimento al pi� ampio contesto motivazionale sia 
della sentenza di primo grado, oggetto del giudizio di appello, sia della stessa Delib. del CSM 
impugnata in primo grado, non pu� ritenersi figura sintomatica dell'eccesso di potere, bens� 
appartiene all'esercizio della discrezionalit� amministrativa e quindi esorbita dal sindacato di 
legittimit� del giudice amministrativo, quale quello condotto sul parametro dell'eccesso di 
potere. Insomma il Consiglio di Stato non afferma che sussiste eccesso di potere perch� il 
CSM non ha giustificato adeguatamente e con coerenza la propria Delib. sui punti indicati 
dalla precedente sentenza n. 486 del 2012 dello stesso Consiglio di Stato, sopra cit., ma ha 
operato egli stesso tale valutazione (ri)facendo anche il bilanciamento ponderato della maggiore 
attivit� giurisdizionale complessiva del dott. C. rispetto a quella del dott. V. versus la 
maggiore attivit� giurisdizionale di legittimit� del dott. V. rispetto a quella del dott. C.. 
16. In conclusione il Consiglio di Stato, pur svolgendo una premessa riconducibile all'ordinario 
sindacato di legittimit� avendo ritenuto che sia da escludere in generale un'equiparazione 
ex lege (ossia ex art. 211 cit.) del servizio presso l'Avvocatura dello Stato al servizio nella magistratura 
ordinaria al fine della riassunzione in servizio, ha per� poi fatto una diretta valutazione 
di merito - e non gi� un sindacato sulla valutazione di merito del CSM a mezzo del canone parametrico 
dell'eccesso di potere - ritenendo che, secondo un apprezzamento di ragionevolezza, 
i due anni in pi� che il dott. V. poteva vantare nelle funzioni di legittimit� nei confronti del 
dott. C. (dal marzo 1990 rispetto al settembre 1992) non potevano compensare un deficit di 18 
anni di attivit� complessiva come magistrato. Cos� facendo, il Consiglio di Stato si � sovrapposto 
all'esercizio della discrezionalit� del CSM, peraltro espressione di alta amministrazione 
di rilievo costituzionale ( art. 105 Cost.) e quindi particolarmente ampia, invece di svolgere un 
sindacato di legittimit� di secondo grado (nella sede del giudizio d'appello), anche a mezzo del 
canone parametrico dell'eccesso di potere quale vizio della Delib. stessa. 
In tal modo - e per le ragioni suddette - deve ritenersi che siano stati travalicati i limiti 
esterni della giurisdizione sicch� l'impugnata sentenza va cassata con rinvio al Consiglio di 
Stato, in diversa composizione, perch� decida nuovamente avverso la menzionata sentenza 
del TAR Lazio n. 3651 del 2013. 
17. La cassazione della sentenza impugnata va pronunciata con rinvio al Consiglio di Stato 
come gi� affermato da questa Corte in quelle (pur rare, come si � notato) ipotesi in cui si � ritenuto 
che il Consiglio di Stato, decidendo in sede di legittimit�, abbia ecceduto dai limiti 
esterni del potere giurisdizionale; cfr. Cass., sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312, che - richiamando 
la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 e D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 11 che disciplinano 
la translatio iudicii tra giudice amministrativo e giudice ordinario - ha ritenuto che la 
cassazione della pronuncia del Consiglio di Stato dovesse essere disposta con rinvio ex art. 
383 c.p.c., essendo quella senza rinvio ex art. 382 c.p.c. limitata solo all'ipotesi in cui qualsiasi 
altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda. Conf. da ultimo anche Cass., sez. un., 
6 febbraio 2015, n. 2242. 
Diversa � invece l'ipotesi della cassazione senza rinvio pronunciata da Cass., sez. un., 9 
novembre 2011, n. 23302, pi� volte cit.) perch� - come gi� rilevato - questa pronuncia ha riguardato 
una sentenza del Consiglio di Stato resa in sede di ottemperanza, talch�, una volta
204 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
ritenuto che l'ottemperanza richiesta dal ricorrente (i.e. l'assegnazione dell'incarico giudiziario 
ora per allora) non fosse pi� possibile per il suo collocamento in quiescenza, non c'era altro 
che il Consiglio di Stato potesse decidere in sede di rinvio. 
18. In conclusione, possono affermarsi, ex art. 384 c.p.c., comma 1, i seguenti principi di 
diritto: 
�Non sussiste eccesso di potere giurisdizionale ove - in caso di duplice impugnativa dello 
stesso atto amministrativo sia con ricorso per ottemperanza sia con ordinario ricorso in sede 
di legittimit� - il Consiglio di Stato, dopo essersi pronunciato, rigettandolo, sul ricorso per ottemperanza, 
si pronunci nuovamente in sede di appello avverso la sentenza di primo grado 
del TAR che abbia deciso il ricorso ordinario�. 
�In caso di concorso bandito dal Consiglio Superiore della magistratura per l'attribuzione 
di un incarico giudiziario non travalica i limiti esterni della giurisdizione il Consiglio di Stato 
che, nell'esercizio dell'ordinaria cognizione di legittimit� in grado d'appello avverso una sentenza 
del TAR, si pronunci sull'appello, e quindi anche sulla legittimit� della Delib. CSM, 
quando il magistrato ricorrente non sia pi� nel ruolo della magistratura per sopravvenuto collocamento 
in quiescenza ancorch� tale ultima circostanza non consenta successivamente, 
senza che risultino superati i limiti esterni della giurisdizione, al giudice amministrativo, adito 
in sede di ottemperanza, di ordinare al CSM di assegnare il posto ora per allora al magistrato 
vittorioso nel giudizio amministrativo�. 
�In caso di concorso bandito dal Consiglio Superiore della magistratura per l'attribuzione 
di un incarico giudiziario travalica i limiti esterni della giurisdizione il Consiglio di Stato che, 
adito in grado d'appello avverso una pronuncia di primo grado avente ad oggetto la legittimit�, 
o no, della Delib. CSM e quindi nell'esercizio dell'ordinaria cognizione di legittimit�, operi 
direttamente una valutazione di merito del contenuto della Delib. stessa e ne apprezzi la ragionevolezza, 
cos� sovrapponendosi all'esercizio della discrezionalit� del CSM, espressione 
del potere, garantito dall'art. 105 Cost., di autogoverno della magistratura, invece di svolgere 
un sindacato di legittimit� di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell'eccesso 
di potere quale possibile vizio della Delib. stessa�. 
19. Sussistono giustificati motivi, tra cui la novit� delle questioni esaminate, per compensare 
tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione. 
PER QUESTI MOTIVI 
riunisce i ricorsi principale ed incidentale adesivo; accoglie il secondo motivo del ricorso 
principale ed il secondo motivo del ricorso incidentale, rigettati gli altri motivi; cassa la sentenza 
impugnata e rinvia al Consiglio di Stato in diversa composizione; compensa tra le parti 
le spese di questo giudizio di cassazione. 
Cos� deciso in Roma, il 22 settembre 2015. 
Depositato in Cancelleria il 5 ottobre 2015
CONTENZIOSO NAZIONALE 205 
Il diritto al risarcimento/indennizzo per i medici iscritti 
ad un corso di specializzazione prima del 1 gennaio 1983 
Il discutibile orientamento della Cassazione lavoro 
NOTA A CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAVORO, SENTENZA 22 MAGGIO 2015 N. 10612 
Lucrezia D�Avenia* 
RESPONSABILIT� CIVILE - Amministrazione pubblica - In genere - Risarcimento danni da mancato 
recepimento di direttive comunitarie - Medici specializzandi iscritti a corso di specializzazione 
prima del 1 gennaio 1983 - Spettanza - Fondamento. 
Il diritto al risarcimento del danno da inadempimento della direttiva comunitaria n. 82/76/CEE, 
riassuntiva delle direttive n. 75/362/CEE e n. 76/363/CEE, sorto, conformemente ai principi 
pi� volte affermati dalla Corte di Giustizia (sentenze 25 febbraio 1999 in C-131/97 e 3 ottobre 
2000 in C-371/97), in favore dei soggetti che avevano seguito corsi di specializzazione medica 
negli anni accademici compresi tra il 1983 ed il 1991, spetta anche ai medici specializzandi 
che avevano gi� iniziato il corso di specializzazione prima del 31 dicembre 1982, attesa l'assenza, 
nelle citate direttive, di una limitazione della platea dei beneficiari del diritto alla retribuzione 
ai soli medici iscritti ai corsi di specializzazione a partire dal 1 gennaio 1983, e, 
comunque, dovendosi ritenere una diversa interpretazione in contrasto con il criterio - funzionale 
al ristoro di tutti i danneggiati per il ritardo del legislatore - dell'applicazione cd. retroattiva e 
completa delle misure di attuazione della norma comunitaria. (Rigetta, App. Roma, 22/11/2013). 
(CED CASSAZIONE, 2015) 
Con la sentenza in commento, la Sezione Lavoro della Suprema Corte di 
Cassazione si � discostata da tutte le precedenti pronunce della Sezione Civile 
della stessa Corte, riconoscendo, per la prima volta, il diritto al rimborso ai 
medici che alla data del 31 dicembre 1982 frequentavano un corso di specializzazione, 
indipendentemente dall'anno di iscrizione allo stesso. 
Giova premettere che la problematica in esame trae origine dalla normativa 
introdotta dalla Direttiva del Consiglio del 26 gennaio 1982 n. 82/76/CEE, 
che, aggiungendo l�allegato I alla Direttiva 75/363/CEE, aveva prescritto agli 
Stati membri di corrispondere un'adeguata remunerazione ai medici iscritti ad 
un corso di specializzazione conforme ai canoni dalle stesse individuati. 
La Direttiva imponeva, dunque, agli Stati membri l'obbligo di corrispondere 
un compenso, senza tuttavia individuare, come riconosciuto dalla CGUE 
nelle storiche sentenze Carbonari e Gozza (sentenze 25 febbraio1999 causa 
C-131197 Carbonari / Universit� di Bologna e 3 ottobre 2000 causa C-371/97 
Gozza/ Universit� di Padova), a che titolo dovesse essere corrisposto, n� l'importo 
dello stesso, n�, tantomeno, il soggetto statuale tenuto a versarlo. 
(*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato di Napoli. 
CONTENZIOSO NAZIONALE 207 
Con la conseguenza che il diritto nascente dalla situazione di inadempienza 
non poteva riguardare i medici che a quella data stavano frequentando gi� corsi 
di specializzazione iniziati anteriormente, in quanto ci� si sarebbe risolto in 
una sorta di inammissibile retroattivit� degli effetti dell�inadempimento statuale, 
cio� del fatto costitutivo del diritto dei singoli che dopo il 31 dicembre 1982 si 
vennero a trovare nelle condizioni di fatto in cui, se le direttive fossero state 
adempiute, avrebbero potuto beneficiare dei diritti da esse previsti: tali condizioni 
di fatto erano, infatti, riferibili all�inizio del corso di specializzazione dopo 
il 31 dicembre 1982 e non alla frequenza di un corso iniziato anteriormente. 
Al riguardo, va considerato che al momento di inizio dei corsi prima del 31 
dicembre 1982 lo Stato, non essendo ancora scaduto il termine per adempiere, 
nell�organizzare i corsi senza tener conto delle direttive tenne un comportamento 
pienamente legittimo sul piano comunitario e non pu� sostenersi, stante il carattere 
unitario del corso, che una volta sopravenuta la scadenza del termine per 
adempiere, detto comportamento venne colpito da una sorta di illegittimit� sopravvenuta. 
E ci� n� in via retroattiva e, quindi, per tutta la durata del corso, 
cio� sia per quella collocantesi prima del 31 dicembre 1982 e per quella collocantesi 
dopo, n� soltanto dopo quella data, cio� per gli anni di durata del corso 
successivi� (cfr. Cass. Civile, sez. VI, sentenza n. 5275/2014 del 6 marzo 2014). 
Tanto premesso, appare chiaro che la sentenza in commento, si pone in 
contrasto con un principio giurisprudenziale ormai consolidato, riaprendo una 
questione che sembrava ormai risolta. 
E tale contrasto non rappresenta un precedente isolato ed eccezionale, bens� 
un vero e proprio nuovo orientamento, che la sezione Lavoro della Cassazione 
ha ribadito anche nella successiva sentenza n. 17434/15 del 2 settembre 2015. 
Appare, pertanto, necessario operare una lettura critica delle citate sentenze, 
esaminando le argomentazioni che hanno portato la Sezione Lavoro a 
�ritenere applicabile il suindicato risarcimento anche in favore dei medici 
[che] alla suddetta data (31.12.1982) stavano gi� frequentando un corso di 
specializzazione�, cos� discostandosi apertamente dalle pronunce della Sezione 
Civile, ancorpi� in vista dell�imminente intervento delle Sezioni Unite, sollecitato 
dalla VI Sez. Civile con ordinanza n. 23652/15 del 18 novembre 2015. 
1. Quale prima argomentazione a sostegno della propria tesi, la Sez. Lavoro 
richiama la giurisprudenza della CGUE ed in particolare le sentenze Carbonari 
(C-131/97) e Gozza (C-371/97) nelle quali si affermerebbe �il carattere 
incondizionato e sufficientemente preciso dell'obbligo di retribuzione in oggetto, 
indicando come rimedio alle conseguenze pregiudizievoli della tardiva 
attuazione della direttiva in questione la cd. applicazione retroattiva e completa 
delle misure di attuazione della norma comunitaria, prevedendo la possibilit� 
di risarcire tutti coloro che avevano subito danno, senza effettuare una 
distinzione in ordine all'anno di iscrizione al corso di specializzazione� (cfr. 
pag. 5, lettera a) della sentenza in commento).
208 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Tale affermazione non appare condivisibile in quanto decontestualizzata 
e non rispondente alla lettera delle citate sentenze. 
In primo luogo, appare opportuno precisare che, contrariamente a quanto 
lascia intendere il provvedimento in commento, la sentenza Carbonari non 
afferma affatto che il diritto all'adeguata remunerazione riconosciuto dalle Direttive 
comunitarie sia di per s� ed in assoluto sufficientemente preciso ed incondizionato, 
il che comporterebbe che la statuizione che lo riconosce possa 
considerarsi self executing. 
Nella detta sentenza, infatti, la CGUE, afferma soltanto che: �Tale obbligo 
� incondizionato e sufficientemente preciso nella parte in cui richiede - 
affinch� un medico specialista possa avvalersi del sistema di reciproco riconoscimento 
istituito dalla direttiva �riconoscimento� - che la sua formazione 
si svolga a tempo pieno e sia retribuita�, con ci� intendendo chiarire che le 
disposizioni comunitarie sono sufficientemente precise solo nell'individuare 
le condizioni necessarie affinch� lo Stato sia tenuto a remunerare il medico 
specializzando, ovvero la durata minima del corso di specializzazione ed il 
tempo pieno dello stesso, specificando che �detto obbligo non consente tuttavia, 
di per s�, al giudice nazionale di identificare il debitore tenuto a versare 
la remunerazione adeguata, n� l'importo della stessa�. 
In altre parole le citate sentenze, hanno s� affermato che l'obbligo di corrispondere 
un'adeguata remunerazione � sufficientemente preciso, ma che lo � 
soltanto parzialmente ovvero nell'individuare le condizioni necessarie e sufficienti 
ad ottenerla, in quanto, come dalle stesse precisato, la normativa comunitaria 
non consente al Giudice di identificare n� il debitore n� l�importo dovuto. 
Ci� significa che in mancanza della disciplina interna di attuazione che, 
si ricorda, doveva essere adottata dagli Stati membri entro il 31 dicembre 1982, 
non si sarebbe potuto, in ogni caso, realizzare materialmente il diritto alla remunerazione 
riconosciuto dalle Direttive. 
N� pu� sostenersi, come ha fatto la Sez. Lavoro, che il rimedio dell'applicazione 
retroattiva della normativa interna di adeguamento, prospettato nelle 
citate pronunce dalla Corte di Giustizia, per rimediare al tardivo recepimento 
dello Stato italiano delle Direttive in oggetto, possa considerarsi un rimedio 
generale, applicabile a tutti i medici specializzati, senza alcuna distinzione in 
considerazione dell'anno di iscrizione al relativo corso di specializzazione. 
Tale affermazione appare, evidentemente, frutto di una mera presunzione, 
in quanto la CGUE non ha mai fatto alcuna considerazione in merito all'arco 
temporale di applicazione di tale rimedio che era riferito al caso di specie, ovvero 
alla situazione di quei medici specializzandi che, alla data di entrata in 
vigore della normativa italiana di recepimento delle suddette Direttive, ovvero 
nel 1991, erano ancora iscritti ad un corso di specializzazione, il che significa, 
considerando che la durata massima di un corso conforme � di 5 anni, che si 
erano iscritti allo stesso a partire dal 1986.
CONTENZIOSO NAZIONALE 209 
2. Ulteriore argomentazione della Corte � che la limitazione del risarcimento 
agli specializzandi iscritti prima del 1� gennaio 1983 sarebbe in contrasto 
con l'art. 14 della Direttiva 82/76, la cui lettera � la seguente: �la 
formazione a tempo ridotto dei medici specialisti, iniziate prima del 1.1.1983, 
in applicazione dell'art. 3 della direttiva 75/363/CEE, possono essere completate 
conformemente a tale articolo�. 
La norma appena citata, inserita nel contesto generale della Direttiva 
82/76, � chiaramente volta alla creazione di un regime transitorio riferito alle 
sole specializzazioni a tempo ridotto. 
Infatti, tale tipologia di specializzazione, che rappresenta un'eccezione rispetto 
alla regola generale del tempo pieno e la cui ammissibilit� � stata oggetto 
di diversi dibattiti in ambito comunitario, era stata riconosciuta e 
regolata, per la prima volta, proprio dall'art. 3 della Direttiva 75/363/CEE. 
Successivamente, per�, l'art. 10 della Direttiva 82/76 aveva sostituito per 
intero il suddetto art. 3, determinando la necessit� di istituire un regime transitorio 
che stabilisse quale norma applicare alle specializzazioni a tempo ridotto 
iniziate in conformit� con il vecchio art. 3 ed ancora in corso alla data 
di emanazione della direttiva 82/76. 
Alla luce di tali chiarimenti, non si comprende quale sia il significato che 
la Suprema Corte - Sezione Lavoro abbia inteso attribuire a tale norma per ricavare 
dalla stessa un obbligo in capo agli Stati membri di adeguamento dei 
corsi di specializzazione a tempo pieno in corso alla data di entrata in vigore 
della Direttiva 82/76. 
L'art. 14, infatti, non prevede alcun obbligo di adeguamento, bens�, all'opposto 
stabilisce l'applicazione della normativa pregressa alle situazioni pendenti. 
N� pu� sostenersi che dalla citata norma possa ricavarsi a contrario un 
obbligo di adeguamento implicito per tutte le altre situazioni in quanto, come 
affermato dalla Suprema Corte, Sez. VI Civile, nella sentenza n. 8504/2014 
del 27 marzo 2014 �vi � solo da dire che l'argomento che nel ricorso si prospetta 
sulla base dell'art. 14 della direttiva 82/76 � privo di significato nel senso di poter 
intendere tale direttiva di coordinamento come impositiva dell'obbligo degli stati 
membri di adeguare i corsi pendenti e ci� per la ragione che si riferisce a corsi 
che erano organizzati secondo una delle due pregresse direttive coordinate. Proprio 
l'espressa preoccupazione del legislatore comunitario di dettare questa specifica 
norma diretta a completare la vigenza di disciplina adeguatasi alla direttiva 
75/363/CEE palesa che per tutte le restanti situazioni pendenti l'obbligo di adeguamento 
non sussisteva, operando la previsione dell'art. 16 della direttiva l� 
dove prevedeva il termine del 31.12.1982 come impositiva di quell'obbligo a partire 
da quel momento e correlandosi l'obbligo, evidentemente, all'organizzazione 
dell'intero corso, che era la fattispecie regolata dal legislatore comunitario�. 
Ma vi � di pi�. 
Chiarito, infatti, che l'art. 14 ha inteso introdurre un regime transitorio
212 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
vile -, con ordinanza n. 23652 del 18 novembre 2015, nel ribadire l'interpretazione 
fino ad oggi maggioritaria, difforme da quella della Sezione Lavoro, 
abbia chiesto l�intervento chiarificatore delle Sezioni Unite sulla questione. 
Cassazione civile, Sez. lavoro, sentenza del 22 maggio 2015, n. 10612 - Pres. F. Roselli, 
Rel. L. Tria, P.M. F. Ceroni (conforme al ricorso principale) - Repubblica italiana, Min. Istruzione 
Universit� e Ricerca, Min. Economia e Finanze, Min. Salute (avv. gen. Stato) c. I.G. 
(avv. U. Cantelli). 
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 
1.- La sentenza attualmente impugnata accoglie l'appello della Repubblica italiana, in persona 
del Presidente del Consiglio dei ministri e dei Ministeri dell'Istruzione, dell'Universit� 
e della Ricerca, dell'Economia e delle Finanze, della Salute, avverso la sentenza del Tribunale 
di Roma n. 10293/2013, limitatamente alla determinazione del quantum dovuto a I.G., - anche 
a titolo risarcitorio del danno da ritardato e parziale recepimento di normativa Europea - quale 
trattamento economico previsto per i laureati in medicina per il periodo di frequentazione di 
scuole universitarie di specializzazione dalle direttive n. 75/362/CEE e 82/76/CEE, a partire 
dall'anno accademico 1983-1984, essendo illegittima la normativa nazionale di tardivo recepimento 
di tali direttive, di cui al D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257, che ne aveva fatto decorrere 
l'operativit� dall'anno accademico 1991-1992. 
La Corte d'appello di Roma, per quel che qui interessa, precisa che: 
a) in base alla giurisprudenza di legittimit�, ormai consolidatasi a partire da Cass. SU 17 
aprile 2009, n. 9147, la domanda proposta dall' I., medico laureato iscrittosi ad un corso di 
specializzazione in Italia nel periodo compreso tra l'emanazione della normativa comunitaria 
(nella specie, le direttive n. 75/362/UE, n. 75/363/UE, n. 82/76/UE, n. 86/457/UE e n. 
93/16/UE non autoesecutive, in tema di retribuzione della formazione dei medici specializzandi) 
e quella in tema di parziale recepimento (D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257), va qualificata 
come domanda di risarcimento danni per inadempimento dello Stato per omessa o tardiva trasposizione, 
nel termine prescritto, delle direttive comunitarie non autoapplicative; 
b) ai soli fini della quantificazione di tale peculiare diritto, in applicazione della citata L. 
n. 370 del 1999, art. 11, si pu� rapportare la liquidazione ai criteri fissati dalla suddetta legge, 
facendo riferimento al compenso annuo ivi determinato in L. 13.000.000, pari ad Euro 
6713,94, e non al maggiore compenso previsto dal D.Lgs. n. 257 del 1991, visto che tale compenso 
riguarda un periodo successivo all'intervenuto (nel 1992) per l'aumento delle ore annuali 
di frequenza richiesta agli specializzandi (da 800 a 1500 annue); 
c) sulla somma cos� determinata, secondo la disciplina dei debiti di valuta, gli interessi legali 
possono essere riconosciuti solo dall'eventuale messa in mora o, in difetto, dalla notificazione 
della domanda giudiziale; 
d) si ritiene che sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi 
di merito del giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali riscontratasi nella 
materia trattata e della sopravvenienza in corso di causa della giurisprudenza di legittimit� 
sopra richiamata. 
2.- Il ricorso della Repubblica italiana, in persona del Presidente del Consiglio dei ministri 
e dei Ministeri dell'Istruzione, dell'Universit� e della Ricerca, dell'Economia e delle Finanze, 
della Salute - tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato - domanda la
CONTENZIOSO NAZIONALE 213 
cassazione della sentenza per due motivi; resiste, con controricorso, I.G. che propone, a sua 
volta, ricorso incidentale per un motivo. 
MO T I V I DELLA D E C I S I O N E 
Preliminarmente i ricorsi vanno riuniti perch� proposti avverso la medesima sentenza. 
I - Sintesi dei motivi del ricorso principale. 
1.- Il ricorso principale � articolato in due motivi, con i quali si deducono: 
A) in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, violazione degli artt. 342 e 112 cod. proc. civ. 
Si sostiene che la Corte romana avrebbe violato il principio di corrispondenza tra il chiesto e 
il pronunciato per non avere esaminato l'eccezione, ritualmente proposta dalle Amministrazioni, 
secondo cui nella specie il diritto de quo non poteva essere riconosciuto perch� la frequentazione 
della scuola di specializzazione in oggetto risale al 1981, mentre la decorrenza della disciplina 
in oggetto � stata fissata, dalla giurisprudenza di legittimit� consolidata, nel 31 dicembre 1982, 
data fissata dalla direttiva 82/76/CEE per il relativo recepimento da parte degli Stati membri; 
2) in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, violazione della L. n. 370 del 1999, del D.Lgs. 
n. 257 del 1991, delle direttive CEE n. 82/76, 93/16. 
Si ribadisce che, alla luce della su richiamata giurisprudenza di legittimit� (si citano: Cass. 
11 gennaio 2013, n. 587 e Cass. 17 gennaio 2013, n. 1157), nella specie non era configurabile 
alcun illecito comunitario ristorabile perch� alla data di iscrizione alla scuola di specializzazione, 
da parte dell' I., la direttiva 82/76 CEE non era ancora cogente per lo Stato italiano, 
cosa avvenuta a partire dall'1 gennaio 1983. 
II - Sintesi del ricorso incidentale. 
2.- Con il motivo di ricorso incidentale si deduce illogica e contraddittoria motivazione 
sulla compensazione delle spese di giudizio nonch� violazione e falsa applicazione dell'art. 
92 c.p.c., comma 2. 
III - Esame dei motivi del ricorso principale. 
3.- I due motivi del ricorso principale - da esaminare insieme, data la loro intima connessione 
- non sono da accogliere, per le ragioni di seguito esposte. 
Entrambi i motivi riguardano la questione relativa alla attribuibilit� del risarcimento in oggetto 
anche ai medici che avevano gi� iniziato il loro corso di specializzazione al 31 dicembre 
1982, come l'attuale ricorrente. 
Per quanto riguarda il primo motivo, in particolare, va ricordato che � jus reception che 
non ricorre il vizio di omessa pronuncia, nonostante la mancata decisione su un punto specifico, 
quando la decisione adottata comporti una statuizione implicita di rigetto sul medesimo, 
in quanto la pretesa avanzata con la domanda o l'eccezione non espressamente esaminata 
risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia (vedi, tra le tante: 
Cass. 4 ottobre 2011, n. 20311; Cass. 20 settembre 2013, n. 21612; Cass. 21 luglio 2006, n. 
16788; Cass. 10 maggio 2007, n. 10696; Cass. 8 marzo 2007, n. 5351). 
Tale ultima evenienza ricorre nella specie, sicch� la relativa censura risulta infondata. 
4.- Per quel che riguarda il merito della suindicata questione, deve essere precisato che la 
relativa soluzione ha dato luogo ad un ampio dibattito nella giurisprudenza di questa Corte. 
Infatti, dopo l'affermazione di un indirizzo favorevole ad includere la suddetta categoria 
di medici fra i destinatari della normativa (vedi, per tutte: Cass. 29 agosto 2011, n. 17682 e 
Cass. 17 novembre 2011, n. 24092), in epoca recente si va affermando il diverso orientamento 
- richiamato nel presente ricorso - secondo cui, in tema di Direttive CEE 75/362/CEE e n. 
75/363/CEE, cosi come modificate dalla Direttiva n. 82/76/CEE, riguardanti l'organizzazione 
dei corsi di specializzazione medica, a seguito dell'inadempimento statuale ad esse, verificatosi
214 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
il 31 dicembre 1982, non � insorto alcun diritto al risarcimento del danno a favore dei medici 
che a quella data avevano gi� iniziato il loro corso di specializzazione (vedi, fra le prime: 
Cass. 11 gennaio 2013, n. 587 e Cass. 17 gennaio 2013, n. 1157, citate dai ricorrenti, cui adde: 
Cass. 18 giugno 2013, n. 15199; Cass. 10 luglio 2013, n. 17072; Cass. 10 luglio 2013, n. 
17069; Cass. 20 gennaio 2014, n. 1064; Cass. 21 gennaio 2014, n. 1143; Cass. 11 aprile 2014, 
n. 8504; Cass. 16 ottobre 2014, n. 21967). 
Tale ultimo orientamento, pur supportato da ampie argomentazioni, non � condiviso da 
questo Collegio. 
5.- Deve essere, al riguardo, ricordato che tutta la presente vicenda nasce dalle direttive 
Europee 75/362/CEE, 75/363/CEE e 82/76/CEE (coordinate con la direttiva 93/16/CEE), che 
hanno introdotto, in favore dei medici iscritti ai corsi di specializzazione, tanto a tempo pieno 
quanto a tempo ridotto, il diritto ad una adeguata remunerazione in tutti gli Stati membri. 
L'art. 16 della direttiva 82/76/CEE, in particolare, ha indicato il 31 dicembre 1982 quale 
termine ultimo per l'adozione, da parte degli Stati, di tutte le misure necessarie per conformarsi 
alla direttiva medesima, in osservanza degli artt. 5 e 189 del Trattato CEE (all'epoca vigente), 
il secondo dei quali, al comma 3, stabiliva che: "la direttiva vincola lo Stato membro cui � rivolta 
per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi 
nazionali in merito alla forma e ai mezzi". 
Lo Stato italiano ha provveduto al suddetto recepimento con il D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 
257, dunque con circa dieci anni di ritardo e solo in seguito alla condanna della Corte di Giustizia 
CE, pronunziata con sentenza del 7 luglio 1987, C-49/86, a conclusione di una procedura 
di infrazione. Il legislatore italiano, inoltre, con l'anzidetto D.Lgs. aveva - in contrasto con le 
direttive de quibus - limitato l'ambito di applicazione della normativa, prevedendo che la borsa 
di studio annuale di L. 21.500.000 fosse attribuita ai soli medici specializzandi ammessi alle 
scuole di specializzazione a far data dall'anno accademico 1991/1992. 
L'adeguamento del legislatore nazionale alla normativa comunitaria si � completato - sia 
pure in modo non del tutto appagante - con la L. 19 ottobre 1999, n. 370, art. 11 entrata in vigore 
il 27 ottobre 1999 (vedi, al riguardo: Cass. 17 maggio 2011, n. 10813). 
Peraltro, la parziale e tardiva attuazione della direttiva 82/76, ad opera del citato D.Lgs. n. 
257 del 1991, ha causato la mancata remunerazione dei medici iscritti ai corsi di specializzazione 
tra gli anni 1982 e 1991, durante l'espletamento delle correlate attivit� di formazione e 
prestazioni mediche. 
6.- Ne � scaturito un ampio contenzioso, interno e comunitario, nel corso del quale, particolare 
rilievo hanno assunto il primo intervento della Corte di Giustizia CE (sentenza 25 febbraio 
1999, Carbonari e a., C-131/97) e la successiva sentenza della CGCE 3 ottobre 2000, 
Gozza e a., C-371/97). 
Con tali sentenze � stata finalmente sanata la patologia determinata dalla mancata attuazione 
nei termini della direttiva comunitaria 82/76 da parte dell'Italia, affermandosi il diritto 
alla remunerazione in favore di tutti i medici iscritti alle scuole di specializzazione negli anni 
accademici compresi tra il 1983 ed il 1991, in ragione dell'obbligo incondizionato e sufficientemente 
preciso dettato dalle disposizioni comunitarie e indicandosi, inoltre, quale rimedio 
alle conseguenze pregiudizievoli dell'inadempimento italiano, l'applicazione retroattiva del 
Decreto 257 del 1991 al fine di assicurare una adeguata tutela risarcitoria agli interessati. 
In particolare, nella suindicata sentenza Gozza, la CGCE ha posto l'accento sul carattere 
incondizionato e sufficientemente preciso dell'obbligo di retribuzione in oggetto - gi� evidenziato 
dalla sentenza Carbonari e a. - e ha aggiunto che tale obbligo concerneva tanto la for-
CONTENZIOSO NAZIONALE 215 
mazione a tempo pieno, quanto quella a tempo ridotto. La Corte di Giustizia, inoltre, ha indicato 
come rimedio alle conseguenze pregiudizievoli della tardiva attuazione della direttiva in 
questione la cd. applicazione retroattiva e completa delle misure di attuazione della norma 
comunitaria prevedendo la possibilit� di risarcire tutti coloro che avevano subito un danno. 
7.- Nella giurisprudenza di questa Corte tali principi hanno dato luogo a partire dalla sentenza 
delle Sezioni Unite 17 aprile 2009, n. 9147 ad un orientamento - e che � assurto al rango di "diritto 
vivente" per effetto di molteplici decisioni successive, specialmente per effetto delle cd. 
sentenze gemelle n. 10813, n. 10814, n. 10815 e n. 10816 del 17 maggio 2011 - secondo il quale, 
sulla scorta della qualificazione dell'azione dei medici specializzandi per l'inadempimento della 
direttiva CEE n. 82/76, quale effettuata dalle Sezioni Unite nella citata sentenza n. 9147 del 
2009, tale situazione comporta la responsabilit� statale contrattuale e, quindi, l'applicabilit� della 
prescrizione decennale, con individuazione del relativo dies a quo nel 27 ottobre 1999. 
Tuttavia, nell'anzidetta sentenza, le Sezioni Unite non hanno avuto modo d� affrontare la 
questione della attribuibilit� del risarcimento in oggetto anche ai medici che al 31 dicembre 
1982 non si erano iscritti al primo anno del corso di specializzazione, ma che a quella data 
stavano frequentando un simile corso, al quale si erano iscritti in precedenza. 
Va tuttavia osservato che la suindicata sentenza si basa sull'adesione delle Sezioni Unite 
all'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in considerazione del carattere autonomo e 
distinto dell'ordinamento comunitario e di quello interno, il comportamento del legislatore - 
consistente nella mancata attuazione nei termini prescritti e quindi, in violazione degli artt. 5 
e 189 del Trattato CEE (nel testo all'epoca vigente) di una direttiva CE dalla quale sarebbe 
derivata l'attribuzione ai singoli di diritti dal contenuto ben individuato sulla base della direttiva 
stessa - secondo il principio enunciato dalla CGCE nella celebre sentenza 19 novembre 
1991, Francovich e Bonifaci, cause riunite C-6/90 e C-9/90, ribadito in. molte altre successive 
sentenze - � suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell'ambito dell'ordinamento 
comunitario, anche se non lo � alla stregua dell'ordinamento interno, in base ai principi fondamentali 
che risultano evidenti nella stessa Costituzione (le SU citavano in particolare: Cass. 
5 ottobre 1996, n. 8739; 11 ottobre 1995, n. 10617; 19 luglio 1995, n. 7832). 
Conseguentemente, la Sezioni Unite affermavano che: "sulla base del principio della "non 
applicabilit� della normativa nazionale (sia essa precedente che successiva) contrastante con 
quella comunitaria - che non implica fenomeni n� di caducazione, n� di abrogazione della 
norma statale confliggente con quella comunitaria - il trattamento giuridico del caso di specie 
� attratto (ratione materiae) nell'ambito di applicazione del diritto comunitario, in modo che 
al giudice � demandato il controllo dell'adeguamento dell'ordinamento interno a quello comunitario, 
adeguamento che diviene cos� automatico, dovendo la normativa interna cedere il 
passo a quella comunitaria ove risulti essere con quest'ultima contrastante". 
8.- Come si vede, tale orientamento - che non � mai stato modificato dalle Sezioni Unite - 
risulta del tutto conforme al generale canone ermeneutico dell'obbligo degli Stati UE della 
interpretazione del diritto nazionale conforme al diritto comunitario, come interpretato dalla 
CGUE (in tal senso vedi, tra le molte, le sentenze della CGUE 5 ottobre 2004, C-397/01- 
403/01; 22 maggio 2003, C-462/99; 15 maggio 2003, C-160/01; 13 novembre 1990, C- 
106/89), sistematicamente applicato da questa Corte di cassazione (vedi, tra le tante: Cass. 
SU 14 aprile 2011, n. 8486; Cass. SU 16 marzo 2009, n. 6316; Cass. 18 aprile 2014, n. 9082; 
Cass. 30 dicembre 2011, n. 30722; Cass. 16 settembre 2011, n. 19017; Cass. 1 settembre 2011, 
n. 17966; Cass. 9 agosto 2007, n. 17579; Cass. 19 aprile 2001, n. 5776; Cass. 26 luglio 2000, 
n. 9795; Cass. 10 marzo 1994, n. 2346; Cass. 13 maggio 1971, n. 1378) in questa sede non si
216 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
pu� non tenere conto delle indicate decisioni della Corte di Giustizia, nonch� dei principi generali 
affermati nella relativa giurisprudenza. 
Tra questi principi rientrano: a) quello del primato del diritto comunitario; b) quello secondo 
cui la mancata o inadeguata trasposizione di una direttiva nella legislazione nazionale autorizza 
i legittimati ad invocare contro lo Stato membro le sue disposizioni precise ed incondizionate; 
c) quello cd. di "equivalenza giurisdizionale", che comporta che il regime della 
riparazione in caso di violazione del diritto comunitario non deve essere meno favorevole di 
quello applicabile a delle azioni analoghe fondate sulla violazione di norme di diritto interno. 
9.- Sull'applicazione di tali principi - nel senso delineato dalle Sezioni Unite, nella richiamata 
sentenza - si basa l'indicata non condivisione del succitato indirizzo interpretativo espresso 
dalle suindicate sentenze della Terza Sezione di questa Corte, che esclude i medici che al 31 
dicembre 1982 avevano gi� iniziato il loro corso di specializzazione dalla platea dei destinatari 
del risarcimento del danno di cui si tratta, senza tuttavia tenere conto degli anzidetti principi. 
Tale indirizzo si basa, in particolare, sulle seguenti statuizioni (vedi: Cass. 10 luglio 2013, 
n. 17067): 
a) "avendo gli specializzandi iscrittisi a corsi di specializzazione anteriormente al 31 dicembre 
1982 frequentato un corso che legittimamente sul piano del diritto comunitario era 
iniziato in una situazione nella quale lo Stato italiano non era ancora divenuto inadempiente 
all'obbligo di ottemperare alle note direttive ed essendo l'obbligo statuale di adempiere le direttive 
correlato all'organizzazione del corso nella sua completezza e, quindi, fin dal suo inizio, 
deve ritenersi che la situazione di inadempienza dello Stato verificatasi a far tempo dal giorno 
1 gennaio 1983 fosse riferibile soltanto all'organizzazione di corsi di specializzazione a far 
tempo da quella data e, quindi, a corsi iniziati da essa"; 
b) conseguentemente, "il diritto nascente dalla situazione di inadempienza non poteva riguardare 
i medici che a quella data stavano frequentando gi� corsi di specializzazione iniziati 
anteriormente, in quanto ci� si sarebbe risolto in una sorta di inammissibile retroattivit� degli 
effetti dell'inadempimento statuale, cio� del fatto costitutivo del diritto dei singoli che dopo 
il 31 dicembre 1982 si vennero a trovare nelle condizioni di fatto in cui, se le direttive fossero 
state adempiute, avrebbero potuto beneficiare dei diritti da esse previsti: tali condizioni di 
fatto erano, infatti, riferibili all'inizio del corso di specializzazione dopo il 31 dicembre 1982 
e non alla frequenza di un corso iniziato anteriormente"; 
c) "al riguardo, va considerato che al momento di inizio dei corsi prima del 31 dicembre 
1982 lo Stato, non essendo ancora scaduto il termine per adempiere, nell'organizzare i corsi 
senza tener conto delle direttive tenne un comportamento pienamente legittimo sul piano comunitario 
e non pu� sostenersi, stante il carattere unitario del corso, che una volta sopravenuta 
la scadenza del termine per adempiere, detto comportamento venne colpito da una sorta di illegittimit� 
sopravvenuta. E ci� n� in via retroattiva e, quindi, per tutta la durata del corso, 
cio� sia per quella collocantesi prima del 31 dicembre 1982 e per quella collocantesi dopo, 
n� soltanto dopo quella data, cio� per gli anni di durata del corso successivi"; 
d) "� vero, d'altro canto, che, scegliendo tale interpretazione si finisce per ammettere che 
lo Stato, nel consentire l'organizzare dei corsi di specializzazione fino al 31 dicembre 1982 e 
particolarmente di quello iniziato nello stesso anno 1982, l� dove la durata di essi avesse comportato 
il loro proiettarsi oltre il 31 dicembre 1982, si sarebbe posto nella condizione di perpetuare 
dopo tale data la durata di corsi non conformi alle note direttive, ma ci� non pot� 
integrare un inadempimento delle direttive riguardo ad essi dopo quella data, perch� le direttive 
e segnatamente quella di cd. coordinamento n. 82 del 1976 non prevedevano, nel fissare
CONTENZIOSO NAZIONALE 217 
la scadenza del 31 dicembre 1982 che a far tempo da quella data gli Stati membri dovessero 
rendere conformi alle direttive i corsi pendenti". 
10.- Ebbene, si tratta di argomentazioni che non appaiono in linea con i principi e le regole 
comunitarie, la cui doverosa conformazione - costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza 
di questa Corte e, confermata, con riguardo alla presente vicenda, dalle Sezioni Unite nella 
sentenza n. 9147 del 2009 - non pu� che portare, sulla scia di quanto affermato dalle Sezioni 
Unite, alla diversa soluzione di ritenere applicabile il suindicato risarcimento anche in favore 
dei medici che - come l'attuale ricorrente - alla suddetta data (31 dicembre 1982) stavano gi� 
frequentando un corso di specializzazione. 
Ci� in quanto: 
a) la CGUE, nelle citate sentenze, ha affermato il carattere incondizionato e sufficientemente 
preciso dell'obbligo di retribuzione in oggetto, indicando come rimedio alle conseguenze 
pregiudizievoli della tardiva attuazione della direttiva in questione la cd. applicazione 
retroattiva e completa delle misure di attuazione della norma comunitaria, prevedendo la possibilit� 
di risarcire tutti coloro che avevano subito un danno, senza effettuare alcuna distinzione 
in ordine all'anno di iscrizione al corso di specializzazione; 
b) nelle stesse sentenze la CGUE ha altres� precisato che la direttiva comunitaria 75/363 
cos� come modificata dalla 82/76 soddisfa tutte e tre le condizioni richieste dalla giurisprudenza 
per impegnare la responsabilit� di uno Stato membro dell'Unione Europea, quali indicate 
nella celebre sentenza 19 novembre 1991, Francovich e Bonifaci, cause riunite C-6/90 e 
C-9/90, ove � stato stabilito affermato che: "il diritto comunitario impone il principio secondo 
cui tutti gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del 
diritto comunitario ad essi imputabili" e perch� sorga il diritto al risarcimento del danno in 
capo al singolo occorre che siano soddisfatte tre condizioni: 1) il risultato prescritto dalla direttiva 
implichi l'attribuzione di diritti a favore dei singoli; 2) il contenuto di tali diritti possa 
essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva; 3) esista un nesso di causalit� 
tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato ed il danno subito dai soggetti lesi; 
c) la indicata limitazione ai soli medici iscritti ai corsi di specializzazione a partire dal 31 
dicembre 1982 non trova alcun riscontro nelle direttive CEE 16 giugno 1975 n. 75/363 e 26 
gennaio 1982 n. 82/76, anzi, � indirettamente smentita dall'art. 14 di quest'ultima direttiva - 
secondo cui "le formazioni a tempo ridotto di medici specialisti iniziate prima del 1 gennaio 
1983, in applicazione dell' art. 3 della direttiva 75/363/CEE, possono essere completate conformemente 
a tale art." - e comunque si pone in contrasto con il criterio della la cd. applicazione 
retroattiva e completa delle misure di attuazione della norma comunitaria comportante la previsione 
della possibilit� di risarcire tutti coloro che avevano subito un danno, indicato dalla 
CGUE come rimedio alle conseguenze pregiudizievoli della tardiva attuazione della direttiva; 
d) d'altra parte, nella descritta situazione di palese inadempimento del nostro Stato (cui, 
come si � detto, si � posto rimedio solo a seguito della condanna della Corte di Giustizia pronunziata 
con sentenza del 7 luglio 1987, causa n. 49/86) e di avvenuto riconoscimento, da 
parte della stessa Corte, del carattere preciso e incondizionato della disciplina comunitaria, 
non pu� dubitarsi dell'applicabilit� anche nei confronti dello Stato italiano del citato art. 14 
della direttiva 82/76, in quanto limitarne l'applicabilit� agli Stati membri che avessero, prima 
della direttiva di coordinamento 82/76/CEE, provveduto ad adeguarsi ad una delle pregresse 
direttive coordinate da quella (in tal senso, vedi per tutte: Cass. 16 ottobre 2014, n. 21967), 
contraddice i principi che si desumono dalla giurisprudenza della CGUE, in materia e, quindi, 
confligge con il principio del primato del diritto comunitario;
218 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
e) pertanto, la indicata limitazione della platea dei beneficiari � suscettibile di essere qualificata 
come un comportamento del legislatore antigiuridico nell'ambito dell'ordinamento comunitario, 
anche se non lo � alla stregua dell'ordinamento interno, dato il carattere autonomo 
e distinto dell'ordinamento comunitario e di quello interno; 
f) inoltre, con riferimento al principio cd. di "equivalenza giurisdizionale", va considerato 
che, essendo il rapporto derivante dall'iscrizione ad un corso di specializzazione, da parte del 
medico, un rapporto di durata, nell'ambito del diritto interno, ad esso trova applicazione il 
principio secondo cui la legge sopravvenuta disciplina il rapporto giuridico in corso allorch� 
esso, sebbene sorto anteriormente, non abbia ancora esaurito i propri effetti e purch� la norma 
innovatrice non sia diretta a regolare il fatto generatore del rapporto, ma il suo perdurare nel 
tempo (vedi, per tutte: Cass. 8 marzo 2001, n. 3385; Cass. 9 febbraio 2001, n. 1851); 
g) del resto, mutatis mutandis, va ricordato che, anche la giurisprudenza amministrativa 
(vedi, per tutte: Cons. di Stato, sez. 4, decisione 2 agosto 1997, n. 927), ha precisato che, dalle 
direttive indicate, si desume che la vicenda in oggetto riguarda i medici "in atto frequentatori 
delle scuole di specializzazione" e per ci� ritenuti portatori di un interesse tutelato a fruire dei 
vantaggi previsti dalla normativa comunitaria. 
11.- Di qui il rigetto dei due motivi del ricorso principale. 
IV - Esame del ricorso incidentale. 
12.- Anche il motivo del ricorso incidentale non � da accogliere. 
12.1.- Vanno ricordati al riguardo i consolidati e condivisi indirizzi di questa Corte secondo cui: 
a) ai sensi dell'art. 92 c.p.c., comma 2, - nel testo introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, 
applicabile, nella specie, ratione temporis - nella parte in cui permette la compensazione delle 
spese di lite allorch� concorrano "gravi ed eccezionali ragioni", costituisce una norma elastica, 
quale clausola generale che il legislatore ha previsto per adeguarla ad un dato contesto storicosociale 
o a speciali situazioni, non esattamente ed efficacemente determinabili a priori, ma da 
specificare in via interpretativa da parte del giudice del merito, con un giudizio censurabile in 
sede di legittimit�, in quanto fondato su norme giuridiche (Cass. SU 22 febbraio 2012, n. 2572); 
b) in particolare, le "gravi ed eccezionali ragioni", da indicare esplicitamente nella motivazione, 
in presenza delle quali, ai sensi dell'art. 92 cod. proc. civ., comma 2, il giudice pu� compensare, 
in tutto o in parte, le spese del giudizio non possono essere tratte dalla struttura del 
tipo di procedimento contenzioso applicato n� dalle particolari disposizioni processuali che lo 
regolano, ma devono trovare riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia 
decisa (vedi, per tutte: Cass. 15 dicembre 2011, n. 26987; Cass. 11 luglio 2014, n. 16037). 
12.2.- Nella specie la Corte d'appello ha ritenuto di compensare tra le parti le spese dei due 
gradi di merito del giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali riscontratasi 
nella materia trattata e della sopravvenienza in corso di causa della giurisprudenza di legittimit� 
di riferimento. 
La suddetta statuizione risulta conforme ai suindicati principi perch� � giustificata con un 
adeguato supporto motivazionale nel quale, in modo non illogico n� contraddittorio, si fa riferimento 
a specifiche circostanze e aspetti della controversia decisa, caratterizzata dalla particolare 
complessit� delle questioni di diritto da esaminare e dalle conseguenti oscillazioni della 
giurisprudenza anche di legittimit�, che continuano a registrarsi, su alcuni aspetti, anche dopo 
la sentenza delle Sezioni Unite n. 9147 del 2009, come risulta da quanto fin qui si � detto. 
Pertanto, la sentenza impugnata non merita alcuna censura neppure sul punto relativo alla 
compensazione delle spese. 
V - Conclusioni.
CONTENZIOSO NAZIONALE 219 
13.- In sintesi entrambi i ricorsi devono essere respinti. 
13.1.- In applicazione del principio della soccombenza prevalente il ricorrente principale 
deve essere condannato al pagamento delle spese processuali del presente giudizio di cassazione, 
liquidate nella misura indicata nel dispositivo. 
13.2.- Non sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, 
dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, 
a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-bis, introdotto dalla L. n. 228 
del 2012, art. 1, comma 17. 
Infatti, in base ad un consolidato e condiviso orientamento di questa Corte, il provvedimento 
con cui il giudice dell'impugnazione, nel respingere integralmente la stessa, ovvero nel 
dichiararla inammissibile o improcedibile, disponga, a carico della parte che l'abbia proposta, 
l'obbligo di versare - ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel 
testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, - un ulteriore importo a 
titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto ai sensi del medesimo art. 13, comma 1- 
bis, non pu� aver luogo nei confronti di quelle parti della fase o del giudizio di impugnazione, 
come le Amministrazioni dello Stato, che siano istituzionalmente esonerate, per valutazione 
normativa della loro qualit� soggettiva, dal materiale versamento del contributo stesso, mediante 
il meccanismo della prenotazione a debito (vedi, per tutte: Cass. 14 marzo 2014, n. 
5955 e Cass. 5 novembre 2014, n. 23514). 
13.3.- Viceversa, i suindicati presupposti sussistono con riguardo al ricorrente incidentale, 
come indicato in dispositivo. 
P.Q.M. 
La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Condanna i ricorrenti principali al pagamento delle 
spese del presente giudizio di cassazione, liquidate in Euro 100,00 (cento/00) per esborsi, 
Euro 4000,00 (quattromila/00) per compensi professionali, oltre accessori come per legge. 
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, introdotto dalla L. n. 228 del 
2012, art. 1, comma 17, si d� atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da 
parte dei ricorrenti principali, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a 
quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis. 
L'ulteriore importo per contributo unificato dev'essere, per contro, pagato dal ricorrente 
incidentale. 
Cos� deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione lavoro, il 21 gennaio 2015. 
Depositato in Cancelleria il 22 maggio 2015.
220 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
La Cassazione scioglie i dubbi sull�ambito temporale di 
efficacia della declaratoria di incandidabilit� degli 
amministratori degli Enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose 
NOTA A CASSAZIONE CIVILE, SEZIONE I, SENTENZA 22 SETTEMBRE 2015 N. 18696 
David Romei* 
SOMMARIO: 1. La vicenda - 2. L�ambito temporale di efficacia della declaratoria di incandidabilit� 
degli amministratori degli Enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose. 
1. La vicenda. 
Il Consiglio comunale di Nardodipace, i cui organi elettivi erano stati rinnovati 
nelle consultazioni elettorali del 27-28 maggio 2007, a seguito degli 
accertamenti effettuati dai competenti organi del Ministero dell�Interno, � stato 
sciolto, ai sensi dell�art. 143, d.lgs. n. 18 agosto 2000, n. 267, con d.P.R. del 
19 dicembre 2011. 
La procedura che ha portato all�emanazione del predetto d.P.R. prendeva 
le mosse da una vasta operazione condotta nel mese di luglio 2010 dalla Procura 
Distrettuale Antimafia di Reggio Calabria denominata �Crimine�; venivano 
tratti in arresto per associazione a delinquere di stampo mafioso, tra gli altri, il 
padre ed il cugino dell�allora vice Sindaco del Comune di Nardodipace, R.T., 
individuati come personaggi di spicco della ndrangheta nelle Serre vibonesi. 
A seguito del monitoraggio dell�Ente, i cui esiti confermavano sostanzialmente 
l�esistenza di un contesto caratterizzato da contiguit� tra amministratori 
e criminalit�, la Prefettura di Vibo Valentia disponeva l�accesso presso 
il Comune per l�analisi delle posizioni soggettive degli amministratori locali, 
dei dipendenti e collaboratori comunali, nonch� di altri soggetti di interesse 
per l�attivit� di accesso. 
L�analisi svolta sull�andamento dei rapporti tra amministratori e criminalit� 
organizzata evidenziava la sussistenza, sotto una pluralit� di aspetti, 
di significative, circostanziate, oggettive e concludenti condizioni idonee a 
configurare fenomeni di condizionamento e di �collegamenti� che vincolavano 
la vita amministrativa dell�ente locale a dinamiche riconducibili alle 
mire espansionistiche delle consorterie criminali gravitanti sul territorio. Gli 
accertamenti effettuati consentivano, infatti, di appurare una fitta e intricatissima 
rete di parentele dirette e collaterali, di affinit�, di contiguit�, di connivenze 
e di assidue frequentazioni degli amministratori comunali in carica 
e di molti dipendenti con numerosi soggetti gravati da diversi precedenti penali 
e di polizia, nonch� con noti esponenti delle consorterie criminali delle 
(*) Avvocato del libero Foro, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
CONTENZIOSO NAZIONALE 221 
Serre vibonesi, dettagliatamente descritti nella relazione della Commissione. 
Alla luce delle risultanze dell�attivit� svolta dalla Commissione d�accesso, 
la Prefettura di Vibo Valentia inoltrava, dunque, al Ministero dell�Interno 
relazione negativa, con la quale veniva proposto ai superiori Uffici 
ministeriali lo scioglimento del Consiglio Comunale di Nardodipace. Tale proposta 
esitava nel d.P.R. del 19 dicembre 2011, con cui veniva disposto lo scioglimento 
del predetto Consiglio comunale per la durata di 18 mesi ai sensi 
dell�art. 143, d.lgs. n. 267/2000. 
In conseguenza degli esposti avvenimenti, il Ministero dell�Interno inviava 
al Tribunale di Vibo Valentia la proposta di scioglimento del Consiglio 
Comunale ai fini della valutazione in merito alla ricorrenza dei presupposti di 
cui all�art. 143, comma 11, d.lgs. n. 267/2000, per la dichiarazione di incandidabilit� 
con riferimento agli amministratori locali individuati dalla commissione 
per l�accesso. 
Il procedimento veniva definito con decreto del 10 ottobre 2013, con cui 
il Tribunale di Vibo Valentia dichiarava l�incandidabilit� dei soli L.R. e T.R., 
rigettando, di contro, la domanda nei confronti degli altri amministratori locali. 
Avverso tale provvedimento interponevano reclamo innanzi alla Corte 
d�appello di Catanzaro sia il Ministero dell�Interno, sia i sigg. L.R. e T.R. 
Con sentenza del 22 luglio 2014, la Corte territoriale calabrese dichiarava 
improcedibile il reclamo proposto dall�Amministrazione, ritenendo che non 
potesse pi� trovare applicazione la misura dell�incandidabilit� (prevista dalla 
legge con esclusivo riferimento al primo turno elettorale successivo allo scioglimento) 
poich�, successivamente allo scioglimento del Consiglio comunale, 
nella Regione si erano gi� svolti due turni elettorali. 
Contro tale decisione proponevano ricorso straordinario per cassazione 
il Procuratore Generale presso la Corte d�appello di Catanzaro ed il Ministero 
dell�Interno. 
Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione, nel cassare con 
rinvio l�impugnata sentenza, affronta - per la prima volta - il delicato tema 
dell�ambito temporale di applicazione della declaratoria di incandidabilit� 
degli amministratori locali disposta ai sensi dell�art. 143, comma 11, d.lgs. n. 
267/2000. 
2. L�ambito temporale di efficacia della declaratoria di incandidabilit� degli 
amministratori degli Enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose. 
La pronuncia in commento rappresenta un unicum nel panorama giurisprudenziale. 
Difatti, per la prima volta dalla sua introduzione all�interno del 
corpus dell�art. 143 T.U.E.L. (operata dalla l. 15 luglio 2009, n. 94), la Suprema 
Corte � stata chiamata a pronunciarsi sulla delicata problematica relativa all�individuazione 
dell�ambito temporale di applicazione della misura dell�incandidabilit� 
degli amministratori locali che, con la loro condotta, abbiano
222 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
causato lo scioglimento dell�Ente di appartenenza (comunale o provinciale) 
per infiltrazioni e/o condizionamento di tipo mafioso (1). 
ComՏ noto, tale misura � contemplata dal comma 11 dell�art. 143 T.U.E.L.., 
il quale stabilisce che, fatta salva l�applicazione di ogni altra misura interdittiva 
ed accessoria eventualmente prevista, gli amministratori responsabili delle condotte 
che hanno dato causa allo scioglimento non possono essere candidati alle 
elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, che si svolgono nella 
regione nel cui territorio si trova l�ente interessato dallo scioglimento, limitatamente 
al primo turno elettorale successivo allo scioglimento stesso, qualora la 
loro incandidabilit� sia dichiarata con provvedimento definitivo (2). 
Il giudizio (cui si applicano, in quanto compatibili, le norme sul rito camerale 
di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c.) � instaurato direttamente a seguito di iniziativa 
del Ministro dell�Interno, il quale invia, senza ritardo, la proposta di scioglimento 
- corredata dalla relazione prefettizia di accompagnamento che ne costituisce 
parte integrante - al tribunale competente per territorio, ed � finalizzato ad accertare 
la sussistenza degli elementi di cui al comma 1 dell�art. 143 T.U.E.L. con 
riferimento agli amministratori indicati nella medesima proposta (3). 
Nella pronuncia in commento, la Suprema Corte affronta la delicata problematica 
relativa alla definizione dei confini temporali di operativit� dell�incandidabilit�, 
sotto il duplice profilo della durata dell�efficacia interdittiva 
della misura e dell�individuazione del dies a quo di decorrenza dei suoi effetti. 
Sotto il primo aspetto gli Ermellini fanno propria la soluzione, gi� precedentemente 
accolta da una parte della giurisprudenza di merito (4) e della dottrina 
(5), secondo cui l�univoco tenore letterale della disposizione recata dal 
(1) Per una pi� approfondita analisi dell�istituto dello scioglimento dei consigli comunali (e provinciali) 
degli enti locali per infiltrazioni o condizionamento di tipo mafioso sia consentito rinviare a 
ROMEI, Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni o condizionamento mafioso, 
in Rass. Avv. Stato, 2014, 2, 358 e ss. Sull�argomento si vedano, altres�, ALFANO-GULLOTTI, Lo scioglimento 
dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni e condizionamenti della criminalit� organizzata, 
in Nuova rassegna on line, 3, 2010; STADERINI, Diritto degli enti locali, Padova, 2011; LONGO, Lo scioglimento 
dei consigli comunali per fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso e questione 
di contesto, in Foro amm. CdS, 2008, 880 e ss.; LEOTTA, Breve rassegna di giurisprudenza in 
materia di provvedimenti di scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni e condizionamenti 
di tipo mafioso, Intervento al Workshop �Infiltrazioni mafiose e P.A.�, Siracusa, 26 maggio 2007, 
in www.giustizia-amministrativa.it; GAGLIARDI, Lo scioglimento dei consigli comunali per infiltrazioni 
della criminalit� organizzata, in Foro amm. CdS, 11, 2005; CELLA, Lo scioglimento dei consigli comunali 
e provinciali per infiltrazioni o condizionamento di tipo mafioso, in Foro amm. TAR, 2004, 1209 e ss. 
(2) Per una panoramica sull�istituto di nuova introduzione sia consentito rinviare nuovamente a 
ROMEI, Lo scioglimento dei consigli comunali, cit., 380 e ss. nonch� a ALFANO-GULLOTTI, op. cit. 
(3) Per un�approfondita analisi delle problematiche correlate alla natura del procedimento volto 
alla declaratoria di incandidabilit�, si veda ROMEI, L�incandidabilit� del Sindaco e degli amministratori 
locali che hanno causato lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, in Rass. Avv. 
Stato, 2015, 1, 76 e ss. 
(4) Cfr. App. Napoli, sez. I, 16 agosto 2012, n. 2926 (inedita). 
(5) Sul punto si vedano ROMEI, Lo scioglimento dei consigli comunali, cit., 382-383; ID., L�incandidabilit� 
del Sindaco, cit., 84-85.
CONTENZIOSO NAZIONALE 223 
comma 11 dell�art. 143 T.U.E.L. (chiaramente evidenziato dall�utilizzo della 
congiunzione coordinante copulativa �e�, solitamente adoperata per esprimere 
l�unione di due elementi, e non gi� della congiunzione coordinante semplice 
disgiuntiva �o�, solitamente usata per esprimere un�alternativa) impone all�interprete 
di riferire la norma al primo turno di tutte le tornate elettorali - regionali, 
provinciali, comunali e circoscrizionali - che si svolgono nella regione 
nel cui territorio si trova l�ente interessato dallo scioglimento. 
Questa interpretazione, oltre ad essere l�unica compatibile con il dato testuale 
della norma, � - a parere di chi scrive - anche la sola conciliabile con la 
ratio legis sottesa all�introduzione della misura. Difatti, come recentemente 
chiarito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (6), l�incandidabilit� rappresenta 
un rimedio di extrema ratio volto ad evitare il ricrearsi delle situazioni 
che il provvedimento dissolutorio dell�organo elettivo dell�Ente ha inteso ovviare 
e a salvaguardare beni primari dell�intera collettivit� nazionale, individuabili 
non solo nella sicurezza pubblica, nella trasparenza e nel buon 
andamento delle amministrazioni comunali, ma soprattutto nel �regolare funzionamento 
dei servizi loro affidati, capaci di alimentare la �credibilit�� delle 
amministrazioni locali presso il pubblico e il rapporto di fiducia dei cittadini 
verso le istituzioni�; beni compromessi o messi in pericolo, non solo dalla collusione 
tra amministratori locali e criminalit� organizzata, ma anche dal condizionamento 
comunque subito dai primi, non fronteggiabile, secondo la scelta 
non irragionevolmente compiuta dal legislatore, con altri apparati preventivi 
o sanzionatori previsti dall�ordinamento. 
La funzione di eradicamento del condizionamento mafioso propria dell�istituto 
uscirebbe, infatti, certamente svilita dall�interpretazione restrittiva 
della norma fatta propria dal giudice di appello nella vicenda sottoposta all�esame 
della Corte; l�accoglimento di tale impostazione ermeneutica, difatti, 
finirebbe, da un lato, per circoscrivere l�ambito di applicazione della misura 
ad un ristrettissimo arco temporale (considerata la frequenza normalmente annuale 
di indizione delle consultazioni elettorali ai vari livelli di governo del 
territorio), rendendone, di conseguenza, irrilevante l�applicazione, mentre, dall�altro, 
determinerebbe la pressoch� completa frustrazione dell�effetto �sterilizzante� 
degli organi elettivi rispetto ai condizionamenti della criminalit� 
organizzata perseguita dal legislatore, considerato che gli amministratori vicini 
agli ambienti malavitosi potrebbero agevolmente �accasarsi� presso gli organi 
elettivi immediatamente prossimi a quello di provenienza, perpetuando la loro 
funzione �inquinante� degli apparati politici, amministrativi e burocratici degli 
Enti presenti sul territorio. 
Parimenti condivisibile � anche il principio sancito dalla sentenza in com- 
(6) Cfr. Cass. civ., sez. un., 30 gennaio 2015, n. 1747, in Rass. Avv. Stato, 2015, 1, 86 e ss., con 
nota di ROMEI, L�incandidabilit� del Sindaco, cit., 77-81.
224 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
mento relativamente all�individuazione del termine iniziale di decorrenza degli 
effetti della misura, correttamente individuato dalla Suprema Corte nel momento 
in cui il provvedimento giurisdizionale dichiarativo dell�incandidabilit� 
diviene definitivo. 
Questa soluzione - come, del resto, gi� rilevato in dottrina (7) - oltre che 
essere coerente con il tenore letterale della disposizione (alla stregua del canone 
interpretativo di cui all�art. 12 disp. prel. c.c.) e rispettosa del principio generale 
secondo cui le limitazioni al diritto di elettorato passivo, garantito dall�art. 51 
Cost., per essere conformi al dettato costituzionale, devono considerarsi di stretta 
interpretazione (8), �, altres�, conforme all�intento legislativo di operare una 
netta distinzione tra la misura prevista dall�art. 143, comma 11, T.U.E.L. e le altre 
cause di incandidabilit� (in precedenza) previste dall�art. 58 T.U.E.L., oggi confluito 
nel d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 (c.d. legge Severino) (9). 
Difatti, la misura di cui all�art. 143, comma 11, T.U.E.L., a differenza dell�ipotesi 
contemplata dall�abrogato art. 58 T.U.E.L. (10), ove l�incandidabilit� 
conseguiva come vera e propria obbligatoria sanzione accessoria ad una sentenza 
di condanna definitiva per i delitti ivi espressamente indicati, assume 
una precisa finalit� cautelativa e di prevenzione, s� da attuare - almeno nelle 
intenzioni del legislatore - una modalit� di controllo sulle candidature, quanto 
meno in una fase circoscritta temporalmente e, comunque, successiva allo 
scioglimento del consiglio (comunale o provinciale). 
Tale fondamentale differenza emerge, del resto, dallo stesso tenore letterale 
dell�art. 143, comma 11, T.U.E.L., il quale, nel prevedere che il tribunale 
valuti la sussistenza degli elementi di cui al comma 1 con riferimento agli amministratori 
indicati nella proposta stessa, impone al giudice l�effettuazione di 
una effettiva e nuova ponderazione delle ragioni che hanno condotto allo scioglimento 
dell�organo elettivo. Infatti, lungi dal sancire alcun automatismo tra 
lo scioglimento dell�ente e l�incandidabilit� degli amministratori decaduti dalla 
carica (come accadeva, invece, per l�incandidabilit� di cui all�art. 58 T.U.E.L., 
che deriva quale conseguenza automatica del venire in essere di una delle si- 
(7) Cfr. ROMEI, Lo scioglimento dei consigli comunali, cit., 383-384; ID., L�incandidabilit� del 
Sindaco, cit., 84-85. 
(8) Cfr., ex plurimis, Corte cost., ord. 24 febbraio 2014, n. 34, in www.cortecostituzionale.it; id., 5 
giugno 2013, n. 120, in Giur. cost., 2013, 3, 1936; id., 15 luglio 2010, n. 257, in Giur. cost., 2010, 4, 3117, 
e in Foro amm. CdS, 2011, 2, 377; id., 2 luglio 2008, n. 240, in Giur. cost., 2008, 4, 2845 id., 3 ottobre 
2003, n. 306, in Giur. cost., 2003, 5; id., 30 ottobre 1996, n. 364, in Giust. civ., 1997, I, 345; id., 6 maggio 
1996, n. 141, in Foro amm., 1997, 73; id., 13 luglio 1994, n. 295, in Riv. giur. polizia locale, 1996, 249; 
id., 17 giugno 1992, n. 280, in Giur. it., 1994, I, 524, con nota di POLICE. In senso analogo anche la dottrina 
costituzionalistica: cfr., per tutti, MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1991, 480. 
(9) Cfr., amplius, ROMEI, L�incandidabilit� del Sindaco, cit., 81-84; nonch� ALFANO-GULLOTTI, op. cit. 
(10) L�art. 58 T.U.E.L. (oggi confluito nell�art. 10 d.lgs. n. 235/2012) prevedeva, quali cause ostative 
alla candidabilit�, tra le altre, l�aver riportato una condanna definitiva per il delitto previsto dall�art. 
416-bis c.p. nonch� l�essere stati destinatari, in forza di un provvedimento definitivo, di una misura di 
prevenzione in relazione alla partecipazione ad associazioni di carattere mafioso.
CONTENZIOSO NAZIONALE 225 
tuazioni contemplate dalla norma), il legislatore ne ha rimesso l�accertamento 
alla magistratura ordinaria, che deve valutare, sia pure nelle forme rapide e 
sommarie del giudizio in camera di consiglio, nel cui ambito � comunque garantito 
il contraddittorio, la ricorrenza dei presupposti di cui al comma 1 dell�art. 
143 T.U.E.L. relativamente alla posizione non gi� dell�apparato 
amministrativo e/o burocratico nel suo complesso, ma di ogni singolo amministratore 
indicato nella proposta ministeriale. 
Dalla su esposta interpretazione discende che, durante la pendenza del giudizio 
e fino al passaggio in giudicato del suo provvedimento conclusivo, gli amministratori 
locali devono essere ritenuti pienamente candidabili, con conseguente 
validit� delle elezioni che si siano eventualmente svolte medio tempore (11). 
Del resto - precisa condivisibilmente la Corte - diversamente opinando 
e, cio�, ritenendo la misura operante gi� con riferimento alle prime elezioni 
regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali che si svolgono successivamente 
allo scioglimento dell�Ente locale, si perverrebbe ad una sostanziale tacita 
abrogazione dell�istituto de quo, che risulta tanto pi� irragionevole ove si 
consideri che, allorch� la sentenza intervenga a distanza di lungo tempo dalla 
dissoluzione dell�Ente, essa condurrebbe alla paradossale conclusione di rendere 
inoperante la misura proprio allorch� il provvedimento dichiarativo dell�incandidabilit� 
assume il connotato della definitivit�. 
Cassazione Civile, Sez. I, sentenza 22 settembre 2015, n. 18696 - Pres. Salvago, Rel. Lamorgese, 
P.M. Del Core (conforme al ricorso del Procuratore Generale) - Procuratore Generale 
presso la Corte di appello di Catanzaro e Ministero dell�Interno (Avv. Gen. Stato) c. L.R., 
T.R., T.A., L.P., M.A., F.A., F.A. (avv. La Grotteria). 
Svolgimento del processo 
1. Il Presidente della Repubblica, con decreto 19.12.2011, su proposta del Ministero dell�Interno, 
ha disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Nardodipace per la durata di diciotto 
mesi, ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 143 (t.u. degli enti locali), per 
l�esistenza di ingerenze della criminalit� organizzata. 
Il Ministero dell�Interno ha avviato presso il Tribunale di Vibo Valentia, ai sensi del medesimo 
art. 143, comma 11, il procedimento per la declaratoria di incandidabilit� di coloro che a vario 
titolo erano stati amministratori di quel Comune: sig.ri L.R. e T.R., rispettivamente sindaco e 
vice sindaco, nonch� T.A., L.P., M.A., F.A. e F.U. 
2. Il Tribunale di Vibo Valentia, con decreto 21.10.2013, ha dichiarato incandidabili i primi 
due e ha rigettato la domanda nei confronti degli altri. 
(11) Contra GAGLIOTI, L�incandidabilit� per lo scioglimento degli organi elettivi degli enti locali 
(Nota a Cassazione, Sez. I, 22 settembre 2015, n. 18696), in www.lexitalia.it, secondo cui dovrebbe considerarsi 
pi� in linea con la ratio della norma di cui al comma 11 dell�art. 143 T.U.E.L. escludere la candidabilit� 
del soggetto sin dallo scioglimento dell�Ente locale, avendo l�accertamento definitivo dei 
presupposti per l�incandidabilit� in capo agli amministratori locali coinvolti una mera funzione di mantenimento 
dei relativi effetti.
226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
3. Avverso il suddetto decreto hanno proposto reclamo il Ministero dell�Interno, il quale ha 
lamentato che erroneamente era stata esclusa l�incandidabilit� di alcuni amministratori, sia i 
sig.ri L.R. e T.R., i quali hanno dedotto che, successivamente allo scioglimento del consiglio 
comunale, si erano gi� svolti due turni elettorali nella Regione Calabria, sicch� la richiesta di 
declaratoria di incandidabilit� avanzata dal Ministero doveva giudicarsi improcedibile. 
4. La Corte d�appello di Catanzaro, con sentenza 22.7.2014, per quanto ancora interessa, ha 
dichiarato improcedibile la domanda del Ministero volta alla declaratoria di incandidabilit� 
di tutti gli amministratori del disciolto consiglio comunale. La Corte, tenuto conto che si erano 
svolti gi� due turni elettorali (in data 6-7.5.2012 e 26-27.5.2013) nella regione successivamente 
allo scioglimento del consiglio comunale, ha ritenuto che non potesse pi� trovare applicazione 
la misura di carattere preventivo e sanzionatoria della incandidabilit� che era 
prevista dalla legge con esclusivo riferimento al primo turno elettorale successivo allo scioglimento 
stesso. 
5. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Procura generale presso la 
Corte d�appello di Catanzaro, cui ha aderito con controricorso il Ministero dell�Interno, che 
ha proposto anche un autonomo ricorso. Resistono con controricorso i sig.ri R., R. e T.A., L., 
M., A. e F.A. Le parti hanno presentato memorie. 
Motivi della decisione 
1. I controricorrenti eccepiscono l�inammissibilit� del ricorso della Procura generale della Repubblica 
presso la Corte d�appello, in quanto priva di legittimazione ad agire, non essendo 
stata parte, nemmeno interveniente, nei precedenti gradi di giudizio; eccepiscono, inoltre, la 
tardivit� e, quindi, inammissibilit� del ricorso del Ministero dell�Interno. 
1.1. La prima delle due eccezioni in esame � infondata. Nelle azioni per la dichiarazione di 
incandidabilit� degli amministratori locali responsabili di condotte che hanno dato causa allo 
scioglimento dell�ente locale per fenomeni di infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso, 
il D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 22, comma 10, (come gi� il D.P.R. 16 maggio 1960, 
n. 570, art. 82, comma 2, sostituito dall�art. 1 del d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570) attribuisce 
al Procuratore generale presso la Corte d�appello, bench� sfornito del potere di azione in materia 
elettorale, il potere di impugnazione della decisione della medesima Corte d�appello, 
evidentemente ancorch� non sia stato parte nel giudizio di merito. 
1.2. La seconda eccezione � fondata. 
Avverso la sentenza impugnata, notificata al Ministero dell�Interno presso l�Avvocatura dello 
Stato l�8.8.2014, la Procura generale presso la Corte d�appello di Catanzaro ha notificato tempestivamente 
il ricorso per cassazione il 1.9.2014. Un successivo ricorso � stato proposto dal 
Ministero dell�Interno sia con atto denominato come controricorso, ma da intendere come ricorso 
incidentale (v., tra le tante, Cass. n. 4252/1976), notificato in data 24.10.2014, sia con 
un successivo ricorso notificato il 3.12.2013: in entrambi gli atti il Ministero, in sostanziale 
adesione al ricorso principale della Procura generale, ha chiesto l�annullamento della sentenza 
impugnata. 
Nella costante giurisprudenza di questa Corte si � affermato il principio dell�unicit� del processo 
di impugnazione contro una stessa sentenza, il quale comporta che, una volta avvenuta 
la notificazione della prima impugnazione (principale), tutte le altre debbono essere proposte 
in via incidentale nello stesso processo e perci�, nel caso di ricorso per cassazione, con l�atto 
contenente il controricorso; pertanto, sebbene quest�ultima modalit� non possa considerarsi 
essenziale, dal momento che ogni ricorso successivo al primo si converte in ricorso inciden-
CONTENZIOSO NAZIONALE 227 
tale, indipendentemente dalla forma assunta e ancorch� proposto con atto a s� stante, la sua 
ammissibilit� � condizionata al rispetto del termine di quaranta giorni (venti pi� venti) per 
la notificazione del controricorso, risultante dal combinato disposto degli artt. 370 e 371 
c.p.c., indipendentemente dal termine (breve o lungo) di impugnazione in astratto operativo, 
a norma dagli artt. 325 e 327 c.p.c. (v. Cass. n. 5695/2015, n. 20136 e 26622/2005, n. 
7325/2002) o - pu� aggiungersi - di disposizioni speciali, qual � quella contenuta nel D.Lgs. 
n. 150 del 2011, art. 22, comma 10, che stabilisce il termine di trenta giorni dalla comunicazione 
della sentenza per proporre il ricorso per cassazione in materia elettorale. Tale principio 
- � stato anche precisato - non trova deroghe riguardo alle impugnazioni di tipo adesivo che 
perseguono lo scopo di rimuovere il medesimo capo della sentenza sfavorevole o capi della 
sentenza diversi da quelli oggetto della gi� proposta impugnazione o che si rivolgono contro 
una parte non impugnante. 
Nel caso in esame, considerando che il suddetto termine di quaranta giorni � ridotto a venti 
giorni (dieci pi� dieci), a norma del citato D.Lgs. del 2011, art. 22, comma 11, che stabilisce 
che nel giudizio di cassazione relativo alle cause elettorali �tutti i termini del procedimento 
sono ridotti della met��, come gi� previsto dal D.P.R. n. 570 del 1960, art. 82, comma 3, (v. 
Cass., s.u., n. 360/1977), entrambi i ricorsi del Ministero dell�Interno sono tardivi, in quanto 
non rispettosi del predetto termine, decorrente dalla scadenza del periodo feriale (16.9.2014) 
durante il quale il ricorso principale della Procura generale � stato notificato (il 1.9.2014), tenuto 
conto che il ricorso per cassazione in materia elettorale � soggetto alla sospensione feriale 
dei termini (v. Cass. n. 2195/2003). 
Ne consegue l�inammissibilit� dei ricorsi del Ministero dell�Interno. 
2. Nell�unico motivo di ricorso, la Procura generale presso la Corte d�appello di Catanzaro 
denuncia la violazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 143, comma 11, per avere la sentenza 
impugnata ingiustificatamente circoscritto la declaratoria di incandidabilit� alla prima tornata 
elettorale temporalmente successiva al decreto presidenziale di scioglimento, mentre l�intendimento 
del legislatore era di impedire la possibilit� di candidarsi al primo turno successivo 
di ciascuna elezione regionale, provinciale, comunale e circoscrizionale che si svolga nella 
regione nel cui territorio si trova l�ente interessato; di conseguenza, la pronuncia definitiva di 
incandidabilit� che sopraggiunga dopo lo svolgimento del primo turno di una o pi� elezioni 
tra quelle elencate, � destinata a produrre i suoi effetti con riferimento alle altre elezioni (tra 
quelle elencate) non ancora svoltesi dopo lo scioglimento. 
2.1. Il motivo � fondato per quanto di ragione. Ai fini dell�interpretazione del D.Lgs. n. 267 
del 2000, art. 143, comma 11, che per la prima volta viene all�esame di questa Corte nei termini 
prospettati, si pone un duplice ordine di problemi nell�individuazione dell�ambito applicativo 
dell�incandidabilit� temporanea prevista per gli amministratori locali che si siano 
resi colpevoli della cattiva gestione della cosa pubblica. Il primo riguarda l�individuazione di 
quali siano le elezioni, tra quelle (regionali, provinciali, comunali, circoscrizionali) indicate, 
cui si riferisce la norma nel prevedere l�incandidabilit� al primo turno elettorale successivo 
allo scioglimento dei consigli comunali o provinciali; il secondo riguarda l�operativit� della 
incandidabilit� nel caso in cui il provvedimento che la dichiari in modo definitivo sopraggiunga 
quando uno o pi� turni elettorali si siano gi� tenuti nella regione successivamente allo 
scioglimento. 
2.1.1. La norma dispone che �Fatta salva ogni altra misura interdittiva ed accessoria eventualmente 
prevista, gli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento 
di cui al presente articolo non possono essere candidati alle elezioni regionali, provinciali,
228 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
comunali e circoscrizionali, che si svolgono nella regione nel cui territorio si trova l�ente interessato 
dallo scioglimento, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento 
stesso, qualora la loro incandidabilit� sia dichiarata con provvedimento definitivo�. 
L�univoco tenore letterale e grammaticale della norma, chiaramente evidenziato dall�utilizzo 
della congiunzione coordinante �e�, solitamente adoperata per esprimere l�unione di due elementi, 
e non della congiunzione disgiuntiva �o�, solitamente usata per esprimere un�alternativa, 
consente di identificarne l�ambito applicativo in relazione a tutte le tornate elettorali 
indicate. 
Di conseguenza, la candidatura � preclusa nel primo turno elettorale di ciascuna delle predette 
elezioni (regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali) che si svolgano, successivamente 
allo scioglimento, nella regione nel cui territorio si trova l�ente interessato. 
La diversa interpretazione proposta dalle parti private, nel senso che l�incandidabilit� opererebbe 
esclusivamente con riferimento al primo turno della prima (intesa come una qualsiasi) 
elezione, tra quelle sopra indicate, che si svolga successivamente allo scioglimento, non � 
condivisibile. La norma, se ha precisato quali siano le elezioni cui si riferisce l�incandidabilit�, 
cio� quelle regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, � perch� ha inteso implicitamente 
ma chiaramente riferirsi a tutte queste elezioni e, quindi, al primo turno di ciascuna di 
esse, posto che altrimenti si sarebbe limitata a riferire l�incandidabilit� al primo turno di una 
qualsiasi elezione che si svolga nella regione successivamente allo scioglimento dell�ente. 
L�interpretazione qui confutata, inoltre, produce l�effetto di sminuire irragionevolmente l�ambito 
applicativo della misura interdittiva nei confronti degli amministratori locali colpevoli 
della cattiva gestione della cosa pubblica. Si tratta di una misura che le Sezioni Unite di questa 
Corte hanno configurato come un rimedio volto alla salvaguardia di beni primari della collettivit� 
nazionale, al fine di evitare il ricrearsi delle situazioni, cui lo scioglimento dell�ente ha 
inteso ovviare, di ingerenza e condizionamento da parte delle associazioni criminali operanti 
sul territorio (v., in tal senso, Cass., s.u., n. 1747/2015) . 
2.1.2. Con riguardo all�ambito temporale di operativit� della misura interdittiva in esame, secondo 
l�interpretazione seguita nella sentenza impugnata, l�incandidabilit�, sebbene dichiarata 
con provvedimento giurisdizionale definitivo, non potrebbe operare rispetto alle elezioni successive 
(al suddetto provvedimento), nel caso in cui una o pi� elezioni si siano gi� svolte dopo 
lo scioglimento del consiglio comunale o provinciale e nelle more del procedimento giurisdizionale, 
in considerazione del dato letterale che farebbe limitato riferimento �al primo turno 
elettorale successivo allo scioglimento stesso�. 
Il problema si pone quando, com� � avvenuto nel caso in esame, vi sia una distanza temporale - 
che in una ridotta misura � fisiologica, nonostante l�urgenza con la quale � previsto che siano 
trattate le controversie in materia elettorale (del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 22, comma 16) - tra 
la data di scioglimento dell�ente e l�adozione del provvedimento definitivo di incandidabilit�. 
In tal caso, � ben possibile che dopo la prima data e prima del provvedimento definitivo di incandidabilit� 
si tengano turni elettorali nell�ambito della regione, ai quali potrebbero partecipare 
i medesimi candidati colpiti dalla misura interdittiva divenuta definitiva solo successivamente. 
L�interpretazione sostenuta dalle parti private non � condivisibile, perch� conduce a una sostanziale 
e implicita abrogazione della norma, che sarebbe tanto pi� irragionevole in quanto 
renderebbe l�incandidabilit� inoperativa proprio quando il provvedimento giurisdizionale assuma 
il carattere della definitivit�. 
� invece ragionevole interpretare la norma nel senso che l�incandidabilit� operi quando, come 
previsto dalla norma, �sia dichiarata con provvedimento definitivo�, valendo evidentemente
CONTENZIOSO NAZIONALE 229 
per tutti i turni elettorali successivi che si svolgeranno nella regione nel cui territorio si trova 
l�ente interessato dallo scioglimento, sebbene nella stessa regione si siano svolti uno o pi� 
turni elettorali (di identica o differente tipologia) successivamente allo scioglimento dell�ente 
ma prima che il provvedimento giurisdizionale dichiarativo dell�incandidabilit� abbia assunto 
il carattere della definitivit�. 
� opportuno precisare che neppure � condivisibile la diversa opinione, che sembra adombrata 
dalla stessa Procura generale nel motivo in esame, secondo la quale la pronuncia definitiva di 
incandidabilit�, ove sopravvenga dopo lo svolgimento del primo turno di una o pi� elezioni, 
sarebbe destinata a produrre i suoi effetti con riferimento soltanto alle �altre� (tipologie di) elezioni 
tra quelle elencate, cio� diverse da quelle gi� svoltesi dopo lo scioglimento dell�ente, poich� 
per queste ultime l�incandidabilit� non potrebbe operare nei turni elettorali successivi al 
provvedimento giurisdizionale definitivo che l�abbia accertata. Questa interpretazione non � 
condivisibile, laddove attribuisce effetti esecutivi ad un provvedimento di incandidabilit� prima 
che sia divenuto definitivo e non considera che nelle elezioni precedenti la persona era candidabile 
ed eleggibile (salva la ricorrenza di una specifica causa di ineleggibilit� o incompatibilit�), 
divenendo incandidabile solo per effetto del provvedimento giurisdizionale definitivo e 
con riferimento alle elezioni successive nel senso che si � chiarito (nel precedente p. 2.1.1). 
L�interpretazione qui seguita, oltre che coerente con il tenore letterale della disposizione, � 
rispettosa del principio generale di libero accesso di tutti i cittadini in condizioni di uguaglianza 
alle cariche elettive (art. 51 Cost.) che � possibile limitare soltanto per la necessit� di 
garantire un elettorato passivo scevro da contaminazioni e condizionamenti da parte della malavita 
organizzata. 
3. In conclusione, il ricorso principale � accolto nei termini sopra precisati e la sentenza impugnata 
� cassata con rinvio alla Corte d�appello di Catanzaro, in diversa composizione, che 
dovr� decidere la causa nel merito, facendo applicazione dei principi sopra enunciati, nonch� 
provvedere sulle spese del giudizio di legittimit�. 
P.Q.M. 
La Corte dichiara inammissibili i ricorsi del Ministero dell�Interno; 
in accoglimento del ricorso della Procura generale presso la Corte d�appello di Catanzaro, 
cassa la sentenza impugnata e rinvia alla medesima Corte, in diversa composizione, anche 
per le spese del giudizio di legittimit�. 
Cos� deciso in Roma, il 5 giugno 2015. 
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2015.
230 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Autorit� amministrative indipendenti e principio 
di legalit� nella prospettiva nazionale ed europea 
NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI, SENTENZA 1 OTTOBRE 2014 N. 4874 
Francesco Maria Ciaralli* 
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Primo livello: compatibilit� degli atti di regolazione con il 
principio di legalit�. Il problema dei poteri impliciti - 3. Secondo livello: conformit� a Costituzione 
del modello delle Autorit� amministrative indipendenti. Principio di legalit� costituzionale 
- 4. Terzo livello: principio di legalit� comunitaria delle Autorit� amministrative 
indipendenti - 5. Rilievi conclusivi. 
1. Premessa. 
Con la sentenza 1 ottobre, 2014, n. 4874, che qui si annota, la sesta sezione 
del Consiglio di Stato ha indagato i rapporti tra il principio di legalit� e 
gli atti di regolazione delle Autorit� amministrative indipendenti, con peculiare 
riguardo alla questione dei poteri impliciti. 
Il Consiglio di Stato rinviene nel principio di legalit� in senso formale il 
�contraltare sistematico� del deficit di legalit� sostanziale che connota le Autorit� 
di regolazione, le cui leggi istitutive sovente si limitano a fissare gli 
obiettivi da perseguire ed i valori da tutelare. 
Particolare rilevanza � annessa alle garanzie partecipative ed al contraddittorio 
che, in una correlazione inversa, assolvono la funzione di bilanciare 
la carenza di una precisa declinazione dei criteri direttivi e del contenuto degli 
atti che le Autorit� sono abilitate ad emanare. 
Nella nota che segue, i rapporti, finanche turbolenti, tra principio di legalit� 
ed Autorit� indipendenti sono affrontati nella prospettiva della legge ordinaria, 
dei parametri costituzionali ed, infine, comunitari. 
2. Primo livello: compatibilit� degli atti di regolazione con il principio di legalit�. 
Il problema dei poteri impliciti. 
Al fine di introdurre un assetto disciplinare idoneo ad evitare fallimenti 
di mercato, nonch� ad assicurare un quadro di regole stabili e pro-concorrenziali, 
l�ordinamento ha conferito a talune Autorit� amministrative indipendenti 
(ex plurimis, l�Autorit� per l�energia elettrica e il gas) poteri regolatori da esercitare 
ex ante tramite l�emanazione di atti normativi (regolamenti) ed atti amministrativi 
generali, non limitando conseguentemente l�attivit� di tali Autorit� 
a compiti di mera �aggiudicazione�, consistente nell�applicazione ex post della 
* Dottorando di Ricerca in �Diritto ed Impresa� presso l�Universit� Luiss Guido Carli di Roma, gi� praticante 
forense presso l�Avvocatura dello Stato e tirocinante presso il Consiglio di Stato.
CONTENZIOSO NAZIONALE 231 
legge al caso concreto (come invece avviene per l�Autorit� garante della concorrenza 
e del mercato) (1). 
Il Legislatore, nel conferire alle Autorit� di regolazione competenze generali 
e normative, si limita sovente all�individuazione degli obiettivi da perseguire 
e dei valori da tutelare, senza specificare precisi criteri direttivi n� la 
tipologia attizia degli strumenti operativi conferiti ai Regolatori. 
Si � dunque posto il problema della peculiare �torsione� cui risulta esposto 
il principio di legalit� sostanziale, sotto il duplice aspetto della gerarchia 
delle fonti e dell�allocazione dei poteri tra i diversi organi pubblici, atteso che 
alle Autorit� di regolazione � rimessa non solo la determinazione dei meccanismi 
di funzionamento del settore interessato, ma anche la scelta degli strumenti 
operativi da utilizzare (2). 
Il principio di legalit� sostanziale, nella sua accezione tradizionale, pur 
non richiedendo la rigida predeterminazione legale dell�an e del quomodo 
della regolazione, nondimeno postula l�individuazione dello scopo da perseguire, 
nonch� del contenuto e delle condizioni di esercizio dell�attivit� (3). 
Tale tradizionale declinazione del principio di legalit� in senso sostanziale 
non pu�, tuttavia, trovare tout court ingresso nella disciplina dei poteri regolamentari 
commessi alle Autorit� di regolazione, posto che � proprio il particolare 
tecnicismo del settore ad imporre il costante adeguamento del contenuto 
delle regole tecniche all�evoluzione del sistema. Diversamente opinando, secondo 
la sentenza che si annota, sarebbe frustrata la stessa ratio che giustifica 
l�attribuzione di poteri normativi e sarebbe dunque ostacolato il perseguimento 
degli scopi della regolazione. 
Conseguentemente, si ritiene conforme a Costituzione, in relazione agli 
atti regolatori in esame, la sola predeterminazione legale, purch� caratterizzata 
da adeguati livelli di certezza, degli obiettivi propri dell�attivit� e dei limiti all�esercizio 
in concreto di tale attivit�. 
Siffatta connotazione del paradigma di legalit� schiude un particolare profilo 
problematico con riferimento ai cc.dd. poteri impliciti, per tali intendendosi quei 
poteri che, sebbene non espressamente conferiti dalla legge, siano nondimeno 
strumentali al raggiungimento dei fini istituzionali assegnati. Sul punto non si 
rinvengono orientamenti univoci in giurisprudenza, atteso che una rilevante pronuncia 
(4) ha ritenuto indefettibile una �relazione di rigida conformit� (per cui 
(1) La distinzione tra poteri di intervento ex ante (rulemaking) ed ex post (adjudication), che implicano 
diverse esigenze di disciplina e tutela, costituisce un�acquisizione che risale al Final Report of 
Attorney General's Committee on Administrative Procedure del 1939, prodromico all�approvazione, nel 
1946, dell�Amministrative Procedure Act. 
(2) Tar Lombardia, Milano, III, 14 marzo 2013, n. 683, in osservatorioappalti.it. 
(3) In tal senso Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521, in osservatorioair.it. 
(4) Tar Lombardia, Milano, III, 14 marzo 2013, n. 683, cit., sul cui appello non ha potuto, per rinuncia 
al ricorso primo grado, pronunciarsi nel merito il Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, 3 marzo 
2014, n. 967).
232 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
devono considerarsi legittimi i soli atti previsti e autorizzati dalla norma di 
legge)�, specie laddove si incida sull�autonomia privata, mentre in altra sentenza 
si � affermato che �una predeterminazione legislativa rigida sarebbe di ostacolo 
al perseguimento di tali scopi [di regolazione]: da qui la conformit� a Costituzione, 
in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri impliciti� (5). 
La delineata parziale dequotazione del principio di legalit� sostanziale, 
giustificata in ragione della valorizzazione degli obiettivi da conseguire, tuttavia 
impone il rafforzamento del principio di legalit� procedimentale che si sostanzia, 
inter alia, nella previsione di specifici moduli di partecipazione degli operatori 
del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari. 
Il rafforzamento delle garanzie di legalit� in senso procedimentale si 
rende necessario, inoltre, a causa dello stesso connotato di indipendenza delle 
Autorit� di regolazione, come tali sottratte al circuito politico-rappresentativo, 
che avvince le scelte di indirizzo amministrativo alla responsabilit� politica 
dell�organo esecutivo di vertice (c.d. �democrazia procedurale� intesa come 
strumento sostanzialmente surrogatorio della dialettica propria delle strutture 
stricto sensu rappresentative) (6). 
L�esigenza garantista di rafforzare schemi partecipativi uniformi, onde 
bilanciare la vis expansiva dei poteri delle Autorit� indipendenti, ha trovato 
compiuta espressione negli Stati Uniti d�America con l�Administrative Procedure 
Act del 1946 (7). 
Per quanto concerne le garanzie procedurali relative all�attivit� di regolazione, 
un�apposita Sezione della legge stabilisce il diritto per i soggetti coinvolti 
di presentare memorie e documenti, con eventuale facolt� di discuterli 
oralmente, nonch� l�obbligo per l�Autorit� di riscontrare in motivazione le osservazioni 
rilevanti. 
Nella specie, la Section 4 dell�APA, espressamente rubricata Rulemaking, 
(5) Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521, cit. 
(6) In termini, Cons. Stato sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972, in osservatorioair.it. Si segnala il 
passaggio pi� rilevante dell�iter motivazionale: �Del resto, non � pensabile che l�attivit� di regulation 
venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati 
dalle Autorit�, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi 
e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalit� sostanziale deve essere compensata, almeno 
in parte, con un rafforzamento della legalit� procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio 
(la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalit� sostanziale e legalit� 
procedurale: quanto meno � garantita la prima, per effetto dell�attribuzione alle Autorit� indipendenti 
di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore � l�esigenza di potenziare 
le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all�assunzione di 
decisioni che hanno un impatto cos� rilevante sull�assetto del mercato e sugli operatori)�. 
Per l�inquadramento sistematico della decisione, si segnala: CIRILLO, CHIEPPA, Le Autorit� amministrative 
indipendenti, Padova, 2010, p. 439, nonch� in prospettiva generale si veda CASSESE (a cura di), Istituzioni 
di diritto amministrativo, Milano, IV ed., p. 103. 
(7) Significativamente l�APA fu definito dal Senatore Pat McCarran come "a bill of rights for the 
hundreds of thousands of Americans whose affairs are controlled or regulated" dalle agenzie federali. 
CONTENZIOSO NAZIONALE 233 
prescrive che �After notice required by this section, the agency shall afford 
interested persons an opportunity to participate in the rule making through 
submission of written data, views, or arguments with or without opportunity 
to present the same orally in any manner; and, after consideration of all relevant 
matter presented, the agency shall incorporate in any rules adopted a 
concise general statement of their basis and purpose� (8). 
La necessit� di tali garanzie partecipative, con peculiare riferimento alla consultazione 
preventiva degli operatori del settore (�notice and comment�), � stata 
riaffermata nel parere reso dal Consiglio di Stato, Sezione consultiva atti normativi, 
6 febbraio 2006, n. 355, sullo schema del c.d. Codice degli appalti, valorizzando 
altres� il richiamo al rapporto tra consultazione e qualit� della regolazione 
evidenziato, a livello comunitario, dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam. 
Con riferimento ai provvedimenti delle Autorit� di regolazione operanti 
nei mercati assicurativi, finanziari e creditizi, la legge 262/2005 (art. 23) ha 
partitamente indicato i contenuti di tali garanzie procedurali, ponendo in particolare 
l�accento sulla necessaria predisposizione di una relazione avente per 
oggetto l�analisi di impatto della regolazione, nonch� sull�onere di motivare i 
provvedimenti aventi natura regolamentare o di contenuto generale che invece, 
alla stregua di quanto in via ordinaria disposto dall�art. 3, c. 2, della l. 7 agosto 
1990, n. 241, non abbisognano di motivazione. 
3. Secondo livello: conformit� a Costituzione del modello delle Autorit� amministrative 
indipendenti. Principio di legalit� costituzionale. 
Il principio di legalit� in senso formale e le garanzie partecipative, lungi 
dall�esaurire la propria funzione sul piano dei rapporti tra legge ordinaria ed 
atti di regolazione, svolgono un ruolo ancor pi� rilevante nella prospettiva del 
giudizio di compatibilit� costituzionale delle Autorit�. 
Salendo di livello nella gerarchia delle fonti, infatti, dottrina e giurisprudenza 
si sono interrogate sull�innesto costituzionale di un modello organizzativo, 
quale quello delle Autorit� indipendenti, che la Costituzione del 1948 
non contempla. L�art. 95 Cost., anzi, recependo uno schema proprio della 
forma di governo parlamentare e risalente alla legge Cavour del 1853, afferma 
che i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, 
e individualmente degli atti dei loro dicasteri; con ci�, si inserisce l�amministrazione 
attiva nel circuito politico rappresentativo, attesa la 
responsabilit� politica dell�esecutivo dinanzi al Parlamento, che pu� sanzionarne 
l�azione mediante il voto di sfiducia. 
(8) Rilevanti sono anche i �basic purposes� della legge, declinati dall�Attorney General's Manual 
on the Administrative Procedure Act. Nella specie: �(i) to provide for public participation in the rulemaking 
process; (ii) to establish uniform standards for the conduct of formal rulemaking and adjudication; 
(iii) to define the scope of judicial review; (iv) to require agencies to keep the public informed of 
their organization, procedures and rules�.
234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Appurata la natura amministrativa delle Autorit� (9), assai autorevole dottrina 
ne ha ritenuto la conformit� a Costituzione opinando che, oltre al modello 
di amministrazione come struttura servente dell�esecutivo, la Carta fondamentale 
conosce anche un diverso modulo amministrativo, come �apparato a s�, 
separato dal Governo ed in genere dal potere politico: una sorta di pouvoir 
administratif non subordinato al potere politico, ma regolato direttamente 
dalla legge� (10); trattasi della c.d. Amministrazione imparziale, come emerge 
dal pensiero di Mario Nigro (11). 
La conformit� a Costituzione del nuovo modello amministrativo, d�altra 
parte, viene argomentata alla stregua delle funzioni esercitate dalle Autorit�, che 
sono poste a tutela di valori costituzionalmente rilevanti che si ritiene di dover 
sottrarre alla conflittualit� del sistema politico. Proprio l�esigenza di garantire 
a tali valori un presidio rafforzato, sciolto dai condizionamenti della maggioranza 
parlamentare, giustifica l�attribuzione della relativa cura ad autorit� indipendenti 
dal Governo e, mediatamente, anche dal Parlamento. Ci� inerisce, 
d�altronde, al risalente dibattito sui poteri neutri, sottratti al collegamento con 
il circuito rappresentativo proprio in ragione della conflittualit� immanente tra 
tutela di valori di lungo periodo ed esigenze politiche contingenti (12). 
Nel quadro cos� tracciato, risulta essenziale il ruolo assolto dal principio 
di legalit� in senso formale che compensa, in un�ottica di correlazione inversa, 
con il contraddittorio e le garanzie partecipative l�estraneit� delle Autorit� al 
circuito democratico, per tal via simmetricamente bilanciato da una �legittimazione 
dal basso�, fondata sul giusto procedimento e sul susseguente sindacato 
giurisdizionale (13). 
Nondimeno, la mancanza di un �baricentro costituzionale� (14) delle Au- 
(9) In tal senso Cass. civ. 20 maggio 2002, n. 7341, in Diritto e giustizia, che ha escluso la sussistenza 
di un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, statuendo che il riconoscimento in capo 
alle Autorit� di funzioni paragiurisdizionali non vale a farne un giudice speciale, nel rispetto dell�art. 
102, secondo comma, Cost. D�altra parte, la circostanza che i provvedimenti adottati dalle Autorit� a 
conclusione dell�istruttoria non sono suscettibili di �passare in giudicato� e possono essere soggetti allo 
scrutinio dell�autorit� giudiziaria impedisce di attribuire agli organi emananti natura giurisdizionale. 
(10) NIGRO, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzione materiale, in 
Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, p. 163 s. 
(11) Si � tuttavia fatto notare che l�amministrazione imparziale di cui all�art. 97 Cost. non pu� 
che coincidere con l�amministrazione servente di cui all�art. 95, atteso che l�imparzialit�, intesa come 
considerazione equanime degli interessi in gioco, � requisito generale di tutta la Pubblica Amministrazione. 
Diversamente, indipendenza e neutralit� sono proprie solo delle AAI. Per tale critica, si veda 
CLARICH, CORSO, ZENOVICH, Il sistema delle Autorit� indipendenti: problemi e prospettive, relazione 
per l�Associazione Nexus. 
(12) CAIANIELLO, Le autorit� indipendenti tra potere politico e societ� civile, in Foro amm., 1997, 
pp. 341 ss. 
(13) CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento innanzi alle Autorit� amministrative 
indipendenti, intervento al convegno Le Autorit� amministrative indipendenti, in giustizia-amministrativa.it. 
(14) L�espressione � di ENZO CHELI, L�innesto costituzionale delle Autorit� indipendenti: problemi 
e conseguenze, relazione scritta per il convegno organizzato da Nexus, tenutosi a Roma, 27 febbraio 2006.
CONTENZIOSO NAZIONALE 235 
torit� ha indotto in pi� occasioni il legislatore a formulare un�espressa copertura, 
ancorata allo �svolgimento di attivit� di garanzia e vigilanza in materia 
di diritti di libert� garantiti dalla Costituzione e su materie di competenza 
dello Stato� (15). Tali tentativi non sono stati, ad oggi, coronati da successo. 
Il dibattito costituzionale induce a ritenere che il vero fondamento ed innesto 
costituzionale delle Autorit� indipendenti riposi sul diritto dell�Unione 
europea, motore dell�introduzione delle Authorities, nonch� fonte della contaminazione 
tra modelli di common e civil law che ne � alla base. 
4. Terzo livello: principio di legalit� comunitaria delle Autorit� amministrative 
indipendenti. 
� generalmente riconosciuto che l�introduzione nel contesto nazionale 
delle Autorit� indipendenti risponda a stimoli provenienti dall�ambito comunitario. 
D�altra parte, il rinnovato rapporto tra Stato e mercato, auspice la Commissione 
europea, costituisce una delle ragioni invocate a giustificazione 
dell�indipendenza delle Autorit�: solo sottraendo la disciplina dei mercati all�ingerenza 
governativa � possibile evitare i conflitti di interesse potenziali tra 
Stato regolatore e Stato gestore (16). 
Ma vՏ di pi�. Le fonti del diritto comunitario (rectius, euro-unitario), anche 
di rango primario, prescrivono direttamente in taluni casi l�introduzione delle 
Authorities. L�art. 8, terzo comma, della Carta di Nizza, cui � annesso lo stesso 
valore dei Trattati, prevede che il rispetto delle norme in materia di protezione 
dei dati personali debba essere soggetto al controllo di �autorit� indipendenti�. 
Per quanto concerne il diritto derivato, si � fatto espresso riferimento alle Autorit� 
in materia di comunicazioni elettroniche (art. 3 Dir. 21/02), in materia di 
energia elettrica (art. 23 Dir. 54/03) e gas naturale (art. 25 Dir. 55/03). 
Significativo �, inoltre, l�art. 107 del Trattato di Roma che, con riguardo 
alla BCE ed alle banche centrali nazionali, stabilisce che esse �non possono 
sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni o dagli organi comunitari, 
dai governi degli Stati membri n� da qualsiasi altro organismo� (17). 
(15) Cos� recitava l�art. 98-bis, che la riforma approvata in seconda lettura dalle Camere nel novembre 
2005 e in s�guito non confermata dal referendum popolare aveva tentato di introdurre in Costituzione. 
Il tenore della norma rispecchia quanto gi� proposto, nella legislatura precedente, dalla 
Commissione bicamerale per la riforma costituzionale. 
(16) In tal senso NAPOLITANO, voce Autorit� indipendenti e agenzie amministrative, in Dizionario 
di diritto amministrativo, a cura di CLARICH e FONDERICO, Milano, 2007, pp. 86 ss. 
(17) Rilevante, nella sua chiarezza, il tenore dell�articolo, che di s�guito si riporta. �Nell'esercizio 
dei poteri e nell'assolvimento dei compiti e dei doveri loro attribuiti dal presente trattato e dallo Statuto 
del SEBC, n� la BCE n� una Banca centrale nazionale n� un membro dei rispettivi organi decisionali 
possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni o dagli organi comunitari, dai Governi degli 
Stati membri n� da qualsiasi altro organismo. Le istituzioni e gli organi comunitari nonch� i Governi 
degli Stati membri si impegnano a rispettare questo principio e a non cercare di influenzare i membri 
degli organi decisionali della BCE o delle Banche centrali nazionali nell'assolvimento dei loro compiti�.
236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
In tale contesto, � altres� rilevante l�inserimento delle Autorit� nazionali 
in �reti� di regolatori europei, quali gli European Regulators Groups per le 
comunicazioni elettroniche e per l�energia, nonch� European Competition Network 
in materia antitrust. L�indipendenza dal Governo � poi espressamente 
imposta dall�art. 7 dello Statuto del Sistema europeo delle banche centrali. 
Dalle disposizioni suesposte � possibile, dunque, evincere un principio 
di legalit� comunitaria, che sorregge le Autorit� nazionali e, attesa l�integrazione 
tra l�ordinamento interno e quello europeo, ne rappresenta il vero fondamento 
costituzionale. Tale conclusione � rafforzata dalla considerazione che 
tutte le Autorit� istituite in Italia, con le uniche eccezioni della Commissione 
di Garanzia per l�esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali 
e dell�Autorit� nazionale anticorruzione, sono il frutto di esigenze maturate in 
ambito comunitario e che rinvengono nei Trattati il proprio ancoraggio normativo 
primario (basti pensare, esemplificativamente, alle materie della concorrenza, 
trasporti, comunicazioni, energia) (18). 
5. Rilievi conclusivi. 
La valorizzazione delle garanzie partecipative, atteggiantesi a �contraltare 
sistematico� a fronte del parziale temperamento del principio di legalit� 
in senso sostanziale, pone due principali questioni problematiche. 
In primo luogo, occorre determinarne la latitudine, con particolare riferimento 
all�onere dell�Autorit� di motivare in relazione alle osservazioni formulate 
dagli operatori del settore nell�ambito della consultazione prodromica 
all�adozione dell�atto regolamentare. 
La giurisprudenza ha recentemente affermato (19) che l�Amministrazione 
non � onerata di motivare �in positivo ed in negativo� le scelte tecnico-discrezionali 
sottese all�emanazione di ciascun atto di regolazione, ci� che al 
contrario determinerebbe la trasformazione di un condivisibile meccanismo 
partecipativo in un inammissibile modello di immanente co-decisione con i 
destinatari finali della regolazione. 
D�altra parte, si afferma la necessit� di un pi� pregnante apparato motivazionale 
con riferimento alle osservazioni che prospettano motivi di illegittimit� 
dell�attivit� di regolazione, il cui mancato riscontro in motivazione non 
acquisisce efficacia viziante qualora in concreto le paventate illegittimit� siano 
insussistenti, atteso il principio di strumentalit� delle forme e la dequotazione 
dei vizi formali ex art. 21-octies, c. 2, l. 241/90. 
(18) � rilevante considerare che la Sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato, con 
parere 25 febbraio 2005, n. 11603, ha posto in correlazione il rapporto tra fonte primaria ed atti di regolazione 
delle AAI al metodo Lamfalussy (di cui al Rapporto del Comitato di esperti della Commissione 
europea sulla regolazione dei mercati mobiliari europei, 20 febbraio 2001), rinvenendo proprio in ci� 
un segno di compatibilit� col complessivo assetto ordinamentale. 
(19) Cfr. Cons. Stato, VI, 1� ottobre, 2014, n. 4874.
CONTENZIOSO NAZIONALE 237 
Ulteriore questione problematica si appunta sull�efficacia del consenso 
eventualmente prestato dall�operatore in ordine al progetto di regolazione reso 
noto dall�Autorit� nell�ambito della fase partecipativa, in relazione ad una successiva 
contestazione in giudizio proprio degli aspetti assentiti. 
Il Consiglio di Stato, in una sentenza assai recente, ha escluso ogni conseguenza 
preclusiva discendente dalla fase partecipativa, statuendo che quest�ultima, 
pur potendo ridurre di fatto i margini di dissenso degli operatori interessati, 
non � idonea ad incidere sui diritti degli stessi, in rapporto ai provvedimenti poi 
in concreto adottati, la cui stessa effettiva portata, data la complessit� della materia, 
non pu� prestarsi ad una compiuta valutazione ex ante (20). 
Pu� conclusivamente affermarsi che la declinazione assunta dal paradigma 
di legalit� con riguardo alle Autorit� indipendenti si atteggia a ipotesi 
di tipicit� elastica, di cui � rilevante studiare limiti e connotati. 
Una prospettiva di ricerca, ancora aperta, riguarda la determinazione del 
valore che riveste (anche in chiave di eventuale successivo contenzioso) la 
condotta serbata dagli operatori del settore nella fase di consultazione preventiva: 
possono, in particolare, venire contra factum proprium, dolendosi senza 
limiti in giudizio di aspetti in precedenza assentiti? 
Ulteriori studi in merito si profilano di particolare interesse, accresciuto 
dai consistenti risvolti sul piano della pratica giudiziaria. 
Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 1 ottobre 2014 n. 4874 - Pres. L. Barra Carracciolo, 
Est. C. Contessa - Unione Nazionale Imprese Elettriche Minori (avv.ti F.G. Scoca e R. 
Colagrande) c. Autorit� per l�energia elettrica ed il gas (avv. gen. Stato). 
FATTO 
I termini della vicenda all�origine dei fatti di causa sono descritti nel modo seguente nell�ambito 
dell�impugnata sentenza del T.A.R. della Lombardia n. 1737/2011. 
Le societ� ricorrenti sono imprese elettriche minori, operanti su isole non interconnesse n� 
direttamente n� indirettamente con la RTN (esse verranno qui di seguito indicate come IEMNI, 
o: �imprese elettriche minori non interconnesse�), che producono e distribuiscono energia elettrica 
a prezzi amministrati, fissati dall�Autorit� amministrativa in misura inferiore ai costi di 
esercizio. La situazione di svantaggio connessa al particolare contesto in cui tali societ� operano 
comporta, in loro favore, l�erogazione di integrazioni economiche a carico di un apposito 
Fondo di compensazione per l�unificazione delle tariffe elettriche, gestito dalla Cassa Conguaglio 
per il Settore Elettrico (di seguito: �la CCSE�), tenuto conto dei criteri previamente 
fissati dall�Autorit� per l�energia elettrica e il gas (d�ora in poi: �l�AEEG� o �l�Autorit��). In 
ordine alle integrazioni tariffarie dovute alle imprese elettriche minori per gli anni 1991 e seguenti, 
ai sensi dell�articolo 7 comma 3 della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (�Norme per l'attuazione 
del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell'energia, di risparmio 
energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia�), il Comitato Interministeriale Prezzi 
(20) Cons. Stato, VI, 12 giugno 2015, n. 2888, ined.
238 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
(�CIP�) avrebbe dovuto stabilire (dal 1991 in poi) per ogni annualit� l�acconto per l�anno in 
corso ed il conguaglio per l�anno precedente, sulla base dell�ultimo bilancio. 
Tali attribuzioni sono state nel prosieguo rimesse dapprima alla competenza del Ministero 
dell�Industria (il quale intervenne con decreto in data 19 novembre 1996, poi parzialmente 
annullato con sentenza del T.A.R. Lazio 14 aprile 1998, n. 841) e, successivamente, a quella 
della istituita AEEG. 
Sebbene, a decorrere dal 1 luglio 2007 (art. 1 della legge 3 agosto 2007, n. 125 recante �Conversione 
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73, recante misure 
urgenti per l'attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati 
dell'energia�), fosse stato introdotto il diritto di tutti i clienti finali di poter stipulare contratti 
di fornitura con aziende di vendita attive nel libero mercato, nelle isole minori ha continuato 
ad operare un unico soggetto integrato incaricato di produrre, distribuire e vendere energia 
elettrica ai clienti finali. Questi ultimi, pertanto, non potevano scegliere, pur a seguito della 
liberalizzazione del mercato, un fornitore diverso dal proprio distributore. 
Per tale motivo, con la regolazione oggetto della presente controversia, l�AEEG ha inteso introdurre 
gli strumenti tecnici e giuridici necessari a garantire anche agli utenti delle reti non 
interconnesse una condizione paritaria rispetto agli altri utenti del sistema nazionale. 
In particolare, l�AEEG, con la deliberazione ARG/elt 89/09, ha concluso l�istruttoria riferita 
al documento di consultazione n. 26/08, emanando specifiche prescrizioni per l�erogazione 
del pubblico servizio di dispacciamento dell�energia elettrica nell�ambito di reti non interconnesse 
con la rete di trasmissione nazionale. 
La delibera in questione, � bene precisare, dispone anche in materia di unit� essenziali per la 
sicurezza del sistema di cui alla precedente delibera n. 111/2006. Tali unit� sono finalizzate a 
predisporre adeguati servizi di riserva di capacit� per soddisfare una domanda soggetta ad 
improvvise variazioni spesso imprevedibili. Esse sono idonee, in particolare, a risolvere problematiche 
di dispacciamento a carattere prevalentemente locale. Per quanto riguarda le unit� 
essenziali non di titolarit� delle imprese elettriche minori, la delibera riconosce il diritto alla 
reintegrazione in ragione della essenzialit� del servizio svolto da detti impianti; per quanto 
riguarda gli impianti nella titolarit� delle imprese elettriche minori, l�inclusione nel novero 
delle unit� essenziali non ha ripercussioni economiche dirette, ma consente a TERNA di ottenere 
informazioni sulla natura di tali impianti (permettendo la partecipazione al mercato libero 
dei clienti finali senza disturbare il normale andamento della borsa elettrica italiana, nella 
quale vengono registrate le transazioni di energia elettrica). 
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia e recante il n. 2664/2009, le societ� 
ricorrenti hanno impugnato la deliberazione ARG/elt 89/09, chiedendo al Tribunale di disporne 
l�annullamento, in quanto asseritamente viziata da molteplici profili di violazione di legge ed 
eccesso di potere. 
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito ha respinto il ricorso ritenendolo infondato. 
La sentenza in epigrafe � stata impugnata in appello da undici societ� elettriche minori, nonch� 
dall�associazione che le raggruppa (UNIEM - Unione Nazionale Imprese Elettriche Minori). 
Esse hanno chiesto l�integrale riforma della sentenza in epigrafe articolando cinque complessi 
motivi di gravame. 
Si � costituita in giudizio l�Autorit� per l�energia elettrica e il gas la quale ha concluso nel 
senso della reiezione dell�appello. 
Si � altres�, costituita in giudizio la societ� Terna - Rete Elettrica Nazionale s.p.a., la quale ha 
concluso nel senso delle reiezione dell�appello.
CONTENZIOSO NAZIONALE 239 
Con ordinanza 12 giugno 2012, n. 4388 questo Consiglio ha disposto incombenti istruttori e 
ha fissato un rinvio per il prosieguo della trattazione. 
Le parti costituite hanno prodotto ulteriori documenti e memorie e, alla pubblica udienza del 
24 giugno 2014, il ricorso � stato trattenuto in decisione. 
DIRITTO 
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da undici imprese elettriche 
minori, operanti su isole non interconnesse n� direttamente n� indirettamente con la rete di 
trasmissione nazionale (d�ora innanzi: �la RTN�), nonch� dall�associazione di categoria che 
le raggruppa (esse verranno qui di seguito indicate come IEMNI, o: �imprese elettriche minori 
non interconnesse�) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui � stato respinto 
il ricorso dalle stesse proposto avverso la delibera dell�Autorit� per l�energia elettrica e il gas 
(d�ora in poi: �l�AEEG� o �l�Autorit��) del 7 luglio 2009 avente ad oggetto �[la] erogazione 
del pubblico servizio di dispacciamento dell�energia elettrica nell�ambito di reti non interconnesse 
con la rete di trasmissione nazionale�. 
2. Le societ� appellanti fanno precedere l�articolazione dei motivi di appello in senso proprio 
da una �premessa critica di carattere generale� con la quale sottopongono a censura nella sua 
ratio di fondo la stessa struttura logica e sistematica della delibera ARG/elt 89/09. 
In primo luogo, le appellanti criticano la scelta regolatoria di introdurre anche gli utenti delle 
isole minori non interconnesse nel libero mercato elettrico, enucleando un meccanismo di dispacciamento 
�tanto artificioso quanto virtuale�: un meccanismo che si basa sull�innaturale 
riconoscimento della qualifica di �impianti essenziali� alla totalit� degli impianti presenti nelle 
isole minori. Tale riconoscimento risulterebbe del tutto antisistemico in quanto difetterebbero 
nel caso di specie le condizioni che hanno indotto l�Autorit� (con la delibera n. 111/06) a definire 
e regolare gli �impianti essenziali� per la sopravvivenza stessa del sistema elettrico nazionale 
(impianti che devono necessariamente essere posti sotto il controllo del gestore della 
rete - TERNA -). Una siffatta assimilazione sarebbe in ogni caso illogica laddove riferita ad 
impianti (quelli delle IEMNI) per definizione avulsi dal sistema elettrico nazionale e che, pertanto, 
non potrebbero in alcun modo condividere il carattere di �essenzialit�� per il sistema 
nazionale proprio degli impianti cui era riferita la richiamata delibera n. 111/06. 
In secondo luogo le appellanti lamentano che l�incongrua assimilazione degli impianti delle 
IEMNI agli �impianti essenziali� al livello nazionale abbia altres� comportato il loro transito 
nella disponibilit� di esercizio del gestore della rete (TERNA) con conseguente imposizione 
di meccanismi di gestione �pi� complessi e onerosi�. 
In terzo luogo, le imprese appellanti osservano che nel caso delle IEMNI non sussisterebbero 
i tipici rischi di comportamenti speculativi e opportunistici che inducono solitamente ad imporre 
un particolare (e vincolante) meccanismo di determinazione dei prezzi per i titolari degli 
�impianti essenziali� in senso proprio. 
In quarto luogo, le appellanti lamentano che il contestato sistema di dispacciamento virtuale 
e di attribuzione della qualifica di �impianti essenziali� determini una struttura della remunerazione 
la quale, comportando il superamento del pregresso modello basato sulle tariffe di 
maggior tutela, comporterebbe altres� il venir meno di alcuni corrispettivi in precedenza fruiti 
(in particolare, quelli di commercializzazione e vendita), con conseguenti, rilevanti danni economici 
in danno delle stesse appellanti (danni che saranno tanto pi� consistenti, quanto maggiore 
sar� il numero degli utenti che sceglieranno di passare al regime di libero mercato). 
In quinto luogo le societ� appellanti lamentano le irragionevoli conseguenze connesse al nuovo 
sistema di remunerazione imposto alle IEMNI (sistema, quest�ultimo, basato sulla remunera-
240 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
zione a Prezzo Unico Nazionale - PUN - cui va aggiunto il prezzo del servizio di dispacciamento). 
Si tratta, secondo le appellanti, di un sistema che, per un verso, determiner� certamente 
in loro danno cospicue perdite di ricavi e conseguenti perdite di esercizio e che, per altro 
verso, render� comunque necessaria la reintegrazione dei costi di produzione (a carico dell�utenza) 
o attraverso il sistema gi� disciplinato dalla l. 10 del 1991 o attraverso le particolari 
modalit� di reintegrazione fissate per le unit� essenziali. 
In sesto e ultimo luogo le appellanti lamentano lo svantaggio competitivo che la delibera impugnata 
in primo grado determina in loro danno. Tale sistema, infatti, consente ai soli traders 
di acquistare l�energia a prezzo �spot� (il PUN) e di rivendere l�energia stessa a prezzi competitivi, 
mentre tale possibilit� resta preclusa per ragioni strutturali alle IEMNI. 
2.1. Per ci� che riguarda la �Premessa critica di carattere generale� appena descritta nei suoi tratti 
salienti, il Collegio si limita ad osservare che, a prescindere dalla condivisibilit� o meno dei relativi 
assunti, essa non reca puntuali censure avverso le statuizioni della sentenza in epigrafe. 
Ci� esime il Collegio dal compito di esaminare puntualmente le singole affermazioni contenute 
in questo capo del ricorso in appello, nella consapevolezza - peraltro - che l�esame dei 
singoli motivi di ricorso consentir� altres� di scrutinare in modo esaustivo la fondatezza degli 
argomenti enucleati nella �Premessa� in questione. 
3. Qui di seguito verranno, quindi, sintetizzati i motivi del ricorso in appello. 
3.1. Con il primo motivo (�Error in iudicando e omessa pronuncia su punti decisivi della controversia 
di cui al primo motivo di ricorso di primo grado�) le societ� appellanti lamentano l�erroneit� 
della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto il motivo con cui si era lamentata 
la violazione dei princ�pi di economicit�, efficacia, imparzialit�, pubblicit� e trasparenza in relazione 
al complessivo iter che ha condotto all�adozione della delibera ARG/elt 89/09. 
In particolare, i primi Giudici avrebbero fatto cattivo governo del principio giurisprudenziale secondo 
cui l�esercizio dell�attivit� di regolazione da parte delle Autorit� amministrative indipendenti, 
in quanto collocato al di fuori del circuito di responsabilit� delineato dall�articolo 95, Cost., deve 
avvenire prestando particolare attenzione al rispetto delle regole procedimentali e partecipative. 
Tuttavia, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che nel caso di specie sarebbe mancato 
del tutto il coinvolgimento in sede procedimentale delle imprese appellanti (coinvolgimento 
che, pure, era stato in pi� occasioni richiesto prima dell�adozione della delibera 
impugnata in primo grado). 
Ancora, i primi Giudici avrebbero omesso di apprezzare il grave error in procedendo derivante 
dal mancato coordinamento fra: i) l�iniziativa regolatoria avviata con la delibera n. 208/06 
(iniziativa che non aveva infine prodotto alcun atto conclusivo) e ii) l�iniziativa regolatoria 
di cui alla consultazione pubblica avviata con la delibera n. 26/08 (iniziativa infine conclusa 
con l�adozione della delibera impugnata in primo grado). 
Infine, le appellanti lamentano nuovamente il difetto di motivazione che vizierebbe la delibera 
ARG/elt 89/09 per non avere adeguatamente motivato (se non con formule stereotipe e comunque 
insufficienti) in ordine alle ragioni che inducevano a non tenere in considerazione le 
numerose osservazioni formulate in sede procedimentale dalle stesse appellanti 
3.2. Con il secondo motivo di appello (�Omesso esame del secondo e sesto motivo di ricorso 
di primo grado�) le societ� appellanti ripropongono il motivo di ricorso gi� articolato in primo 
grado (e, a loro dire, non esaminato dai primi Giudici) secondo cui la delibera ARG/elt 89/09, 
nel supporre come esistente l�interconnessione tra la rete di distribuzione locale (per definizione, 
non interconnessa con quella nazionale) e la rete di trasmissione nazionale, prendesse 
le mosse da premesse erronee e pervenisse a conseguenze altrettanto erronee.
CONTENZIOSO NAZIONALE 241 
Sotto tale aspetto, la delibera impugnata risulterebbe irragionevole e incongrua sotto svariati 
profili: 
- in primo luogo, in quanto supporrebbe l�esistenza di una interconnessione alla RTN a fronte 
di una realt� locale in cui, per definizione, tale interconnessione non esiste; 
- in secondo luogo, in quanto introdurrebbe un modello di dispacciamento virtuale nell�ambito 
di sistemi (quali quelli delle piccole isole non interconnesse alla rete di trasmissione nazionale) 
i quali, per definizione, non presentano problematiche di dispacciamento, in presenza di un 
�sole provider� che assicura da molto tempo la produzione, il trasporto e la distribuzione dell�energia 
elettrica; 
- in terzo luogo, in quanto riconoscerebbe illegittimamente agli impianti delle IEMNI la qualifica 
di �impianti essenziali per la sicurezza�, cos� attribuendo in modo tutto improprio a tali 
impianti una qualificazione che si giustifica solo a fronte di sistemi effettivamente interconnessi, 
ma non anche a fronte delle piccole realt� isolane in cui tale qualificazione comporta 
una vera e propria �forzatura di sistema�; 
- in quarto luogo perch� tale delibera risponderebbe piuttosto allo scopo di far fronte a un 
problema (artificialmente creato) di mercato, che non allo scopo di migliorare la sicurezza 
dell�approvvigionamento. 
Ed ancora, i primi Giudici avrebbero omesso di apprezzare il motivo di ricorso con cui si era 
lamentata l�irragionevolezza di ritenere le IEMNI assoggettate agli obblighi di approvvigionamento 
di energia ai sensi dell�articolo 1, comma 2, lettera b) della l. 239 del 2004. 
Sotto questo aspetto, gli estensori della delibera impugnata avrebbero omesso di considerare 
l�incongruit� di una siffatta impostazione, la quale - in particolare - non tiene conto del fatto 
che a carico delle IEMNI gi� esistono a legislazione vigente oneri di servizio pubblico, in 
particolare per ci� che riguarda l�attivit� di distribuzione dell�energia (in tal senso: l. 239 del 
2004, articolo 1, comma 2, lettera c)) e il sistema tariffario da riservare alla clientela. 
Ancora con il secondo motivo di appello, le societ� appellanti ripropongono il motivo gi� articolato 
in primo grado con il quale si era lamentato un ulteriore incongruo effetto connesso 
alla delibera ARG/elt 89/09: quello consistente nella coattiva separazione fra attivit� di vendita 
(comunque residuante in capo alle societ� appellanti) e obbligo di fornitura nei confronti di 
altri operatori. Tale coattivo effetto viene determinato dalla delibera impugnata attraverso il 
riconoscimento alle societ� appellanti della qualifica (invero, sconosciuta alla legislazione vigente) 
di �utente del bilanciamento�. 
Ancora, le societ� appellanti lamentano l�incongruit� della scelta regolatoria che postula l�esercizio 
di attivit� di dispacciamento dell�energia elettrica nell�ambito di reti non interconnesse. 
La scelta regolatoria in questione risulterebbe irragionevole atteso che l�assenza di interconnessione 
e l�esistenza di un �sole provider� in ciascuno dei singoli sistemi isolani renderebbero ex se 
impossibile (almeno in via di fatto) l�esercizio di un�attivit� di dispacciamento in senso proprio. 
Ed ancora, la delibera impugnata risulterebbe illegittima per avere imposto un incongruo meccanismo 
nel cui ambito l�attivit� di dispacciamento resta demandata al gestore e l�attivit� di 
bilanciamento � demandata all�impresa locale. 
In sintesi, la delibera in questione avrebbe illegittimamente istituito �un sistema di scambi 
commerciali, basato su scambi fisici a somma zero, tra punti di prelievo e di immissione e tra 
punti di consumo virtuale e di consegna della produzione nella rete isolata, che configura un 
complesso e non facilmente decifrabile sistema di gestione anche per quello che attiene alle 
modalit� commerciali (di applicazione dei prezzi ai clienti finali)�. 
3.3. Con il terzo motivo di appello (�Error in iudicando sul terzo, quarto e quinto motivo di
242 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
ricorso di primo grado�) le societ� appellanti lamentano il mancato accoglimento del motivo 
di ricorso gi� articolato in primo grado (il terzo) con il quale si era lamentato che la delibera 
ARG/elt 89/09 fosse violativa del diritto comunitario e nazionale per aver configurato un�attivit� 
di dispacciamento quale funzione autonoma separabile dal trasporto in rete ed esercitabile 
in assenza di interconnessione fisica (a prescindere, cio�, dall�esistenza di infrastrutture 
di rete interconnesse). 
In particolare, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che l�assenza di interconnessione 
fisica avrebbe dovuto impedire in radice la configurazione di un sistema di dispacciamento 
per le isole minori e avrebbe dovuto impedire l�istituzione di un artificioso sistema di 
dispacciamento vituale (altrove definito �immaginario� - pagina 26 del ricorso introduttivo -). 
In particolare, il sistema cos� introdotto si porrebbe in contrasto con l�articolo 11 della direttiva 
2003/54/CE (�Direttiva del parlamento UE e del Consiglio relativa a norme comuni per il 
mercato interno dell�energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE�), il quale postula 
la separazione del servizio di dispacciamento e di quello di trasmissione. 
Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che, in assenza di flussi 
di energia tra le reti e di dispositivi fisici di interconnessione, non risulterebbe neppure configurabile 
un�attivit� di dispacciamento in senso proprio, atteso che per il diritto comunitario 
l�attivit� in parola postula in via necessaria l�esistenza di un flusso fisico di energia (nel presente 
caso, insussistente). 
Al riguardo le societ� appellanti chiedono eventualmente che questo Giudice di appello sollevi 
un quesito per rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell�Unione europea al fine 
di stabilire se sia compatibile con il diritto dell�Unione (e, segnatamente, con l�articolo 11 
della direttiva 2003/54/CE) una previsione regolatoria nazionale (quale quella recata dalla delibera 
impugnata in primo grado) la quale postula invece la separazione del servizio di dispacciamento 
da quello di trasmissione. 
Non a caso - sottolineano sul punto le appellanti - l�articolo 3 del decreto legislativo 79 del 
1999 muove a propria volta dal presupposto della necessaria coesistenza tra attivit� di dispacciamento 
ed esistenza di una rete di trasmissione interconnessa, senza la quale il trasporto 
dell�energia sulla rete (e la stessa necessit� di un�attivit� di dispacciamento) non sarebbe in 
alcun modo possibile. 
Ancora con il terzo motivo, le societ� appellanti chiedono la riforma della sentenza in epigrafe 
per la parte in cui ha respinto: 
- il quarto motivo di ricorso, con cui si era contestata l�assenza in capo all�AEEG del potere 
di imporre alle IEMNI un obbligo di interconnessione alla rete di trasmissione (senza che 
fosse mai stata formulata una richiesta in tal senso) e 
- il quinto motivo, con cui si era lamentato che la disciplina del dispacciamento senza interconnessione 
risultasse violativa dell�articolo 2 del decreto legislativo n. 79 del 1999 e dell�articolo 
1, comma 2, lettera c) della legge 239 del 2004. 
Al riguardo, le societ� appellanti: 
- ribadiscono che la normativa tecnica sul dispacciamento risulta inattuabile senza il presupposto 
dell�interconnessione fisica con la rete di trasmissione; 
- sottolineano che il decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, articolo 3, comma 10, lettera 
d), nel recare la revisione dell�attivit� di dispacciamento dell��energia essenziale� (ricorso in 
appello, pag. 34), postula pur sempre l�esistenza dell�allacciamento/interconnessione degli 
impianti interessati alla rete di trasmissione nazionale (interconnessione che, nel caso di specie, 
� pacificamente assente);
CONTENZIOSO NAZIONALE 243 
- osservano che la delibera ARG/elt 89/09 risulta priva di base normativa abilitante laddove 
individua le IEMNI quali �utenti del bilanciamento�, qualificandole come utenti del dispacciamento 
titolari di impianti essenziali per la sicurezza del sistema nell�ambito di una rete 
non interconnessa. 
Le appellanti, poi, contestano l�erroneit� della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha affermato 
che il sistema basato sul dispacciamento virtuale e sull�esistenza di contratti (solo) 
finanziari con i rivenditori finali di energia agli utenti isolani non sarebbe in alcun modo diverso 
rispetto a quello ordinariamente esistente nei sistemi interconnessi, ove sarebbe parimenti 
possibile la stipula di contratti regolati solo finanziariamente. 
Sotto tale aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per non avere considerato 
che, nel caso dei mercati interconnessi, la possibilit� per il venditore finale di energia 
di procedere alla stipula di un contratto di vendita solo finanziario resta comunque connesso 
all�obbligo di immettere nel sistema un quantitativo di energia pari a quello oggetto del contratto 
regolato solo finanziariamente. 
Al contrario, nel sistema istituito con la delibera ARG/elt 89/09, in assenza di una interconnessione 
reale, il contratto finanziario stipulato dall�impresa venditrice acquisterebbe le caratteristiche 
di un contratto derivato c.d. �nudo� (i.e.: privo di un qualsiasi sottostante obbligo 
di immissione di energia da parte di chi la vende). 
Secondo le societ� appellanti, questa spuria tipologia di contratti finanziari conclusi al di fuori 
della borsa risulterebbe illecita in quanto non inclusa fra gli �strumenti derivati sull�energia 
elettrica� la cui stipula risulta lecita ai sensi della direttiva 2004/39/CE. 
Del resto il sistema in questione, nell�imporre la libera compravendita senza un obbligo sottostante 
di fornitura e nel consentire l�effettuazione di transazioni non qualificabili come �transazioni 
nel mercato elettrico� in senso proprio, si porrebbe altres� in contrasto con l�articolo 5 
della direttiva 2003/54/CE il quale � ispirato, al contrario, al diverso principio dell�interconnessione 
e dell�interoperabilit� delle reti. 
La delibera impugnata in primo grado sarebbe, oltretutto illegittima: 
- per avere introdotto (ancora una volta, in modo irragionevole e ingiustificato) la figura 
dell��utente di bilanciamento� (una figura, questa, del tutto artificiosa in quanto l�assenza dell�interconnessione 
di rete non consente alcuna effettiva attivit� di bilanciamento); 
- per aver consentito a terzi rivenditori (che fruiranno della produzione di energia delle IEMNI) 
di stipulare contratti di vendita di carattere meramente finanziario affetti da radicale nullit� 
per impossibilit� dell�oggetto (art. 1418, I, cod, civ.), �in quanto contratt[i] di vendita senza 
obbligo di prestazione� (ricorso in appello, pag. 41); 
- per avere in tal modo disposto l�asservimento della produzione di energia elettrica da parte 
delle IEMNI alle esigenze di terzi rivenditori, in tal modo violando l�articolo 41, Cost. (in tema 
di libert� di iniziativa economica privata) e l�articolo 43 (in tema di limiti al potere di ablazione); 
- per aver definito, contro la realt� dei fatti, tutti gli impianti isolani di produzione come �impianti 
essenziali�. 
Sempre con riferimento all�assenza di una disposizione (comunitaria o nazionale) che conferisse 
all�Autorit� il potere di regolare in tal modo il c.d. �dispacciamento virtuale�, le societ� 
appellanti contestano sia il passaggio della sentenza in cui si � affermato (in modo apodittico) 
che il richiamato sistema fosse coerente con il pertinente quadro normativo comunitario e nazionale, 
sia il passaggio in cui � affermato che il medesimo sistema fosse coerente con il riconoscimento 
del diritto per l�utente finale di scegliere il gestore di riferimento sul libero mercato. 
Semplicemente, osservano sul punto le societ� appellanti, la legge 125 del 2007 non impone
244 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
n� giustifica in alcun modo un sistema regolatorio quale quello delineato dalla delibera impugnata 
in primo grado. 
Allo stesso modo, le appellanti lamentano l�erroneit� della sentenza in epigrafe: 
- per la parte in cui afferma (ma senza alcun effettivo riscontro) che l�entrata in vigore della 
l. 125 del 2007 avrebbe sic et simpliciter determinato l�abrogazione del sistema di compensazioni 
di cui all�articolo 7 della l. 10 del 1991 e 
- per la parte in cui afferma che, in assenza di specifiche deroghe per i sistemi isolani ai sensi 
della direttiva 2009/72/CE (deroghe che, nel caso in esame, non risultano autorizzate dalla 
Commissione europea), l�Autorit� avrebbe legittimamente potuto istituire un sistema regolatorio 
quale quello impugnato in primo grado. 
Sempre con il terzo motivo le societ� appellanti contestano la sentenza in epigrafe per la parte 
in cui ha respinto il motivo di ricorso con il quale si era negata la sussistenza dei presupposti 
per l�esercizio nel caso di specie dell�attivit� di regolazione e si era altres� lamentata la violazione 
degli articoli 95 e 97, Cost. 
Allo stesso modo, si chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha affermato 
che il fondamento della potest� regolatoria nel caso di specie esercitata sarebbe rinvenibile: 
a) nell�articolo 3 del decreto legislativo n. 79 del 1999; b) nella puntuale applicazione dei 
princ�pi di trasparenza e di concorrenza; c) nel generale richiamo all�articolo 1, comma 3, lettera 
c) della legge n. 239 del 2004. 
N� risulterebbe sufficiente, al fine di giustificare l�esercizio della pi� volte richiamata attivit� 
regolatoria, il mero richiamo operato dai primi Giudici al comma 5 dell�articolo 3 del decreto 
legislativo 79 del 1999 relativo ai contenuti dell�attivit� di dispacciamento in quanto tale. 
Ancora una volta le appellanti osservano al riguardo che l�attivit� di dispacciamento comporta necessariamente 
che gli impianti essenziali siano fisicamente interconnessi con la rete di trasmissione. 
3.4. Con il quarto motivo di appello (�Error in iudicando con riguardo al settimo motivo di 
ricorso�) le societ� appellanti reiterano nella sostanza gli argomenti gi� contenuti nel settimo 
motivo del ricorso di primo grado, ritenuti infondati dal T.A.R. 
In particolare, viene qui riproposto l�argomento con il quale si era negata la possibilit� per 
l�AEEG di disciplinare - cos� come ha in concreto fatto - l�attivit� di �dispacciamento virtuale� 
demandata al Gestore della rete di trasmissione (oggi: TERNA s.p.a.). 
Sotto tale aspetto i primi Giudici avrebbero omesso di considerare: 
- che non basta a supportare il contestato esercizio di competenze in capo al gestore della rete il 
fatto che a quest�ultimo abbia competenza �sull�intero territorio nazionale�. Ci�, in quanto tale 
delimitazione territoriale deve comunque essere riferita alle ipotesi � e alle aree geografiche � 
in cui sussista l�effettiva interconnessione degli impianti con la rete di trasmissione nazionale; 
- che ҏ la rete di trasmissione nella sua effettiva estensione che circoscrive la competenza 
funzionale [del GRTN]. Pertanto, solo nel territorio servito dalla rete di trasmissione deve 
riconoscersi la sussistenza dei compiti specifici di gestione della rete da parte del gestore� 
(ricorso in appello, pag. 51); 
- che, a tal fine, la delibera impugnata in primo grado ha richiamato in modo erroneo il d.P.C.M. 
11 maggio 2004 (recante �Criteri, modalit� e condizioni per l'unificazione della propriet� e 
della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione�). Ci� in quanto: a) il decreto in 
questione non demanda al GRTN compiti relativi ad aree geografiche non interconnesse con 
la rete di trasmissione nazionale; b) il medesimo decreto rinvia, per ci� che riguarda la definizione 
dell�effettivo ambito di competenza del gestore, al decreto ministeriale 17 luglio 2000 il 
quale non contempla in alcun modo le piccole realt� isolane non interconnesse. 
CONTENZIOSO NAZIONALE 245 
Pertanto, la sentenza in epigrafe sarebbe altres� meritevole di riforma per avere omesso di 
considerare che la delibera ARG/elt 89/09 avesse ecceduto i limiti soggettivi e oggettivi recati 
dall�atto di concessione (e, pi� a monte, dalla normativa nazionale di settore) alla societ� 
TERNA nel suo ruolo di gestore della rete di trasmissione nazionale di energia. 
Sotto tale aspetto la sentenza in epigrafe risulterebbe altres� meritevole di riforma per la parte 
in cui ha tentato comunque di giustificare (ma con argomenti non perspicui) il riconoscimento 
dei richiamati compiti e funzioni a TERNA nell�ambito di un sistema di �dispacciamento virtuale�, 
pure in assenza della necessaria condizione rappresentata dall�esistenza dell�interconnessione 
fisica alla RTN. 
3.5. Con il quinto motivo di appello (�Error in iudicando in relazione all�ottavo, al nono e al 
decimo motivo di ricorso�) le societ� appellanti lamentano l�erroneit� della sentenza in epigrafe 
in relazione al mancato accoglimento: 
- dell�ottavo motivo del ricorso di primo grado (con cui si era lamentato che la delibera impugnata 
in primo grado non fosse conforme ai criteri di redditivit� ed economicit� di cui all�articolo 
1 della l. 481 del 1995, nonch� alle disposizioni in tema di remunerazione dei costi 
di cui all�articolo 1 della l. 10 del 1991, lamentando altres� l�incompetenza dell�AEEG a modificare 
in via regolamentare il sistema di integrazione tariffaria di cui alla l. 10 del 1991); 
- del nono motivo di ricorso (con cui si era lamentata la violazione della l. 125 del 2007 e dell�articolo 
3 della direttiva 2003/54/CE anche in relazione agli articoli 2 e 3 della l. 241 del 1990); 
- del decimo motivo di ricorso (con cui si era altres� censurata la delibera in questione per 
violazione e falsa applicazione del regime di cui all�articolo 7 della l. 10 del 1991). 
In particolare le imprese appellanti lamentano che, nell�adottare la sentenza reiettiva qui gravata, 
i primi Giudici avrebbero omesso di considerare: 
- che l�Autorit� non disponesse in radice del potere di adottare la delibera impugnata in primo 
grado, atteso che attraverso la sua adozione si sarebbe derogato, di fatto, alla previsione legislativa 
(articolo 7 della l. 10 del 1991) la quale legittima - rectius: impone - il sistema di remunerazione 
basato sulla c.d. integrazione tariffaria (un sistema di remunerazione a sua volta espressamente 
derogatorio e alternativo rispetto al principio del libero mercato di cui alla l. 125 del 2007); 
- che, nell�adottare la delibera ARG/elt 89/09, l�Autorit� avesse omesso di tenere in adeguata considerazione 
le peculiarit� tipiche dei piccoli sistemi isolati e dei microsistemi isolati di cui all�articolo 
2, paragrafi 26 e 27 della direttiva 2003/54/CE e di cui all�articolo 44 della direttiva 2009/72/CE; 
- che, nell�adottare la richiamata delibera, l�Autorit� avrebbe posto le basi per l�instaurazione di 
un sistema estremamente confuso e irragionevole nel cui ambito: i) (per un verso) sarebbe rimasto 
in vigore - in quanto non espressamente abrogato - il sistema di remunerazione basato 
sulla c.d. integrazione tariffaria di cui alla l. 10 del 1991 (in effetti, non revocato in modo espresso 
dalla delibera ARG/elt 89/09), mentre ii) (per altro verso) si sarebbe instaurato un sistema di remunerazione 
del tutto alternativo a quello caratterizzato dall�integrazione tariffaria; 
- che l�adozione della delibera impugnata in primo grado determinasse un pregiudizio immediato 
e diretto in danno delle IEMNI. Sotto tale aspetto la sentenza in epigrafe avrebbe erroneamente 
affermato che un pregiudizio diretto ed immediato non sarebbe in concreto 
configurabile, stante la disposta sospensione della procedura di riforma del sistema di integrazione 
verticale gi� avviata con la delibera n. 348/07. Al contrario, la delibera del 2009 
avrebbe determinato in danno delle societ� appellanti un danno immediato e diretto, derivante 
dalla perdita di rilevanti corrispettivi. 
4. Il Collegio ritiene che, per ragioni di coerenza sistematica, occorra riconoscere priorit� logica 
all�esame dei motivi di gravame relativi alla ritenuta, radicale carenza in capo all�AEEG
246 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
del potere di adottare la delibera impugnata in primo grado (si tratta di argomenti articolati, 
sia pure con diverse declinazioni, nell�ambito del terzo, del quarto e del quinto motivo di appello). 
Allo stesso modo, occorre esaminare in via prioritaria i motivi di appello con cui (reiterando 
analoghi motivi gi� articolati in primo grado e disattesi dal T.A.R.) si � lamentato che 
l�Autorit� fosse radicalmente carente del potere di adottare una delibera il cui oggetto o effetto 
sostanziale sarebbe quello di derogare (o di abrogare tout-court) un sistema di remunerazione 
- quello della c.d. integrazione tariffaria di cui alla l. 10 del 1991 -, in assenza di una fonte 
normativa primaria che legittimasse un siffatto intervento operato in via solo regolamentare. 
In secondo luogo - e in via subordinata rispetto al mancato accoglimento del primo ordine di 
motivi - occorrer� esaminare i motivi di appello con cui (reiterando anche in questo caso analoghi 
argomenti gi� profusi in primo grado) si � lamentato che, in sede di adozione della delibera 
ARG/elt 89/09 l�Autorit� abbia violato i princ�pi e le prerogative della partecipazione 
procedimentale che necessariamente devono presiedere anche all�adozione degli atti di regolazione 
delle Autorit� amministrative indipendenti. 
In terzo luogo - e in via subordinata rispetto al mancato accoglimento anche del secondo 
ordine di motivi - occorrer� esaminare i residui motivi di appello con cui si � lamentata l�illegittimit� 
(sotto plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere) della richiamata 
delibera ARG/elt 89/09. 
4.1. Sempre in via preliminare occorre osservare che non assume rilievo ai fini del decidere il 
contenuto della delibera ARG/elt 186/2011 (recante determinazione del corrispettivo, a reintegrazione 
dei costi di generazione, relativo all�anno 2009, per gli impianti di titolarit� della societ� 
Enel Produzione s.p.a., essenziali per la sicurezza di ambiti territoriali serviti da reti elettriche 
con obbligo di connessione di terzi, non interconnesse con la rete di trasmissione nazionale). 
Vero � che, con ordinanza istruttoria n. 4388/2012, questa Sezione aveva ritenuto possibile 
che la deliberazione n. 186, cit. incidesse in modo diretto o indiretto sulla posizione dedotta 
in giudizio dalle odierne appellanti (ragione per cui si era chiesto all�Autorit� di ostendere i 
dati preparatori della delibera in parola, al fine di comprendere il metodo di determinazione 
del corrispettivo per gli impianti essenziali ammessi alla reintegrazione dei costi). 
Vero � anche che le stesse societ� appellanti (ritenendo insufficiente e non significativa la documentazione 
prodotta dall�Autorit�) avevano agito in giudizio per ottenere in modo pieno 
l�accesso agli atti prodromici all�adozione della richiamata delibera n. 186 (il contenzioso in 
parola � culminato con la sentenza di questo Consiglio n. 1095/2013, che ha riformato la sentenza 
reiettiva n. 2013/2012 adottata dal T.A.R. della Lombardia, ordinando l�integrale ostensione 
degli atti richiesti). 
Tuttavia, a seguito dell�avvenuta esibizione documentale, le stesse societ� appellanti (che, pure, 
hanno continuato a lamentare il carattere non completo dell�avvenuta ostensione) hanno dichiarato 
l�impossibilit� di desumere dalla delibera n. 186/2011 (e dagli atti ad essa prodromici) elementi 
idonei a suffragare i motivi di appello per ci� che attiene le modifiche al sistema di remunerazione 
apportate dalla delibera ARG/elt 89/09 (in tal senso, la memoria in data 3 giugno 2014). 
A propria volta questo Giudice di appello (che, pure, aveva ventilato con l�ordinanza n. 
4388/2012 la possibilit� che la delibera n. 186/2011 potesse incidere sulle posizioni vantate 
in giudizio dalle societ� appellanti), all�esito dell�esame della documentazione prodotta in 
atti, ritiene che gli elementi desumibili dalla delibera in questione (e dagli atti ad essa prodromici) 
non risultino effettivamente conferenti con il presente thema decidendum. 
In particolare, va rilevato che l�esame della delibera 186, cit. (la quale - � appena il caso di 
rammentarlo - non risulta impugnata dalle societ� appellanti) non ha palesato la sussistenza
CONTENZIOSO NAZIONALE 247 
di motivi di illegittimit� della delibera n. 89/09, n� ha consentito l�articolazione da parte delle 
medesime appellanti di motivi aggiunti o ulteriori ai sensi dell�articolo 104, co. 3 del cod. 
proc. amm. (ipotesi, quest�ultima, che le odierne appellanti avevano ipotizzato con la memoria 
in data 1� febbraio 2012). 
Ed infatti, dalla documentazione in atti � emerso - fra l�altro - che la metodologia di calcolo 
utilizzata per la determinazione del corrispettivo a reintegrazione dei costi di generazione 
degli impianti di Enel Produzione s.p.a. � profondamente differente rispetto a quella utilizzata 
per le IEMNI le quali, per la copertura dei sopracosti di generazione, beneficiano del regime 
speciale di integrazione tariffaria di cui all�articolo 7 della l. 10 del 1991. 
5. � quindi possibile passare all�esame dei (tre) ordini di motivi su cui si articola l�atto di appello, 
secondo la scansione delineata dinanzi, sub 4. 
5.1. Il primo ordine di motivi (con cui si � contestata in radice la sussistenza del potere in capo 
all�AEEG di adottare un delibera del contenuto di quella impugnata in primo grado) � infondato. 
Al riguardo, pur non apparendo condivisibile il passaggio della sentenza impugnata con cui 
si afferma che l�ordinamento giuridico ammette una sorta di �declinazione debole� del principio 
di legalit� in relazione all�operato delle Autorit� amministrative indipendenti (atteso che 
il principio in questione opera nel settore che qui rileva in modo non dissimile rispetto a numerosi 
altri settori dell�ordinamento), devono nondimeno trovare puntuale conferma le statuizioni 
dei primi Giudici i quali hanno ritenuto che l�individuazione legale �per obiettivi� 
delle finalit� istituzionali demandate alla cura delle Autorit� indipendenti giustifica comunque 
l�esercizio (inter alia) dell�attivit� di regolazione quante volte una o pi� puntuali disposizioni 
normative individuino con sufficiente livello di dettaglio le finalit� dell�attivit� di regolazione 
e i confini dei poteri esercitabili al fine del conseguimento di tali finalit�. 
La giurisprudenza di questo Consiglio ha recentemente chiarito che negli ambiti caratterizzati 
da particolare tecnicismo, quale � quello che qui viene in rilievo, le leggi di settore attribuiscono 
alle singole Autorit� amministrative indipendenti (nel caso di specie: l�AEEG), per assicurare 
il perseguimento degli obiettivi legislativamente fissati, non solo poteri amministrativi 
individuali ma anche poteri normativi e di regolazione in senso ampio (e la presente vicenda 
di causa mostra in modo piuttosto eloquente come sovente la regolazione dei fenomeni collettivi 
da parte delle Autorit� di settore non consenta di distinguere in modo agevole fra atti 
normativi in senso proprio e atti di regolazione collettiva che restano confinati nell�ambito 
degli atti amministrativi generali). 
Al riguardo � stato chiarito che il rispetto del principio di legalit�, pur non imponendo la puntuale 
e rigida predeterminazione legale dell�an e del quomodo dell�attivit� di regolazione, richiede 
nondimeno sia la indicazione dello scopo che l�Autorit� amministrativa deve perseguire 
nell�esercizio in concreto di tale attivit�, sia la predeterminazione, in funzione di garanzia, 
del contenuto e delle condizioni dell'esercizio dell'attivit� (in tal senso: Cons. Stato, VI, 2 
maggio 2012, n. 2521). 
Nel caso degli atti regolamentari, tuttavia, la legge normalmente non indica nei dettagli il relativo 
contenuto. La particolare declinazione del principio di legalit� sostanziale in tal modo 
realizzata si giustifica in ragione dell�esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la 
stessa legge predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone, infatti, di assegnare 
alle Autorit� il compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche 
all'evoluzione del sistema. 
Una predeterminazione legislativa di carattere rigido risulterebbe di ostacolo al perseguimento 
di tali scopi: da qui la conformit� a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame,
248 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
della sola predeterminazione legale (purch� caratterizzata da adeguati livelli di certezza) degli 
obiettivi propri dell�attivit� di regolazione e dei limiti dell�esercizio in concreto di tale attivit� 
(al riguardo la dottrina e la stessa giurisprudenza di questo Consiglio hanno talora richiamato 
la teorica dei cc.dd. �poteri impliciti�). 
� altres� noto che, in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, il parziale temperamento 
(nei termini appena richiamati) del principio di legalit� in senso sostanziale - giustificato, 
come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori 
- imponga, altres� (quale sorta di contraltare sistematico), il rafforzamento delle garanzie di 
legalit� in senso procedimentale che si sostanzia, tra l�altro, nella previsione di rafforzate 
forme di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti 
regolamentari (in tal senso: Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2006, n. 7972). 
Sul punto si torner� comunque nel prosieguo. 
5.2. Ebbene, impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che 
nell�adottare la delibera impugnata in primo grado, l�Autorit� appellata non abbia travalicato 
i confini (legislativamente fissati �per princ�pi� e �per obiettivi�) della propria attivit� di regolazione 
in tema di erogazione del pubblico servizio di dispacciamento dell�energia elettrica 
nell�ambito delle reti non interconnesse con la rete di trasmissione nazionale. 
Sotto tale aspetto, la sentenza in epigrafe � meritevole di puntuale conferma laddove ha affermato 
che il fondamento legale del potere di regolazione nel caso di specie esercitato � rinvenibile: 
- nella previsione di cui al comma 3 dell�articolo 3 del decreto legislativo n. 79 del 1999 (secondo 
cui l�Autorit� ha il compito di fissare le condizioni atte a garantire a tutti gli utenti della 
rete la libert� di accesso a parit� di condizioni, l�imparzialit� e la neutralit� del servizio di trasmissione 
e di dispacciamento). Secondo la disposizione in questione, in particolare, nell�esercizio 
di tali competenze l�Autorit� �persegue l�obiettivo della pi� efficiente utilizzazione 
dell�energia elettrica prodotta o comunque immessa nel sistema elettrico nazionale, compatibilmente 
con i vincoli tecnici di rete�. Come si avr� modo di chiarire nel prosieguo, il riferimento 
qui operato al �sistema elettrico nazionale� non consente di ritenere - contrariamente a 
quanto affermato dalle societ� appellanti - che i poteri di regolazione legittimati da tale disposizione 
restino - per cos� dire - �confinati� ai sistemi interconnessi alla RTN, non rinvenendosi 
ragioni sistematiche o testuali idonee a supportare una lettura cos� limitativa e settoriale; 
- nella previsione di cui al comma 12, lettera c) dell�articolo 2 della l. 481 del 1995, secondo 
cui rientra fra i compiti dell�Autorit� quello di controllare che le condizioni e le modalit� di 
accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque stabilite, siano attuate nel rispetto dei princ�pi 
della concorrenza e della trasparenza, anche al fine di soddisfare �tutte le ragionevoli 
esigenze degli utenti� e di garantire il rispetto di primari obiettivi di interesse generale, quale 
quello della sicurezza degli impianti e del sistema nel suo complesso (e si chiarir� nel prosieguo 
che la delibera impugnata in primo grado abbia individuato e disciplinato in modo congruo 
gli impianti essenziali per la sicurezza del sistema elettrico nazionale); 
- nella previsione di cui al comma 3, lettera c) dell�articolo 1 della l. 239 del 2004, secondo 
cui rientra fra gli obiettivi generali di politica energetica nazionale (demandati in parte qua 
all�attivit� regolatoria dell�Autorit�) quello di assicurare l�economicit� dell�energia offerta ai 
clienti finali e le condizioni di non discriminazione degli operatori nel territorio nazionale 
(sotto tale aspetto, si chiarir� nel prosieguo che la sentenza in epigrafe � altres� meritevole di 
puntuale conferma laddove ha affermato che la delibera impugnata in primo grado conduca 
ad esiti coerenti i princ�pi di liberalizzazione e di tutela dei consumatori di cui all�articolo 1 
della l. 125 del 2007).
CONTENZIOSO NAZIONALE 249 
5.3. Del resto, l�ampiezza dei poteri di regolazione spettanti alle Autorit� nazionali di settore 
e la loro piena compatibilit� con l�ordinamento comunitario sono stati di recente confermati 
dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia dell�UE. 
Ed infatti, con la sentenza 21 dicembre 2011 in causa C-242/10 - Enel Energia resa su un rinvio 
pregiudiziale ai sensi dell�articolo 267 del TFUE la Corte ha ribadito che �nel contesto della liberalizzazione 
progressiva del mercato dell�energia elettrica, alle autorit� di regolamentazione, 
individuate dagli Stati membri, sono state affidate particolari responsabilit�. Infatti conformemente 
all�art. 23, n. 1, lett. b) e g), della direttiva 2003/54, le autorit� di regolamentazione, 
quali l�AEEG, sono incaricate di garantire l�assenza di discriminazione, un�effettiva concorrenza 
e l�efficiente funzionamento del mercato, segnatamente per quanto riguarda gli strumenti 
che mirano a risolvere le congestioni del sistema nazionale di energia elettrica e il limite entro 
il quale i gestori dei sistemi di trasmissione e dispacciamento adempiono agli obblighi loro imposti 
in virt� degli artt. 9 e 14 della citata direttiva� (punto 43 della motivazione). 
5.4. Per le ragioni appena richiamate deve ritenersi che l�attivit� di regolazione realizzata attraverso 
l�adozione della delibera impugnata in primo grado non abbia travalicato i limiti dei 
poteri delineati (sia pure �per obiettivi�) dalla pertinente legislazione di settore, in tal modo 
palesando l�infondatezza: 
- dell�argomento (terzo motivo di appello) con cui si � contestata l�assenza in capo all�AEEG 
del potere di imporre alle IEMNI un obbligo di interconnessione - virtuale - alla rete di trasmissione, 
senza che fosse stata previamente formulata una richiesta in tal senso; 
- dell�argomento (anch�esso articolato con il terzo motivo di appello) con cui si � contestata 
l�assenza in capo all�Autorit� del potere di individuare le IEMNI quali �utenti del bilanciamento�, 
qualificando altres� gli stessi quali titolari di impianti essenziali per la sicurezza del 
sistema nell�ambito di una rete non interconnessa (e, dopo aver riaffermato la sussistenza in 
astratto di un siffatto potere di regolazione in capo all�Autorit�, si verificher� nel prosieguo 
se il concreto esercizio di tale potere risulti affetto dai lamentati profili di violazione di legge 
ed eccesso di potere). 
5.5. Allo stesso modo, non sono fondati gli argomenti con cui si � affermata la carenza, nel 
caso di specie, del potere di regolazione in capo all�Autorit� dal momento che sarebbe la rete 
di trasmissione nella sua effettiva estensione a circoscrivere la competenza funzionale del 
GRTN, con la conseguenza che solo nel territorio servito dalla rete di trasmissione dovrebbe 
riconoscersi la sussistenza dei compiti specifici di gestione della rete da parte del gestore. 
Al riguardo ci si limita ad osservare che, a ben vedere, l�argomento in questione (quand�anche 
fondato) non risulterebbe comunque idoneo a palesare la radicale incompetenza per l�AEEG 
a dettare una particolare disciplina dell�attivit� di dispacciamento nell�ambito delle reti non 
interconnesse con la RTN, ma - a tutto concedere - paleserebbe profili di semplice illegittimit� 
della delibera impugnata in primo grado per incompatibilit� con le disposizioni che delineano 
i confini dell�attivit� del GRTN. 
Ebbene, premesso che non sussistono in capo all�AEEG i lamentati profili di difetto assoluto 
di attribuzione (per conformarsi alla terminologia di cui all�articolo 21-septies della l. 241 del 
1990), si rinvia al prosieguo l�esame puntuale - e l�altrettanto puntuale confutazione - del motivo 
secondo cui la delibera impugnata in primo grado avrebbe travalicato in concreto - ampliandoli 
in modo non ammissibile e in tal modo violando la normativa di settore - i limiti 
delle competenze del GRTN. 
Allo stesso modo, si rinvia al prosieguo l�esame puntuale - e la puntuale confutazione - del 
motivo secondo cui la delibera ARG/elt 89/09 avrebbe erroneamente interpretato ed applicato
250 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
il d.P.C.M. 1 maggio 2004 (recante �Criteri, modalit� e condizioni per l�unificazione della 
propriet� e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione�) in relazione alle previsioni 
di cui al decreto ministeriale 17 luglio 2000 (avente ad oggetto la concessione alla societ� 
�Gestore della rete di trasmissione nazionale s.p.a.� delle attivit� di trasmissione e 
dispacciamento dell�energia elettrica nel territorio nazionale). 
5.6. Il primo ordine di motivi di appello deve conclusivamente essere respinto. 
6. Occorre a questo punto esaminare il secondo ordine dei motivi di appello con cui - come 
anticipato in precedenza - si � lamentato che, in sede di adozione della delibera ARG/elt 89/09 
l�Autorit� avrebbe violato i princ�pi e le prerogative della partecipazione procedimentale che 
necessariamente devono presiedere anche all�adozione degli atti di regolazione delle Autorit� 
amministrative indipendenti. 
6.1. Il motivo, nel suo complesso, � infondato. 
Al riguardo la sentenza in epigrafe � meritevole di puntuale conferma laddove ha richiamato 
il consolidato - e qui condiviso - orientamento secondo cui l�esercizio dei poteri regolatori da 
parte delle Autorit� amministrative indipendenti, in quanto posto al di fuori del tipico circuito 
di responsabilit� delineato in via di principio dell�articolo 95, Cost., risulta comunque giustificato 
dall�esistenza di un procedimento adeguatamente rispettoso delle regole di partecipazione, 
inteso quale strumento sostanzialmente sostitutivo della dialettica propria delle strutture 
stricto sensu rappresentative (vengono richiamate, al riguardo, le sentenze di questo Consiglio 
1� ottobre 2002, n. 5105, 11 aprile 2006, n. 2007 e 2 marzo 2010, n. 1215). 
Allo stesso modo, la sentenza in epigrafe � meritevole di conferma laddove ha osservato che, 
per quanto riguarda l�esercizio dell�attivit� di regolazione da parte delle Autorit� di settore, il 
pur necessario rispetto delle garanzie partecipative (solitamente assicurato attraverso la previa 
pubblicazione di documenti di consultazione e dibattito pubblici e la valutazione finale degli 
elementi acquisiti all�esito di tale dibattito) non pu� spingersi sino al punto di onerare l�Autorit� 
del compito di confutare in modo puntuale ciascuna delle osservazioni critiche presentate 
dai portatori qualificati di interessi e dai singoli operatori di settore. 
In particolare, la mancata puntuale motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto il decisore 
pubblico a discostarsi dalle osservazioni critiche formulate in occasione del dibattito 
pubblico non pu� sortire effetti vizianti sull�atto finale di regolazione, in specie laddove (come 
nel caso in esame) le osservazioni critiche non accolte riguardino: 
- per un verso la condivisibilit� in radice della stessa scelta regolatoria di fondo (nel caso di 
specie: la scelta di istituire un sistema di dispacciamento virtuale per le piccole reti isolane 
non interconnesse con la RTN, che impinge il merito stesso delle scelte regolatorie); 
- per altro verso, la presunta esistenza di vizi di legittimit� (in effetti insussistenti) inficianti 
la scelta regolatoria in parola nelle sue declinazioni concrete. 
6.1.1. Quanto al primo dei richiamati aspetti, ci si limita qui ad osservare che, con il documento 
di consultazione n. 26/08 (rubricato �Dispacciamento reti non interconnesse - Erogazione del 
pubblico servizio di dispacciamento dell�energia elettrica nell�ambito di reti non interconnesse 
con il sistema elettrico nazionale�), l�Autorit� appellata aveva reso noti con adeguato livello 
di dettaglio i termini di fondo dell�attivit� regolatoria che essa si accingeva a porre in essere 
e che, pertanto, gli operatori del settore erano stati posti in condizione di poter svolgere in 
modo adeguato le proprie critiche al modello in via di definizione. 
D�altra parte, le critiche in parte qua rivolte avverso tale modello non sono riuscite (anche 
per le ragioni che fra breve si esporranno) a palesare profili di effettiva illegittimit� del modello 
prescelto, incentrandosi - piuttosto - su aspetti di pura e semplice non condivisione del modello
CONTENZIOSO NAZIONALE 251 
individuato (i.e.: sul proprium della scelta tecnico-discrezionale opinabile demandata all�Autorit� 
di settore, nel caso di specie tradottasi nell�individuazione del pi� volte richiamato modello 
di �dispacciamento virtuale�). 
Ora, non pu� ritenersi che la latitudine delle richiamate garanzie partecipative possa essere estesa 
sino al punto di onerare l�Autorit� dell�obbligo di motivare - per cos� dire - �sia in positivo che in 
negativo� ciascuna delle numerosissime scelte tecnico-discrezionali sottese all�emanazione di ciascun 
atto di regolazione (pur se evidentemente ricompresa nel legittimo ambito di esercizio delle 
proprie scelte valutative e nell�altrettanto legittimo spettro delle possibili scelte alternative). 
Ebbene, laddove si aderisse a una siffatta impostazione e laddove si affermasse la sussistenza di 
una violazione delle garanzie partecipative per il solo fatto che l�Autorit� di settore non abbia 
motivato in modo puntuale (pure all�interno dello spettro delle opzioni regolatorie comunque legittime) 
la scelta per una delle opzioni sul campo invece di una delle numerose altre possibili 
pure suggerite dagli operatori di settore, si esporrebbe il sistema della regolazione a possibili paralisi 
operative, sostituendo - oltretutto - un condivisibile modello partecipativo con un inammissibile 
modello di immanente co-decisione con i destinatari finali dell�attivit� di regolazione. 
� vero che, in sede di adozione della delibera impugnata in primo grado, l�AEEG ha dedicato 
solo poche battute alle osservazioni critiche formulate dalle odierne appellanti (in particolare, 
l�Autorit� si � limitata ad osservare che �lo schema di provvedimento (�) ha ottenuto un generale 
apprezzamento da parte degli operatori che hanno partecipato alla consultazione ad 
eccezione di alcuni rappresentanti di imprese elettriche minori che hanno contestato una potenziale 
riduzione dei diritti loro riconosciuti ai sensi della legge 10/91 e in particolare una 
presunta inopportuna applicazione del �principio di non discriminazione tra imprese concorrenti 
nello stesso mercato��). 
D�altra parte si osserva che non sussistono nel caso di specie i lamentati vizi di illegittimit� 
sub specie di mancato rispetto delle garanzie procedimentali e partecipative spettanti alle imprese 
appellanti, atteso che: 
- la pur sintetica motivazione dinanzi richiamata esprime in modo scarno ma efficace il proprium 
di alcune fra le principali contestazioni rivolte a seguito della pubblicazione del documento 
di consultazione n. 26/08; 
- le critiche rivolte dalle societ� deducenti avverso il modello regolatorio in fieri si rivolgevano, 
ancora una volta, avverso il proprium delle stesse scelte tecnico-discrezionali sottese 
alla proposta regolatoria, auspicando la perpetuazione del pregresso, alternativo modello, che 
risultava maggiormente gradito alle stesse appellanti. 
6.1.2. Quanto al secondo dei richiamati aspetti (ci si riferisce alle critiche rivolte in sede di 
consultazione pubblica avverso il modello proposto, con le quali si erano ipotizzati veri e propri 
profili di possibile illegittimit� connessi all�eventuale adozione della proposta regolatoria), 
ci si limita ad osservare che - per le ragioni che fra breve si esporranno - tali profili di illegittimit� 
erano in effetti insussistenti. 
Anche in questo caso, quindi, anche a voler enfatizzare in massimo grado il principio di legalit� 
in senso procedimentale che deve caratterizzare l�esercizio dell�attivit� regolatoria da 
parte delle Autorit� di settore, non pu� ritenersi che il mancato riscontro a fronte di censure 
di illegittimit� sollevate in sede di consultazione pubblica (ma in concreto insussistenti) possa 
sortire effetto viziante nei confronti dell�atto di regolazione infine adottato. 
Laddove si aderisse a una siffatta lettura circa gli oneri di partecipazione procedimentale ricadenti 
in capo alle Autorit� di settore, si finirebbe per delineare in questo particolare settore 
dell�ordinamento un modello palesemente distonico rispetto alle correnti acquisizioni di si-
252 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
stema in tema di conservazione degli atti e di strumentalit� delle forme (secondo un modello 
che tende ormai a dequotare le violazioni di carattere meramente procedimentale, a tutto favore 
di una lettura in chiave marcatamente sostanzialistica del regime di invalidit� degli atti amministrativi 
- anche - di carattere generale). 
6.2. Ancora, non pu� trovare accoglimento il motivo di appello con cui (reiterando analogo 
motivo gi� articolato in primo grado e disatteso dai primi Giudici) si � lamentato il profilo di 
illegittimit� - invero, impingente allo stesso tempo profili di ordine sostanziale e procedimentale 
- derivante dalla sostanziale sovrapposizione fra le iniziative regolatorie avviate - rispettivamente 
-: i) con la delibera n. 208/06 (si tratta di un�iniziativa che non si � poi risolta 
nell�adozione di provvedimenti regolatori) e ii) con il documento di consultazione n. 26/08. 
Come si � anticipato in precedenza, le appellanti lamentano il mancato coordinamento fra le 
due iniziative in questione: un mancato coordinamento che risulterebbe tanto pi� grave in quanto 
comportava la coesistenza di due modelli di fatto antitetici (quello fondato sul reg�me di �perequazione 
speciale� il primo e quello fondato sul modello del dispacciamento virtuale il secondo). 
Il motivo in questione non pu� essere condiviso. 
In particolare, non emergono in atti i lamentati profili di piena sovrapposizione sistematica (e 
quindi, di sostanziale antiteticit�) fra le due richiamate iniziative regolatorie. 
Al riguardo si osserva che, pur sussistendo la possibilit� di alcune parziali intersezioni sistematiche 
fra le due iniziative, quella avviata con la delibera n. 208/06 (e non tradottasi nell�adozione 
di atti conclusivi) mirava a una revisione complessiva della regolazione delle imprese 
elettriche minori e del sistema di remunerazione di cui all�articolo 7 della l. 10 del 1991, mentre 
quella avviata con il documento di consultazione 26/08 (e conclusasi con l�adozione della delibera 
impugnata in primo grado) mirava al diverso obiettivo della disciplina del pubblico servizio 
di dispacciamento nell�ambito delle reti non interconnesse alla RTN, lasciando - peraltro 
- espressamente invariato il sistema di remunerazione di cui alla l. 10, cit. 
Gli unici passaggi della delibera impugnata che trattavano in modo diretto della questione 
della remunerazione erano quelli con cui si ammetteva la possibilit� di copertura dei costi riconosciuti 
di generazione per le unit� di produzione che svolgono un ruolo essenziale per la 
sicurezza e la continuit� del servizio elettrico nelle reti non interconnesse e che non sono nella 
titolarit� di imprese elettriche minori (si tratta, evidentemente, di un aspetto che non riguarda 
sotto l�aspetto soggettivo le imprese odiernamente appellanti). 
Al contrario, per quanto riguarda le IEMNI, la delibera impugnata in primo grado non solo 
non incideva in modo diretto e immediato sul sistema di remunerazione di cui all�articolo 7 
della l. 10 del 1991, ma - per di pi� - faceva espressamente salvo (e con formulazioni prive 
dei profili di ambiguit� lamentati dalle imprese appellanti) tale particolare sistema. 
Sotto tale aspetto il Collegio osserva che: 
- altra cosa � una disciplina di settore che, attraverso l�introduzione del modello di �dispacciamento 
virtuale� consente la piena libert� di scelta del gestore per i clienti di micro-sistemi 
in precedenza chiusi alla concorrenza (determinando possibili cadute di redditivit� per l�ipotesi 
- allo stato non dimostrata - di massicce transizioni verso altri operatori in grado di offrire 
condizioni tariffarie di maggior favore), mentre 
- ben altra cosa � una disciplina di settore - allo stato non adottata - con comporti il pieno superamento 
del sistema di remunerazione basato sulla c.d. �integrazione tariffaria� ai sensi dell�articolo 
7 della l. 10 del 1991. 
Pertanto, il motivo di appello con cui si � lamentato il mancato coordinamento e la sostanziale 
sovrapposizione fra le due richiamate iniziative regolatorie non pu� trovare accoglimento.
CONTENZIOSO NAZIONALE 253 
6.3. Per le medesime ragioni non pu� essere condiviso l�argomento (articolato con il quinto 
motivo di appello) con cui si � lamentato che la delibera impugnata in primo grado avrebbe 
comportato una deroga sostanziale - se non un vero e proprio fenomeno di abrogazione implicita 
- del modello di remunerazione di cui al pi� volte richiamato articolo 7. 
6.3.1. Si tratta, invero, di un motivo di ricorso che non riguarda la questione della partecipazione 
procedimentale (che viene esaminata nella presente Sezione), bens� la legittimit� au 
fond della delibera impugnata in primo grado in relazione alla cruciale questione dei modelli 
di remunerazione dell�attivit� svolta dalle IEMNI. 
Si ritiene, tuttavia, che evidenti ragioni di stretta connessione per ragione di materia con quanto 
appena osservato sub 6.2. inducano ad anticipare alla presente sede la trattazione di questa 
parte dei motivi di merito. 
6.3.2. Al riguardo, ci si limita ad osservare che l�argomento in questione (pure, svolto con 
particolare enfasi dalle societ� appellanti) non rinviene in atti alcun riscontro testuale o sistematico 
e - al contrario - risulta espressamente disatteso da una specifica e non equivoca prescrizione 
contenuta nella delibera impugnata. 
6.4. Per ragioni del tutto analoghe, non pu� trovare accoglimento l�argomento (anch�esso sviluppato 
con il quinto motivo di appello) con cui si � lamentato che la delibera ARG/elt 89/09 
avrebbe instaurato un regime confuso e irragionevole comportante la coesistenza del reg�me 
di integrazione verticale instaurato nel 1991 e del diverso regime di remunerazione determinato 
dall�adozione della delibera del 2009. 
6.4.1. Anche in questo caso si tratta di una questione che, pur non impingendo i profili della 
partecipazione procedimentale, pu� essere esaminata nella presente sede, sussistendo adeguate 
ragioni sistematiche in tal senso. 
6.4.2. Al riguardo ci si limita ad osservare che, per le ragioni dinanzi esposte, non pu� affermarsi 
che la delibera impugnata in primo grado avesse inciso in modo diretto e immediato 
sui pregressi sistemi di remunerazione delle IEMNI. Al contrario, le possibili ricadute negative 
sulla redditivit� di tali imprese (peraltro, prive di puntuali ed esaustivi risconti in atti) potrebbero 
verificarsi solo laddove le scelte degli utenti si orientassero in modo massivo verso altri 
fornitori. Ma anche in questo caso, l�eventuale (e non dimostrato) pregiudizio patto dalle societ� 
appellanti non paleserebbe per ci� stesso profili di ingiustizia, costituendo null�altro, se 
non la conseguenza di ordinarie dinamiche concorrenziali (quali quelle sottese alla formulazione 
del comma 2 dell�articolo 1 del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73 convertito con modificazioni 
dalla legge 3 agosto 2007, n. 125). 
6.5. Evidenti ragioni di contiguit� sistematica impongono, altres�, di anticipare l�esame dei 
motivi di ricorso con cui si � lamentato che la delibera impugnata in primo grado avrebbe 
comportato una inammissibile deroga (o, addirittura uno spurio fenomeno di abrogazione implicita) 
rispetto alle previsioni di materia di remunerazione dell�attivit� delle IEMNI di cui 
alla l. 10 del 1991. 
6.5.1. Al riguardo il Collegio osserva che non appare condivisibile l�argomento (articolato 
con il terzo motivo di appello) con cui si contesta che l�entrata in vigore della l. 125 del 2007 
avrebbe comportato sic et simpliciter l�abrogazione (implicita) del sistema di remunerazione 
di cui all�articolo 7 della l. 10 del 1991. 
Si osserva al riguardo che la delibera impugnata in primo grado non ha in alcun modo affermato 
che l�entrata in vigore della l. 125, cit. avrebbe comportato l�abrogazione del richiamato 
sistema di remunerazione (il quale - al contrario - � stato tenuto espressamente fermo dalla 
delibera in questione).
254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Invero, la richiamata delibera si � limitata ad affermare (e in modo del tutto corretto): i) che 
la legge n. 125 cit., nel dare attuazione a disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione 
dei mercati dell'energia, ha individuato tutti i clienti finali, senza distinzione in merito alla localizzazione 
della rete elettrica di connessione, come clienti titolari del diritto di scegliere un 
proprio fornitore di energia elettrica e quindi accedere al mercato libero; ii) che la medesima 
legge n. 125 del 2007, nel disciplinare l'erogazione dei servizi di maggior tutela e di salvaguardia, 
non ha operato alcuna distinzione dei diritti dei clienti finali in merito alla localizzazione 
della rete di connessione. 
In modo parimenti condivisibile, la richiamata delibera ha stabilito che, anche al fine di dare 
piena attuazione a quanto disposto dalla legge n. 125 del 2007, sia opportuno disciplinare le 
modalit� di erogazione del pubblico servizio di dispacciamento delle aree del territorio nazionale 
servite da reti non interconnesse, �anche per dare applicazione ai servizi di vendita 
dell'energia elettrica senza discriminare tra clienti finali allacciati a reti con obbligo di connessione 
di terzi situate in aree interconnesse con la rete di trasmissione nazionale e clienti 
finali in aree non interconnesse a quest�ultima�. 
6.5.2. Anche sotto tale aspetto, quindi, il ricorso in epigrafe non pu� trovare accoglimento. 
6.6. Il secondo ordine di motivi di appello deve conclusivamente essere respinto. 
7. Si pu� a questo punto passare all�esame dei motivi di appello inerenti i profili di legittimit� 
delle scelte regolatorie �di merito� tradottesi nell�adozione della delibera ARG/elt 89/09. 
Come si � anticipato in premessa, la principale censura mossa dalle societ� appellanti alla delibera 
impugnata in primo grado riguarda la presunta erroneit� ed irragionevolezza della scelta 
regolatoria tradottasi nell�istituzione di un sistema di �dispacciamento virtuale� in assenza di 
interconnessione fisica con la RTN, laddove il proprium dell�attivit� di dispacciamento presupporrebbe 
in via necessaria una siffatta interconnessione, risolvendosi - altrimenti - in un 
meccanismo del tutto artificioso o �immaginario�. 
Il motivo in questione deve essere esaminato congiuntamente con l�ulteriore motivo (gi� articolato 
in primo grado e qui puntualmente riproposto) con cui si � lamentato che la delibera 
impugnata in primo grado avrebbe travalicato i limiti oggettivi e soggettivi della concessione 
rilasciata a Terna s.p.a. quale gestore della RTN ai sensi del d.m. 17 luglio 2000, atteso che 
l�atto di concessione non consente l�esercizio di attivit� di dispacciamento al fuori della RTN 
stessa (e in particolare, per quanto qui rileva, nell�ambito dei micro-sistemi isolani non interconnessi 
con la RTN). 
7.1. I motivi in questione non possono trovare accoglimento. 
In particolare si osserva che la scelta regolatoria tradottasi nella configurazione di un sistema 
di �dispacciamento virtuale� in assenza di interconnessione fisica pu�, se del caso, essere sottoposta 
a una critica - per cos� dire - di tipo �valoriale� in quanto opzione tecnico discrezionale 
comunque opinabile, ma non risulta affetta da evidenti profili di illegittimit�, non sussistendo 
alcuna preclusione di ordine comunitario o nazionale in tal senso e - correlativamente - non 
sussistendo alcun vincolo normativo che imponga la necessaria coincidenza - per cos� dire - 
�in senso fisico� fra l�ambito dell�interconnessione di rete e l�ambito spaziale di esercizio dell�attivit� 
di dispacciamento. 
7.1.1. Al riguardo, nei suoi scritti difensivi l�Autorit� appellata ha correttamente rilevato: 
- che l�enucleazione del contestato sistema di dispacciamento virtuale e, pi� in generale, la 
complessiva scelta regolatoria tradottasi nell�adozione della delibera impugnata in primo 
grado, sia stata dettata dall�esigenza di corrispondere alle prescrizioni di cui alla l. 125 del 
2007, la quale ha sancito - compatibilmente con i dettami dell�ordinamento comunitario - il
CONTENZIOSO NAZIONALE 255 
diritto di tutti i clienti finali (ivi compresi, quindi, quelli residenti nelle piccole realt� isolane 
che qui rilevano) di beneficiare - in assenza di discriminazioni di sorta rispetto agli utenti residenti 
in aree interconnesse con la RTN - degli effetti della piena apertura e liberalizzazione 
del mercato elettrico, con la connessa libert� di scegliere il proprio operatore/fornitore di riferimento 
(in tal senso, la previsione di cui al primo periodo del comma 2 dell�articolo 1 della 
l. 125, cit., secondo cui �a decorrere dal 1� luglio 2007 i clienti finali domestici hanno diritto 
di recedere dal preesistente contratto di fornitura di energia elettrica come clienti vincolati, 
secondo modalit� stabilite dall'Autorit� per l'energia elettrica e il gas, e di scegliere un fornitore 
diverso dal proprio distributore�). Tale previsione risulta, del resto, del tutto conforme 
alla previsione di cui alla direttiva 2003/54/CE - sesto e settimo �considerando� - secondo cui 
l�accesso alla rete senza discriminazioni, in modo trasparente e a prezzi ragionevoli � necessaria 
per il buon funzionamento della concorrenza anche in questo particolare settore di mercato. 
Del resto � pacifico in atti che, prima dell�adozione del sistema regolatorio in 
contestazione, il richiamato diritto di libert� in favore dei clienti finali residenti nelle piccole 
isole non potesse in alcun modo essere esercitato; 
- che la delibera in questione, pur nella sua particolarit� e oggettiva complessit� (derivante 
dall�assoluta peculiarit� delle realt� di riferimento), risponde in modo non irragionevole all�esigenza 
di consentire a societ� terze che intendano stipulare contratti di fornitura di energia 
elettrica con clienti residenti nelle piccole isole in questione di conoscere la quantit� di energia 
da immettere nel sistema interconnesso in conseguenza del prelievo di energia - di identico 
ammontare - operato dal cliente finale residente sulla piccola isola; 
- che la scelta di ricorrere, a tal fine, a sistemi di carattere convenzionale (basati sulla stipula 
di contratti di carattere finanziario conclusi al di fuori del circuito borsistico e in assenza di 
un obbligo sottostante di fornitura), lungi dal palesare profili di illegittimit� o di illogicit�, si 
rivela piuttosto uno strumento di fatto necessitato al fine di conseguire comunque i richiamati 
obiettivi di apertura al mercato e di tutela dell�utente finale di cui alla l. 125, cit. (altrimenti, 
non realizzabili), pur tenendo conto delle assolute peculiarit� e dei vincoli di contesto che caratterizzano 
le piccole realt� isolane in parola; 
- che, allo stesso modo, l�istituzione di un sistema �virtuale� in base al quale l�utente finale 
acquista in modo altrettanto virtuale energia da un operatore del mercato libero (mentre, sotto 
l�aspetto �fisico� continua a prelevare energia dal produttore della micro-rete cui � in concreto 
connesso) risulta, di fatto, l�unico possibile laddove si intenda riconoscere alla clientela isolana 
la possibilit� di scegliere il proprio operatore sul mercato libero della fornitura. Sotto tale 
aspetto ci si limita ad osservare che, in pratica, l�alternativa al - pur complesso - sistema in 
contestazione sarebbe semplicemente quello di non ammettere tale porzione di clientela (e in 
contrasto con le previsioni di cui alla pi� volte richiamata l. 125 del 2007 e ai principi comunitari 
sottesi alle sue prescrizioni) alla scelta del proprio operatore di riferimento; 
- che, impostati in tal modo i termini della questione, non appare n� illegittima n� irragionevole 
la scelta regolatoria volta ad istituire un particolare sistema di dispacciamento (ancora una 
volta, di carattere �virtuale�) pure in assenza di interconnessione con la RTN; 
- che, come condivisibilmente statuito dai primi Giudici, la particolarit� del sistema regolatorio 
contestato dalle IEMNI consiste in ci�, che nel caso delle reti non interconnesse alla RTN, 
stante l�impossibilit� �strutturale� della rete medesima di operare il dispacciamento dell�energia 
oggetto dei contratti di vendita stipulati altrove, si assoggettano le imprese �sole providers� 
nei mercati isolani agli obblighi di servizio pubblico di cui alla lettera b) del comma 2 dell�articolo 
1 della l. 239 del 2004. Sotto tale aspetto, non emergono preclusioni ad ammettere
256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
l�applicabilit� della disposizione da ultimo richiamata nei confronti delle imprese appellanti, 
le quali gestiscono - conformemente a tale disposizione - particolari infrastrutture di approvvigionamento 
di energia connesse alle attivit� di trasporto e dispacciamento - inteso in senso 
�virtuale� - dell�energia a rete (n� una siffatta preclusione pu� derivare dal fatto che le imprese 
appellanti risultano altres� destinatarie degli obblighi di cui all�articolo 1, comma 2, lettera c) 
della medesima legge n. 239 per ci� che riguarda l�esercizio dell�attivit� di distribuzione); 
- che l�enucleazione del richiamato sistema di dispacciamento virtuale e l�imposizione di obblighi 
di connessione anche a soggetti non richiedenti risulta giustificata da considerazioni 
inerenti la sicurezza del sistema nel suo complesso e la garanzia della corretta erogazione del 
servizio. E le opzioni poste a fondamento di tale scelta regolatoria risultano tanto pi� giustificate 
laddove si consideri il rilievo essenziale che gli impianti nella disponibilit� di ciascuna 
delle imprese appellanti presentano nell�ambito delle singole realt� geografiche di riferimento. 
Sotto tale aspetto, la delibera impugnata in primo grado risulta esente dai lamentati profili di 
violazione di legge e di eccesso di potere (in relazione alle numerose figure sintomatiche invocate) 
per la parte in cui ha assunto quale presupposto fondante dell�attivit� di regolazione 
il riconoscimento degli impianti di produzione delle imprese appellanti quali impianti essenziali 
per la sicurezza del sistema elettrico (con conseguente iscrizione degli stessi, a far data 
dal 1� gennaio 2010, nell�elenco UESS). 
In particolare, tale riconoscimento appare del tutto coerente con il dato di fatto (riconosciuto 
dalle stesse societ� appellanti e pacifico in atti) secondo cui gli impianti riferibili a ciascuna 
delle societ� appellanti rappresentano, nei rispettivi ambiti geografici di riferimento, le uniche 
risorse in grado di garantire la continuit� del sistema elettrico sulle reti isolane. 
Allo stesso modo, del tutto coerentemente la delibera impugnata in primo grado ha stabilito che 
gli impianti in questione dovessero essere soggetti a particolari vincoli di offerta e di programmazione 
al fine di garantire la sicurezza del sistema elettrico nelle particolari realt� di riferimento. 
7.2. Ebbene, una volta operate le premesse generali di cui al precedente punto 7.1.1., emerge 
l�infondatezza dell�atto di appello nel suo complesso. 
7.2.1. In primo luogo, risultano infondati: 
- il motivo di ricorso (sviluppato con il primo motivo di appello) con cui si � lamentata la presunta 
erroneit� ed irragionevolezza della scelta regolatoria consistente nell�enucleazione di 
un artificiale sistema di interconnessione solo �virtuale� in relazione ad ambiti geografici non 
interconnessi e caratterizzati dalla presenza di un �sole provider�. Al riguardo (rinviando a 
quanto gi� in precedenza osservato e a quanto si dir� infra, sub 8.1 in relazione alla compatibilit� 
del modello in questione con l�ordinamento comunitario) si osserva che le Autorit� italiane 
si sono avvalse in modo del tutto legittimo della possibilit�, contemplata 
dall�Ordinamento dell�Unione europea, di svincolare e (e di non far coincidere) l�ambito geografico 
dell�esercizio dell�attivit� di dispacciamento e quello dell�interconnessione di rete; 
- il motivo di ricorso con cui si � lamentato che la delibera impugnata avrebbe illegittimamente 
istituito un altrettanto artificioso sistema di regolazione meramente finanziaria dei rapporti 
fra gli operatori del mercato elettrico (con obbligo di fornitura nei confronti di altri operatori) 
e avrebbe altrettanto illegittimamente assoggettato le IEMNI ai particolari obblighi di servizio 
pubblico di cui alla l. 239 del 2004, articolo 1, comma 2, lettera b). In particolare, non pu� 
essere condiviso il motivo con cui si � osservato che i �contratti di vendita di carattere meramente 
finanziario� stipulati con i clienti finali risulterebbero effetti da radicale nullit� per impossibilit� 
dell�oggetto ai sensi del primo comma dell�articolo 1418, cod. civ. Sotto tale aspetto 
ci si limita ad osservare che la tesi risulta infondata, evidente essendo che i contratti stipulati
CONTENZIOSO NAZIONALE 257 
con gli utenti finali hanno ad oggetto - e in modo del tutto ordinario - la fornitura di determinati 
quantitativi �fisici� di energia elettrica dietro versamento di un corrispettivo, non rilevando 
nei rapporti con gli utenti finali le modalit� di approvvigionamento dell�energia elettrica nei 
rapporti - per cos� dire - �a monte� fra il soggetto produttore e l�operatore distributore e venditore 
finale. Allo stesso modo, non appare in alcun modo dimostrato che i richiamati contratti 
�a monte� siano ascrivibili al novero degli strumenti finanziari derivati e che rientrino nel 
campo di applicazione della direttiva 2004/39/CE; 
- il motivo di ricorso con cui si � lamentato che illegittimamente la delibera ARG/elt 89/09 avrebbe 
attribuito agli impianti di produzione delle imprese appellanti la qualifica di �impianti essenziali 
per la sicurezza� del sistema nel suo complesso. Sotto tale aspetto ci si limita ad osservare che, 
per le ragioni gi� esposte (nonch� per quelle che fra breve si esporranno) la ridetta qualificazione 
appare del tutto giustificata laddove si riguardi all�assoluta peculiarit� degli impianti di produzione 
in relazione alla realt� di riferimento e secondo un angolo visuale volto a riguardare il sistema 
elettrico nazionale (nelle sue tre fasi della produzione, trasmissione e distribuzione) in una chiave 
di lettura non �monadologica�, ma in base un�ottica, appunto, �di sistema�; 
- il motivo di ricorso con cui si � lamentata l�illegittimit� della coattiva separazione fra l�attivit� 
di vendita (che comunque residua in capo alle societ� appellanti) e il concomitante obbligo 
di fornitura in favore di altri operatori imposto attraverso il riconoscimento della qualifica di 
�utenti del bilanciamento�. Sotto tale aspetto ci si limita ad osservare che la delibera in questione, 
lungi dall�imporre forme di coattiva separazione, postula al contrario un sistema nell�ambito 
del quale entrambe le attivit� in questione sono svolte in modo concomitante dai 
titolari degli impianti di produzione esistenti in ciascuna realt� isolana; 
- il motivo di ricorso con il quale (reiterando ancora una volta un argomento gi� profuso in primo 
grado e gi� respinto dai primi Giudici) si � affermato che la delibera impugnata in primo grado 
avrebbe disposto una forma di asservimento della produzione di energia elettrica da parte delle 
IEMNI alle esigenze di terzi rivenditori, in tal modo violando l�articolo 41, Cost. (in tema di libert� 
di iniziativa economica privata) e l�articolo 43 (in tema di limiti al potere di ablazione). 
Quanto al primo aspetto (libert� di iniziativa economica privata), ci si limita ad osservare che 
l�adozione da parte delle Autorit� pubbliche di misure proconcorrenziali non pu� in alcun modo 
essere ritenuta lesiva di tale diritto di libert�, a meno di voler ritenere che il mantenimento di una 
situazione di chiusura del mercato costituisca di per s� un bene giuridico meritevole di tutela. 
Quanto al secondo aspetto (limiti al potere di ablazione) ci si limita ad osservare che - come 
condivisibilmente affermato dai primi Giudici - l�introduzione di taluni meccanismi tipici 
dell�economia di mercato in regime di concorrenza non presenti alcun profilo di carattere 
ablatorio nei confronti delle imprese interessate. A tacer d�altro, � stato correttamente osservato 
che, anche a seguito dell�entrata in vigore della delibera impugnata in primo grado e anche 
nel caso di parziale passaggio della clientela di ad altri operatori, le IEMNI continueranno 
comunque ad operare nei mercati di riferimento e ad incamerare sia il corrispettivo dell�energia 
prodotta (a tal fine godendo dell�integrazione tariffaria, espressamente fatta salva), sia il 
corrispettivo per l�attivit� di fornitura da parte del distributore esterno. 
8. Devono a questo punto essere esaminati motivi con cui � stata riproposta la questione della 
compatibilit� con l�ordinamento comunitario del modello regolatorio di cui alla delibera impugnata 
in primo grado. 
8.1. Al riguardo il Collegio osserva in primo luogo che non pu� trovare accoglimento la richiesta 
(formulata dalle societ� appellanti in via subordinata rispetto all�accoglimento dei motivi 
di appello sin qui esaminati) di rivolgere alla Corte di giustizia dell�Unione europea un
258 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
quesito interpretativo ai sensi dell�articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell�UE circa la 
compatibilit� del sistema di dispacciamento virtuale istituito dalla delibera ARG/elt 89/09 e 
l�articoli 11 della direttiva 2003/54/CE (in tema, appunto, di �dispacciamento e bilanciamento�). 
Sotto tale aspetto si osserva che, nonostante il terzo comma dell�articolo 267 del TFUE oneri 
in via generale gli Organi giurisdizionali nazionali avverso le cui decisioni non sono ammessi 
rimedi in via ordinaria a sollevare il c.d. rinvio per interpretazione quante volte tali Organi ritengano 
la risoluzione della questione necessaria per poter rendere la propria pronunzia, nondimeno 
si ritiene che nel caso in esame sussistano le condizioni per poter prescindere dal 
sollevare una siffatta questione, vertendosi in una delle ipotesi di esenzione da tale obbligo 
ammesse dalla giurisprudenza della stessa Corte di giustizia. 
In particolare, nel caso in esame, la dedotta questione interpretativa risulta palesemente inconferente 
alla luce del contenuto precettivo della disposizione comunitaria richiamata dalle 
societ� appellanti (articolo 11 della direttiva 2003/54/CE), s� da non lasciare residuare alcun 
ragionevole dubbio in ordine alla soluzione da dare alla questione sollevata (CGCE, sentenza 
16 giugno 2981 in causa C-126/80, Cilfit e, pi� di recente, sentenza 18 luglio 2013 in causa 
C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi). 
Si osserva al riguardo: 
- che la richiamata disposizione comunitaria (conformemente alla previsione generale di cui 
all�articolo 288 del TFUE) indica il contenuto minimo necessario delle disposizioni nazionali 
di recepimento relative alla definizione dei compiti del gestore del sistema di trasmissione 
inerenti l�esercizio dell�attivit� di dispacciamento degli impianti di generazione �situati nella 
sua zona�. Tuttavia, la richiamata disposizione comunitaria non preclude in alcun modo alle 
Autorit� nazionali di individuare ulteriori compiti del gestore e una latitudine delle attivit� di 
dispacciamento ulteriori rispetto a quelle riferibili all�ambito dell�interconnessione di rete; 
- che la previsione comunitaria la quale demanda al gestore del sistema di trasmissione l�attivit� 
di dispacciamento �degli impianti di generazione situati nella sua zona� non sembra 
in alcun modo imporre una coincidenza - per cos� dire - �in senso fisico� fra l�ambito dell�interconnessione 
e l�ambito spaziale di esercizio dell�attivit� di dispacciamento. Al contrario, � 
evidente l�individuazione della latitudine di tale �zona� resti demandata dalle stesse Autorit� 
nazionali, le quali ben possono - in assenza di vincoli o preclusioni comunitarie di sorta � individuarla 
in un ambito geografico ulteriore e diverso rispetto a quello caratterizzato dall�interconnessione 
di rete; 
- che le Autorit� italiane si sono effettivamente avvalse della possibilit� di svincolare e (e di 
non far coincidere) l�ambito geografico dell�esercizio dell�attivit� di dispacciamento e quello 
dell�interconnessione di rete. Una conferma dirimente di quanto appena osservato si trae dalla 
previsione del comma 1 dell�articolo 1 del d.m. 17 luglio 2000 il quale ha attuato le previsioni 
di cui all�articolo 1 comma 1 e di cui all�articolo 3, comma 5 del decreto legislativo n. 79 del 
1999 e ha evidentemente ammesso (contrariamente a quanto ritenuto dalle societ� appellanti) 
la possibilit� di svincolare i due ambiti in parola. Non altrimenti pu� essere interpretata la 
previsione di cui all�articolo 1, comma 1, cit., secondo cui ҏ attribuita alla societ� �Gestore 
della rete di trasmissione nazionale s.p.a.�, a norma dell�articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 
16 marzo 1999, n. 79, la concessione delle attivit� di trasmissione e dispacciamento 
dell�energia elettrica nel territorio nazionale, ivi compresa la gestione unificata della rete di 
trasmissione nazionale� (laddove l�utilizzo della locuzione �ivi compresa� sta chiaramente 
ad indicare che fra i due richiamati ambiti sussiste un evidente rapporto di genus ad speciem). 
8.1.1. La richiesta in questione non pu�, quindi, trovare accoglimento.
CONTENZIOSO NAZIONALE 259 
8.2. Non pu� poi trovare accoglimento l�argomento (articolato con il quinto motivo di appello) 
con cui si � lamentato che, nell�adottare la delibera impugnata in primo grado, l�Autorit� 
avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione le peculiarit� tipiche dei piccoli sistemi 
isolati e dei microsistemi isolati di cui all�articolo 2, paragrafi 26 e 27 dell�articolo 2 della direttiva 
2003/54/CE e di cui all�articolo 44 della direttiva 2009/72/CE. 
Al riguardo si osserva che i richiamati paragrafi 26 e 27 si limitano a fornire la definizione - 
rispettivamente - dei �piccoli sistemi isolati� e dei �microsistemi isolati�, senza implicare - in 
modo esplicito o implicito - alcuna preclusione all�istituzione di un sistema del tipo di quello 
delineato dalla delibera ARG/elt 89/09. 
Per quanto riguarda, poi, il richiamo operato dalle appellanti all�articolo 44 della direttiva 
2009/72/CE (relativa a norme comuni per il mercato interno dell�energia elettrica e che abroga 
la direttiva 2003/54/CE), va premesso che la disposizione in questione non potrebbe comunque 
costituire parametro di legittimit� della delibera impugnata in primo grado, essendo stata adottata 
in un momento successivo a quello dell�emanazione della delibera in questione (rispettivamente: 
13 luglio e 7 luglio 2009). 
Ai limitati fini che qui rilevano si osserva, comunque, che il richiamato articolo 44 non fissa 
un obbligo per gli Stati membri ad introdurre nei propri ordinamenti deroghe specifiche atte 
a fronteggiare le peculiarit� dei cc.dd. �microsistemi isolati�, limitandosi � piuttosto � a riconoscere 
agli Stati membri una mera facolt� in tal senso. 
9. Per le ragioni sin qui esposte l�appello in epigrafe deve essere respinto. 
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l�integrale compensazione delle 
spese di lite fra le parti, anche in considerazione della complessit� e parziale novit� delle questioni 
sottese alla presente decisione. 
P.Q.M. 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando 
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. 
Spese compensate. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa. 
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2014.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 
Sull�erogazione del contributo economico 
per le vittime dell�estorsione 
PARERE 31/07/2015-357133, AL 16876/15, AVV. ILIA MASSARELLI 
Con la nota che si riscontra si chiede alla Scrivente di chiarire se, nel caso 
in cui sussistano utili e solidi elementi probatori in merito agli eventi delittuosi 
per la commissione dei quali � stata presentata dalle vittime dell�estorsione 
l�istanza di elargizione di cui alla legge 44\99, sia possibile procedere alla concessione 
dell�intero importo di quest�ultima (e non solo di un anticipo) anche 
prima dell�emanazione della sentenza conclusiva del giudizio penale. 
Nella predetta nota si �, infatti, evidenziato che la necessit� di fare chiarezza 
sul punto nasce dall�esigenza di eliminare quelle situazioni di ingiustificata 
disparit� di trattamento in forza delle quali, ancora oggi, le vittime 
dell�estorsione risultano destinatarie di un trattamento di minor favore: 
A) sia rispetto alle vittime dell�intimidazione ambientale, 
B) sia rispetto alle vittime dell�usura. 
A) Quanto alle vittime dell�intimidazione ambientale (soggetti rimasti 
vittime di condotte che, pur non integrando gli estremi del reato di estorsione, 
si caratterizzano per le medesime finalit� estorsive), si � invero sottolineato 
che, pur essendo queste ultime formalmente equiparate dal legislatore alle vittime 
dell�estorsione in forza del co. 2 dell�art. 3 della L. 44/99, nella prassi, 
per�, finiscono per essere destinatarie di un trattamento pi� favorevole rispetto 
a quello riservato alle vittime dell�estorsione. 
In forza di una prassi ormai consolidata, infatti : 
- mentre per le vittime dell�estorsione, la concessione dell�intero saldo 
dell�elargizione � subordinata all�esito del procedimento penale avente ad oggetto 
il fatto delittuoso posto alla base dell�istanza; 
- invece, per le vittime di intimidazione ambientale � possibile procedere 
all�erogazione dell�intero importo dell�elargizione a prescindere, e dunque
262 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
anche prima, dell�emanazione di una sentenza di condanna conclusiva del relativo 
procedimento penale. 
B) Per quanto riguarda, invece, le vittime dell�usura, si � sottolineato che 
la disparit� di trattamento rispetto alle vittime dell�estorsione trova oggi il proprio 
fondamento nella diversa e pi� favorevole disciplina dettata dal legislatore 
per questa categoria di soggetti. 
A seguito della modifica apportata dalla L. 3/2012 all�art. 14 della L. 
108/1996, infatti, il co. 3 del citato art. 14 prevede oggi espressamente - ma 
solo per le vittime dell�usura - che �il mutuo pu� essere concesso, anche nel 
corso delle indagini preliminari, previo parere favorevole del pubblico ministero, 
sulla base di concreti elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari 
medesime�. 
Manca invece un analogo intervento legislativo anche per le vittime dell�estorsione, 
per le quali non � espressamente prevista la possibilit� di ricevere 
l�intero ammontare dell�elargizione (a loro ex lege riservata) prima della conclusione 
del giudizio penale. 
***** 
Con la nota che si riscontra, si �, inoltre, fatto presente che sulla predetta 
questione si era gi� in precedenza pronunciato il Comitato di solidariet� per 
le vittime dell�estorsione e dell�usura il quale, nella seduta del 21 ottobre 2009, 
aveva affermato che, fatti salvi i casi di intimidazione ambientale, la corresponsione 
alle vittime dell�estorsione dell�intero importo dell�elargizione fosse 
subordinata esclusivamente all�emanazione, da parte dell�Autorit� Giudiziaria, 
della sentenza definitoria del procedimento penale: prima di tale momento, 
invero, sarebbe stato possibile procedere solo alla corresponsione di una percentuale 
dell�ammontare complessivo dell�elargizione stessa. 
A fondamento di tale interpretazione si richiamava in particolare l�art. 14 
della l. 44/99 (sul Fondo di solidariet� per le vittime delle richieste estorsive e 
dell'usura) che, nel disciplinare la concessione dell�elargizione, espressamente 
stabilisce che alla stessa debbano trovare applicazione, in quanto compatibili, 
alcune disposizioni di cui alla L. 302/90 (Norme a favore delle vittime del terrorismo 
e della criminalit� organizzata) tra le quali, in particolare, l�art. 7. 
Quest�ultima disposizione nega la possibilit� di corrispondere ai destinatari, 
vittime del terrorismo e della criminalit� organizzata, l�intero saldo dell�elargizione 
prima della conclusione del giudizio penale, potendosi 
riconoscere al limite, in tale momento, il diritto all�erogazione di una provvisionale: 
norma ritenuta, in quella sede, applicabile anche alle elargizioni spettanti 
alle vittime dell�estorsione, in forza, appunto, del rinvio operato dal 
menzionato art. 14. 
Con la nota che si riscontra, per�, codesto Ufficio, constatando le negative 
e, soprattutto, discriminatorie conseguenze pratiche derivanti dall�applicazione 
di una simile interpretazione, chiede alla Scrivente se, in determinati casi,
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 263 
anche con riferimento alle vittime dell�estorsione sia possibile procedere alla 
corresponsione dell�intera elargizione ancor prima dell�emanazione della relativa 
sentenza penale, come avviene, appunto, per legge per le vittime dell�usura 
e, per prassi consolidata, per quelle dell�intimidazione ambientale. 
Esaminata la disciplina dettata dal legislatore in materia nonch� le finalit� 
pratiche che la stessa mira a perseguire, la Scrivente ritiene che, specialmente 
nei casi in cui l�Amministrazione risulti in possesso di fondati elementi probatori 
in merito all�evento delittuoso posto alla base dell�istanza, possa legittimamente 
consentirsi alla stessa di procedere all�erogazione dell�intero ammontare 
del beneficio anche prima della conclusione del procedimento penale. 
Per comprendere la ragionevolezza di tale soluzione interpretativa, pare 
opportuno chiarire meglio: 
- il significato da attribuire al rinvio (succitato) operato dall�art. 14 della 
L. 44/99 alle disposizioni di cui alla L. 302/90; 
- ed, in particolare, al richiamato art 7. 
A tale riguardo, � infatti dirimente tenere presente che l�art. 14 della L. 
44/99 dispone espressamente che, nella concessione dell�elargizione, �si applicano, 
in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 7 (sopra menzionato), 
10 e 13 della legge 20 ottobre 1990, n. 302�. 
Ci� significa quindi che il rinvio operato dall�art. 14 alle predette disposizioni 
normative, lungi dall�essere un rinvio automatico ed immediato, presuppone, 
invece, una preventiva valutazione di compatibilit� di ciascuna delle 
norme richiamate con la disciplina legislativa nella quale le stesse dovrebbero 
andare ad inserirsi. 
E tale valutazione deve essere, dunque, operata anche con riferimento 
all�art. 7 della L. 302/90 nella parte in cui - come gi� in precedenza ribadito - 
prevede che, prima dell�emanazione della sentenza penale, l�Amministrazione 
possa corrispondere solo una percentuale dell�ammontare totale dei benefici 
riconosciuti e non l�intera elargizione. 
Prima che tale norma possa, infatti, trovare applicazione anche ai benefici 
previsti per le vittime dell�estorsione, � necessario che ne venga preventivamente 
valutata la sua piena compatibilit�: 
- sia con l�intera disciplina dettata dal legislatore a tutela delle vittime 
dell�estorsione; 
- sia con le finalit� ad essa sottese, considerando anche i possibili effetti 
negativi che dalla sua applicazione potrebbero derivare. 
Per quanto riguarda innanzi tutto la disciplina dettata dal legislatore in 
materia di estorsione, occorre osservare che nella L. 44/99 non si rinviene alcuna 
esplicita disposizione intesa a subordinare la concessione del saldo dell�elargizione 
all�emanazione della sentenza penale di accertamento del fatto 
delittuoso. 
Al contrario, sembrerebbe piuttosto che la richiamata normativa sia orien-
264 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
tata nel senso di svincolare, per quanto possibile, il procedimento amministrativo 
di elargizione dal procedimento penale. 
E a deporre in tal senso sovvengono alcune specifiche disposizioni quali, 
in particolare, l�art. 3 della L. 44/99 il quale, nell�individuare i soggetti beneficiari 
della tutela, specifica che �se per il delitto al quale � collegato il danno 
sono in corso le indagini preliminari, l'elargizione � concessa sentito il pubblico 
ministero competente, che esprime il proprio parere entro trenta giorni 
dalla richiesta. Il procedimento relativo all'elargizione prosegue comunque 
nel caso in cui il pubblico ministero non esprima il parere nel termine suddetto 
ovvero nel caso in cui il pubblico ministero comunichi che all'espressione del 
parere osta il segreto relativo alle indagini�. 
Analoga deduzione si ricava anche dall�art. 17 che, nel determinare le 
condizioni necessarie per la concessione di una provvisionale prima della definizione 
del procedimento (amministrativo) per la concessione dell'elargizione, 
statuisce che �Se per il delitto al quale � collegato il danno sono in 
corso le indagini preliminari, la provvisionale � concessa, sentito il pubblico 
ministero competente, che esprime il proprio parere entro trenta giorni dalla 
richiesta. Il procedimento relativo alla concessione della provvisionale prosegue 
comunque nel caso in cui il pubblico ministero non esprima il parere 
nel termine suddetto ovvero nel caso in cui il pubblico ministero comunichi 
che all'espressione del parere osta il segreto relativo alle indagini�. 
Sulla base di tali disposizioni sembrerebbe, quindi, che il legislatore, 
preso atto della possibilit� della contemporanea pendenza dei due procedimenti, 
abbia voluto impedire (o quantomeno evitare) che il procedimento amministrativo 
subisca un arresto o un impedimento a causa del procedimento 
penale, consentendo allo stesso di proseguire comunque, pur in mancanza di 
un espresso parere da parte del Pubblico Ministero. 
Se questa � la base sulla quale il legislatore ha costruito l�impianto legislativo 
di cui alla L. 44/99, � evidente che difficilmente potr� considerarsi 
compatibile con essa una disposizione, quale l�art. 7 della L. 302/90, volta a 
subordinare in ogni caso l�esito del procedimento amministrativo a quello del 
procedimento penale. 
A conferma di tale assunto sovviene soprattutto quanto recentemente disposto 
dal nuovo regolamento di attuazione di cui al D.P.R. 60/2014, il quale 
sembra addirittura riconoscere espressamente la possibilit� di corrispondere 
l�intero importo dell�elargizione anche prima della definizione del processo 
penale. 
L�art. 26 del citato regolamento dispone, infatti, che �Se l'elargizione (beneficio 
previsto per i soggetti passivi dell�estorsione) o il mutuo sono concessi 
prima della sentenza relativa al fatto che ha causato il danno o al delitto di 
usura, pronunciata anche a seguito di giudizio abbreviato o ai sensi dell'articolo 
444 del codice di procedura penale, ovvero prima dell'adozione del prov-
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 265 
vedimento di archiviazione, il Comitato di solidariet� antiracket e antiusura, 
entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, ancorch� 
non definitiva, o dell'adozione del provvedimento di archiviazione, procede al 
riesame della domanda ai fini dell'eventuale revoca, anche parziale, della deliberazione 
precedentemente assunta, anche con riguardo all'entit� dell'elargizione 
o all'ammontare del mutuo�. 
Da tale disposizione risulta chiaro che lo stesso legislatore, non parlando 
espressamente di �anticipo� o di �parte� del beneficio abbia considerato come 
possibile l�ipotesi della corresponsione dell�intera elargizione ancor prima dell�emanazione 
della sentenza penale: diversamente, non avrebbe, infatti, avvertito 
l�esigenza di dettare una norma ad hoc volta a disciplinarne le 
conseguenze. 
Pertanto, se � vero che non esiste disposizione di legge che neghi espressamente 
la facolt� di concessione dell�intero beneficio in esame (e non solo 
di una parte) indipendentemente dall�adozione di una sentenza penale sul fatto 
delittuoso, � altrettanto vero che tale possibilit� � oggi espressis verbis accordata 
dal precitato art. 26 del regolamento di attuazione, che, quindi, nel contenuto, 
non si pone in contrasto con alcuna disposizione di legge contraria. 
D�altro canto la difficile compatibilit� del citato art. 7 con la disciplina 
soprarichiamata si evidenzia anche sotto il diverso profilo delle finalit� che 
tale normativa si pone di perseguire e realizzare. 
Obiettivi principali della L. 44/99 sono, infatti, da un lato, quello di combattere 
il fenomeno criminale dell�estorsione, incentivando le denunce da parte 
delle vittime; dall�altro, quello di garantire a queste ultime l�erogazione di un 
indennizzo che possa costituire un adeguato supporto economico oltre che un 
ristoro per i danni subiti. 
Come, per�, anche correttamente evidenziato nella nota in oggetto, l�efficacia 
del sostegno economico per gli imprenditori che sono rimasti vittima 
di reati quali l�estorsione o l�usura dipende inevitabilmente dalla rapidit� dell�erogazione 
del beneficio. 
Orbene, in base alla prassi tutt�ora seguita nonch� alla disciplina attualmente 
vigente per come letteralmente interpretata, sembra che tale esigenza 
di celerit� sia stata senz�altro assicurata: 
- da un lato, alle vittime dell�intimidazione ambientale, per le quali, per 
prassi, si procede all�erogazione dell�intero importo dell�elargizione a prescindere 
dall�emanazione della sentenza penale; 
- dall�altro, alle vittime dell�usura, per le quali � lo stesso legislatore a 
prevedere oggi espressamente la possibilit� che il mutuo sia erogato �anche 
nel corso delle indagini preliminari, previo parere favorevole del pubblico ministero, 
sulla base di concreti elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari 
medesime�, come disposto dal gi� richiamato co. 3 dell�art. 14, L. 
108/1996.
266 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Considerato, per�, che la medesima esigenza di garanzia dell�efficacia 
del contributo economico si pone, in ugual misura, anche per le vittime dell�estorsione, 
non si vede per quale ragione solo nei confronti di quest�ultime 
si debba negare la possibilit� di corrispondere l�intera erogazione dell�elargizione 
anche prima della definizione del procedimento penale. 
In primo luogo, infatti, ove, in applicazione dell�art. 7 della L. 302/90, 
l�Amministrazione fosse costretta ad attendere sempre l�esito del processo penale 
prima di riconoscere alla vittima dell�estorsione l�intera somma alla stessa 
spettante, l�efficacia del sostegno economico previsto per le vittime dell�estorsione 
verrebbe ad essere completamente vanificata: e ci� a maggior ragione 
nei casi in cui l�Amministrazione, attraverso gli atti giudiziari o i rapporti delle 
Forze di Polizia, abbia raccolto solidi elementi probatori in merito al fatto delittuoso 
posto a fondamento dell�istanza. 
In secondo luogo, si verrebbe a creare una situazione di palese e ingiustificata 
disparit� di trattamento tra le vittime dell�estorsione, da un lato, e le vittime 
dell�intimidazione ambientale e dell�usura, dall�altro. 
Alla luce di ci�, posta la difficile compatibilit�, per le suesposte considerazioni 
giuridiche e di opportunit�, dell�art. 7 della L. 302/90 con la disciplina 
dettata in materia di benefici per le vittime dell�estorsione, specialmente nei 
casi in cui l�Amministrazione sia in possesso di concreti elementi probatori 
in merito ai fatti delittuosi per i quali � stata proposta l�istanza di elargizione, 
sembra opportuno ritenere che in tali circostanze si possa procedere, anche 
nei confronti delle vittime dell�estorsione, all�erogazione dell�intero importo 
dell�elargizione anche prima che venga pronunciata la sentenza penale. 
Il presente parere � passato all�esame del Comitato Consultivo, che si � 
espresso in conformit�.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 267 
Procedura sulla scelta degli enti incaricati della 
valutazione scientifica dei dossier di prodotti fitosanitari 
PARERE 14/09/2015-404412, AL 24525/15, AVV. VINCENZO RAGO 
1. Si chiede di conoscere il parere della Scrivente, in relazione alla corretta 
procedura di scelta degli enti, con i quali stipulare accordi di collaborazione 
per lo svolgimento delle attivit� istituzionali di valutazione scientifica 
dei dossier per l�immissione in commercio di prodotti fitosanitari, tenuto conto 
della necessit� per il Ministero di avvalersi dell�opera di alta specializzazione 
di alcuni istituti e universit�, anche quelle private e/o c.d. libere, oltre che di 
laboratori privati. 
1.1 Tra le varie possibilit� fornite dall�ordinamento, il Ministero precisa 
di avere, nel tempo, stipulato 
a) accordi di collaborazione con �pubbliche amministrazioni�, ai sensi 
dell�art. 15 della Legge n. 241/90; 
b) convenzioni con Universit� non statali con ricorso alla procedura negoziata 
(art. 57, c. 2 lett. b), del D.lgs. n. 163/2006), in presenza di ragioni di 
natura tecnica che giustificassero la stipulazione del contratto unicamente con 
un ente determinato; 
c) nonch�, da ultimo, la procedura comparativa semplificata dei cc.dd. 
acquisti in economia (art. 125, D.lgs. 163/2006 citato). 
1.2 Questi enti e soggetti specializzati - Istituti scientifici, Universit� sia 
pubbliche che non statali, Centri di ricerca, Laboratori ufficiali sia privati sia 
pubblici, - sono ora iscritti in un apposito Elenco, costituito, ai sensi dell�art. 
125 del D.Lg.vo n. 163/2006 citato, sulla base di un recente Decreto direttoriale 
20 ottobre 2014 ed a seguito di Avviso pubblico inserito sul Portale web 
del Ministero, in quanto risultano in possesso dei requisiti di capacit� tecnicoprofessionale 
e di capacit� economico-finanziaria, necessari per svolgere le 
procedure d�esame preventivo dei prodotti in tema. 
1.3 Cos� stando le cose, considerate le innovazioni procedurali intervenute 
nel 2014, consistenti nella istituzione dell�Elenco di questi soggetti specializzati, 
nonch� nella separazione tra l�utilizzo dello strumento dell�Accordo tra 
pubbliche amministrazioni (art. 15 Legge n. 241/1990) e l�utilizzo delle procedure 
di acquisto in economia (art. 125 D. Lg.vo n. 163/2006), e tenuto conto 
che le procedure di �gara europea�, disciplinate dal c.d. Codice dei contratti 
pubblici, sono procedure particolarmente complesse, che richiedono tempi 
lunghi, codesto Ministero chiede se sia possibile utilizzare le disposizioni di 
cui all�art. 3 del D.P.R. 23 aprile 2001, n. 290, Regolamento di semplificazione 
dei procedimenti di autorizzazione alla produzione, alla immissione in commercio 
e alla vendita di prodotti fitosanitari e relativi coadiuvanti, evitando - 
nella sostanza - il ricorso alla gara pubblica.
268 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
1.4 L�art. 3 del D.P.R. n. 290/2001 dispone che �Il Ministero (della salute 
- n.d.r.), di concerto con i Ministeri dell'ambiente e delle politiche agricole e 
forestali, per l'assolvimento di tutti i compiti di natura tecnico-scientifica di 
cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 194, ed al presente regolamento, 
stipula convenzioni con l'istituto superiore di sanit� ed anche con altri istituti 
di diritto pubblico di specifica competenza, utilizzando allo scopo le risorse 
di cui all�articolo 20, comma 5, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 194�. 
*** 
2. Occorre, anzitutto, esaminare quali siano le attivit� oggetto delle convenzioni 
da stipulare: codesto Ministero riferisce nella richiesta di parere che 
si tratta di servizi disciplinati dal Reg. CE n. 1107/2009 disposizioni correlate, 
all�osservanza delle quali l�Italia non pu� sottrarsi, in ragione di rilevantissimi 
profili di sanit� pubblica e che sono procedimento resi dalla P.A �ad istanza 
ed utilit� di parte� tariffati con appositi Decreti interministeriali Ministero 
Salute - Ministero Economia e Finanze. 
2.1 Acquisito dal sito Internet del Ministero il D.M. 20 ottobre 2014 di 
�Istituzione di un elenco di enti per lo svolgimento delle attivit� di cui ai Regolamenti 
(CE) n. 396/2005, (CE) n. 1272/2008, e (CE) n. 1107/2009 ed alla Direttiva 
2009/12/CE, in materia di prodotti fitosanitari�, nonch� l�Avviso 
pubblico, pure pubblicato sul sito Internet indicato, � emerso che le attivit� richieste 
ai soggetti inseriti nell�elenco - connotate da elevato grado di tecnicismo 
- sar� affidata (cfr. art. 1 del D.M. cit.) a) mediante apposite convenzioni, lo 
svolgimento delle attivit� di valutazione dei prodotti fitosanitari (tra queste la 
valutazione dei dossier per l�approvazione di sostanze attive, la valutazione dei 
dossier per l'immissione sul mercato dei prodotti fitosanitari, la valutazione dei 
dossier per la ri-registrazione e gli adeguamenti delle autorizzazioni in ottemperanza 
a disposizioni comunitarie, etc, etc.); b) mediante contratti di ricerca 
e sviluppo, lo svolgimento delle attivit� di messa a punto di modellistica per la 
predizione delle concentrazioni di prodotti fitosanitari nei comparti ambientali 
e dei loro potenziali effetti; di definizione di criteri generali di valutazione del 
rischio per i consumatori, gli operatori e l'ambiente, connesso all�utilizzo di 
prodotti fitosanitari in agricoltura, di messa a punto di criteri per l�attuazione 
di valutazione comparative dell�efficacia di differenti prodotti fitosanitari. 
Acquisite, per le vie brevi, ulteriori informazioni da parte del Ministero, 
� emerso che l�attivit� richiesta ai soggetti inseriti nell�elenco di cui sopra � 
solo quella sub a) dell�art. 1 del D.M. 20 ottobre 2014 (valutazione di prodotti 
fitosanitari e dei relativi dossier). 
*** 
3. Per quanto concerne le attivit� di cui al punto a) del D.M. 20 ottobre 
2014 - attivit� di valutazione dei prodotti fitosanitari - trattandosi di procedimenti 
�ad istanza ed utilit� di parte� e tariffati, essendo preordinati all�immissione 
in commercio dei prodotti fitosanitari, in linea generale, si ritiene
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 269 
che, alla luce della normativa nazionale e comunitaria, non sia possibile evitare 
il ricorso ai principi del Codice dei contratti pubblici, tenuto anche conto che 
l�art. 3 del D.P.R. n. 290/2001, disposizione di secondo livello, non consente 
una deroga alla normativa di livello primario che, appunto, richiede che la stipula 
delle convenzioni deve, comunque, essere preceduta da una fase trasparente 
di scelta del contraente. 
*** 
4.1 Esaminando le varie possibilit� offerte dall�ordinamento, per quanto 
concerne l�applicazione dell�art. 15 della Legge n. 241/1990 e successive modificazioni, 
con determina n. 7 del 21 ottobre 2010 l�Autorit� per la Vigilanza 
sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha ritenuto opportuno, al 
fine di evitare una possibile elusione della normativa comunitaria e nazionale 
sugli appalti pubblici, precisare i limiti entro i quali � possibile ricorrere alla 
previsione di cui all�art. 15 della L. n. 241/90: 
a. l�accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente 
comune ai partecipanti, che le parti hanno l�obbligo di perseguire 
come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalit� istituzionali degli 
enti coinvolti; 
b. alla base dell�accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilit�; 
c. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l�accordo devono 
configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento 
di un vero e proprio corrispettivo comprensivo di un margine di guadagno; 
d. il ricorso all�accordo non pu� interferire con il perseguimento dell�obiettivo 
principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, 
ossia la libera circolazione dei servizi e l�apertura alla concorrenza non falsata 
negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non 
pu� trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere la normativa 
vigente in tema di appalti e gli atti che approvano l�accordo, nella motivazione, 
devono dar conto di quanto precisato nei punti precedenti. 
4.2 L�applicazione dell�art. 15 Legge n. 241/1990, quindi, non sembra, nel 
caso di specie, ammissibile, sia per la contemporanea presenza sul libero mercato 
anche di soggetti privati, sia perch�, in ogni caso, i servizi di cui alla lett. 
a) del D.M. 20 ottobre 2014 sono, come detto, �ad istanza ed utilit� di parte�. 
4.3 D�altra parte anche la giurisprudenza europea - restringendo l�ambito di 
applicazione dell�art. 15 Legge n. 241/1990 cit., ha ribadito il principio di diritto, 
contenuto nella direttiva n. 2004/18/CE sugli appalti pubblici, secondo cui due o 
pi� amministrazioni pubbliche non possono stipulare un contratto di cooperazione 
tra loro, senza aver prima esperito una regolare gara pubblica d�appalto. 
4.4 L�unica eccezione al predetto principio � rinvenibile solo nel caso di 
coesistenza di determinati presupposti, cio�: 
a) che nessuna parte privata partecipi all�accordo;
270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
b) che nessun privato tragga vantaggio dal medesimo accordo, onde evitare 
di porre costui in una situazione di privilegio rispetto ad altri soggetti privati; 
c) che la cooperazione tra enti pubblici sia diretta al perseguimento di 
obiettivi di interesse pubblico. 
4.5 In particolare, la Corte di Giustizia, confermando un proprio precedente 
orientamento (sentenza del 19 dicembre 2012 nella causa C-159/11 tra 
l�ASL di Lecce ed altri contro l�Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce 
ed altri), ha rilevato che non pu� escludersi la nozione di appalto pubblico in 
un contratto la cui onerosit� sia limitata al rimborso delle spese sostenute per 
fornire il servizio (cfr. cause C-352/12, C-564/11, e C-386/11). Nel caso ora richiamato, 
la Corte ha precisato che �il diritto dell�Unione in materia di appalti 
pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza 
previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono 
tra loro una cooperazione, nel caso in cui tale contratto non abbia il fine di 
garantire l�adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti 
medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al 
perseguimento di obiettivi d�interesse pubblico, oppure sia tale da porre un 
prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti� 
(cfr. Corte di Giustizia Europea, Grande Sez., 19 dicembre 2012, n. 159/11). 
4.6 La Corte medesima, nella causa C-352/12, ha sottolineato che l�applicabilit� 
delle norme sugli appalti pubblici non pu� escludersi, neanche nel 
caso in cui l�accordo sia stato concluso in circostanze straordinarie perch� la 
deroga di cui all�art. 31, punto 1, lett. c) della direttiva 2004/18/CE, potrebbe 
essere utilizzata solo quando l�evento straordinario ed imprevedibile rende 
materialmente impossibile all�amministrazione pubblica l�utilizzazione di procedure 
di gara cosiddetta normale e/o accelerata. 
4.7 L�applicazione dell�art. 15 Legge n. 241/1990 potrebbe, in ipotesi ammettersi 
per i servizi di cui alla lett. b) del D.M. 20 ottobre 2014, ove si riconosca 
si attesti e si dimostri che si tratta di servizi di interesse comune ai 
soggetti pubblici coinvolti nell�accordo ed utili per la ricerca. 
*** 
5. Per quanto concerne l�art. 57 del D.L.gs n. 163/2006, che consente l�affidamento 
di un servizio ad un soggetto determinato, in presenza di una pluralit� 
di operatori esistenti sul mercato, sia privati sia pubblici, si ritiene che 
tale possibilit� non sia del tutto preclusa, in presenza, naturalmente dei presupposti 
richiesti, ovvero che il servizio possa essere reso da un unico soggetto 
determinato, tenuto conto della alta specializzazione richiesta. 
5.1. In questo caso, per�, occorrerebbe fornire la rigorosa dimostrazione 
che una particolare valutazione del dossier del prodotto fitosanitario pu� realmente 
essere fornita da un unico soggetto. 
*** 
6. Per quanto concerne i soggetti con i quali codesto Ministero intende-
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 271 
rebbe stipulare queste convenzioni, nella richiesta di parere si fa riferimento 
alle Universit� pubbliche ed a quelle non statali. 
6.1. In proposito, occorre esaminare la possibilit�, per questi soggetti di 
partecipare a gare bandite da altre PP.AA. Originariamente tale possibilit� non 
era riconosciuta n� dall�Autorit� per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, 
Servizi e Forniture n� dalla giurisprudenza prevalente. 
6.3 Pi� recentemente, la giurisprudenza ha chiarito che, a prescindere 
dalla natura di questi soggetti e della forma giuridica, le Universit� sono �operatori 
economici� e, come tali, abilitati a partecipare a gare pubbliche. 
6.4. In particolare, si richiama quanto ritenuto dalla Corte di Giustizia 
nella causa C-305/08 proprio (Consorzio Conisma) che con sentenza del 23 
dicembre 2009, ha ritenuto che �le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in 
particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo 
comma, che si riferiscono alla nozione di �operatore economico�, devono essere 
interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un 
preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di 
un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universit� 
e gli istituti di ricerca nonch� i raggruppamenti costituiti da universit� 
e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi�. 
6.5 Sulla questione � intervenuta, altres�, l�Autorit� per la Vigilanza sui 
Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture con la determina n. 7 del 21 
ottobre 2010 gi� sopra citata. 
6.6 Nel prendere atto della possibilit� per gli enti pubblici di partecipare 
a gare indette da altre pubbliche amministrazioni, l�Autorit� ha precisato che 
le stazioni appaltanti sono comunque tenute ad effettuare, caso per caso, un 
esame approfondito dello statuto degli enti pubblici che intendono svolgere il 
ruolo di �appaltatore� al fine di valutare gli scopi istituzionali per i quali sono 
stati istituiti. In sostanza la stazione appaltante deve verificare che gli enti partecipanti 
alla gara possano statutariamente svolgere attivit� di impresa offrendo 
la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul mercato, pur senza rivestire 
la forma societaria (cfr. Cons. Stato sez. VI 16 giugno 2009, n. 3897). 
6.7 In altri termini, anche se non ricompresi nell�elenco di cui all�art. 34 
del Codice, qualora i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attivit� 
statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica 
possono, limitatamente al settore di pertinenza - e se in possesso dei requisiti 
richiesti dal singolo bando - partecipare a procedure ad evidenza 
pubblica per l�affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi compatibili 
con le rispettive attivit� istituzionali. 
6.8 Con riferimento, poi, alle Universit� non statali, il TAR Lazio Sez. 
Terza con recentissima sentenza n. 8376/2015 del 15 giugno 2015, confermando 
la impostazione della giurisprudenza comunitaria, accogliendo il ricorso 
proposto dall�Universit� Cattolica del Sacro Cuore avverso la delibera
272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
dell�Autorit� Nazionale Anticorruzione del 7 ottobre 2014 n. 144/2014 con la 
quale l�Autorit� aveva ritenuto che anche le Universit� c.d. libere, (oltre le 
Universit� statali), fossero assoggettate alla disciplina in materia di obblighi 
di trasparenza e pubblicit�, perch� comprese nella nozione di �amministrazioni 
pubbliche� di cui all�art. 1, comma 2, del D.Lg.vo n. 165/2001, ha ritenuto 
che tale soggetto non sia un �ente pubblico non economico�. 
6.9 Sotto questo profilo, si deve, quindi, escludere la possibilit� di applicazione 
dell�art. 15 L. n. 241/1990 e successive modificazioni, con le Universit� 
non statali che, anche recentemente il Consiglio di Stato ha ritenuto essere 
soggetti privati (cfr. CdS Sez. VI n. 2660/2015, relativa alla Universit� Cattolica, 
alla Bocconi ed allo IULM). 
*** 
8. L�altro strumento che codesta Amministrazione ha utilizzato � quello 
di cui all�art. 125 del Codice dei Contratti pubblici - D.Lgs. n. 163/2006 cit., 
relativo ai �Lavori, servizi e forniture in economia� che, appunto, prevede la 
possibilit� di acquisire in economia �beni, servizi, lavori�, mediante �cottimo 
fiduciario�. 
8.1 In virt� di quanto statuito dall�art. 125, comma 9, �Le forniture e i 
servizi in economia sono ammessi per importi inferiori a 137.000 euro per le 
amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 28, comma 1, lettera a), e 
per importi inferiori a 211.000 euro per le stazioni appaltanti di cui all'articolo 
28, comma 1, lettera b). Tali soglie sono adeguate in relazione alle modifiche 
delle soglie previste dall'articolo 28, con lo stesso meccanismo di adeguamento 
previsto dall'articolo 248�. 
L�art. 125, comma 10, precisa anche che �L'acquisizione in economia di 
beni e servizi � ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle 
singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna 
stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze�. 
L�art. 125, comma 11, poi, dispone che �Per servizi o forniture di importo 
pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento 
mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, 
rotazione, parit� di trattamento, previa consultazione di almeno 
cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati 
sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori 
economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori 
a quarantamila euro, � consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile 
del procedimento�. 
Lo stesso art. 125, comma 12, infine, stabilisce che �L'affidatario di lavori, 
servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneit� 
morale, capacit� tecnico-professionale ed economico-finanziaria 
prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie 
di scelta del contraente. Agli elenchi di operatori economici tenuti dalle sta-
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 273 
zioni appaltanti possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, 
che siano in possesso dei requisiti di cui al periodo precedente. Gli elenchi 
sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale�. 
*** 
9.4 In alcuni casi, come detto, � possibile anche procedere con affidamenti 
diretti, utilizzando, se del caso, appositi elenchi di soggetti interessati (cfr. art. 125, 
commi 11 e 12), scelti secondo una apposita rotazione e con criteri trasparenti. 
9.5 Sotto questo profilo, si deve peraltro precisare che la utilizzazione 
degli elenchi di operatori economici � una possibilit� solo facoltativa ed eventuale, 
per gli appalti e le forniture di importo inferiore a 40.000,00 Euro, mentre 
� obbligatoria per quelli di importo superiore (cfr. art. 125 comma 8 del 
Codice cit.). 
*** 
10. Nulla osta alla Scrivente che la convenzione-tipo sia stabilita di concerto 
con i Ministeri dell�ambiente e delle politiche agricole (cfr. art. 3 DPR n. 
290/2001 cit.) e che, prima dell�avvio della fase annuale di scelta dei contraenti 
tra i soggetti dell�Elenco, e cos� come segnalato da codesto Ministero, si produca 
un c.d. Atto programmatorio contabile da porre al vaglio preventivo della Corte 
dei Conti, che riporti le risorse economiche certe destinabili a tale attivit�. 
Sulla questione � stato sentito il Comitato Consultivo che si � espresso in 
conformit�.
274 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Agenzie ippiche: �minimi garantiti� e �quote di prelievo� 
PARERE 15/09/2015-406215, AL 47718/14, AVV. MASSIMO BACHETTI 
Codesta Agenzia, con la nota che si riscontra, ha chiesto a questa Avvocatura 
il parere sulla c.d. �bozza di accordo definitorio ad effetti transattivi� 
con le Agenzie Ippiche titolari delle c.d. �concessioni storiche� (n. 329 attribuite 
dall�UNIRE anteriormente all�anno 2000 senza alcuna procedura di gara) 
e le titolari di concessioni rilasciate nell�anno 2000 (n. 671) all�esito della procedura 
selettiva pubblica bandita nell�anno 1999 (gara Visco) per attivit� di 
raccolta per conto dello Stato di gioco mediante scommesse sulle corse dei 
cavalli a totalizzatore e quota fissa, scommesse multiple libere con riferimento 
alle quote al totalizzatore, scommesse di ippica nazionale ed internazionale ai 
sensi della normativa per esse vigente. 
Con nota prot. R.U. 700028 del 9 luglio 2015 � stata riscontrata la richiesta 
di cui alla nota prot. 60697 del 9 luglio 2015 di questa Avvocatura di ulteriori 
elementi istruttori in esito a quanto deliberato dal Comitato Consultivo 
del 26 giugno 2015. 
Ci� premesso, si svolgono qui di seguito le necessarie osservazioni generali 
relativamente alla non pi� procrastinabile definizione della annosa vicenda, facendo 
riserva di rendere successivo parere sulla bozza degli atti transattivi, che 
dovranno essere modificati alla luce delle considerazioni qui sviluppate. 
Premessa 
In primo luogo si evidenzia che le note prot. 537485 del 17 dicembre 
2014 e 96858/P del 25 febbraio 2015 hanno carattere interlocutorio, come 
esplicitato nella nota del 25 febbraio 2015, nella quale si precisava che rimanevano 
impregiudicate la questione della natura giuridica dell�accordo e le valutazioni 
sui contenuti dei vari articoli dell�ipotesi di accordo, all�epoca ancora 
in via di formulazione. 
In dette note, peraltro - e come � ovvio attesa la natura dell�attivit� consultiva 
della scrivente Avvocatura - non si manifestava evidentemente alcuna 
determinazione, esprimendosi valutazioni giuridiche sulla base dei presupposti 
di fatto e sulle valutazioni di merito esposti nelle note cui si forniva riscontro. 
Pertanto codesta Amministrazione, nell�atto generale in cui si disponesse che 
la soluzione delle vertenze avvenga in via transattiva, come nel corpo delle 
singole transazioni, dovr� fare riferimento solo al presente parere adottato a 
seguito della deliberazione del Comitato Consultivo, richiamando, eventualmente, 
le precedenti consultazioni come mero dato storico, escluso comunque 
che nelle stesse siano state adottate determinazioni in ordine al merito della 
definizione delle controversie, tanto sull�an che sul quantum. 
1. Presupposti di fatto dell�accordo. 
Le �concessionarie 2000� e le c.d. �storiche� hanno aderito alla medesima
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 275 
convenzione-tipo, accessiva alla concessione, relativa alla procedura selettiva 
pubblica bandita nell�anno 1999. 
Nella bozza di accordo viene riconosciuto a favore delle Agenzie un credito 
per risarcimento del danno provocato dai minori introiti a seguito della riduzione 
della raccolta delle scommesse. La causa del ridimensionamento della 
raccolta viene individuata nella condotta inerte dello Stato, incapace di adottare 
misure efficaci di contrasto alla alterazione del mercato (mutamenti del quadro 
regolatorio del settore conseguente a progressivi interventi degli organi comunitari; 
aumento del numero dei competitori con le gare Bersani del 2006 e Giorgetti 
del 2009; nascita e sviluppo delle reti on line alternative alla raccolta del 
gioco). Ulteriore profilo di danno deriva dalla responsabilit� dello Stato per il 
colpevole ritardo nella implementazione delle formule di gioco. 
Le mutate condizioni del mercato ed i ritardi nell�attivazione delle formule 
di gioco previste dalla convenzione non hanno consentito alle concessionarie 
cd. �storiche e 2000� di raggiungere una soglia di incassi che permettesse di 
pagare il cd. �minimo garantito� (importo, comunque, dovuto dalle concessionarie 
all�Erario indipendentemente dall�effettiva raccolta di giocate), previsto 
dall�art. 5 della convenzione e stabilito d�intesa con le Agenzie Ippiche 
concessionarie in sede di aggiudicazione. Ci� ha fatto s� che si accumulassero 
crediti a favore dello Stato per �i minimi garantiti� a cui si � aggiunto, in seguito, 
il credito per �le quote di prelievo�, non avendo taluni concessionari 
versato neanche la quota dovuta in ragione della effettiva raccolta. 
Alcune Agenzie Ippiche hanno promosso giudizi arbitrali per ottenere il 
risarcimento del danno in ragione dei minori introiti derivanti dalle alterate 
condizioni del mercato e ritardi da parte dell�Amministrazione ed hanno impugnato 
al TAR le diffide di pagamento relative ai cd. �minimi garantiti� e 
alle �quote di prelievo�. 
I giudizi arbitrali si sono conclusi, per lo pi�, con l�accoglimento integrale 
delle domande delle Agenzie. Alcuni collegi, invece, hanno respinto la domanda 
risarcitoria per la riduzione della raccolta in ragione della alterazione 
del mercato ed accolto quella per il danno provocato dal ritardo nell�implementazione 
di alcune formule di gioco. 
I Giudici amministrativi hanno accolto le domande di annullamento delle 
diffide di pagamento relative ai �minimi garantiti�. 
Nei giudizi arbitrali, il quantum da riconoscere alle Agenzie a titolo risarcitorio 
� stato determinato sulla base dell�aliquota media sull�aggio percepito, 
calcolato sulla media ponderata delle aliquote individuate dai collegi 
arbitrali corrispondente al 13,41% (composto dal 13,19% per media ponderata 
a cui va aggiunto lo 0,22% per il danno da ritardo nell�attivazione di formule 
di gioco). Non vi sono, a quanto consta, altri elementi che consentano una valutazione 
sul danno. 
Va inoltre rammentato che la necessit� di un riequilibrato riassetto del
276 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
mercato � stata riconosciuta dal Legislatore con vari interventi di rideterminazione 
dei �minimi� (art. 8 D.L. 452 del 2001 convertito nella legge 16 del 
2002, art. 8 D.L. 147 del 2003 convertito nella legge 200 del 2003, art. 8 
comma 4 lettera i) D.L. 223 del 2006 convertito nella legge 248 del 2006, art. 
23 quater D.L. 95 del 2012 convertito nella legge 135 del 2012), nonch� dalla 
giurisprudenza dei TAR e della Corte Costituzionale (sent. n. 375/13). 
L�ipotesi di accordo riguarda tutte le Agenzie che hanno sottoscritto la 
convenzione accessiva alla concessione nel 2000, comprese quelle che non 
hanno promosso alcun giudizio. 
2. Natura giuridica dei �minimi garantiti� e �quote di prelievo�. 
Occorre riassumere brevemente la vicenda sotto il profilo normativo e 
giurisprudenziale. 
L�art. 12 DPR 169/98 stabilisce che con decreto del Ministro delle Finanze, 
di concerto con il Ministro per le Politiche Agricole, sono stabilite le �quote di 
prelievo� sull'introito lordo delle scommesse sulle corse dei cavalli da destinare 
all'UNIRE, al fine di garantire l'espletamento dei suoi compiti istituzionali. In 
ottemperanza a tale disposizione con decreti interministeriali Finanze e Politiche 
Agricole 15 giugno 1998 Pubbl. su Gazzetta Ufficiale 17 giugno1998 n. 139 e 
15 febbraio 1999 pubblicato su Gazzetta Ufficiale 40 del 18 febbraio 1999 sono 
state determinate le quote di prelievo sull�introito lordo delle scommesse di 
spettanza dell�UNIRE. Con l�art. 16 della legge 133/99 si � previsto che con 
decreto del Ministero delle Finanze sia determinato l�ammontare del prelievo 
complessivo spettante allo Stato su ciascuna scommessa e sua ripartizione. 
L�art. 5 delle convenzioni inter partes stabilisce che, qualora nell�esercizio 
annuale gli incassi del concessionario non consentano di raggiungere la 
somma corrispondente alla quota annuale di cui all�art. 12 del DPR 169/98, 
spettante all�UNIRE in relazione al �minimo garantito annuo�, in base al 
quale � stata aggiudicata la gara, il concessionario � tenuto a versare una 
somma per differenza, tale da consentire all�Amministrazione di coprire il suddetto 
importo a favore dell�UNIRE. 
A seguito delle difficolt� economiche emerse nel settore di riferimento, 
l�art. 8 del decreto legge 452/01 convertito nella legge 16 del 2002 aveva tuttavia 
attribuito all�Amministrazione il compito di ridefinire le condizioni economiche 
delle concessioni in parola. In attuazione di tale disposizione, con decreti ministeriali 
del 6 giugno e del 2 agosto 2002 del Ministero dell�Economia e Finanze 
- AAMS e del Ministero Politiche Agricole, si era provveduto in tal senso. 
Sul tema dei cd. �minimi garantiti � il legislatore interveniva quindi nuovamente 
con l�art. 8 del D.L. 147 del 2003 convertito nella legge 200 del 2003 
nonch� con l�art. 38 comma 4 lettera l del D.L. 223 del 2006 convertito nella 
legge 248 del 2006, che prevedeva che l�Amministrazione, nell�adozione di 
nuove procedure selettive, avrebbe definito modalit� di salvaguardia dei concessionari 
della raccolta scommesse ippiche in esame. Infine, con l�art.10
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 277 
comma 5 D.L. 16/12, � stata prevista la definizione in via transattiva delle vertenze 
sulle �quote di prelievo� ex art. 12 DPR 169/98 e sui �minimi garantiti� 
con riduzione del credito nella misura del 5% di quanto dovuto. 
Dal predetto quadro normativo emerge che le �quote di prelievo� sono 
state determinate con decreti ministeriali mentre i c.d. �minimi garantiti�, sebbene 
concordati originariamente con accordo negoziale, sono stati rideterminati 
con interventi legislativi e successivi atti amministrativi. Quindi alle c.d. 
�quote di prelievo� come anche ai c.d �minimi� non pu� essere attribuita natura 
pattizia ma di �prestazione patrimoniale imposta�. 
La natura pubblicistica ed autoritativa, oltre che nel dato normativo, trova 
riscontro nel fondamento della pretesa, da parte delle Agenzie Ippiche, di non 
corrispondere i c.d. �minimi� nella misura stabilita dalla convenzione. Tale 
fondamento va individuato nella violazione della garanzia di mantenimento 
delle condizioni originarie della concessione, di cui va ripristinata la posizione 
di vantaggio per le Agenzie concessionarie derivante dalla riserva statuale 
dell�attivit� di raccolta delle scommesse. Peraltro i vari interventi normativi 
di rideterminazione dei �minimi� sono proprio finalizzati ad un riequilibrio 
del rapporto fra Amministrazione ed Agenzie Ippiche. 
3. Necessit� della adozione di un atto regolatorio. 
Va chiarito in primo luogo l�ambito applicativo dell�art. 10 co. 5 lettera 
b del D.L. 16/12 convertito nella legge 44/12. 
A tal fine, si osserva le pretese risarcitorie (oggetto dei giudizi arbitrali) 
delle �Agenzie concessionarie storiche e 2000�, in ragione della condotta 
inerte dello Stato nel contrastare l�alterazione del mercato o nel ritardare la 
implementazione delle formule di gioco, esulano dall�ambito applicativo del 
citato articolo 10 c. 5. 
La norma � stata oggetto di questione di legittimit� costituzionale sollevata 
con ordinanze del Tar Lazio nell�ambito di giudizi intentati dalle Agenzie 
Ippiche per ottenere l�annullamento dei provvedimenti con i quali l�AAMS 
aveva chiesto il versamento dei c.d. �minimi garantiti� la questione � stata 
decisa dal Giudice delle leggi con sentenza n. 275 del 2013. 
La Corte ha dichiarato l�illegittimit� costituzionale dell�art. 10 co. 5 lettera 
b del D.L. 16/12 convertito nella legge 44/12, ravvisando una evidente rottura 
della consequenzialit� logica fra la pretesa di pervenire ad un riequilibrato 
riassetto delle prestazioni economiche dei concessionari e la fissazione del 
tetto in modo apodittico, prescindendo da una attenta valutazione delle mutate 
circostanze di fatto (i pacifici minori introiti conseguenti all�evoluzione in 
senso concorrenziale del mercato delle scommesse ippiche) che costituiva la 
premessa indispensabile delle modalit� di salvaguardia e che rimane non meno 
indispensabile per l�applicazione del nuovo meccanismo di riequilibrio. 
La Corte, � utile sottolineare, limita la statuizione di incostituzionalit� alla 
fissazione di un tetto in modo apodittico riconoscendo, invece, non incongrua
278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
la finalit� perseguita dalla norma di una risoluzione equitativa della controversie 
per una maggiore efficacia ed economicit� dell�azione amministrativa e raccomanda 
di tener conto - in tale definizione - dei riflessi di natura finanziaria. 
Dal canto suo il Tar Lazio (v. sentenza della sez. II n. 7325/14 trasmessa 
con nota prot. 534625 P del 16 dicembre 2014), a seguito della sentenza della 
Corte Costituzionale n. 275/13, ha annullato i provvedimenti con cui l�AAMS 
aveva chiesto alle Agenzie Ippiche il versamento dei minimi garantiti. Ha rilevato 
altres� che a seguito del venir meno del criterio sulla cui base procedere 
alla definizione in via transattiva ed equitativa dei rapporti controversi, si apre 
una serie di possibilit� di intervento idonee a colmare il vuoto normativo che 
si � venuto a determinare, potendosi in ipotesi procedere all�adozione di una 
nuova legge-provvedimento che disciplina la fattispecie in modo conforme 
alle indicazioni della Consulta, oppure all�adozione di un atto generale di indirizzo 
che rechi i criteri, anche essi coerenti con le indicazioni della Consulta, 
in base ai quali procedere alla definizione dei rapporti controversi analogamente 
a quanto prevedeva con riferimento alle misure di salvaguardia l�art. 
38 comma 4 lettera l) del d.l. 223/06 abrogato dall�art. 10 c.5 d.l. 16/12. 
Quindi, l�art. 10 co. 5 lettera b del D.L. 16/12 convertito nella legge 44/12 
si inserisce nel contesto di procedimenti relativi alla determinazione dei minimi 
garantiti e delle quote di prelievo. A seguito della declaratoria di incostituzionalit�, 
la legge provvedimento che stabiliva l�abbattimento del 5% di 
quanto dovuto per minimi e quote di prelievo, � stata annullata dal Tar Lazio 
con caducazione dei conseguenti atti amministrativi. Il procedimento deve essere 
proseguito in una di queste due modalit�: con un�altra legge provvedimento 
o con un atto amministrativo regolatorio analogo a quello che avrebbe 
dovuto essere adottato con le misure di salvaguardia. 
A fronte di quanto spettante all�Amministrazione, come visto, le Agenzie 
Ippiche avanzano pretese creditorie in ragione della alterazione, rispetto alla 
originaria concessione del 2000, delle condizioni del mercato alterazione che 
ha determinato una erosione di fette di mercato con conseguente calo della 
raccolta e minori incassi. Si � anche rilevato che i giudizi arbitrali hanno avuto 
esito prevalentemente favorevole ai concessionari. 
La natura pubblicistica delle pretese in gioco � confermata, a fortiori, 
dalla giurisprudenza della Corte d�Appello di Roma, sez. III Civile, con sentenza 
depositata il 21 novembre 2013, ha dichiarato la nullit� del �lodo Di 
Maio� per difetto di giurisdizione degli arbitri. Si richiama testualmente un 
passo della sentenza che sintetizza il ragionamento della Corte: �� non si pu� 
escludere la giurisdizione amministrativa nel caso in esame, ove si controverte 
del contenuto della concessione in termini di garanzia dell�attivit� in regime 
di monopolio e dell�equilibrio contrattuale in relazione al prezzo della concessione, 
contestandosi all�Amministrazione di non aver valutato al riguardo 
la presenza di reti clandestine incidenti sul ricavato medio delle scommesse�.
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 279 
In altro punto della decisione la Corte precisa poi che si tratta della �determinazione 
del canone di concessione che � espressione di un potere autoritativo 
- discrezionale sul regime del rapporto concessorio nei cui confronti il privato 
non pu� che vantare un interesse legittimo� (pag. 17 della sentenza). 
La sentenza in parola � stata impugnata da numerose Agenzie dinanzi alla 
Corte di Cassazione. I giudizi sono tuttora pendenti e, in disparte l'evidente 
alea ad essi connaturata, l'eventuale esito favorevole alle amministrazioni statali 
confermerebbe s� la nullit� del lodo ma lascerebbe ai concessionari la possibilit� 
di continuare a far valere le proprie pretese dinanzi alla competente 
Autorit� giudiziaria, qualora le stesse non fossero prescritte. 
Alla luce della citata giurisprudenza, va esaminata la possibilit� della definizione 
delle pendenze in corso con un accordo ad effetti transattivi. 
L�accordo ad effetti transattivi riguarda, da una parte, �i minimi garantiti� e 
�quote di prelievo� ; dall�altra, le pretese risarcitorie in ragione dell�alterazione 
delle condizioni del mercato e ritardo nell�implementazione delle formule di gioco. 
Si tratta, come risulta dall'esposizione fin qui compiuta, di due aspetti 
evidentemente complementari. 
L�impossibilit� di pagare l�importo dovuto a titolo di �minimo garantito� 
deriva dal fatto che le concessionarie sono costrette a corrispondere un determinato 
importo indipendentemente dal livello della raccolta. � evidente che, 
con l�alterazione delle condizioni di mercato per la concorrenza di operatori 
esteri non autorizzati e per l�ingresso di nuovi concessionari e per i ritardi 
dell�Amministrazione, si � determinata un'erosione delle quote di mercato che 
non ha consentito ai concessionari di pagare il cd. �minimo garantito� allo 
Stato ed ha provocato, nel contempo, un pregiudizio patrimoniale alle Agenzie 
concessionarie per il calo delle giocate. Numerosi concessionari, oltre all�importo 
da pagare come � minimo garantito� ex art. 5 della convenzione, non 
hanno corrisposto alcunch� a titolo di �quote di prelievo�, da versare in proporzione 
alla raccolta effettiva. Questo ulteriore debito delle Agenzie pu� essere 
compensato con il credito risarcitorio nel contesto di un processo di 
riequilibrio del rapporto concessorio. 
In conformit� a quanto disposto dalla citata giurisprudenza del TAR, della 
Corte di Appello, e soprattutto della Corte Costituzionale, sembra alla Scrivente 
che la risoluzione delle singole controversie debba essere preceduta da un atto 
di carattere generale - sulla cui forma codesta Amministrazione potr� liberamente 
determinarsi - volto al riequilibrio interno del rapporto concessorio per 
pervenire ad un assetto del mercato che garantisca una effettiva concorrenza fra 
tutti gli operatori del settore, semprech� l�onere di spesa sia sostenibile per la 
finanza pubblica. La presenza di un simile atto - che sar� dato quale presupposto 
negli atti di transazione da concludere con le singole Agenzie - � d�altro canto 
reso necessario da quanto imposto dalle richiamate sentenze, atteso che � in ogni 
caso necessario regolamentare posizioni che potenzialmente riguardassero sog-
280 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
getti che non fossero coinvolti negli accordi transattivi, per i quali non sembra 
possibile non porre un tetto al recupero alla luce dei richiamati giudicati. 
4. Contenuto dell�atto amministrativo generale e delle transazioni. 
In merito ai contenuti dell�atto amministrativo generale e dei singoli atti 
transattivi, alla luce della necessaria natura degli stessi, finalizzati alla definitiva 
chiusura di ogni contenzioso in materia (elemento che ha rilevanza fondamentale 
in punto di interesse dell�Amministrazione a concludere gli 
accordi), va evidenziato quanto segue. 
4.1. Innanzitutto occorre mettere in rilievo che l�atto generale, adottato 
nelle modalit� che codesta amministrazione riterr� opportune, dovr� richiamarsi 
- in quanto ad essi conforme - alla ricordata giurisprudenza della Corte 
Costituzionale ed agli obblighi di ottemperanza discendente dalle pronunce 
dei TAR, si chiarir� che esso � volto ad un riequilibrio interno del rapporto 
concessorio con un assetto del mercato che garantisca un'effettiva concorrenza 
fra tutti gli operatori del settore ed assume quale presupposto normativo l�art. 
10 co. 5 lettera b del D.L. 16/12 convertito nella legge 44/12 come risultante 
alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale. 
4.2. Si evidenzier�, inoltre, anche nelle premesse alle singole transazioni, 
che tale obiettivo di riequilibrio dell�assetto del mercato sar� conseguito attraverso 
accordi ad effetti transattivi con le singole Agenzie Ippiche riconoscendo 
un credito a titolo di risarcimento danni nella misura che codesta 
Agenzia riterr� congrua utilizzando come parametro, a titolo esemplificativo 
e in difetto di diverse ragionevoli risultanze, la media delle aliquote di cui alle 
decisioni dei collegi arbitrali, come gi� ipotizzato nelle precedenti consultazioni 
alla luce di quanto rappresentato da codesta Amministrazione. 
� opportuno che nella premessa di tali accordi siano meglio evidenziate le 
reciproche concessioni tra le parti: in particolare, la parte privata, a fronte del 
riconoscimento di un importo a titolo risarcitorio come sopra determinato, riconoscer� 
l�integrale debenza di quanto spettante all�Amministrazione, in forza 
della determinazione generale adottata in ottemperanza ai giudicati. La parte privata 
prender� atto del contenuto dello stesso e rinuncer� ad ogni impugnazione. 
4.3. Va precisato che gli accordi non potranno estendersi alle posizioni di 
soggetti i cui crediti siano prescritti o le cui pretese siano coperte da giudicato 
sfavorevole. Tale non pu� tuttavia considerarsi il caso dei lodi impugnati innanzi 
alla Corte di appello per nullit� derivante dal difetto di giurisdizione 
degli arbitri nei quali le Agenzie Ippiche siano rimaste soccombenti sulla domanda 
risarcitoria relativa all�alterazione del mercato per la presenza di operatori 
non autorizzati. In questa ipotesi, infatti, l�accoglimento dell�appello 
travolgerebbe l�intero lodo, lasciando ancora potenzialmente azionabile la pretesa 
risarcitoria. 
4.4. La rateizzazione del debito per quote di prelievo, su richiesta dell�Agenzia 
debitrice, potr� essere concessa anche fino a 72 rate, in analogia a
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 281 
quanto previsto per i crediti tributari dall�art. 19 e 21 DPR 602/73, a condizione 
che in caso di partecipazione a gara per il rinnovo delle concessioni 
l�Agenzia Ippica provveda al saldo del dovuto. 
Invero, l�art. 4 della bozza qui trasmessa, sebbene non affermi la diretta 
applicabilit� degli articoli 19 e 21 DPR 602/73, riproduce le condizioni di rateizzazione 
stabilite dal detto art. 19 (che pure non appare direttamente applicabile 
al caso di specie poich� si riferisce ai crediti di natura tributaria). 
Il termine di estinzione dell�obbligazione, a giudizio della Scrivente, va, tuttavia, 
ancorato alla scadenza delle concessioni prevista per il 30 giugno 2016. 
Questa soluzione evita di determinare una potenziale situazione di vantaggio 
per le Agenzie che stipuleranno l�accordo transattivo rispetto agli altri concorrenti. 
Si potr� quindi prevedere la facolt� di estinguere il credito fino a 72 rate, 
salvo porre il saldo del dovuto come condizione per la partecipazione alla gara. 
Ci� consentir� di evitare ogni situazione che possa essere fonte di squilibrio 
dell�assetto del mercato e che alteri la concorrenza fra gli operatori del settore 
nelle nuove gare. 
In tal senso, anche per prevenire il reiterarsi di future pretese risarcitorie 
da parte delle concessionarie, si suggerisce per il futuro di predisporre bandi 
che non possano essere in alcun modo intesi come discriminatori o tali da legittimare 
soggetti non autorizzati a continuare ad operare sul mercato. 
4.5. Gli atti transattivi dovranno tassativamente contenere l'espressa rinuncia 
alle pretese relative a tutti i contenziosi in essere, agli eventuali lodi 
favorevoli intervenuti, ed alla proposizione di nuove azioni. Essi, come gi� 
detto, dovranno in ogni caso portare all�integrale soddisfacimento del credito 
vantato dall�Erario per i c.d. �minimi garantiti�. 
Gli atti di transazione dovranno essere sottoscritti anche dai legali delle 
Agenzie per rinuncia al vincolo di solidariet� ai sensi dell'art. 68 del r.d.l. 27 
novembre 1933, n. 1578 nonch� dell'art. 13, comma 8, della legge 31 dicembre 
2012, n. 247. 
Si preciser� altres� che le parti rinunciano ad impugnare l�accordo e che, 
in ogni caso, � esclusa la possibilit� di compromettere in arbitri le eventuali 
controversie relative. 
* * * 
Conclusivamente, alla luce di quanto evidenziato da codesta Amministrazione, 
si esprime parere favorevole alla definizione delle note controversie 
con le precisazioni e nei termini che precedono. 
Sulle linee generali della transazione - e con riserva di rendere definitivo 
parere sulla bozza di atto transattivo, come modificato alla luce di quanto sin 
qui esposto - � stato sentito il Comitato Consultivo dell�Avvocatura dello Stato, 
il quale, nella seduta del 16 luglio 2015, si � espresso in conformit�.
282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
L�istituto del silenzio-assenso 
sui pareri dell�Avvocatura dello Stato 
PARERE 28/10/2015-481307, AL 35684/15, AVV. MARIA LETIZIA GUIDA 
Codesta Amministrazione chiede se l�art. 17 bis della legge n. 241/1990 
(introdotto dall�art. 3 della L. 28 agosto 2015, n. 124) sia applicabile anche 
all�attivit� consultiva di questa Avvocatura. 
Si osserva al riguardo che, secondo il chiaro tenore letterale della novella 
legislativa e secondo le prime interpretazioni dottrinali, l�istituto del silenzioassenso 
disciplinato dal predetto art. 17 bis, riguarda esclusivamente gli atti 
di assenso, concerto o nulla osta comunque denominati, e perci� atti di natura 
sostanzialmente provvedimentale da parte di Amministrazioni o gestori di servizi 
pubblici chiamati a partecipare alla formazione della volont� dell�Amministrazione 
procedente. 
La norma non riguarda, invece, la richiesta e l�adozione di pareri da parte 
degli organi consultivi dello Stato, ai quali si applica la specifica disciplina 
per gli stessi prevista. 
Sulla predetta questione di massima � stato sentito il Comitato Consultivo, 
che nella riunione del 26 ottobre 2015 si � espresso in conformit�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 
Lotta alla mafia e alla corruzione negli appalti pubblici. 
Il ruolo del giudice amministrativo 
CONVEGNO, T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SALA FILANGIERI, 5 GIUGNO 2015 
INTERVENTO DI 
Paolo Del Vecchio 
Avvocato dello Stato 
Ringrazio il Presidente Cesare Mastrocola che ci ospita in questa magnifica 
Aula del TAR Campania e tutti gli organizzatori di questo convegno che 
tratta (ed � sempre bene farlo) del tema del momento. 
� solo del 27 maggio 2015, infatti, il �varo� della legge n. 69, nota come 
legge �anticorruzione�. 
Dico subito che purtroppo sono un po� critico nei confronti di quest�ultimo 
intervento legislativo, non certo perch� non ne condivido gli intenti (ci 
mancherebbe ...), ma perch� ancora una volta si punta l�indice solo sull�aspetto 
repressivo, sulla patologia del fenomeno e non si mira, invece, a �curare� il 
fenomeno stesso. 
Traendo spunto proprio dall�ultima inaugurazione dell�anno giudiziario 
presso questo Tribunale, cito il Presidente Mastrocola, quando, con la sua consueta 
lucidit�, ha parlato di �prevenzione amministrativa�, come strumento 
per combattere la corruzione. 
Occorre, cio�, intervenire prima e con un�azione corale di tutti gli attori 
del procedimento per prevenire fenomeni di infiltrazione mafiosa o corruttiva. 
Prevenzione amministrativa significa �intervenire in tempo�, quando cio� 
il reato non si � ancora consumato e soprattutto quando si ha ancora la possibilit� 
di arrivare anche in quelle zone d�ombra che, a mio avviso, sono le pi� 
pericolose; l� dove, cio�, non vi � ancora un rilievo di natura penalistica, ma 
vi � comunque gi� una evidente compressione di legalit�. 
La legge n. 190/2012 ha previsto disposizioni per la prevenzione e la re-
284 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
pressione della corruzione e dell�illegalit� nella pubblica amministrazione, 
mediante un approccio multidisciplinare, nel quale gli strumenti sanzionatori 
si configurano solamente come alcuni dei fattori per la lotta alla corruzione 
ed all�illegalit� nell�azione amministrativa. 
Infatti, vengono posti a sostegno del provvedimento legislativo motivazioni 
di trasparenza e controllo proveniente dai cittadini e di adeguamento 
dell�ordinamento giuridico italiano agli standards internazionali. 
Il giudice amministrativo, in questi anni, a onor del vero, ha fatto la sua 
parte, anche grazie alle recenti riforme processuali che hanno previsto un rito 
celere ed efficiente per i ricorsi in materia di appalti pubblici, coniugando in 
modo sicuramente efficace il codice dei contratti pubblici con quello del processo 
amministrativo ed eliminando quelle aporie di tempi e di indecisioni che 
spesso lasciavano l�amministrazione in una situazione di incertezza e di stallo 
(non sapendo cosa fare e quale fosse magari il �male minore� in caso di impugnativa 
di atti di gara). 
Anche sul fronte dell�antimafia e delle cd. interdittive, il Giudice amministrativo 
si � posto negli anni come baluardo della legittimit� dell�azione amministrativa, 
rafforzando, in alcuni casi, le scelte operate dall�amministrazione 
e intervenendo, in altri, per frenare eventuali eccessi delle Prefetture, cercando 
di evitare fenomeni di �giustizia sommaria�. 
L�Avvocatura dello Stato ha, dal canto suo, occupato uno spazio importante, 
esercitando, con la propria attivit� istituzionale, proprio una funzione di 
�prevenzione amministrativa�, nel senso che, nella qualit� di difensore istituzionale 
della P.A., ha svolto una funzione procedimentale, consigliando prima 
e difendendo poi, l�amministrazione dinanzi a fenomeni dubbi in cui poteva 
profilarsi qualche dubbio di infiltrazione. 
In questo cՏ tutto il cambiamento di questi anni dell�Avvocatura pubblica 
che si � fatta interprete del nuovo procedimento, assistendo quotidianamente 
la pubblica amministrazione, fornendo quella obiettivit� di chi esercita una 
funzione pubblica e non solo un�attivit� defensionale di parte (1). 
L�art. 13 del T.U. 1611/33, infatti, recita che �L�Avvocatura dello Stato 
provvede alla tutela legale dei diritti e degli interessi dello Stato; alle consultazioni 
richieste dalle amministrazioni ed inoltre a consigliarle e dirigerle 
quando si tratti di promuovere, contestare o abbandonare giudizi�� e tale attivit� 
consultiva, nel fornire risposta alle consultazioni richieste, costituisce 
una fase estremamente delicata dell�attivit� dell�Avvocatura, completata poi 
da quella pi� strettamente contenziosa. 
Sull�art. 13 citato si � innestato l�art. 19, comma 5, del decreto legge 24 
(1) V. Atti Convegno �Il ruolo dell�Avvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese�, tenutosi 
presso l�Aula Magna dell�Universit� degli Studi di Napoli Federico II il 6 novembre 2012, i cui 
atti sono pubbl. in Rass. Avv. Stato n. 1/2013, pagg. 17 e ss.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 285 
giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, 
n. 114, che dispone che l�Autorit� nazionale anticorruzione e per la valutazione 
e la trasparenza (ANAC) di cui all'art. 13 del decreto legislativo 27 ottobre 
2009, n. 150, ridenominata Autorit� nazionale anticorruzione, in aggiunta ai 
compiti di cui al comma 2 del medesimo articolo, prevede, alla lettera a-bis) 
che (l�ANAC) �riceve notizie e segnalazioni da ciascun avvocato dello Stato 
il quale, nell'esercizio delle funzioni di cui all'art. 13 del testo unico di cui al 
regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, venga a conoscenza di violazioni di disposizioni 
di legge o di regolamento o di altre anomalie o irregolarit� relative 
ai contratti che rientrano nella disciplina del codice di cui al decreto legislativo 
12 aprile 2006, n. 163. Per gli avvocati dello Stato segnalanti resta fermo l'obbligo 
di denuncia di cui all'art. 331 del codice di procedura penale�. 
La genesi dell�art. 19 va ricercata nel fatto che l�Autorit�, nel corso degli 
ultimi anni, oltre alla funzione consultiva e di accompagnamento, ridimensionata 
in materia di anticorruzione dal d.l. n. 69/2013, convertito con modifiche dalla 
legge n. 98/2013, ha rafforzato quelle di vigilanza e di controllo sul rispetto del 
sistema della trasparenza, proprio in funzione di prevenzione della corruzione. 
Per agevolare l�esercizio delle funzioni di prevenzione e contrasto della 
corruzione, all�Autorit� sono stati attribuiti poteri ispettivi, che si sostanziano 
nella richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti e possono giungere 
sino ad ordinare alle amministrazioni l�adozione di atti e provvedimenti richiesti 
dai Piani triennali di prevenzione della corruzione, nonch� la rimozione 
di atti e comportamenti con questi ultimi contrastanti. 
La disposizione sopra citata configura in capo al singolo avvocato dello 
Stato l�obbligo di inviare all�Autorit� nazionale anticorruzione �notizie e segnalazioni� 
in ordine a �violazioni di disposizioni di legge o di regolamento 
o di altre anomalie o irregolarit�� di cui questi venga a conoscenza, nell�esercizio 
delle proprie funzioni, con riferimento ai contratti pubblici relativi a lavori, 
servizi e forniture disciplinati dal d.lgs. 163/2006. 
Tale formulazione pone una serie di interrogativi. 
Innanzitutto un problema di carattere terminologico, in quanto si fa riferimento 
a ciascun avvocato dello Stato, escludendo dalla norma, per lo meno 
letteralmente, i procuratori dello Stato, e poi si fa riferimento al singolo, cosa 
francamente davvero nuova nel panorama legislativo che riguarda l�Avvocatura 
dello Stato, considerata sempre nelle sua veste istituzionale ed impersonale 
e mai identificata con i singoli legali. 
Ora, se la citazione dei soli avvocati appare superabile, in quanto i procuratori 
sono parte di un unico �corpus� dell�Avvocatura, quella relativa al riferimento 
al singolo lascia perplessi. 
Questo anche in chiave di riferibilit� degli affari e dei pareri, sol se si 
consideri che occorrerebbe tener presente che il procedimento di formazione 
dei pareri in Avvocatura dello Stato � di natura complessa e consta dell�asse-
286 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
gnazione del fascicolo, della redazione del parere o dell�atto a cura dell�avvocato 
estensore, affidatario del fascicolo, e della condivisione/sottoscrizione da 
parte del dirigente dell�Avvocatura (Avvocato Generale, Vice Avvocato Generale 
o Avvocato Distrettuale), che quel fascicolo ha assegnato e che firma 
la corrispondenza relativa allo stesso, impegnando l�Istituto all�esterno (2). 
L�art. 19, inoltre, si richiama comunque all�art. 13 del regio decreto 30 
ottobre 1933, n. 1611 allo scopo di individuare le funzioni dal cui esercizio 
l�avvocato (o il procuratore) dello Stato trae la conoscenza della patologia da 
segnalare all�Autorit�. 
Stante l�ampiezza del contenuto normativo dell�articolo richiamato, deve 
ritenersi che l�obbligo di segnalazione riguardi notizie apprese nell�esercizio 
di tutte le funzioni istituzionali dell�Avvocatura dello Stato, nessuna esclusa. 
La norma infatti si riferisce tanto all�attivit� svolta in sede di �tutela legale 
dei diritti e degli interessi dello Stato� (funzioni contenziose), quanto a 
quella esercitata nelle �consultazioni legali richieste dalle Amministrazioni� 
(funzioni consultive), intese nel senso pi� ampio. 
� evidente che la segnalazione, inoltre, non pu� che avere ad oggetto esclusivamente 
ci� che l�amministrazione porta a conoscenza dell�Avvocatura dello 
Stato, posto che potrebbe verificarsi anche il caso in cui alcune circostanze non 
siano proprio rese note dall�amministrazione difesa all�Avvocatura. 
Poi cՏ un problema di compatibilit� tra l�attivit� dell�avvocato dello 
Stato, comunque legato con il cliente- amministrazione da un rapporto di servizio, 
quale difensore ex lege, che negli ultimi decenni si � rafforzato, e quella 
dell�incaricato di pubblico servizio, tenuto a segnalare. 
Con l�evolversi della legislazione degli ultimi vent�anni, il difensore pubblico 
si � posto al fianco delle amministrazioni, divenendo sempre pi� �ufficio 
legale� dell�amministrazione (con maggiore facilit� di contatti, se si pensa 
solo all�uso della posta elettronica sia certificata, che ordinaria), con tutte le 
peculiarit� del rapporto difensore - difeso. 
Prova ne �, in materia di accesso all�attivit� dell�Avvocatura dello Stato, 
il D.P.C.M. n. 200 del 26 gennaio 1996 che prescrive alcune limitazioni dettate 
proprio per tutelare il segreto professionale, al fine di salvaguardare i rapporti 
tra difensore e difeso in relazione a pareri o corrispondenza riguardanti �liti 
in potenza o in atto�. 
Pur tuttavia la riservatezza posta a base del decreto citato sull�accesso e 
in genere del rapporto tra difensore (anche pubblico) e cliente (anche amministrazione 
pubblica) non dovrebbe porsi in conflitto con la previsione di cui 
all�art. 19 del D.l. 90/2014, in quanto la comunicazione dei dati all�ANAC rimane 
un fatto assolutamente riservato e viene fatto oggetto di comunicazione 
(2) Si veda a tale proposito �Il procedimento di formazione dei pareri dell�Avvocatura dello Stato� 
a cura di O. FIUMARA ed E. FIGLIOLIA in Rass. Avv. Stato, fasc. 2/3 - 2003, pag. 1 e ss.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 287 
per fini esclusivamente di ordine pubblico, protetti dalla Carta Costituzionale. 
E in ci�, richiamandoci alla definizione del primo Avvocato Generale 
dello Stato, Giuseppe Mantellini, che defin� l�avvocato dello Stato �prima giudice, 
che avvocato�, va anche ribadito che la funzione pubblica esercitata 
dall�avvocato dello Stato � sempre stata caratterizzata da obiettivit� (ben prima 
dell�avvento della L. 114/14) e quindi l�ufficio di difensore pubblico ex lege 
non deve ritenersi in contrasto con quello di incaricato di pubblico servizio. 
La segnalazione, inoltre, dovrebbe riguardare �la violazione di legge o di 
regolamento o di altre anomalie o irregolarit��, nulla quaestio, sulle irregolarit� 
o anomalie occorre fare un�opera interpretativa. 
L�irregolarit� dovrebbe riferirsi ad un profilo pi� formale, certamente 
emendabile e che appare sicuramente di minor rilievo rispetto alla nullit� e 
all�annullabilit� dell�atto. L�anomalia, intesa come qualcosa che si discosta da 
ci� che � normale, � gi� di per s�, etimologicamente, diversa e pi� ampia rispetto 
ai concetti sopra citati e tende forse a fungere come �definizione di chiusura� 
rispetto al resto, completando con una buona dose di discrezionalit� in 
capo al singolo avvocato dello Stato il quadro di �ci� che non va�. 
In ci� l�avvocato dello Stato dovr� farsi carico di selezionare le notizie 
da trasmettere all�ANAC, in quanto una valutazione non rigorosa potrebbe 
portare a comunicare all�ANAC qualsiasi cosa, inondando letteralmente l�Autorit� 
di carte e di notizie sostanzialmente ordinarie, non utili ai fini a cui � 
preposta l�Autorit� stessa. 
In tal senso � venuto in soccorso il Ministero dell�interno che con le 
�prime linee guida per l�avvio di un circuito collaborativo tra ANAC - Prefettura 
UTG ed Enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l�attuazione 
della trasparenza amministrativa� ha indicato i casi in cui vi siano 
indizi �significativi o gravi discostamenti rispetto agli standard di legalit� e 
correttezza� tali da poter integrare �situazioni di anomalia sintomatica di condotte 
illecite o criminali�. 
L�inciso poi che �Per gli avvocati dello Stato resta fermo l�obbligo di 
denuncia di cui all�art. 331 cpp�, oltre a rimarcare la qualifica di incaricati 
di pubblico servizio per gli avvocati dello Stato, traccia un ulteriore importante 
distinzione tra ci� che � anomalia e che pu� anche rimanere tale, senza 
per ci� avere una connotazione penalistica e ci� che rileva, invece, come sempre, 
penalmente, che � oggetto di denuncia da parte dell�incaricato di pubblico 
servizio. 
La �prevenzione amministrativa� si articola in varie fasi: le amministrazioni 
che operano in prima linea, l�Avvocatura dello Stato che opera nella 
veste di difensore e di segnalatore di anomalie e poi la �diga� costituita dal 
Giudice amministrativo. 
Giudice della legittimit�, ma anche Giudice della nuova economia, come
288 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
autorevolmente sostenuto (3), cio� un Giudice che riesce, con i propri strumenti, 
a sindacare l�operato della P.A. senza entrare nel �fatto� delle vicende, 
lasciando tale compito alla precipua competenza del Giudice ordinario. 
Pur tuttavia, non poche sono state, negli ultimi anni, anche le critiche rivolte 
alla giustizia amministrativa. 
Si � arrivati a dire che costituisce un limite allo sviluppo economico del 
Paese, che rallenta l�attivit� della pubblica amministrazione e che presso di 
essa si accentrerebbe troppo potere e quindi, come conseguenza, ogni tanto, 
si torna a parlare di giurisdizione unica (accorpando la giurisdizione amministrativa 
in quella ordinaria). 
In verit� tali critiche sembrano frutto spesso di una analisi distratta e poco 
meditata dei processi che hanno interessato la pubblica amministrazione negli 
ultimi tempi e in cui il Giudice amministrativo ha avuto un ruolo �curante�. 
In verit� vi sono cause di �crisi� esterne al Giudice amministrativo e con 
le quali lo stesso Giudice deve confrontarsi quotidianamente. 
In primis, � sotto gli occhi di tutti una produzione legislativa molto meno 
rigorosa di un tempo, qualitativamente parlando. E forse in ci� sono da rimpiangere 
proprio le presenze di brillanti giudici amministrativi all�interno degli 
uffici di diretta collaborazione dei Ministeri o degli altri enti politici del nostro 
Paese, in quanto la loro presenza garantiva un�altissima qualit� legislativa e 
un�analisi �preventiva� sul comportamento della pubblica amministrazione 
anche in forma prognostica (su quelli che sarebbero stati ipotetici contenziosi). 
Oggi, infatti, si vedono sempre pi� leggi troppo dettagliate, quelle che 
autorevole dottrina (4) ha classificato come leggi-provvedimento in tempi non 
sospetti (quando cio� si era ancora in un Mondo felice sotto quest�aspetto) e 
che oggi viene definita anche �soft law�. 
E poi cՏ stato, a mio avviso, molto chiaro negli ultimi anni, il rendersi 
conto che quella tanto auspicata modernizzazione dell�amministrazione, non 
cՏ stata. 
La semplificazione amministrativa, parola di cui ci siamo un po� tutti 
riempiti la bocca, � rimasta al palo. 
Un esempio per tutti, l�istituto della Conferenza di servizi: doveva semplificare, 
ma, di fatto, ha complicato terribilmente determinate procedure. 
Ci sono stati anche raggi di luce: una norma particolarmente illuminata � 
stata introdotta dalla novella L. 15/2005 alla L. 241/90 ed � l�art. 21 octies, 
norma che all�inizio non � piaciuta a nessuno e che, unica nel genere, ha saputo 
dare una visione sostanzialistica dell�attivit� amministrativa. 
Penso che soprattutto l�Avvocatura dello Stato ne abbia apprezzato la por- 
(3) Cfr. PASQUALE DE LISE �Un Giudice per l�economia� in �Giustizia amministrativa e crisi economica� 
p. 69 e ss. in Quaderni dell�Istituto di Studi Giuridici del Lazio �C. Jemolo�. 
(4) G. PALMA, Itinerari di diritto amministrativo, Editoriale scientifica, Napoli, 1994.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 289 
tata, in quanto con essa si � introdotto nel procedimento un giudizio prognostico 
sul quale potrebbe essere l�esito del procedimento stesso, anche prescindendo 
dalla valutazione di un vizio formale e cio� se comunque l�esito, a 
prescindere dal vizio, sarebbe rimasto comunque invariato. 
Se la legge sul procedimento ha avuto il merito di rendere partecipi i cittadini 
di cosa (e di quando) succede nella P.A., vi � anche da dire che molto 
spesso vi sono stati ricorsi assolutamente pretestuosi, i quali miravano solo a 
ritardare quanto l�amministrazione stava mettendo in campo, senza una reale 
volont� di ambire ad un procedimento corretto. Infatti, spesso, l�amministrazione, 
una volta �subito� il provvedimento sfavorevole, riesercitava la propria 
funzione, esprimendo la medesima volont�. 
L�ambizione sarebbe quella di avere un�amministrazione non pi� di procedure, 
ma di risultati, un�amministrazione di missione (alla maniera francese). 
E poi cՏ un problema di fondo, che un po� � radicato nel costume italico, 
un po� � frutto di questi ultimi anni, e cio� l�insofferenza dei cittadini e delle 
imprese ai controlli. 
Di qualsiasi tipo. Amministrativi, contabili, disciplinari e penali. 
Fino a quanto il Paese non comprender� che occorre convivere con i controlli, 
amministrativi prima e giurisdizionali poi, accettandoli (e talvolta sopportandone 
anche le iniquit� e gli errori), non sar� davvero ancora un Paese 
civile. 
Quali, a questo punto, le misure consigliate. 
Innanzitutto una maggiore sinergia tra Enti ed istituzioni in fase preventiva, 
fase nella quale ha un ruolo importante l�Avvocatura dello Stato, la quale 
sia nella propria attivit� istituzionale di consulente e di legale dell�amministrazione 
che in quella aggiunta dalla legge n. 114/14 di segnalatore di anomalie, 
pu� avere funzione di osservatorio su fenomeni di corruzione e mafia 
e pu� incidere profondamente, evitando spesso inutili ricorsi giurisdizionali. 
Poi cՏ il Giudice amministrativo, che sindaca la legittimit� dell�azione 
amministrativa e che deve tenersi distinto dai giudici di merito, ed, in particolare, 
dai giudici penali. 
E ci�, sia per rispondere ad una diversa esigenza di tutela e sia per non 
dare credito a chi continua a credere che i giudici amministrativi non debbano 
avere una propria specificit�, ma debbano confluire in una giurisdizione unica. 
Cosa che trovo francamente inaccettabile, in quanto va a cancellare 150 anni 
di storia e di civilt� giuridica. 
Appare, infine, necessario dare spazio al singolo o all�impresa che vuole 
ricorrere, non rendendo il processo un �bene di lusso� e in ci� mi riferisco in 
particolare alle spese di giustizia troppo elevate, quali i contributi unificati che 
tanto spesso hanno negli ultimi anni scoraggiato imprese dal proporre ricorso 
giurisdizionale, cristallizzando cos� atti che spesso andavano sottoposti al vaglio 
del giudice amministrativo.
290 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Tali atti sono, invece, rimasti privi di controllo da parte del Giudice, creando 
una situazione dannosa sia all�impresa che magari aveva censure apprezzabili 
da proporre e che non ha potuto ricorrere che all�amministrazione stessa, 
la quale ha perso un�occasione per vedere valutata la propria attivit� dal G.A. 
(perde quel �diritto ad essere giudicata� che ha costituito negli ultimi decenni, 
un baluardo insostituibile per ogni pubblica amministrazione). 
Su tale problematica, gi� molti sono i ricorsi proposti anche in sede comunitaria 
e se ne attendono gli esiti. 
Occorre, infine, comprendere �cosa faranno da grande� gli strumenti alternativi 
del contenzioso (i cd. ADR, alternative dispute resolutions), e se cio� 
riusciranno ad imporsi come alternative concrete al Giudice amministrativo, 
per lo meno in determinate materie, al fine di deflazionare il processo, limitando 
anche casi di abuso del processo stesso. 
Vi ringrazio.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 291 
Il Processo Amministrativo Telematico 
e le notifiche a mezzo PEC 
Si pubblica la memoria con la quale, innanzi al Consiglio di Stato, la difesa 
erariale ha sostenuto la tesi della ammissibilit� delle notifiche a mezzo 
pec nel processo amministrativo pur in mancanza delle regole tecniche previste 
dall'art. 13 disp. att. del cpa. Si tratta di questione assai controversa, rispetto 
alla quale la giurisprudenza dei T.a.r. ha oscillato con una prevalenza per la 
tesi negativa. Nella memoria pur muovendo da un recente e favorevole precedente 
del Consiglio di Stato, si � cercato di affrontare anche altri aspetti non 
esaminati in quell'occasione, cercando di fornire elementi in grado di confutare 
le ragioni poste alla base della giurisprudenza contraria alla ammissiblit� della 
notifica a mezzo pec. La memoria, redatta a met� giugno, fa riferimento al 
quadro normativo precedente al D.L. n. 83/2015 - che ha apportato rilevanti 
modifiche nella materia del processo telematico - convertito ed ampiamente 
rimaneggiato con la legge 132/2015, sebbene, rispetto al caso specifico, tali 
modifiche abbiano inciso poco. 
CS 33318/14 - La Greca 
AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO 
ECC.MO CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE 
SEZIONE III 
Ricorso n. 540/2015 � udienza pubblica del 9 luglio 2015 
MEMORIA DIFENSIVA 
PER 
il MINISTERO DELL�INTERNO (C.F. 80014130928), in persona del Ministro pro tempore, nonch�, 
per quanto possa occorrere, per la PREFETTURA DI REGGIO CALABRIA, in persona del Prefetto 
pro tempore, rappresentati e difesi dall�Avvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587), 
presso cui sono ex lege domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12 (pec: 
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it, telefax n. 06/96514000); 
- appellanti - 
CONTRO 
E.S. (avv.ti Guido Contestabile e Graziella Scionti) 
- appellato - 
AVVERSO 
La sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Reggio Calabria n. 197 dell�8 maggio 
2014, non notificata. 
* * * 
(...) 
Tanto preliminarmente precisato, si passa ad contestare quanto ex adverso esposto con la 
memoria di costituzione.
292 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
1) Con riferimento alla svolta eccezione di inammissibilit� dell�appello in quanto notificato 
a mezzo pec. 
La controparte, costituendosi nel presente giudizio, ha eccepito la nullit� della notifica effettuata 
a mezzo pec. 
Gi� in sede di discussione della domanda cautelare, l�esponente Avvocatura aveva illustrato 
le ragioni a sostegno della ammissibilit�, anche nel giudizio amministrativo, della notifica a 
mezzo pec, a condizione, peraltro, che essa venga poi seguita, ai sensi dell�art. 9, comma 1 
bis, della legge n. 53/94, dal deposito cartaceo di quanto notificato per via telematica, condizione 
rispettata nel caso di specie. 
Con l�adottata ordinanza cautelare, codesto Collegio, nell�accogliere la domanda di sospensione 
della sentenza impugnata, ha rimesso al merito, tra l�altro, la questione relativa alla 
ammissibilit� della effettuata notifica a mezzo pec dell�impugnazione proposta dall�esponente 
Avvocatura. 
Al riguardo, deve in primo luogo osservarsi che codesto Consiglio di Stato, sezione VI, 
con sentenza n. 2682 del 28 maggio 2015, si � pronunciato a favore della ammissibilit� delle 
notifiche a mezzo pec nel processo amministrativo, cos� autorevolmente dirimendo una questione 
sulla quale si erano registrati orientamenti contrastanti da parte dei Tribunali amministrativi 
regionali. 
Con tale pronuncia, dunque, � stato chiaramente affermato che la disciplina delle notifiche 
a mezzo pec, dettata dalla legge 21 gennaio 1994, n. 53, � direttamente applicabile al processo 
amministrativo, stabilendo l�art. 1 della legge stessa che l�avvocato �pu� eseguire la notificazione 
di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale [�] a mezzo della posta elettronica 
certificata� e non richiede la previa autorizzazione presidenziale ai sensi del�art. 52 
del cpa, riferendosi tale disposizione a <forme speciali> di notifica, laddove invece la tendenza 
del processo amministrativo, nella sua interezza, a trasformarsi in processo telematico, 
appare ormai irreversibile�. 
� stato altres� affermato che �Se con riguardo al PAT lo strumento normativo che contiene 
le regole tecnico-operative resta il DPCM al quale fa riferimento l�art. 13 dell�Allegato al 
c.p.a., ci� non esclude per� l�immediata applicabilit� delle norme di legge vigenti sulla notifica 
del ricorso a mezzo PEC� e che �Sulle regole tecnico -operative applicabili, viene in 
rilievo il d.P.R. n. 68 del 2005, al quale fa riferimento l�art. 3 bis della l. n. 53 del 1994�. 
Il DPR n. 68/2005, per il vero, viene dall�art. 3 bis, comma 3, della legge n. 53/94, richiamato 
solo rispetto alle ricevute di accettazione e di consegna, delle quali viene precisato che 
sono per l�appunto quelle di cui all�art. 6, comma 1 e comma 2, del medesimo DPR, ed in tal 
senso deve dunque essere inteso il riferimento ad esso contenuto nella pronuncia in esame (le 
residue disposizioni di cui al DPR n. 68/2005, del resto, non sono di utilit� rispetto alle tematiche 
processuali n�, in base all�art. 16, ad esse applicabili). 
Il Consiglio di Stato, infine, ha chiarito che l�art. 16 quater, comma 3 bis, del DL 18 ottobre 
2012, n. 179 (comma aggiunto dal DL 90/2014), in base al quale �le disposizioni dei commi 
2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa�), deve essere interpretato nel senso della 
esclusione per il processo amministrativo non della disciplina delle notifiche a mezzo pec 
(contenuta nel comma 1) ma solo del particolare regime di sua entrata in vigore (stabilito, per 
l�appunto, dai commi 2 e 3), con la conseguenza che la stessa disciplina, per il processo amministrativo, 
� entrato in vigore immediatamente. 
Codesto Consiglio di Stato ha cos� fornito una risposta alle ragioni poste alla base della 
giurisprudenza contraria alla ammissibilit� delle notifiche a mezzo pec nel processo ammini-
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 293 
strativo, e che si fondava essenzialmente su due argomenti, uno pi� risalente ed uno affermato 
pi� di recente, dei quali appare comunque utile riportare, a beneficio, se lo riterr�, del Collegio, 
una ricostruzione critica. 
1.1 Argomento tradizionale: la mancata adozione delle regole tecniche previste dall�art. 13 
delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, senza le quali la notifica 
via pec sarebbe consentita solo previa autorizzazione adottata ai sensi dell�art. 52, comma 2, 
del D. Lgs. n. 104/2010. 
L�orientamento si � affermato a partire dal Decreto presidenziale della Sezione III bis del 
Tar per il Lazio n. 23921 del 12 novembre 2013. 
1.1.1 Al riguardo, tuttavia, deve contrariamente osservarsi che le adottande regole tecniche 
dovranno propriamente disciplinare gli scambi telematici con gli uffici giudiziari; in mancanza, 
nessuno potrebbe certamente pensare di procedere validamente ad un deposito telematico 
(senza che la giustizia amministrativa, per esempio, abbia deciso quali sono i formati 
ammessi e con quali modalit� possano essere effettuati tali depositi); nel caso di specie, per 
contro, si ha riguardo a notifiche eseguite tra avvocati, in forza di una disciplina riferita, secondo 
l�ampia dizione contenuta nell�art. 1 della legge n. 53/94, alle notifiche di atti �in materia 
civile, amministrativa e stragiudiziale�, con successivo deposito cartaceo di quanto 
notificato per via telematica; l�ipotesi (di notifica telematica seguita da deposito cartaceo, appunto) 
� espressamente regolata dall�art. 9, comma 1 bis, della stessa legge n. 53/94, in base 
al quale l�avvocato, dopo avere proceduto alla notifica via pec, provvede ad estrarre copia 
analogica di quanto notificato e delle relative ricevute, dichiarandone, nell�esercizio del potere 
di autentica che nell�occasione gli � stato funzionalmente attribuito, la conformit� ai rispettivi 
originali informatici. Si tratta di una disciplina in s� compiuta, non bisognevole di regolamentazione 
tecnica, nel momento in cui presso l�ufficio giudiziario viene depositato un plico 
cartaceo, in nulla diverso da quello effettuato, in base alla stessa legge, a mezzo del servizio 
postale. 
� vero che la legge n. 53/94, all�art. 3 bis, fa salvo quanto previsto �dalla normativa anche 
regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti 
informatici�. Tale riserva, tuttavia, deve essere correttamente intesa. 
�Normativa anche regolamentare� vuol dire innanzi tutto che vengono in rilievo le disposizioni 
di rango primario contenute nel D. Lgs. n. 82/2005 (il codice dell�Amministrazione 
digitale), a mente del quale vengono definite la posta elettronica certificata, le ricevute che 
vengono generate dopo l�invio del messaggio pec, le firme digitali e, in generale, tutto ci� 
che viene citato nella legge n. 53/94. 
Vengono poi in rilievo, con specifico riguardo alle ricevute di accettazione e consegna, il 
DPR 11 febbraio 2005, n. 68, in quanto richiamato dalla stessa legge n. 53/94, all�art. 3 bis. 
�Normativa anche regolamentare�, poi, nel senso che essa rileva ove esista. Si prenda il 
caso del D.M. n. 44/2011, relativo al processo civile e penale telematico, che, all�articolo 18, 
disciplina proprio la notifica eseguita dagli avvocati, stabilendo, per esempio, che la ricevuta 
di consegna debba essere quella �completa� e non anche quella �breve�; si vedano, ancora, 
gli articoli 12 e 13 delle specifiche tecniche adottate (ai sensi dell�art. 34 dello stesso D.M. n. 
44/2011) con provvedimento del Ministero della giustizia del 16 aprile 2014, che chiariscono 
quali siano i formati degli atti, dei documenti ed i dispositivi di firma ammessi e, di conseguenza, 
quelli esclusi. In mancanza di tali disposizioni regolamentari, la conseguenza non � 
la impossibilit� di procedere alla notifica via pec, ma solo la non opponibilit� delle limitazioni 
ivi previste. In tale prospettiva, dunque, e riprendendo la esemplificazione precedente, la ri-
294 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
cevuta di consegna potrebbe essere sia �completa� che �breve�; i formati ed i dispostivi di 
firma, per parte loro, non incontrerebbero limitazioni specifiche se non quella, di carattere 
generale, dell�essere di uso comune, conformi a standard riconosciuti o comunque agevolmente 
reperibili sul mercato, oltre che, ovviamente, rispettose di quanto previsto dai citati D. 
Lgs. n. 82/2005 e DPR n. 68/2005 (quest�ultimo, come accennato, nei limiti in cui � applicabile, 
siccome richiamato dall�art. 3 bis, comma 2, della legge n. 53/1994) 
Anche il conferimento della procura risulta compiutamente regolato ai fini della notifica e 
mezzo pec. 
Sebbene il problema non si ponga rispetto all�Avvocatura dello Stato, la quale, come � 
noto, agisce in virt� di mandato ex lege (artt. 1 e 43 del R.D. 1611/1933) appare utile osservare, 
per completezza di esposizione, che il conferimento della procura � disciplinato, anche per il 
giudizio amministrativo (nel cpa non sono contenute regole autonome per regolare la fattispecie), 
dall�art. 83 cpc, in base al quale, nel testo risultante a seguito delle modifiche dall�art. 
45, comma 9, lett. a), della legge n. 69/2009, la procura �si considera apposta in calce anche 
se rilasciata su foglio separato che sia per� congiunto materialmente all'atto cui si riferisce, 
o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui 
si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero 
della giustizia� . 
La procura, dunque, pu� anche essere conferita con un documento informatico, come � 
certamente necessario in caso di ricorso notificato via pec. 
Circa la modalit� di congiunzione della procura su documento informatico, in relazione 
alle quali l�art. 83 c.p.c. riserva la disciplina ad un decreto del Ministero della giustizia, viene 
certamente in rilievo l�art. 18 del D.M. n. 44/2011, decreto recante regole tecniche per il processo 
civile e penale telematico, ma, a questi fini, senza dubbio applicabile anche al processo 
amministrativo (almeno fino quando, se del caso, la fattispecie non verr� autonomamente disciplinata 
dalle emanande regole tecniche di cui all�art. 13 disp. Att. cpa), secondo cui �La 
procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce quando � rilasciata su 
documento informatico separato allegato al messaggio di posta elettronica certificata mediante 
il quale l'atto � notificato. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche 
quando la procura alle liti � rilasciata su foglio separato del quale � estratta copia informatica, 
anche per immagine�. 
Anche rispetto alla procura, dunque, non vi � necessit� di una specifica ed autonoma 
trattazione a livello regolamentare. Il che ovviamente non esclude che le emanande regole 
tecniche sul processo amministrativo telematico possano farlo; solo, non � necessario affinch� 
possa procedersi alla notifica a mezzo pec, la fattispecie essendo gi� compiutamente 
regolata. 
1.1.2 Ove, peraltro, si volesse ritenere che anche rispetto alla notifica a mezzo pec seguita 
dal deposito cartaceo vi sia la necessit� di una disciplina tecnica di dettaglio, deve pure considerarsi 
lo specifico rinvio che il Cpa opera, proprio in materia di notifiche, alla disciplina 
delle notifiche civili. Stabilisce infatti l�art. 39, comma 2, del Cpa che �le notificazioni degli 
atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e 
dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile�. La 
legge n. 53/1994, a sua volta, e come gi� ricordato, rinvia, dichiarando di rispettarla, alla �normativa, 
anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione 
dei documenti informatici�, normativa regolamentare nella quale deve certamente essere annoverato 
il D.M. n. 44/2011 e, segnatamente, il suo articolo 18, che puntualmente disciplina,
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 295 
sul piano regolamentare, appunto, il caso della notifica via pec eseguita dagli avvocati, anche 
per quanto concerne la procura. 
In quest'ottica, il blocco costituito dalla legge n. 53/94 e dal D.M. n. 44/2011 potrebbe rappresentare 
una delle �leggi speciali in materia civile� cui rinvia il menzionato art. 39 del Cpa 
ai fini delle notifiche nel processo amministrativo; con il che, evidentemente, verrebbe meno, 
anche sotto tale profilo, la formulata riserva sulla applicabilit� al processo amministrativo 
delle notifiche telematiche. 
Sul piano giurisprudenziale, si fa ulteriormente osservare che, prima della recente e citata 
pronuncia di codesto Consiglio di Stato, a pronunciarsi nel senso della non necessit� della 
previa emanazione delle regole tecniche ai fini della ammissibilit� delle notifiche via pec nel 
processo amministrativo, proprio in ragione della ritenuta completezza della disciplina dettata 
dalla legge n. 53/1994, era stato lo stesso Tar per il Lazio, sezione III, con sentenza n. 11808 
del 25 novembre 2014, con cui � stato affermato che �la possibilit� per gli avvocati di notificare 
gli atti a mezzo pec sussiste gi� da tempo e prescinde dall�introduzione e piena attuazione 
del processo telematico, fondandosi tale facolt� su autonome e specifiche disposizioni 
di legge quali l�art. 3 della Legge n. 53 del 1994 (come modificato dalla legge n. 263 / 2005), 
l�art. 25 Legge n. 183 del 2011 e, quindi, sul D.L. n. 179 del 2012, che ha introdotto un apposito 
articolo (il 3-bis) nel corpo della Legge n. 53 del 1994, che consente all�avvocato la 
notifica a mezzo pec avvalendosi del registro cronologico disciplinato dalla stessa Legge n. 
53� (si consideri tuttavia che, rispetto al registro cronologico, al Tar � sfuggito che tale adempimento, 
in base all�art. 8, comma 4 bis, introdotto dalla legge n. 228/2012, � stato escluso 
per le notifiche via pec). 
Nelle stesso senso, di recente, si segnalano anche TAR Calabria, Sezione II, sentenza 4 
febbraio 2015, n. 183, e TAR Campania, Sezione Settima, sentenza 6 febbraio 2015 n. 923, 
del resto espressamente citata anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 183. 
Con la prima, che si segnala per l�approfondimento della trattazione, � stato in particolare 
affermato che �Nel processo amministrativo, � consentito al ricorrente redigere, ai sensi dell�art. 
136, coma 2-bis c.p.a., il ricorso introduttivo nelle forme del documento informatico 
sottoscritto con firma digitale; notificarlo telematicamente, nel rispetto della disciplina dettata 
dall�art. 3-ter l. 21 gennaio1994, n. 53; costituirsi depositando, ai sensi dell�art. 9, commi 1- 
bis e 1-ter l. 21 gennaio 1994, n. 53, copia analogica del messaggio di posta elettronica certificata 
mediante la quale ha provveduto alla notifica di ricorso, del ricorso e degli altri 
allegati, delle ricevute di accettazione e avvenuta consegna, con attestazione, da parte del 
difensore, della conformit� delle copie depositate ai documenti informatici da cui sono tratte. 
A tali condizioni, il rapporto processuale deve ritenersi correttamente instaurato e la costituzione 
del ricorrente � da considerarsi valida�. Con la seconda sentenza, ancora � stato precisato 
che: �la notifica per mezzo di posta elettronica certificata (PEC) deve ritenersi valida 
ed efficacemente effettuata: ad avviso del Tribunale, la mancata autorizzazione ex art. 52 
CPA non pu� ritenersi ostativa atteso che la predetta norma si relaziona a forme �speciali� 
di notificazione, laddove il processo amministrativo, nella sua interezza tende ormai irreversibilmente 
a trasformarsi in processo amministrativo telematico (PAT; cfr. ex pluris, il DPCM 
13 novembre 2014); sul piano della economicit� delle forme, va ancora rilevato che l�autorizzazione, 
a seguito di innegabile rinnovabilit� della notifica, non comporterebbe altro che 
una nuova notifica (verisimilmente) a mezzo PEC; che, in particolare, la legittimit� della predetta 
notifica � comunque recuperabile ex art. 1 L. n. 53 del 21 gennaio1994 secondo cui <1. 
L'avvocato o il procuratore legale, munito di procura alle liti a norma dell'articolo 83 del
296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell'ordine nel cui albo � iscritto 
a norma dell'articolo 7 della presente legge, pu� eseguire la notificazione di atti in materia 
civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalit� previste 
dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, salvo che l'autorit� giudiziaria disponga che la 
notifica sia eseguita personalmente. Quando ricorrono i requisiti di cui al periodo precedente, 
fatta eccezione per l'autorizzazione del consiglio dell'ordine, la notificazione degli atti in materia 
civile, amministrativa e stragiudiziale pu� essere eseguita a mezzo di posta elettronica 
certificata>�. 
1.2 Argomenti introdotti dal Tar per il Lazio, sezione III ter, con sentenza n. 396 del 
13 gennaio 2015: 
a) il DL n. 90/2014 avrebbe espressamente escluso l�applicabilit� della notifica via pec nel 
processo amministrativo; 
b) nel processo amministrativo comunque non si pu� procedere alla notifica via pec della 
copia informatica di un originale analogico. 
Con riferimento a quanto indicato sub a), si osserva che il Tar attribuisce decisivo rilievo 
al fatto che in base all�art. 16 quater, comma 3 bis, del DL 179/2012 (comma aggiunto dal 
DL 90/2014) �le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa�. 
Dal che lo stesso Tar ritiene di potere giungere alla conclusione che sebbene l�art. 1 della 
legge n. 53/1994 dichiari di applicarsi anche alla materia amministrativa, il comma appena 
menzionato, introdotto nel giugno del 2014, abbia corretto tale indicazione, per l�effetto escludendo 
dal processo amministrativo la specifica disciplina delle notifiche via pec. Tale conclusione 
� il frutto di una non corretta interpretazione delle disposizioni di riferimento. 
Come puntualmente rilevato da codesto Consiglio di Stato con la sentenza n. 2682/2015, 
i commi 2 e 3 dell�art. 16 quater del Dl 179/2012, risalenti alla legge n. 228/2012, la cui applicabilit� 
al processo amministrativo � stata esclusa dal comma 3 bis, non regolano la disciplina 
delle notifiche pec, contenuta invece nel comma 1, ma subordinano l�efficacia delle 
modifiche alla legge n. 53/94 appena introdotte, appunto, dal comma 1, alla adozione ed entrata 
in vigore del decreto ministeriale di adeguamento delle regole tecniche contenute nel 
DM 44/2011 e dettate per il processo civile e penale telematico. L�esclusione di cui al comma 
3 bis, dunque, deve correttamente essere intesa come esclusione per la giustizia amministrativa 
della sola condizione di efficacia delle modifiche, cos� giungendosi a conclusioni opposte a 
quelle fatte proprie dal Tar, e cio� che la disciplina delle notifiche via pec, dettata dal comma 
1 (e non, si ripete, dai commi 2 e 3), dallo stesso art. 16 quater, � sin dalla sua adozione immediatamente 
applicabile alla giustizia amministrativa. 
Dalla esposta non applicabilit� alla giustizia amministrativa dei commi 2 e 3 dell�art. 16 
quater del D.L. 179/2012, tuttavia, non potrebbe farsi discendere, di per s�, come � stato sostenuto 
avanti al CDS, nella causa decisa con la sentenza n. 2682/2014, anche la non applicabilit� 
del D.M. n. 44/2011 alle notifiche telematiche in �materia amministrativa�. 
La questione, pur prospettata dalla parte appellante, non � tuttavia stata affrontata in quell�occasione 
dal CDS, assorbita dalla affermata, diretta applicabilit� della disciplina delle notifiche 
pec al processo amministrativo, senza la necessit� di regole tecnico operative. 
Per completezza di trattazione, sia consentito di osservare che un conto � stabilire che nella 
giustizia amministrativa l�efficacia di una disposizione non dipenda dall�adeguamento delle 
regole tecniche sul processo civile e penale telematico, altro � stabilire che le regole sul processo 
civile e penale telematico non ancora adeguate o quelle successivamente adeguate non 
trovino applicazione, entro certi limiti, nella giustizia amministrativa (ovviamente fintanto
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT� 297 
che non siano adottate quelle di specifico riferimento della stessa giustizia amministrativa). 
Sicch�, ove si ritenga, in relazione a quanto esposto in precedenza, che il rinvio di cui all�art. 
39 del cpa, relativo �alle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari 
in materia civile�, possa o debba, in ipotesi, e per il tramite della legge n. 53/1994, riguardare 
anche il D.M. n. 44/2011, ebbene tale possibilit� non potrebbe essere esclusa dal disposto di 
cui all�art. 16 quater, comma 3 bis, del D.L. 179/2012, muovendosi quest�ultima disposizione 
su di un piano differente, relativo a ci� che l�adeguamento del D.M. n. 44/2011 determinava 
in relazione alla efficacia differita della disciplina delle notifiche pec, non anche al contenuto 
dello stesso D.M. n. 44/2011. 
Con riferimento a quanto indicato sub b), pur considerando la natura assorbente di 
quanto esposto al paragrafo precedente, lo stesso Tar per il Lazio aveva, peraltro, rilevato un 
ulteriore profilo di inammissibilit� del ricorso notificato via pec, avendo in quel caso l�avvocato 
proceduto ai sensi del comma 2 dell�art. 3 bis della legge n. 53/1994, dunque notificando 
non l�originale informatico dell�atto ma la copia per immagine dichiarata conforme all�originale 
cartaceo. Nel caso di specie si � invece provveduto alla notifica direttamente dell�originale 
informatico dell�atto e dunque la specifica questione posta dal Tar non si pone. 
Solo per completezza si pu� comunque osservare, sul punto, che il menzionato comma 2 
rinvia, circa le modalit� con cui procedere alla attestazione di conformit� della copia informatica 
all�originale cartaceo, a quanto previsto dall�art. 22, comma 2, del D. Lgs. 7 marzo 
2005, n. 82 (�Codice dell�amministrazione digitale�, di seguito, �cad�), che, a sua volta, 
rinvia a quanto previsto dalle regole tecniche stabilite ai sensi dell�art. 71 dello stesso cad; 
regole tecniche che, tuttavia, al momento della notificazione del ricorso sul quale il Tar era 
stato chiamato a decidere, non erano state ancora emanate, essendo state poi introdotte con 
DPCM 13 novembre 2014, applicabile dal 12 febbraio 2015. 
Nel processo civile, ha osservato correttamente il Tar, la fattispecie ha avuto autonoma disciplina, 
a livello regolamentare, con il menzionato articolo 18 del D.M. n. 44/2011, nel testo 
risultante a seguito delle modifiche introdotte dal D.M. 3 aprile 2013, n. 48, e che, proprio al 
fine di superare l�impasse derivante dalla mancata adozione delle regole tecniche del cad, ha 
stabilito potersi procedere, in tale evenienza, alla asseverazione �prevista dall�art. 22, comma 
2, del codice dell�Amministrazione digitale, inserendo la dichiarazione di conformit� all�originale 
nella relazione di notificazione, a norma dell�art. 3 bis, comma 5, della legge 21 gennaio 
1994, n. 53�. 
Rilevato che analoga disciplina non � stata dettata per il processo amministrativo, il Tar ha 
dunque ritenuto che l�avvocato, pur avendo, in teoria, il potere di dichiarare la conformit� all�originale 
cartaceo della copia informatica notificata, non potesse in concreto esercitarlo per 
la mancanza della specifica normativa regolamentare applicabile al processo amministrativo 
che regolasse le concrete modalit� con cui compiere tale asseverazione. La tesi inquadra correttamente 
la necessit� di una normativa regolamentare che disciplini la concreta modalit� di 
esercizio del potere di autentica attribuito all�avvocato rispetto al caso considerato. Essa, peraltro, 
perderebbe ovviamente di pregio ove si aderisse alla tesi, esposta in precedenza, che 
afferma la applicabilit� al giudizio amministrativo della disciplina regolamentare dettata dal 
D.M. 44/2011, in virt� dello specifico rinvio operato dall�art. 39 del Cpa alle leggi speciali in 
materia di notifiche civili. 
Si tratta, ad ogni buon conto, di profilo che, in virt� di quanto sin qui esposto, sussisterebbe, 
nel processo amministrativo, solo ove l�avvocato abbia ritenuto di procedere, prima del 12 
febbraio 2015 (a decorrere da tale data entrando in vigore le specifiche tecniche di cui al Dpcm
298 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
13 novembre 2014), alla notifica di copia informatica di originale cartaceo e non, invece, nel 
caso di originale informatico direttamente sottoscritto con firma digitale. 
* * * 
Da quanto sin qui esposto non potr� non derivare il rigetto della eccezione di inammissibilit� 
dell�appello, stante la validit� della effettuata notifica a mezzo pec. 
Ad ogni buon conto, in via subordinata non pu� non osservarsi che, a tutto voler concedere, 
la notifica sarebbe nulla e, perci�, sanata dalla costituzione della controparte. 
(omissis) 
Roma, 8 giugno 2015 
Marco La Greca 
Avvocato dello Stato
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 
La formula �Legge-provvedimento� 
ed i suoi significati 
Guglielmo Bernabei* 
Lo studio, partendo dal dato fattuale della prassi del ricorso ad atti legislativi per 
amministrare, intende evidenziare le origini e analizza le evoluzioni della struttura e 
degli effetti giuridici delle leggi provvedimento e delle leggi personali, con particolare 
attenzione alle leggi che svolgono attivit� amministrativa. A fronte dell'amministrazione 
per legge, vengono esaminati i limiti costituzionali ed interpretativi all'esercizio della 
funzione amministrativa da parte del Parlamento e dei Consigli regionali e le ragioni 
dell'amministrare attraverso atti amministrativi con forma legislativa delineati dal sistema 
italiano a diritto amministrativo. Le questioni poste dall�esercizio dell�attivit� amministrativa 
in forma legislativa si evidenziano solo a seguito della nascita della 
concezione della divisibilit� del potere. Va, pertanto, verificato se l�attivit� amministrativa 
possa essere esercitata in forme diverse da quella amministrativa. Le connessioni 
tra istruttoria legislativa, motivazione delle leggi e rilevanza del fatto nelle leggi a carattere 
provvedimentale va visto alla luce del sindacato costituzionale sull�amministrazione 
per legge. Si sostiene, infine, che nel sistema a diritto amministrativo le leggi-provvedimento 
rappresentano una anomalia e il giudizio di legittimit� costituzionale andrebbe 
reso pi� incisivo. 
SOMMARIO: 1. Dallo Stato legislativo allo Stato amministrativo - 2. La formula �leggeprovvedimento� 
- 3. La legge personale e i suoi caratteri - 4. Leggi-provvedimento innovative 
e leggi-provvedimento esecutive o in luogo di provvedimento - 5. Problematica dell�ammissibilit� 
delle leggi-provvedimento nell�ordinamento giuridico italiano. 
1. Dallo Stato legislativo allo Stato amministrativo. 
La legge provvedimento � una fonte del diritto collocata fra le fonti di 
(*) Dottore di ricerca in diritto costituzionale - guglielmo.bernabei@unife.it 
300 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
rango primario dell�ordinamento italiano. Tale fonte del diritto � costituita da 
atti avente forza di legge e valore di legge ordinaria ed � destinata a regolare 
casi specifici, incidendo su soggetti determinati (1). 
Per comprendere quindi i caratteri dell�istituto in esame, occorre riprendere 
brevemente le concezioni, anche di natura storica, che si pongono alla 
base del ricorso alle cosiddette �leggi-provvedimento�. 
Gi� sul finire dell�Ottocento, il modello dello Stato liberale, borghese e 
legislativo mostra i segnali di una crisi evidente (2), in quanto incapace di conciliare 
i movimenti popolari di massa, che vanno sempre pi� organizzandosi 
nella forma �partito�, con la struttura legislativa statale. Ne consegue che il 
Parlamento non rispecchia pi� le attese di una societ� complessa, e non � in 
grado di operare una sintesi di interessi cos� differenti per provenienza ed articolazione 
interna (3). In questa delicata ridefinizione del concetto di Stato, 
va ricordata la posizione di chi sottolineava �l�impersonalit� del potere pubblico 
o, meglio, la personificazione del potere per mezzo dello Stato, concepito 
esso stesso come persona (�) immateriale, ma pur reale�, capace di manifestazioni 
di volont� per il tramite di �delicati e meravigliosi congegni giuridici�, 
�non ombra o spettro, ma vero principio di vita, operante (�) col sussidio di 
un insieme di istituzioni atteggiate ed armonizzate a questo scopo� (4). 
Tra la fine del XIX secolo e l�inizio del XX, si coglie la percezione della 
trasformazione dello Stato liberale di diritto in Stato amministrativo, dove 
l�amministrazione rappresenta l�espressione vitale della sovranit� statale, superando 
cos� la concezione dello Stato legislativo inteso come �formalistico e 
astratto� (5). 
(1) Cfr. RESCIGNO, Leggi-provvedimento costituzionalmente ammesse e leggi-provvedimento costituzionalmente 
illegittime, Relazione esposta al 53� convegno di studi amministrativi di Varenna, 22 
settembre 2007. 
(2) Per una ricostruzione generale della questione cfr. ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi, 
(1910), ora in Lo Stato moderno e la sua crisi, Milano, 1969, pag. 23; cfr. FIORAVANTI, �Stato giuridico� 
e diritto costituzionale negli scritti giovanili di Santi Romano (1897-1909), in La scienza del diritto 
pubblico, Milano, 2001, pag. 294; cfr. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, Milano, pag. 183; cfr. SANDULLI, 
Santi Romano, Orlando, Ranelletti e Donati sull��eclissi dello Stato�. Sei scritti di inizio secolo 
XX, in Riv. trim. dir. pubbl., 2006, pag. 80. 
(3) Cfr. NIGRO, Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, (1988), ora in Scritti giuridici, tomo III, 
Milano, 1996, pag. 1976, il quale ricorda come nell�Ottocento �si realizza e si consuma un duplice passaggio: 
un primo passaggio (durato forse tutto il secolo) dalle istituzioni giuridiche e sociali dell�Ancien 
R�gime a quello dello Stato liberale, e un secondo (cominciato a met� del secolo e finito - anche qui, 
forse - con il termine della seconda guerra mondiale) dalle istituzioni dello Stato liberale (c.d. �monoclasse�) 
a quelle dello Stato democratico (c.d. �pluriclasse�) e sociale�. Sulla distinzione tra Stato e societ� 
�polemico e che aveva davanti a s� come contro rappresentazione il concreto Stato monarchico, 
burocratico e militare, allora esistente� di fronte al quale �ci� che non apparteneva ad un simile Stato, 
si chiamava appunto societ�� cfr. SCHMITT, Il custode della Costituzione, a cura di CARACCIOLO, Milano, 
pag. 116. 
(4) Cfr. ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi, cit., pag. 100. 
(5) Cfr. NIGRO, Carl Schmitt e lo Stato amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1986, pag. 
1770. 
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 301 
Anche oggi si nota la crescente difficolt� dello Stato di diritto di costituire 
realmente quel �particolare tipo di sistema politico, la cui peculiarit� consiste 
nel fatto che esso scorge l�espressione pi� alta e decisiva della volont� comune 
in formazioni, che vogliono essere diritto, che perci� pretendono di avere determinate 
qualit�, e alle quali quindi devono essere subordinate tutte le altre 
funzioni, competenze e attivit� politiche� (6). Queste criticit� comportano il 
fatto che viene meno la divisione tra potere legislativo ed esecutivo, che rappresenta 
il requisito imprescindibile dello Stato legislativo; la rappresentanza 
politica non � pi� in grado di collegare le esigenze della societ� alle risposte 
dello Stato, limitandosi ad essere una semplice rappresentanza di interessi, incapace 
di pensare lo Stato in termini di collettivit� ampia ed integrale. 
Questo si evidenzia, ora come allora, nella ristrettezze di vedute del Parlamento 
che, trasformando la natura stessa della legge parlamentare, si dedica 
alla cura di tematiche particolari, circoscritte, mirate, spesso espressione di attese 
corporativistiche, snaturando il sistema delle fonti del diritto. In relazione 
a quest�ultimo tema, l�affermazione dello Stato amministrativo non comporta 
soltanto che il potere statale si concentri nelle autorit� amministrative, in primo 
luogo nel Governo, ma implica inoltre una disarticolazione degli atti normativi, 
che non rispondono pi� alla loro naturale funzione; se infatti il carattere provvedimentale 
degli atti prodotti dall�apparato amministrativo non � pi� riconoscibile, 
si perde la concezione di provvedimento intesa come �misura 
amministrativa correlata alla condizione delle cose ed effettiva per la sua idoneit� 
a soddisfare le esigenze derivante da tale condizione� (7). Il venire meno 
di questa concezione si riscontra sia a livello di atti, indipendentemente dal 
grado gerarchico, sia a livello di struttura e di suddivisione delle competenze 
dello Stato, nel senso che il Parlamento tende ad amministrare mediante le 
leggi-provvedimento, e il Governo a legiferare, attraverso la decretazione d�urgenza 
e le ordinanze di protezione civile. Questo passaggio costituisce il compimento 
di quanto aveva preso avvio nell�Ottocento, e la legislazione si 
contraddistingue per contenere disposizioni rivolte all�amministrazione, �un 
ammasso incoerente di articoli, dove tutto � mescolato, quello che appartiene 
ai principi e quello che riguarda i dettagli, quello che � transitorio e quello che 
� definitivo�, in modo che le leggi appaiono �come un vasto arsenale che fornisce 
armi a tutti i partiti, a tutti gli interessi, a tutti i sofismi� (8). 
(6) Cfr. SCHMITT, Legalit� e legittimit�, in Le categorie del politico, a cura di MIGLIO e SCHIERA, 
Bologna, 1972, pag. 211. 
(7) Cfr. NIGRO, Carl Schmitt e lo Stato amministrativo, cit., pag. 1775. Inoltre cfr. CERULLI IRELLI, 
Principio di legalit� e poteri straordinari dell�amministrazione, in Dir. Pubbl., 2007, pag. 377; cfr. MATTARELLA, 
L�attivit�, in Trattato di diritto amministativo, Parte generale, Tomo I, a cura di S. CASSESE, 
Milano, 2003, pag. 797. 
(8) Cfr. DELAHAYE DE CORMENIN, Questions de droit administratif, Bruxelles, Imprimerie de Ode 
et Wodon, 1834, Prol�gom�nes, V, come riportato da MANNORI, SORDI, Storia del diritto amministrativo, 
Roma - Bari, 2001, pag. 272.
302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Questo segna il definitivo riconoscimento del peso istituzionale della funzione 
amministrativa e della pubblica amministrazione quale soggetto pubblico 
(9). Tuttavia, se lo scopo principale dello Stato di diritto consiste nella 
riconduzione alla legge dei poteri dell�Esecutivo, quest�ultimo, a sua volta, 
esegue la legge interpretando l�interesse generale. Il difficile equilibrio tra 
questi due aspetti vuole evidenziare che la �legge � il fondamento e la misura 
dell�azione amministrativa, ma il principio di legalit� ha la funzione di limitare 
e incanalare l�attivit� dello Stato nell�interesse dello Stato medesimo; e l�amministrazione 
si pone anch�essa come interprete e attuatrice, subordinata ma 
essenziale, dell�interesse obiettivo� (10). 
Quest�opera di mediazione ha come suo ambito d�azione preferito proprio 
il sistema delle fonti del diritto, insieme alla �totale e generale permeabilit� 
dell�amministrazione alle disposizioni della legge, o, addirittura, a quelle della 
Costituzione� (11). Nel momento stesso in cui lo Stato diviene sempre pi� amministrativo, 
l�amministrazione si rafforza fino al punto di rivendicare un ruolo 
parzialmente autonomo anche dal suo organo apicale, ossia il Governo, e, in 
questo, �il diritto amministrativo che nello Stato liberale di diritto dell�Ottocento 
era apparso il luogo del conflitto tra autorit� pubblica e libert� privata, 
diventa il luogo della prevalenza, del plusvalore, della supremazia della pubblica 
amministrazione sui diritti degli individui privati� (12). La maggiore criticit� 
dello Stato amministrativo � rappresentata nella sostanziale 
�amministrativizzazione� (13) delle sue funzioni statuali, proprio in quanto 
comando e volont� non vogliono essere �semplici applicazioni di normazioni 
superiori, bens� solo disposizioni concrete�, prive, quindi, di ogni progettualit� 
legislativa. Quando il Parlamento si arroga il compito di amministrare entra 
in crisi una organizzazione normativa che vede nel criterio di competenza uno 
dei suoi requisiti ineludibili. 
2. La formula �legge-provvedimento�. 
L�espressione �legge-provvedimento� ha una origine risalente nel tempo, 
e viene inizialmente concettualizzata come appartenente alle �funzioni amministrative 
del Parlamento italiano�, mediante una catalogazione di leggi che 
(9) Cfr. FARSTHOFF, Le leggi provvedimento in Stato di diritto in trasformazione, a cura di AMIRANTE, 
Milano, 1973; cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, Milano, 2007, pag. 42. 
(10) Cfr. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, a cura di CARDI e NIGRO, pag. 28. 
(11) Cfr. NIGRO, Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, (1988), ora in Scritti giuridici, tomo III, 
Milano, 1996, pag. 1977. 
(12) Cfr. CIANFERROTTI, Storia della letteratura amministrativa italiana, I, Milano, 1998, pag. 
389; inoltre cfr. ESPOSITO, La validit� delle leggi, Padova, 1964. 
(13) Cfr. SPAGNUOLO VIGORITA, Attivit� economica privata e potere amministrativo, Napoli, 1962, 
pag. 23, il quale lo definisce neologismo �certo sgraziato� che tuttavia esprime �in modo che appare insostituibile, 
per l�immediatezza della sintesi e la precisione dell�effetto, la evoluzione in atto nel contenuto 
della legge�.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 303 
non prevedono un �comando generale accompagnato da sanzione�, ma recano 
un �comando individuale non contrario al diritto vigente� (14). 
Si comincia, pertanto ad individuare alcune categorie di atti, come, ad 
esempio, le leggi di classificazione di monumenti nazionali e di opere pubbliche 
quali strade nazionali, opere idrauliche e opere di bonifica; a queste si aggiungono 
anche le leggi �portanti dichiarazione di pubblica utilit�� (15), oltre 
alle leggi per le concessioni (16), con particolare riferimento all�esercizio delle 
ferrovie, e a quelle che approvano contratti (17). Parimenti rilevanti per la definizione 
delle leggi-provvedimento furono nell�Ottocento lo studio degli atti 
legislativi aventi ad oggetto la leva annuale militare e marittima, la variazione 
di circoscrizioni comunali, circondariali e provinciali. Queste prime tipologie 
hanno consentito di studiare le leggi-provvedimento attraverso una suddivisione 
in due macrocategorie: le leggi in senso materiale e le leggi in senso formale. 
Le prime si contraddistinguono per avere come contenuto un precetto 
giuridico od un complesso di precetti, le seconde, invece, presentano un contenuto 
di ordine diverso, trattandosi di deliberazioni, pronunzie, provvedimenti, 
contratti, ossia atti che siano espressione di esplicazione di funzioni 
(14) Cfr. CAMMEO, Della manifestazione di volont� dello Stato nel campo del diritto amministrativo, 
in Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V.E. ORLANDO, Milano, 1907, pag. 
92, il quale fu il primo a coniare l�espressione �legge provvedimento�, in riferimento alle �leggi-provvedimento 
4 luglio 1886 per riordinare la circoscrizione delle province di Bologna e Ravenna; 19 luglio 
1904 per l�erezione del Comune di Campo dell�Elba colla riunione di frazioni di Comuni diversi�. 
(15) Cfr. CAMMEO, Della manifestazione di volont� dello Stato nel campo del diritto amministrativo, 
cit., pag. 96, il quale afferma che non vi � differenza in relazione agli effetti della dichiarazione di 
pubblica utilit� �ove la dichiarazione avvenga per legge o per decreto. Solo ove la dichiarazione si faccia 
per legge non si fa luogo all�inchiesta preliminare [�] il che � un inconveniente deplorato anche dal 
Consiglio di Stato nel suo parere 20 febbraio 1869�. 
(16) Cfr. RANELLETTI, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte 
III: Facolt� create dalle autorizzazioni e concessioni amministrative, (1895-1896), ora in Scritti giuridici 
scelti, III. Gli atti amministrativi, a cura di FERRARI e SORDI, Pubblicazioni della Facolt� di Giurisprudenza 
di Camerino, Napoli, 1992, pag. 650, il quale afferma che �per le concessioni � possibile una 
larga competenza del potere legislativo, che si svolgerebbe evidentemente nella sua funzione impropria, 
giacch� gli atti di concessione rientrano nella funzione propria del potere esecutivo�; inoltre l�Autore 
aggiunge che �il potere legislativo � il solo competente per le concessioni di cittadinanza (grande naturalit�), 
per le concessioni perpetue di derivazione di acque pubbliche, per le concessioni perpetue di 
pertinenze del demanio marittimo, per le concessioni delle ferrovie principali�. � interessante la sottolineatura 
della distinzione intercorrente, operata dal diritto positivo, tra competenza del potere legislativo 
e competenza del potere esecutivo in relazione alle concessioni di beni sul criterio della divisione �tra 
atti di amministrazione ed atti di disposizione� che �spettano [�] come regola generale, quelli al potere 
esecutivo, questi al potere legislativo; difatti una concessione perpetua di una cosa demaniale � un atto 
di disposizione�. 
(17) Cfr. ARANGIO-RUIZ, Storia costituzionale del Regno d�Italia, 1848-1898, (1898), ristampa 
con presentazione di Elia e introduzione di Carlassare, Napoli, 1985, pag. 221, il quale, con rifermento 
alla legge n. 4544 del 24 agosto 1868, concernente la convenzione stipulata �con una societ� privata, 
abbandonandole per un numero stabilito di anni il monopolio dei tabacchi, con partecipazione dello 
Stato negli aumenti progressivi dell�introito�, rileva che �questa reg�a interessata si obbligava di anticipare 
la somma di centottanta milioni di lire, di fargli il rimborso di altri cinquanta milioni, che occorrevano 
alle esigenze del bilancio per lo scorcio del 1868�.
304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
amministrative, aventi la forma di legge in quanto approvate dal Parlamento, 
ma prive della capacit� di innovare il diritto obiettivo (18). Secondo alcuni 
alla serie delle leggi-provvedimento andrebbe aggiunta un�altra, costituita da 
leggi che, seppure generali ed astratte, si rivolgono a soddisfare esigenze particolari 
per scopi specifici e transeunti, destinate a cessare una volta conseguite 
tali finalit�; la particolarit� risiederebbe nella estraneit� di tali leggi ai valori 
oggettivi della giustizia, che sarebbero, per loro natura, stabili nel tempo (19). 
L�elemento comune che emerge da queste classificazioni � dato dalla concretezza 
che si presenta a seconda che sia conferita alla legge-provvedimento 
dalla determinatezza dei soggetti che ne sono i destinatari oppure dalla specificit� 
della situazione che, bench� interessi una pluralit� di soggetti e conferisca 
alla legge stessa il carattere della generalit�, � presa in considerazione 
quale evento speciale o transeunte (20). Seguendo questa impostazione, le 
leggi-provvedimento sono caratterizzate anche da una molteplicit� di fattispecie 
legislative e di interpretazioni (21) fornite dalla giurisprudenza amministrativa 
e costituzionale. 
In relazione a tale molteplicit�, � opportuno procedere ad una scomposizione 
delle fattispecie, al fine di evidenziare alcune tipologie dai caratteri comuni, 
che permettano di mantenere unitario l�insieme (22). 
In primo luogo emerge il dato della scissione tra forma e contenuto, in 
quanto legato al fatto che la legge-provvedimento �riguarda regole che mirano 
e sono subordinate alla realizzazione di uno scopo. La legge-provvedimento 
nasce perci� da una determinata situazione e sta con essa in un rapporto preve- 
(18) Cfr. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, I, Roma, 1921, pag. 101, il quale inoltre precisa 
che �questa separazione non � sempre cos� assoluta, perch� pu� avvenire che uno stesso atto del 
Parlamento sia per certi rapporti soltanto, legge formale, cio� atto di amministrazione, per altri, legge 
materiale, cio� importi un regolamento giuridico�. In seguito l�Autore afferma che �si tratta di atti, che 
nonostante la forma di leggi, non sono alle leggi equiparabili, ma mantengono il loro carattere ed effetti 
amministrativi (perci� non sono denunziabili in Cassazione per la loro violazione, non importano abrogazione 
dei diritti quesiti dei terzi, perdono efficacia indipendentemente dalla loro abrogazione, coll�estinguersi 
dei diritti che hanno creato�. Per quanto riguarda le ferrovie, l�Autore ricorda �le antiche 
leggi sulle concessioni ferroviarie, le quali pur essendo un contratto contenevano l�ordinamento di questo 
servizio pubblico�. 
(19) Cfr. ESPOSITO, Gli artt. 3, 41 e 43 della Costituzione e le misure legislative e amministrative 
in materia economica, in Giur. cost., 1962, pag. 48; cfr. CAPPELLETTI, La pregiudizialit� costituzionale, 
Milano, 1957, pag. 67, il quale, riferendosi alla posizione del Carnelutti, attribuisce al termine �provvedimento� 
il significato generale di atto di esercizio di una potestas, di comando super partes, e propone 
di designare gli atti legislativi col nome di leggi speciali. 
(20) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, pag. 5. 
(21) Cfr. PALADIN, Legittimit� e merito delle leggi nel processo costituzionale, in Riv. trim. dir. e 
proc. civ., 1964, pag. 308, il quale parla di �multiforme insieme delle leggi provvedimento�. 
(22) Cfr. BEDUSCHI, Tipicit� e diritto, Padova, 1992, pag. 128, il quale definisce la tipologia come 
�schema costitutivo (e in questo senso come �matrice�) della loro individualit�, del loro essere percepibili 
all�interno dell�esperienza come entit� dotate di specifica rilevanza�; l�Autore prosegue affermando che 
�i tipi esprimono [�] delle funzioni, e cio� il ruolo che l�oggetto � chiamato a svolgere nei confronti 
degli altri oggetti o che i singoli aspetti dell�oggetto vengono a svolgere fra loro�.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 305 
dibile e logicamente realizzabile� (23). Si assiste, dunque, ad una trasformazione 
di situazioni giuridiche soggettive determinate in modo analogo a ci� che si realizza 
mediante i provvedimenti dell�amministrazione, con l�aggiunta fondamentale 
del valore di legge (24), dalla quale scaturisce l�efficacia costitutiva (25). 
A differenza delle leggi-norma, il cui effetto finale � affidato agli organi 
di interpretazione e di applicazione del diritto, le leggi-provvedimento ottengono 
direttamente ed immediatamente l�effetto giuridico voluto. In questa maniera, 
la legge si svincola dalla sua funzione di garanzia permanente e di base 
legittimante per l�azione di altri poteri; infatti, il legislatore si sostituisce ad 
alcuni di questi poteri, �facendo evidentemente leva sull�autorit� della legge 
e intendendone la valenza casuale in termini di strumento pi� forte attraverso 
il quale perseguire determinati risultati� (26). La maggiore garanzia offerta 
dal procedimento legislativo ordinario strutturato nelle forme costituzionalmente 
previste subisce una vistosa contraddizione nel momento stesso in cui 
la legge subentra ad altri poteri non legislativi; si assiste pertanto ad una disarmonia 
tra la funzione tipica dell�atto, scaturente dalla forma di atto legislativo, 
e lo scopo reale posto alla base dell�adozione dell�atto medesimo. 
� stato rilevato che le leggi-provvedimento costituiscono �una delle lame 
della tenaglia che sta progressivamente appiattendo ogni distinzione tra legislativo 
ed esecutivo per quanto riguarda la funzione legislativa� (27), il tutto 
aggravato dall�affermazione della cosiddetta �democrazia maggioritaria� che 
ha introdotto nuove regolarit�, mediante le quali si � giustificata la nascita di 
un �monismo sostanziale� finalizzato ad esprimere un potere unitario di direzione 
politica, articolatosi in �un continuum reale tra maggioranza parlamentare 
ed esecutivo, saldamente coesi da un flusso decisionale che ha nel 
Governo il centro propulsivo� (28). Questi fattori favoriscono lo svilimento 
(23) Cfr. FORSTHOFF, Le leggi-provvedimento, ora in Stato di diritto in trasformazione, a cura di 
AMIRANTE, Milano, 1973, pag. 111. 
(24) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 133. 
(25) Cfr. FALZEA, Efficacia giuridica, in Enc. dir., vol. XIV, Milano, 1965, pag. 488, il quale nota 
che l�efficacia costitutiva, in relazione alle situazioni giuridiche, si articola �nelle tre figure di trasformazione: 
costituzione, modificazione, estinzione�. 
(26) Cfr. DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, in Riv. trim. dir. pubbl., 4/1999, pag. 
923. 
(27) Cfr. RESCIGNO, Rinasce la distinzione-opposizione tra legge in senso formale e legge in senso 
materiale?, in Giur. cost., 1999, pag. 2024, il quale afferma che �da un lato l�immiserirsi del ruolo delle 
assemblee che si sostituiscono all�amministrazione (per ragioni nobili e meno nobili), dall�altro lato 
l�abnorme estensione dei decreti-legge e della decretazione legislativa (rispetto alla quale la prescrizione 
di criteri e principi direttivi si riduce sempre pi� a poche frasi generiche e vuote), e soprattutto la dilatazione 
senza limiti delle c.d. delegificazioni, che sono oggi una vera frode della Costituzione (dal momento 
che, sulla base di pochi, generici e vaghi criteri direttivi, viene trasferito all�esecutivo il compito 
di individuare le leggi e le disposizioni di legge da abrogare). Queste sono le lame della tenaglia: l�una 
giustifica e sostiene l�altra�. 
(28) Cfr. CHESSA, La democrazia maggioritaria nell�interpretazione costituzionale della forma 
di governo, in Dir. pubbl., 2004, pag. 19.
306 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
della differenziazione dell�esercizio delle potest� pubbliche in funzione di reciproco 
controllo e pone sotto una forte pressione l�amministrazione e lo stesso 
concetto di �provvedere�, in quanto su questi da un lato vi � una forte ingerenza 
esercitata dal Governo che ne fa il suo apparato, dall�altro vi � la pressione 
del Parlamento mediante la sua �selva di leggi e leggine� (29). 
3. La legge personale e i suoi caratteri. 
Un carattere particolare delle leggi-provvedimenti si constata quando queste 
dispongono in relazione ad un singolo e determinato soggetto; si � parlato, 
pertanto, di �diritto singolare�, o di �legge singolare� (30), in contrapposizione 
al diritto regolare, considerato avverso allo Stato di diritto, in quanto �il diritto 
singolare � il diritto contrario ai principi. Mentre le norme regolari di fronte 
alle norme generali che esse specializzano ricevono spiegazione e chiarimento 
da queste, ed alla loro volta ad esse ne danno, all�incontro il diritto singolare 
non completa il principio generale che esso interrompe, n� � da questo completato, 
ma � con esso in collisione� (31). 
Il termine �legge personale� esprime meglio tale peculiarit� e risulta pi� 
comprensivo rispetto ad altri, come ad esempio quello di �individuale�, utilizzabile 
pi� propriamente in relazione a persone fisiche, o quello di �nominativo�, 
da riservare nel caso in cui la legge enunci il nome del soggetto, 
affinch� venga posto in risalto la determinatezza del soggetto cui le leggi 
hanno riguardo (32). Analogamente quando la legge si riferisce ad una pluralit� 
di persone, essendo irrilevante il numero, cos� come � irrilevante il fatto che 
l�indicazione delle stesse sia effettuata con rinvio ad altre fonti di conoscenza, 
o mediante l�indicazione della categoria in cui sono ricomprese. L�unica distinzione 
importante nei casi di riferimento a categorie concerne il carattere 
di astrattezza o di concretezza che esse rivestono, a secondo che gli elementi 
assunti a contrassegnarle permettano o meno l�accertabilit� di coloro che concorrono 
a comporle. 
L�analisi del testo normativo, quindi, deve essere particolarmente attenta, 
in quanto la qualificazione �personale� di una norma non pu� compiersi esclusivamente 
in base alla sua formulazione, alle tipizzazioni risultanti dalla sua 
(29) Cfr. NIGRO, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzionale materiale, 
(1985), ora in Scritti giuridici, tomo III, Milano, 1996, pag. 1852. Inoltre cfr. PACE, Postilla in tema di 
legge-provvedimento, in Giur. cost., 2010, pag. 3740. 
(30) Cfr. ORESTANO, Diritto singolare, in Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, pag. 746. 
(31) Cfr. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, Roma, 1921, pag. 86. Inoltre cfr. WINDSCHEID, 
Diritto delle Pandette, trad. it. DI FADDA e BENSA, vol. I, Torino, 1930, pag. 85, il quale definisce 
l�applicazione pi� rilevante del diritto eccezionale il fatto che �con esso si stabilisce, per una certa classe 
di persone, o cose, o rapporti giuridici, alcunch� di non avente vigore rispetto alle altre persone, o cose, 
o rapporti giuridici simili�. 
(32) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, pag. 5. Inoltre cfr. FODERARO, Il concetto 
di legge: studi sulla legge provvedimento nell�ordinamento giuridico italiano, Milano, 1948, pag. 10.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 307 
struttura logico-formale, bens� deve desumersi dall�effettivo ambito della sua 
applicabilit�, quale appare dallo studio del contenuto delle sue disposizioni, 
dal momento che ogni provvedimento concreto pu� essere occultato mediante 
l�utilizzo di formule generali ed astratte, in modo da snaturarne la reale essenza 
(33). Secondo questa impostazione, non pu� essere conferito alcun valore, in 
relazione all�accertamento del carattere personale e concreto, al fatto che una 
legge attribuisca ad un soggetto una posizione destinata ad esaurirsi con un 
solo atto d�esercizio, o sia, al contrario, suscettibile di una indeterminata pluralit� 
di tali atti, limitati nei loro effetti al soggetto stesso che li compie nei 
confronti dell�autorit� che li ha consentiti o prescritti. Allo stesso modo non 
rileva il fatto che la situazione regolata sia esistente o solo possibile, risultando 
idonea anche dinanzi a disposizioni che riguardano contesti determinati e destinati 
ad aver vigore sotto condizione dell�avverarsi di eventi futuri ed incerti. 
Ne consegue che il concetto di legge personale � composto dalla presenza 
di due elementi: l�individuazione del soggetto o dei soggetti cui essa si rivolge 
e la concretezza del rapporto che ne � oggetto, aspetto che non viene meno 
anche nell�eventualit� in cui l�oggetto medesimo abbia una natura tale da richiedere 
o rendere possibile una successione nel tempo delle attivit� regolate, 
a patto che siano riconducibili agli stessi soggetti individualmente determinati 
(34). Si tratta, dunque, di una concretezza soggettiva ed oggettiva. 
Accanto a queste considerazioni ne vanno poste altre ugualmente significative; 
va, infatti, ripresa quella corrente di pensiero che vede nella norma 
singolare una contiguit� con la norma eccezionale sotto il punto di vista della 
medesima matrice e della difficolt� di operare una apprezzabile distinzione 
(35). Aspetto rilevante � costituito dall�ulteriore categoria delle norme speciali, 
dove la qualificazione �speciale� vuole indicare �quelle leggi nel senso di 
complesso di norme, che rispetto ad altri diritti, leggi e norme stanno in rapporto 
di specie a genere� (36). Tra norme eccezionali e norme speciali � stata 
sottolineata la comune caratteristica di �derogare o sospendere la forza pre- 
(33) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, pag. 7, il quale precisa che �per lo meno 
nel caso in cui i contrassegni della fattispecie normativa attengano esclusivamente a rapporti svoltisi in 
passato, e non pi� ripetibili, l�applicazione della medesima risulta necessariamente limitata a coloro che 
erano parti di quei rapporti ed identificabili in virt� di tale connessione. Unicit� e irriproducibilit� della 
situazione personale regolata e astrattezza appaiono termini non conciliabili tra loro�. 
(34) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, cit., pag. 12. 
(35) Cfr. MODUGNO, Norme singolari, speciali, eccezionali, in Enc. dir., vol. XXVIII, Milano, 
1978, pag. 506. 
(36) Cfr. GIANNINI, Diritto speciale, legge speciale, norma speciale, ora in Scritti, vol. II, 1939- 
1948, Milano, 2002, pag. 518, il quale afferma che �stabilire se un diritto � speciale, serve pi� che altro 
a fini didattici e di primo orientamento scientifico, per l�inquadramento di materie di studio; si tratta di 
nozione approssimativa [�]. Anche lo stabilire se una norma presenta o meno carattere speciale pu� 
spesso farsi solo per approssimazione; neppure la nozione di norma speciale ha grande interesse pratico 
[�]. Invece presenta maggior importanza la nozione di legge speciale, perch� essa pu� assumere rilievo 
ai fini dell�abrogazione, espressa o tacita�.
308 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
scrittiva (e quindi l�applicazione) di norme (pi� generali) che, nel caso di loro 
mancanza, avrebbero dovuto essere applicate� (37) . Interessante � dunque ancora 
il riferimento a chi escludeva dagli atti amministrativi attribuiti al Parlamento 
�gli atti che importano deroga ad una legge generale per un caso 
particolare, senza che questa deroga abbia fondamento in altra regola giuridica 
generale� (38). 
A titolo di esempio, meritano di essere ricordati alcune situazioni che 
hanno assunto particolare rilievo (39), anche in una prospettiva storico-giuridica; 
provvedimenti particolari furono adottati per migliorare le condizioni 
economiche e sociali del Mezzogiorno, ponendo l�attenzione sulla questione 
delle leggi speciali richieste per soddisfare le necessit� della �graduatoria delle 
province sofferenti� (40). A proposito del disegno di legge concernete alcune 
misure speciali per la Regione Sardegna, si afferm� che �a torto si parla di disparit� 
di trattamento�, in quanto �queste leggi devono corrispondere a condizioni 
speciali, particolari delle varie regioni, e non si pu� dire che si sia speso 
di pi� per le une e le altre, poich� le spese sono differenti� (41); nello specifico, 
in questo provvedimento, venivano diminuiti i contributi a favore degli enti 
locali e contemporaneamente erano stabilite agevolazioni ed esenzioni fiscali 
per la costruzione di infrastrutture (42). Altrettanto meritevoli di nota gli interventi 
della legislazione emergenziale conseguente al terremoto del 1908 di 
Reggio Calabria e Messina, mediante i quali si introdusse la sospensione delle 
imposte e una agevolazione per la concessione dei mutui ipotecari (43). 
Sulla base di queste considerazioni, le norme eccezionali possiedono una 
(37) Cfr. Norme singolari, speciali, eccezionali, cit., pag. 517, il quale, inoltre, precisa che le 
norme speciali andrebbero equiparate a quelle eccezionali, previste ex art. 14 delle disposizioni sulla 
legge in generale, quali norme �che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi�. 
(38) Cfr. CAMMEO, Della manifestazione di volont� dello Stato nel campo del diritto amministrativo, 
cit., pag. 93, il quale escludeva �le leggi che prorogano o dispensano dal pagamento delle tasse 
territori colpiti da gravi disastri; che prolungano il termine per l�ufficio di commissario regio, che dispensano 
i promotori di una lotteria dal pagamento della tassa del 10 % stabilita dalla legge 2 aprile 
1886, e simili�. 
(39) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 56. 
(40) Cfr. COCCO-ORTU, Discorso parlamentare, Camera dei Deputati, seduta del 13 febbraio 1904, 
in Aspetti della politica liberale (1881-1922), vol. II, Roma, 1974, pag. 1007, l�espressione riportata si 
deve all�Onorevole Chimirri. 
(41) Cfr. COCCO-ORTU, Discorso parlamentare, cit., pag. 1022. Inoltre cfr. ZAGREBELSKY, Il sistema 
delle fonti, Torino, 1987, pag. 15. 
(42) Cfr. MELIS, Storia dell�amministrazione italiana, 1861-1993, Bologna, 1996, pag. 258, il 
quale afferma che �la difformit� vista come valore in s� (nella cultura liberale immediatamente postunitaria 
era stata considerata un disvalore) avrebbe in effetti costituito l�esito pi� vistoso e duraturo della 
nuova legislazione: ne sarebbe derivato un primo sfaldamento del rassicurante quadro legislativo postunitario 
e crispino, l�appannarsi dei caratteri di astrattezza e universalit� della legge, l�emergere sempre 
pi� frequente, invece, della legge-provvedimento, mirata a regolare situazioni peculiari con il ricorso a 
strumenti e soluzioni tecniche di volta in volta calibrate su specifici interessi�. 
(43) Cfr. MELIS, Storia dell�amministrazione italiana, 1861-1993, cit., pag. 250; cfr. CINGARI, Storia 
della Calabria dall�Unit� ad oggi, Roma-Bari, 1982, pag. 168.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 309 
capacit� derogativa �non gi� nei confronti di un principio generale dell�ordinamento, 
bens� della norma (pi� generale) della propria fattispecie, di quella 
norma cio� che, qualora essa mancasse, si applicherebbe in sua vece alla fattispecie 
stessa� (44). 
La legge che deroga all�ordinamento generale diviene personale soltanto 
laddove arrivi a vulnerare la generalit� del principio e concretamente si riferisca 
ad un caso particolare, concettualmente definito come �constitutio personalis� 
(45). Questo a conferma che la concretezza di una determinata situazione non 
conduce automaticamente all�insussistenza della generalit� ed astrattezza delle 
disposizioni legislative, ed ҏ un errore dedurre la non generalit� e astrattezza 
di una disposizione dalla sua natura eccezionale e temporanea� (46). 
Ne consegue che l�ordinamento giuridico, per evitare sovrapposizioni e 
confusioni, disciplina una determinata fonte, ed � il caso della decretazione 
d�urgenza, appositamente finalizzata a collegare precisi effetti giuridici a fattispecie 
spazio-temporali determinate o a situazioni soggettive individuate o 
individuabili; si tratta di interventi ammissibili e giustificati dall�ordinamento 
stesso in quanto riconducibili ad uno stato di grave necessit� ed urgenza. Ci� 
si verifica, ad esempio, quando gli atti di decretazione d�urgenza producono 
effetti giuridici sia ampliativi di determinate sfere giuridiche soggettive, come 
nel caso di agevolazioni fiscali riconosciute a soggetti residenti nella zona colpita 
da un evento sismico, sia restrittivi, come mediante l�emanazione di misure 
straordinarie poste in ricorrenza di episodi di terrorismo. Questo primo 
collegamento tra le tematiche della legge-provvedimento e quelle del decretolegge 
indica che lo strumento ex art. 77 Cost. � idoneo a porre una �disposizione 
singolare� nel suo pieno significato di regola del caso singolo, che 
concerne �un solo soggetto, un solo oggetto, un solo caso� (47). Infatti, se non 
vi fosse una precisa ratio giustificatrice, come i presupposti indicati ex art. 77 
Cost., la trasformazione di posizioni giuridiche soggettive, individuate o individuabili, 
riferite a fattispecie determinate o a condizioni personali creerebbe 
situazioni di privilegio, vere e proprie leggi ad personam. 
(44) Cfr. MODUGNO, Norme singolari, speciali, eccezionali, cit., pag. 520; inoltre cfr. SPUNTARELLI, 
L�amministrazione per legge, cit., pag. 174. 
(45) Cfr. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, cit., pag. 91, il quale afferma che �in antitesi 
alle norme generali ed astratte si hanno disposizioni individuali (lex in privos lata), di contenuto vario. 
Oggetto di esse � la concessione di un benefizio, di carattere pubblico o privato, personale o patrimoniale, 
ma pu� essere anche una restrizione, una incapacit� o sanzione (c.d. privilegium odiosum)�. 
(46) Cfr. RESCIGNO, Forma e contenuto di regolamento, in Giur. cost., 1993, pag. 1434, il quale 
sostiene che �si danno tranquillamente, per ammissione unanime, disposizioni eccezionali che vengono 
considerate generali e astratte (tutte le deroghe che una legge generale e astratta pone rispetto ad altra 
legge generale e astratta); disposizioni temporanee che ugualmente vengono considerate generali e 
astratte (se non fosse cos�, non potremmo avere leggi temporanee in materia penale); disposizioni che 
sono ad un tempo eccezionali e temporanee, e che per� ugualmente sono considerate generali e astratte�. 
(47) Cfr. MODUGNO, Norme singolari, speciali, eccezionali, cit., pag. 511.
310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
4. Leggi-provvedimento innovative e leggi-provvedimento esecutive o in luogo 
di provvedimento. 
L�indagine del fenomeno delle leggi-provvedimento � stata sistematizzata 
da autorevole dottrina (48) in modo da individuare due categorie di leggi aventi 
contenuto concreto; da un lato, nel caso di leggi rivolte �a dare applicazione 
concreta ad altre leggi�, e tali da conferire all�atto carattere di legge solo formale, 
in quanto carente dei requisiti tipici della generalit� ed innovativit�, 
dall�altro, nel caso di leggi provvedimento che, con riferimento a singoli soggetti 
e a specifici rapporti, derogano al diritto comune e �per le quali quindi 
l�elemento della singolarit� [�] si presenta sotto il duplice e congiunto aspetto 
della personalit� e della eccezionalit�� (49). 
Da questo consegue che la prima categoria di leggi-provvedimento concerne 
la valutazione del principio della separazione dei poteri, mentre per la 
seconda � il principio di eguaglianza a porsi come fondamentale parametro di 
giudizio (50). Tale importante distinzione � stata poi nuovamente ripresa da 
quella corrente di pensiero che separa tra l�ipotesi in cui la legge apporta una 
deroga per una situazione particolare e concreta rispetto ad una precedente disciplina 
generale e l�ipotesi in cui la legge si limita a provvedere alla semplice 
applicazione od alla esecuzione per un caso specifico di norme gi� esistenti 
oppure si verifichi l�approvazione di un atto o l�autorizzazione di una attivit� 
che risultano essere legittimi anche secondo il diritto vigente (51). 
Il primo aspetto riguarda la situazione in cui �il fine concreto, il bene 
della vita perseguito dal legislatore non potrebbe essere realizzato direttamente 
dalla P.A., ma occorre un atto avente forza di legge che innovi, sia pure per 
un singolo e determinato caso, alla normativa vigente, apportandovi una deroga 
particolare�, mentre il secondo identifica le ipotesi in cui �quel dato assetto 
dello specifico rapporto o della situazione concreta potrebbe essere 
realizzato anche direttamente dalla P.A., salvi ovviamente gli effetti e le conseguenze 
derivanti dalla diversa efficacia e forza dell�atto� (52). 
Ne deriva che la categoria delle leggi-provvedimento innovative comprende 
quella serie di atti legislativi che comportano una deroga alla vigente 
disciplina generale, dal momento che si ritiene di dover ricorrere alla forza di 
(48) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, cit., pag. 1. 
(49) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, cit., pag. 2. 
(50) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 137. 
(51) Cfr. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell�ordinamento, principi del giusto 
procedimento (in margine all�innovativa sent. n. 143 del 1989 della Corte costituzionale), in Giur. cost., 
1989, II, pag. 1056; cfr. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di Stato e di Governo, in Quad. cost., 
1986, pag. 217. 
(52) Cfr. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell�ordinamento, principi del giusto 
procedimento (in margine all�innovativa sent. n. 143 del 1989 della Corte costituzionale), cit., pag. 
1056.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 311 
legge al fine di realizzare un effetto abrogativo ed innovativo nei confronti 
dell�ordinamento giuridico in relazione alla situazione giuridica da disciplinare. 
Diversamente la categoria delle leggi-provvedimento esecutive indicano 
gli atti legislativi adottati in violazione del principio di legalit�, inteso come 
necessaria presenza di una legge di previsione astratta dalla quale consegue 
la predisposizione e l�adozione di un provvedimento per il caso concreto sindacabile 
dal giudice amministrativo (53). 
In questa maniera la legge-provvedimento si configura come una mera 
sostituzione di un atto legislativo ad un provvedimento amministrativo, e gli 
effetti raggiunti potrebbero essere ottenuti anche dalla Pubblica Amministrazione 
nell�ordinario esercizio dei suoi poteri, nonostante la carenza del valore 
di legge che invece questa sostituzione garantisce (54). 
Le leggi-provvedimento esecutive descrivono la relazione che intercorre 
tra una legge-provvedimento e una preesistente legge generale, e comprendono 
tutte quelle disposizioni legislative con le quali si modificano direttamente 
parti definite e circoscritte di provvedimenti normativi emanati da un potere 
amministrativo (55). In base a questa tipologia di intervento si sono spesso 
apportate modifiche a regolamenti governativi o decreti ministeriali, e si sono 
abrogati regolamenti governativi e ministeriali. Questi interventi comportano 
alcune considerazioni sul piano della coerenza dell�ordinamento giuridico basate 
sul fatto che si possa creare una artificiosa situazione di disparit� del legislatore 
nei confronti del giudice amministrativo e della Pubblica 
(53) Cfr. RESCIGNO, Sul principio di legalit�, in Dir. pubbl., 1995, pag. 264. 
(54) Cfr. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, cit., pag. 383, il quale afferma che �il Parlamento 
applica puramente e semplicemente� quando �dopo aver approvato una legge di carattere generale che 
disciplina un certo oggetto, pretende poi di applicare la sua stessa legge a questo o a quel caso ([�] immaginiamo 
una legge che concede un sussidio alle famiglie che si trovano nella situazione X indicata 
dalla legge, e immaginiamo che il Parlamento sulla base della sua legge conceda il sussidio a questa o 
a quella famiglia): il Parlamento in questo caso pretende, con una o pi� leggi successive, di eseguire in 
concreto la sua stessa legge generale gi� approvata�. 
(55) Cfr. DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, cit., pag. 924. Inoltre cfr. PALADIN, In 
tema di leggi personali, in Giur. cost., 1961, pag. 1267, il quale critica la distinzione fra leggi provvedimento 
innovative e leggi provvedimento esecutive formulata da Mortati, sul rilievo che la tesi che 
siano ammissibili leggi personali esecutive �mira a rispondere ad interrogativi marginali e di rarissima 
verificazione, n� offre un criterio di valutazione della massa degli atti legislativi concreti, che hanno per 
loro natura carattere derogatorio�. In tema di prima distinzione tra norma ritenuta esecutiva, pur essendo 
innovativa, cfr. CRISAFULLI, In tema di rapporti tra competenza legislativa, competenza amministrativa 
e competenza regolamentare, in Giur. cost., 1960, pag. 969, nota a Trib. Roma, Sez. I, 19 marzo 1959, 
con la quale veniva ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimit� costituzionale dell�art. 
1 della legge n. 301 del 1951, �in quanto il potere legislativo non ha con tale articolo realizzato una attivit� 
di competenza della pubblica amministrazione, ma ha provveduto ad emanare direttamente una 
norma di esecuzione o di attuazione di precedente legge formale�. Questa affermazione � giudicata 
dall�Autore �del tutto fuori luogo�, poich� la disposizione �stabilendo che certe sostanze siano �equiparate� 
ad altre, anteriormente disciplinate, lungi dal determinare l�appartenenza di esse al genere indicato 
da norme di legge, poneva e pone una disposizione innovativa rispetto a queste, caratterizzata da 
evidente generalit��.
312 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
Amministrazione, i quali possono annullare un provvedimento amministrativo 
con efficacia ex tunc, possibilit� che invece � preclusa al legislatore. 
Al fine di esemplificare alcuni casi di legislazione in luogo di provvedimento 
di autorit� amministrative, si ricorda l�annosa questione della riforma 
agraria attuata mediante la legge n. 230 del 1950, recante Provvedimenti per la 
colonizzazione dell�Altopiano della Sila e dei territori contermini, con particolare 
attenzione per l�art. 5 in cui si deleg� il Governo a provvedere con decreti 
legislativi �all�approvazione dei piani particolareggiati di espropriazione�, definiti 
dall�Opera per la valorizzazione della Sila, prevista dalla legge n. 1629 
del 1947, e �alle occupazioni di urgenza dei beni sottoposti ad espropriazione 
ed ai trasferimenti dei terreni indicati nell�articolo 3 a favore dell�Opera�. 
Sul punto si espresse la Corte costituzionale, la quale escluse la violazione 
dell�art. 113 Cost., prospettata in base al fatto che il procedimento legislativo 
di espropriazione sarebbe stato previsto in luogo del corrispondente procedimento 
amministrativo per eluderne i condizionamenti procedurali e il regime 
di impugnazione dei provvedimenti conclusivi; la Corte riconobbe gli interventi 
adottati come espressione della funzione legislativa, la quale, prevista 
senza ulteriori specificazioni dall�art. 70 Cost., legittima, in via generale, il ricorso 
alle leggi provvedimento (56). Tuttavia, la questione � ancora estremamente 
attuale e pone dubbi e rilievi significativi; si pensi alla previsione di cui 
al comma 101 dell�articolo 3 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, con la 
quale, prevedendo che �per l�assunzione di mano d�opera da utilizzare nei reparti 
di lavoro del Genio militare, continuano a trovare applicazione le disposizioni 
contenute negli articoli 51, comma 1, lettera a), e 52 del regolamento 
approvato con regio decreto 17 marzo 1932, n. 365�, si conferma la sussistenza 
di una norma regolamentare, mai pubblicata e che dispone, nelle citate disposizioni, 
la possibilit� di chiamata diretta di tali lavoratori al di fuori di ogni 
forma di selezione e concorso (57). In questa circostanza, data la contraddizione 
con l�art. 97, comma 3, Cost., il fatto che in sede legislativa se ne sia 
salvaguardata la vigenza pu� evidenziare un eccesso nell�uso dello strumento 
legislativo, al quale si � ricorsi allo scopo di preservare l�applicabilit� di una 
normativa amministrativa in deroga alla legislazione vigente. 
Si ricordi, inoltre, la legge n. 381 del 1988, con l�articolo unico della quale 
si prevede che �in deroga a quanto stabilito dall�art. 12 del decreto legislativo 
luogotenenziale n. 518 del 1945, relativo alla presentazione di proposte di ri- 
(56) Cfr. Corte cost., sent. 60/1957, in Giur. cost., 1957, pag. 677. 
(57) Cfr. DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, cit., pag. 930. Inoltre cfr. FOIS, Rinvio, 
recezione e riserva di legge, in Giur. cost., 1966, pag. 605, il quale dubita della legittimit� costituzionale 
delle disposizioni legislative che si limitano con singola disposizione a recepire in tutto o in parte il contenuto 
di un regolamento, nel momento stesso in cui con esse si eludono riserve di legge per effetto 
della sottrazione della materia oggetto di normativa regolamentare al vaglio parlamentare da svolgere 
in sede di procedimento legislativo.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 313 
compense al valor militare per la Resistenza, per le province di La Spezia, 
Alessandria, Asti, Caserta, Pordenone e Brescia, e per i comuni di Verona, Castellino 
Tanaro (VR), Guarditallo (PI), Fivizzano (MS), Acervia (AN), Feletto 
Canavese (TO) e Palagano (MO), possono essere prese in esame le proposte 
di concessione di medaglie d�oro al valor militare per la Resistenza, presentate 
entro sei mesi dalla data di entrata in vigore di quella legge�. Il legislatore ha 
inteso individuare una serie di enti locali ai quali assicurare il conferimento di 
una onorificenza specifica e particolare, sostituendosi all�organo amministrativo 
appositamente costituito per tale valutazione e violando lo stesso art. 87, 
ultimo comma, della Costituzione. 
Infine si riporta la previsione di cui all�articolo 1, comma 1, della legge 
n. 224 del 1998, recante Trasmissione radiofonica dei lavori parlamentari e 
agevolazioni per l�editoria, la quale recita: �allo scopo di garantire la continuit� 
del servizio di trasmissione radiofonica delle sedute parlamentari, e confermando 
lo strumento della convenzione da stipulare a seguito di gara 
pubblica, i cui criteri saranno definiti nel quadro dell�approvazione della riforma 
generale del sistema delle comunicazioni, in via transitoria la convenzione 
tra il Ministero delle comunicazioni e il Centro di produzione S.p.a., 
stipulata ai sensi dell�articolo 9, comma 1, del decreto-legge 28 ottobre 1994, 
n. 602 ed approvata con decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni 
del 21 novembre 1994, � rinnovata con decorrenza 21 novembre 1997 
per un ulteriore triennio, intendendosi rivalutato in L. 11.500.000.000 l�importo 
di cui al comma 4 dello stesso articolo 9. I contratti collettivi nazionali 
di lavoro, ivi compreso, per i redattori, il contratto unico nazionale di lavoro 
dei giornalisti, si applicano ai dipendenti del Centro di produzione S.p.a. fino 
alla scadenza della convenzione�. 
Questa lunga disposizione citata � un caso paradigmatico di legge in 
luogo di provvedimento, con particolare riferimento alla parte in cui, pur confermando 
il regime convenzionale, dispone un nuovo termine di durata rispetto 
a quello originariamente definito ed integrazioni al regime negoziale 
ivi indicati (58). 
Queste esemplificazioni consentono di soffermarsi sul significato del termine 
�esecutivo�, ed � utile richiamare gli studi di chi afferma che �letteralmente 
�esecutivo� significa �di esecuzione�, ed esecuzione significa 
(derivando etimologicamente da ex e sequi) il far seguire ci� che � contenuto 
in qualcosa di principale�, ma si potrebbe dire che �tutta l�attivit� giuridica � 
sempre, in questo senso, esecuzione�, in quanto �realizza in concreto qualche 
cosa gi� esistente in astratto�. Ne consegue che questo �qualche cosa non pu� 
essere che una proposizione generale che abbia gi� una esistenza giuridica e 
(58) Cfr. DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, cit., pag. 933. Si ricordi anche ARCONZO, 
Contributo allo studio sulla funzione legislativa provvedimentale, Milano, 2013, pag, 10 e seg.
314 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
che sia suscettiva di essere realizzata: tale quindi � una legge quando, da un 
lato, determini un mutamento nella posizione giuridica di un soggetto, ovvero 
quando determini la possibilit� di realizzare quel mutamento al verificarsi di 
alcune circostanze; ma, d�altro lato, non sia essa stessa sufficiente ad attuare 
quella modificazione� (59). 
In questo senso, si pone il tema che �funzione legislativa e attivit� necessariamente 
esecutiva sono concetti i quali si escludono a vicenda� (60), e si sottolinea 
che il potere legislativo esercitato dalle Camere � una estrinsecazione di 
una potest� idonea ad innovare, in quanto �l�atto legislativo, anche allorquando 
non rappresenta che l�applicazione in un caso singolo di una regolamentazione 
preesistente, non pu� mai essere considerato un mero atto di esecuzione. Esso 
rappresenta infatti sempre, necessariamente, la libera estrinsecazione di una determinazione 
che avrebbe potuto orientarsi diversamente� (61). 
Tuttavia, un altro aspetto che ridimensiona quanto appena riportato consiste 
nel fatto che, sempre nel caso di precetti legislativi meramente esecutivi, 
avviene una semplice modificazione del titolo giuridico, frutto di una 
sostituzione di norma a norma, come quando il legislatore riproduce integralmente 
i contenuti di una legge preesistente attraverso una legge nuova, 
conservando la stessa intentio legislatoris e introducendo alcune innovazioni 
formali o di dettaglio. 
In relazioni quindi alle tipologie di leggi provvedimento viste nel corso 
del presente paragrafo, va affermato, quale elemento tipico e distintivo della 
funzione legislativa, il carattere della novit� sostanziale (62), non potendo risultare 
sufficiente la considerazione secondo la quale ogni atto giuridico � in 
grado di apportare elementi di novit� nel sistema preesistente con forza pi� o 
meno intensa (63). 
(59) Cfr. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1987, pag. 37. 
(60) Cfr. SANDULLI, Osservazioni sulla costituzionalit� delle deleghe in materia di riforma fondiaria, 
in Foro amm., 1952, IV, pag. 5. 
(61) Cfr. SANDULLI, Osservazioni sulla costituzionalit� delle deleghe in materia di riforma fondiaria, 
cit., pag. 5. 
(62) Sul carattere della novit� cfr. CHELI, Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano, 
1974, pag. 279; cfr. SANDULLI, L�attivit� normativa della Pubblica Amministrazione, Napoli, 1970, pag. 
89; cfr. D�ATENA, Aldo M. Sandulli ed i confini della normativit�, in Dir. e soc., 2004, pag. 470. 
(63) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 141; cfr. ESPOSITO, La validit� delle 
leggi, Padova, 1934, pag. 95, il quale afferma che non vi � �atto dello Stato, valido e giuridicamente rilevante 
che non crei diritto, anche se poi esso, per ragioni formali od estrinseche, sia caratterizzato come 
�amministrativo� o �giurisdizionale�; cfr. FODERARO, Il concetto di legge, Milano, 1948, pag. 143, il 
quale sottolinea come il carattere della novit� non possa �riguardarsi come carattere esclusivo della 
norma, essendo possibile di riscontrare tale elemento anche in manifestazioni differenti dell�attivit� 
dello Stato�.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 315 
5. Problematica dell�amissibilit� delle leggi-provvedimento nell�ordinamento 
giuridico italiano. 
Alla luce di quanto fin qui delineato, occorre ora accertare con maggiore 
attenzione se e in quali limiti le leggi-provvedimento siano ammissibili nell�ordinamento 
giuridico; la questione assume caratteri in parte diversi a seconda 
che si tratti delle cosiddette �esecutive� o �innovative�. Per le prime 
viene soprattutto in rilievo il principio della separazione dei poteri, con il quale 
� fondato il dubbio di un contrasto con l�assunzione da parte delle Camere di 
competenze istituzionalmente proprie dell�Amministrazione; per le seconde, 
invece, � l�esigenza dell�eguaglianza che si fa valere, nel presupposto che questa 
non sia diversamente tutelata se non con il conferire alla legge i caratteri 
della generalit� e dell�astrattezza (64). 
La tematica prospettata � soltanto un aspetto della pi� ampia questione 
che sorge dall�attribuzione a �poteri� distinti delle due funzioni della formazione 
della legge e della sua attuazione a casi concreti, visto come l�esercizio 
della seconda possa far conseguire il risultato di alterare il significato e la portata 
delle norme. 
La giurisprudenza costituzionale (65) ha, nel tempo, avallato un indirizzo 
favorevole alle leggi-provvedimento, ammettendone la legittimit� anche 
quando sono l�espressione di un legislatore regionale. L�argomento principale, 
infatti, con il quale si � soliti partire per sostenerne la legittimit� riguarda il 
mutamento strutturale e funzionale che si � verificato all�interno dei moderni 
ordinamenti giuridici in relazione all�organizzazione del potere (66). Si argomenta, 
inoltre, dai dati specifici ricavabili dalla Costituzione, che una generalizzata 
riserva di provvedimento che fondi, a favore dell�Amministrazione, 
una pretesa all�esercizio esclusivo della potest� amministrativa sia da escludere, 
in quanto non � individuabile alcuna disposizione costituzionale che preveda 
un ambito specifico a favore dell�apparato di Governo (67), n� � 
ricavabile dal principio del giusto procedimento (68). Questo incentivato dal 
(64) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, cit., pag. 47. 
(65) � difficile sintetizzare la giurisprudenza costituzionale in tema di legge-provvedimento; si 
considerino, senza pretesa di esaustivit�, tra le altre le sentenze n. 60/1957, n. 68/1961, n. 13/1962, n. 
40/1964, n. 3/1965, n. 95/1966, n. 190/1986, n. 143/1989, n. 369/1990, n. 66/1992, nn. 62 e 250/1993, 
n. 437/1994, nn. 62, 248, 347/1995, nn. 2 e 153/1997, n. 211/1998. 
(66) Cfr. MORTATI, Le leggi provvedimento, cit., pag. 50. 
(67) Cfr. SANDULLI, Legge, forza di legge, valore di legge, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, pag. 271; 
cfr. VIGNOCCHI, Il potere regolamentare dei Ministri, Napoli, 1957, pag. 64. 
(68) Cfr. CRISAFULLI, Principio di legalit� e �giusto procedimento�, in Giur. cost., 1962, pag. 
130, il quale afferma che �la circostanza che, in molti casi, la stessa Costituzione riservi il concreto 
provvedere ad autorit� non amministrative, ma giudiziarie, e che talvolta, nel diritto positivo vigente, 
proprio per fini di maggiore tutela e garanzia, compiti di natura amministrativa siano affidati ad organi 
giudiziari, induce a ritenere che il principio del giusto procedimento non implichi una riserva in favore 
dell�amministrazione come apparato�. 
316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
fatto che autorevole dottrina (69) sostiene che l�elemento che distingue la legislazione 
non risiede nel particolare contenuto dell�atto ma nella sua forma, 
ossia nel procedimento di formazione (70). 
Questa posizione si ritrova nella sentenza n. 190 del 1986 della Corte costituzionale 
con la quale si dichiara la non fondatezza della questione di legittimit� 
costituzionale dell�art. 10 della legge regionale siciliana n. 90 del 1976, 
che disponeva la decadenza dei Consigli di amministrazione di tre enti regionali, 
in riferimento agli artt. 24, 25 e 113 Cost. che attengono a garanzie apprestate 
rispetto ad atti diversi da quelli legislativi. Tale pronuncia, come, del 
resto, l�indirizzo della giurisprudenza costituzionale in tema di leggi-provvedimento, 
non appare tenere nella giusta considerazione il fatto che al cittadino, 
all�interno della strutturazione procedimentale dell�azione amministrativa, devono 
essere riservati alcuni spazi di intervento che gli consentano di esprimere 
le proprie ragioni, in modo che principi di valore costituzionale, quali l�audizione 
degli interessati e il contraddittorio, non siano sminuiti. Ne consegue 
che nel momento stesso in cui lo Stato decida di intervenire nell�ambito socioeconomico 
lo deve fare secondo le modalit� proprie del procedimento amministrativo 
e non nella forma della legge-provvedimento, pena �la vanificazione 
di alcune garanzie costituzionali la cui importanza � senz�altro pari a quella 
della tutela dei valori giurisdizionali assicurata dagli artt. 24, 25 e 113 e consistente 
principalmente nella configurazione del c.d. diritto alla giurisdizione� 
(71). Questo significa che quale che sia il contenuto di un atto legislativo esso 
non pu� annullare lo spazio tutelato dalla Carta costituzionale a favore dell�iniziativa 
soggettiva per difendere i propri diritti soggettivi e i propri interessi 
legittimi. Ne deriva che la legge parlamentare non pu� assumere i caratteri di 
norma individuale e concreta, poich� verrebbe meno quel margine che, al contrario, 
la norma generale ed astratta crea tra s� ed il provvedimento di attuazione 
del suo precetto e che permette al cittadino di ricorrere ai rimedi 
giurisdizionali che l�ordinamento ha approntato per una efficace salvaguardia 
delle situazioni giuridiche soggettive. 
Tale impostazione � espressione piena della concezione della democrazia 
secondo la quale i diritti di libert�, nello loro tradizionale configurazione di 
diritti pubblici soggettivi, subiscono una decisa trasformazione (72) e diven- 
(69) Cfr. MODUGNO, Legge in generale, in Enc. dir., vol. XXII, Milano, 1973, pag. 888. 
(70) Cfr. PIRAINO, Ancora sulle leggi-provvedimento, in Le Regioni, 1-2, 1987, pag. 170, il quale 
afferma che �poich� riferimenti ad un presunto e necessario carattere normativo delle leggi mancano 
anche in tutte le altri disposizioni costituzionali che regolano la funzione legislativa ed anzi vi sono numerosi 
articoli che prevedono espressamente leggi con contenuto concreto, non cՏ dubbio che si pu� 
affermare che la Costituzione non impone alle leggi nessun carattere di generalit� ed astrattezza e quindi 
non impedisce nessuna legge dal carattere provvedimentale�. 
(71) Cfr. PIRAINO, Ancora sulle leggi-provvedimento, cit., pag. 174. 
(72) Cfr. AMATO, Libert� (diritto costituzionale), in Enc. dir., vol. XXIV, Milano, 1974, pag. 274; 
cfr. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell�azione ed il processo civile, Padova, 1970, pag. 9.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 317 
tano �modo di emersione dei processi di liberazione che uniscono gli individui 
e la comunit� nello sforzo di ordinare la convivenza� (73). Altro dato rilevante 
concerne la difficolt� di ricorrere allo strumento di tutela nei confronti di una 
legge ritenuta dal cittadino incostituzionale, visto il carattere non immediato 
del ricorso al sindacato della Corte costituzionale. L�orientamento del giudice 
delle leggi, tuttavia, non muta e sul tema sono particolarmente significative le 
pronunce n. 225 e 226 del 1999 (74), le quali, sebbene diverse per tipologia 
di giudizio, dato che la prima segue una questione incidentale di legittimit� e 
la seconda giudica un conflitto di attribuzione, esprimono una ricostruzione 
giuridica unitaria, individuabile nella complementariet� delle due motivazioni, 
agevolata dal riferimento alla medesima situazione normativa. Il sindacato, 
infatti, verteva sugli artt. 17, 18 e 19 della legge regionale n. 86 del 1983 che 
disponeva che per ciascun parco regionale lombardo venga �formato un piano 
territoriale di coordinamento, avente natura ed effetti di piano territoriale regionale�; 
le questioni sottoposte alla Corte costituzionale non riguardano il 
procedimento di approvazione dei piani dei parchi lombardi in s� considerato, 
quanto l�atto conclusivo dello stesso, ossia, la circostanza che l�atto finale di 
approvazione del piano da parte del Consiglio regionale sia una legge (75). 
Nel caso affrontato dalla sentenza n. 225, il Piano � stato approvato e il Tar 
Lombardia, dubitando della costituzionalit� della legge di approvazione, ha 
sospeso il giudizio rinviando la questione incidentale alla Corte costituzionale, 
mentre nella situazione della sentenza n. 226 il Tar lombardo aveva dinanzi 
un piano ancora in itinere, semplici deliberazioni di giunta e procedeva ad annullarle, 
da qui il conflitto di attribuzioni sollevato dalla Regione Lombardia. 
I due giudizi, come si evince, vertono sulla stessa questione giuridica consistente 
nel dubbio di compatibilit� con il sistema costituzionale del procedimento 
di approvazione per legge dei piani territoriali predisposti dalla 
Regione. Di nuovo il quesito se una legge-provvedimento leda o meno il diritto 
di difesa costituzionalmente garantito dagli artt. 113 e 24 della Costituzione. 
In questo caso, la Corte costituzionale rigetta l�istanza non perch� abbia 
giudicato la ragionevolezza della legislazione lombarda ma per aver svolto una 
valutazione che si concentra sulla struttura stessa della legge intesa come atto 
giuridico piuttosto che analizzandone il contenuto; infatti, la Corte muove da un 
attento esame della legislazione lombarda, la quale prevede un procedimento 
per la formazione, l�adozione, la verifica e l�approvazione del piano territoriale 
di coordinamento del Parco naturale, suddiviso in due fasi distinte aventi natura 
e finalit� diverse. La prima fase, di natura prettamente amministrativa, si sostan- 
(73) Cfr. PIRAINO, Ancora sulle leggi-provvedimento, cit., pag. 176. 
(74) Cfr. Corte cost., sent. 225 e 226/1999, in Giur. cost., 1999, pag. 2010. 
(75) Cfr. SIMONCINI, La legge �senza valore� (ovvero, della necessit� di un giudizio sulla ragionevolezza 
delle scelte normative), in Giur. cost., 1999, pag. 2027.
318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
zia nella delibera di adozione della proposta di piano elaborata dall�ente gestore 
e nella delibera adottata dalla giunta regionale, attivit� che sono oggetto del sindacato 
del giudice amministrativo nella misura in cui siano suscettibili di ledere 
immediatamente le posizioni dei soggetti interessati per la cogenza degli strumenti 
di salvaguardia che esse comportano. La seconda fase, invece, di carattere 
legislativo, prende avvio con la presentazione al Consiglio regionale del progetto 
di legge da parte della giunta e assume il valore di formale iniziativa della legge 
di approvazione del piano. L�indagine, dunque, vuole evidenziare il rapporto 
esistente tra le due fasi e la modalit� mediante la quale si realizza il principio 
costituzionale di garanzia dei diritti; la Corte afferma che �configurate le due 
fasi, l�una amministrativa (�) e l�altra legislativa di mera approvazione del 
piano (�) � evidente che gli eventuali vizi della fase amministrativa di formazione, 
adozione e modifiche del piano del parco non sono sanati n� comunque 
coperti dalla approvazione con legge regionale del piano stesso� (76). 
Si introduce quella che � stata definita la �terza via� (77), argomentando 
la pronuncia di rigetto sulla base di una interpretazione adeguatrice della legislazione 
sottoposta a giudizio, differente da quella avanzata dal giudice a 
quo, secondo la quale la legge regionale non viola il principio costituzionale 
di tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica Amministrazione poich� 
consente l�impugnazione delle delibere di adozione del piano. 
Il potenziale annullamento che ne deriverebbe comporterebbe l�effetto di 
privare la legge del suo oggetto, prefigurando, quindi, una legge che, come 
afferma la Corte costituzionale, non fa assumere al suo contenuto �valore di 
legge�. Si evince che la Corte ritenga, per la parte del piano approvato coincidente 
con la delibera di adozione annullata, che la legge non debba essere 
pi� applicata (78); viene scardinato il principio per cui la forma di legge attribuisce 
necessariamente il valore di legge, con la conseguente sindacabilit� 
della Corte costituzionale. 
Nelle pronunce in esame si pone una distinzione tra adozione e approvazione, 
e i soggetti che nel giudizio a quo si sono ritenuti lesi nel loro diritto di 
difesa dall�approvazione del piano con legge regionale si sentono rispondere 
dalla Corte che questo loro diritto � garantito dalla legge stessa perch� avrebbero 
potuto impugnare l�atto di adozione, autonomo da quello di approvazione 
per ci� che concerne il procedimento, il contenuto e gli effetti (79). Questa 
(76) Cfr. Corte cost., sent. 225/1999, cit., punto 4 considerato in diritto. 
(77) Cfr. SIMONCINI, La legge �senza valore�, cit., pag. 2035. 
(78) Cfr. MODUGNO, Legge in generale, in Enc. giur., 1973, pag. 893, il quale argomenta sul concetto 
di legge senza �valore di legge� e lo considera in riferimento ad un atto legislativo che pu� essere 
sindacato nel suo oggetto da altre autorit� giudiziarie e non esclusivamente dalla Corte costituzionale. 
(79) Cfr. SIMONCINI, La legge �senza valore�, cit., pag. 2037 e 2046, il quale definisce la legge 
�senza valore�, come �un nuovo fantasma destinato a vagare indefinitamente nel panorama del nostro 
sistema delle fonti, gi� popolato di non pochi mostri�.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 319 
presa di posizione accresce l�esigenza del ricorso ad un giudizio sulla ragionevolezza 
della scelta normativa, a patto che tale valutazione abbia una sua 
precisa e definita consistenza, e non venga, invece, considerata come una sorta 
di vizio di legittimit� residuale, invocabile soltanto quando altre violazioni 
specifiche, di tipo formale o materiale, non siano imputabili. Nel caso riportato, 
infatti, appare irrazionale prevedere una procedura che coinvolga i cittadini 
e permetta loro di impugnare atti fondamentali della stessa procedura e 
poi non considerare tali eventualit� nell�approvazione legislativa finale dell�atto. 
L�episodio, nell�ottica del presente studio, richiede un nuovo giudizio 
di ragionevolezza, particolarmente attento alla logica e alla razionalit� del sistema 
delle fonti, intesi anche come valori costituzionali. 
Occorre, pertanto, rifarsi al concetto di ragionevolezza impiegato dalla 
Corte costituzionale mediante l�esposizione di un altro caso giurisprudenziale 
significativo in tema di leggi-provvedimento. 
Nella sentenza n. 137 del 2009 il giudice delle leggi argomenta riguardo 
la particolare attenzione con cui il legislatore deve applicare il canone della 
ragionevolezza affinch� il ricorso ad una legge-provvedimento non costituisca 
una violazione dei principi di eguaglianza e di imparzialit�. Nel caso di specie, 
il Tar del Lazio sollevava la questione di legittimit� costituzionale dell�art. 17 
e della Tabella B della legge regionale laziale n. 28 del 2006, recante il bilancio 
di previsione della Regione Lazio per l�esercizio finanziario 2007, che stabilivano 
il concorso della Regione alle iniziative di carattere sociale, culturale e 
sportivo a livello locale, mediante la previsione diretta sia dei soggetti destinatari 
dei contributi sia dell�importo specifico del contributo assegnato a ciascun 
beneficiario. Sempre il Tar del Lazio, dopo aver evidenziato che si era in 
presenza di una legge provvedimento, affermava la lesione degli articoli 3, 97 
e 117 della Costituzione, in quanto non era riscontrabile nella disposizione la 
delineazione di una procedura idonea e trasparente dell�azione amministrativa 
regionale per la ripartizione dei contributi tra gli enti individuati, con conseguente 
violazione del principio di eguaglianza. In relazione all�art. 117 Cost., 
che impone alla potest� legislativa regionale concorrente il rispetto dei principi 
generali cui si informa la legislazione statale, il Tar Lazio richiamava l�art. 12 
della legge n. 241 del 1990, secondo la quale la concessione di sovvenzioni, 
contributi, sussidi e l�attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere 
a persone ed enti pubblici sono subordinate alla predeterminazione e alla pubblicazione 
da parte delle amministrazioni dei criteri e delle modalit� cui le amministrazioni 
stesse devono attenersi. 
La Corte costituzionale, nel suo giudizio, conferma la qualificazione della 
disposizione impugnata come legge-provvedimento, evidenziando che si tratta 
di un norma idonea ad incidere su un numero determinato di destinatari, con 
contenuto particolare e concreto. Poi, la Corte ritorna su quanto gi� consolidato 
nella sua giurisprudenza, ossia che non � preclusa alla legge ordinaria, e nep-
320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
pure alla legge regionale, la possibilit� di attrarre nella propria sfera di disciplina 
oggetti o materie normalmente affidati alla Pubblica Amministrazione, 
non riscontrando un divieto di adozione di leggi di siffatta natura. Tuttavia, la 
Corte sottolinea che queste leggi sono ammissibili entro limiti non solo specifici, 
come il rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione 
delle controversie in corso, ma anche generali, finalizzate alla salvaguardia 
del principio di ragionevolezza e non arbitrariet�, in modo che la loro legittimit� 
vada valutata in relazione ad un contenuto specifico. 
Pertanto, qualora il legislatore ponga in essere una attivit� di tipo particolare 
e concreto devono risultare i criteri ai quali si sono ispirate le scelte e 
le relative modalit� di attuazione (80). Ci� premesso, il giudice delle leggi dichiara 
l�illegittimit� costituzionale dell�art. 17 e della tabella B della legge 
della Regione Lazio n. 28 del 2006 rilevando il contrasto con l�art. 3 della Costituzione, 
posto che non � stato rispettato il principio di eguaglianza nella sua 
nozione di parit� di trattamento. In questa sentenza, si rileva che la norma impugnata 
pone un percorso privilegiato per la distribuzione di contributi in danaro, 
con prevalenza degli interessi di alcuni soggetti collettivi a discapito di 
quelli, parimenti meritevoli di tutela, di altri enti esclusi, con pregiudizio per 
l�interesse generale. 
Con la sentenza n. 190 del 2011, la Corte costituzionale dichiara l�illegittimit� 
costituzionale, per violazione degli obblighi comunitari, e quindi 
per contrasto con l�art. 117, comma 1, Cost., delle disposizioni contenute in 
due leggi regionali, rispettivamente della Regione Lombardia e della Regione 
Toscana, in materia di �caccia in deroga� (81). La Corte ricorda che la direttiva 
comunitaria n. 147 del 2009 consente determinate deroghe al divieto generale 
di cacciare le specie protette, ma richiede, in linea con la 
giurisprudenza comunitaria della sentenza 8 giugno 2006, causa C-118/94, 
che le misure derogatorie siano accompagnate da una adeguata e puntuale 
motivazione, idonea a far riferimento, in modo esplicito e circostanziato, alla 
sussistenza di tutte le condizioni prescritte dalla direttiva, la quale persegue 
il fine di limitare le deroghe allo stretto necessario e di permettere la vigilanza 
degli organi comunitari (82). 
Pertanto la Corte afferma che il rispetto del vincolo europeo �impone 
l�osservanza dell�obbligo della puntuale ed espressa indicazione della sussistenza 
di tutte le condizioni in esso specificamente indicate, e ci� a prescindere 
dalla natura (amministrativa ovvero legislativa) del tipo di atto in concreto utilizzato 
per l�introduzione della deroga al divieto di caccia e di cattura degli 
(80) Cfr. DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, cit., pag. 917, e Processo legislativo e 
limiti della legge, Napoli, 2006, pag. 237. 
(81) Cfr. Corte cost., sent. n. 190/2011, in www.giurcost.org 
(82) Cfr. MASSA, L�istanza cautelare � assorbita e qualcuno (forse) ci lascia le penne, in 
www.dirittiregionali.org.
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 321 
esemplari appartenenti alla fauna selvatica stabilito agli articoli da 5 a 8 della 
medesima direttiva�. 
Sulla base di queste considerazioni, i giudici costituzionali riscontrano 
un vizio di motivazione nelle due leggi impugnate dal Governo; infatti, per 
quanto concerne la legge della Regione Lombardia n. 16 del 2010, la Corte 
osserva che �vi � la completa omissione di qualsiasi cenno in ordine alla sussistenza 
delle condizioni e dei presupposti richiesti dalla direttiva�, mentre 
con riferimento alla legge della Regione Toscana n. 50 del 2010, riguardante 
il prelievo di richiami vivi, sottolinea che il preambolo contiene �lo sviluppo 
di qualche ulteriore linea argomentativa� rispetto alla precedente legge toscana 
sullo stesso oggetto, gi� dichiarata illegittima con la sentenza n. 266 del 2010. 
Tuttavia, in relazione a quest�ultimo caso, la Corte giudica insufficiente, perch� 
apodittica, la motivazione, in quanto �non diversamente che per il passato, 
� fondata su di una mera petizione di principio la affermazione secondo la 
quale �Non esiste al momento altra condizione soddisfacente a fronte delle richieste 
pervenute se non quella del metodo delle catture� (punto 11 del preambolo 
della legge regionale n. 50 del 2010), non essendo affatto chiarito 
perch� una campagna di allevamento in cattivit�, tempestivamente promossa 
e realizzata, non sia idonea a fornire il fabbisogno necessario di richiami vivi, 
in tal modo costituendo, (�) una valida alternativa alla cattura dei medesimi�. 
Questa sentenza � importante perch� collega al carattere provvedimentale di 
una atto legislativo l�onere di una adeguata motivazione, riconoscendo, implicitamente, 
che l�intervento siffatto si inserisce nell�ambito dell�azione amministrativa. 
Inoltre, si ricordi la sentenza n. 231 del 2014, con la quale la Corte costituzionale 
ribadisce che la natura di �norma-provvedimento� di una legge, da 
sola, non incide sulla legittimit� della disposizione; la Corte conferma il proprio 
orientamento secondo il quale la legittimit� costituzionale della legge 
provvedimento deve essere valutata in relazione al suo specifico contenuto, 
essenzialmente sotto i profili della non arbitrariet� e della non irragionevolezza 
della scelta del legislatore. La Corte ritiene che il diritto di difesa non sia pregiudicato 
ma sia caratterizzato dal regime tipico dell�atto legislativo adottato, 
trasferendosi dall�ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della 
giustizia costituzionale. 
In conclusione, nonostante la giurisprudenza costituzionale sia di segno 
diverso, si pone con forte criticit� la questione che l�attivit� amministrativa 
esercitata dalla legge formale comporti un grave depauperamento delle garanzie 
poste a tutela degli amministrati, a sostegno della tesi che questo fenomeno, 
nell�ordinamento costituzionale italiano, rappresenti una preoccupante anomalia 
(83). Infatti, l�avocazione a livello legislativo della cura in concreto di in- 
(83) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 283.
322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
teressi collide con il �sistema di amministrazione pubblica sub lege�, in cui 
�la definizione dell�interesse pubblico � rimessa al legislatore� (84), e con la 
definizione di amministrazione in senso funzionale, secondo la quale essa consiste 
in un �procedimento di messa in atto di norme [�] grazie al quale determinate 
regole sono tradotte in decisioni specifiche, per casi singoli� (85). Ne 
consegue che la qualificazione dell�azione amministrativa come �esecutiva� 
va intesa come indicativa di un�attivit� che presuppone la legge, perch� da essa 
trae origine, legittimazione, ragione (86). La legge-provvedimento, dunque, 
non risulta compatibile con l�attribuzione che l�ordinamento costituzionale effettua 
a favore dell�Esecutivo o di altro soggetto del potere amministrativo di 
provvedere concretamente alla cura degli interessi pubblici (87). 
Il concetto che ne � alla base richiede che sia un soggetto diverso dal legislatore 
ad avere il compito della cura degli interessi della collettivit� mediante 
un potere che, se esercitato correttamente, sia in grado di soddisfare il 
confronto tra quegli interessi e le specificit� mostrate dal caso concreto e rappresentate 
dagli stessi interessi coinvolti nella fattispecie (88). 
La funzionalit� istituzionale dell�amministrazione viene modellata dal 
carattere costituzionale dell�interesse pubblico, il quale va considerato dalla 
Pubblica Amministrazione nel processo di contemperamento degli interessi 
individuati dalla legge con gli interessi degli amministrati e, a volte, anche 
con altri interessi pubblici che per legge vanno integrati nella valutazione discrezionale 
amministrativa. Tutti questi interessi devono, pertanto, essere ac- 
(84) Cfr. CANNADA BARTOLI, Interesse (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XXII, Milano, 
1972, pag. 1, il quale afferma che la realizzazione degli interessi pubblici astratti fissati dal legislatore 
ҏ, di volta in volta, l�interesse pubblico concreto dell�amministrazione�. Inoltre cfr. GIANNINI, Il potere 
discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939, pag. 75, il quale riflette 
sul carattere modale dell�attivit� amministrativa rappresentata dal suo essere attuazione della legge; 
cfr. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2002, pag. 367, il quale sostiene che l�interesse 
primario non sempre � chiaramente individuato dalla norma attributiva del potere ma da tutto il 
contesto normativo nel quale la norma � collocata. 
(85) Cfr. PETERS, The Politics of Bureaucracy, (1995), traduzione italiana La pubblica amministrazione, 
Bologna, 1999, pag. 7. 
(86) Cfr. GASPARRI, I concetti di legislazione, amministrazione e politica nella terminologia della 
Costituzione, in Annali della Facolt� di Giurisprudenza dell�Universit� di Perugia, 1959, pag. 28, il 
quale afferma che �nel concetto dell� �eseguire� (da ex e sequor) � compresa non solo l�idea del �venir 
dopo� nello spazio o nel tempo; ma anche, contrassegnata appunto dall� �ex�, l�idea del �trarre origine� 
oppure, sul piano logico, �ragione� (esecuzione di un progetto) o ancora, sul piano giuridico, che qui ci 
interessa, �legittimazione� (esecuzione di un comando)�. 
(87) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 284. 
(88) Cfr. RANELLETTI, Il problema della giustizia nella pubblica amministrazione e i diritti soggettivi, 
(1948), ora in Scritti giuridici scelti, II. La giustizia amministrativa, a cura di FERRARI e SORDI, 
Pubblicazioni della Facolt� di Giurisprudenza di Camerino, Napoli, 1992, pag. 345, il quale afferma 
che �quella libert� non si pu� eliminare ed � normale nell�attivit� di amministrazione, poich� non � possibile 
regolarne con precisione lo svolgimento in tutti i campi e le direzioni dell�attivit� dello Stato, non 
essendo possibile prevedere tutte le circostanze di fatto, tutti gli atteggiamenti e le esigenze dell�interesse 
pubblico, alla soddisfazione del quale l�amministrazione deve dirigere la sua attivit��. 
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 323 
quisiti e valutati dal potere amministrativo, e il caso concreto va inteso �non 
come una entit� suscettibile di mera rilevazione e descrizione, ma come il risultato 
di un�attivit� che � conoscitiva e creativa al tempo stesso, in quanto ha 
inizio con l�esame di una situazione ancora indefinita e tende innanzitutto a 
discernere i �dati� da impegnare nella formulazione del problema� (89). 
La legge-provvedimento, secondo questa impostazione, produce una alterazione 
della legalit� procedimentale e una compressione del procedimento 
amministrativo, il quale � stato autorevolmente definito �giuridicamente necessario� 
(90); tale concettualizzazione parte dal fatto che il processo di traduzione 
degli interessi pubblici previamente fissati dalla norma ha avuto nel 
tempo un arricchimento di garanzie procedimentali offerte dall�ordinamento, 
in modo da assicurare la piena partecipazione degli interessati alla determinazione 
amministrativa, unita ad una maggiore verificabilit� delle scelte operate 
dall�amministrazione (91). 
La legislazione � dunque andata in questa direzione: si pensi alla legge 
sul procedimento amministrativo, alla ridefinizione dell�organizzazione amministrativa, 
anche essa oggetto di significative riforme finalizzate a meglio 
precisare la definizione del rapporto tra indirizzo politico e gestione amministrativa, 
nell�ottica della responsabilizzazione dell�amministrazione. Ancora, 
si ricordi la legge n. 205 del 2000 che ha innovato mediante l�introduzione di 
nuovi istituti in tema di tutela cautelare e di risarcimento del danno procurato 
dalla lesione dell�interesse legittimo, rispondendo in maniera pi� adeguata alle 
aspettative di tutela degli amministrati (92). Emerge la diversit� giuridica 
dell�attivit� legislativa rispetto all�attivit� amministrativa; infatti l�amministrazione 
ha il compito di individuare con completezza, mediante l�istruttoria, 
tutti gli interessi coinvolti nella propria determinazione, valutandoli comparativamente 
con gli interessi pubblici che la norma le affida e motivando le 
sue scelte anche in relazione a proposte eventualmente formulate dai soggetti 
coinvolti nel procedimento. 
Questi elementi non sono riscontrabili nei confronti dei destinatari della 
(89) Cfr. LEDDA, Determinazione discrezionale e domanda di diritto, in Studi in onore di Feliciano 
Benvenuti, vol. III, Modena, 1996, pag. 959. 
(90) Cfr. SCOCA, Attivit� amministrativa, in Enc. dir., Agg., vol. VI, Milano, 2002, pag. 98, il 
quale osserva che ҏ in crescita la rilevanza giuridica dell�attivit� amministrativa come tale, la quale da 
nozione meramente ricognitiva evolve in nozione giuridica (ponendosi come fattispecie accanto all�atto 
e al provvedimento)�. 
(91) Cfr. NIGRO, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione 
(il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, 
pag. 252. Inoltre cfr. SATTA, Responsabilit� della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XXXIX, 
Milano, 1988, pag. 1376. 
(92) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 288, la quale afferma che �la forza 
del principio di differenziazione tra previa legge generale recante previsioni astratte ed esercizio della 
funzione amministrativa secondo specifiche modalit� imposte dall�ordinamento non pu� che risultare 
pi� pregnante alla luce della consolidata esperienza della legge 241/90�.
324 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
legge-provvedimento, il cui iter di formazione parlamentare non prevede affatto 
un dovere giuridico di prendere in considerazione gli interessi coinvolti 
dalla legge, non configurandosi un dovere di contemperamento dell�interesse 
pubblico con gli interessi privati. A questo si aggiunge che, in ossequio al principio 
di imparzialit� ex art. 97 Cost., un atto amministrativo che incide direttamente 
sulla sfera giuridica soggettiva del destinatario deve essere assunto 
con la garanzia della neutralit� della valutazione compiuta, il cui rispetto � 
salvaguardato dalla legge a contenuto generale ed astratto che consente lo svolgimento 
del procedimento amministrativo. La legge-provvedimento si pone 
inoltre in contrasto con l�art. 28 Cost., che impone la responsabilit� diretta in 
capo ai funzionari e dipendenti pubblici per gli atti condotti in violazione di 
diritti, in quanto annulla il suddetto meccanismo di imputabilit�. 
Va poi riaffermata la lesione degli artt. 24 e 113 della Costituzione e la 
centralit� della questione delle aspettative di tutela giurisdizionale (93). La 
denuncia del fatto per il quale la forma legislativa degli atti provvedimentali 
preclude l�accesso alla tutela davanti al giudice amministrativo � rafforzata 
dai �margini sempre pi� adeguati e penetranti ricavati dal giudice amministrativo 
nel sindacato sull�attivit� amministrativa� (94). 
Sul tema, si � analizzata la posizione della Corte costituzionale, ora si 
precisa che quest�ultima ha inteso la garanzia dell�art. 113 Cost. nel senso che 
contro gli atti amministrativi � sempre ammessa tutela giurisdizionale in sede 
ordinaria ed amministrativa e non nel senso che la garanzia stessa debba essere 
apprestata nei confronti degli atti a carattere puntuale e concreto in qualunque 
forma adottati (95). 
Altra questione rilevante riguarda poi l�art. 118 Cost., il quale pu� valere 
come parametro di legittimit� costituzionale nei confronti della legge-provvedimento 
(96). Infatti, la revisione del Titolo V della Costituzione apre la 
strada per nuove interpretazioni delle relazioni tra legislazione ed amministrazione 
(97) e, in particolare, l�art. 118 Cost. salvaguardia non solo l�autonomia 
(93) Cfr. FERRAJOLI, Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata del diritto, in 
Logos dell�essere. Logos della norma, Bari, 1999, pag. 907. 
(94) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 291. Inoltre cfr. MAZZAROLLI, Sui 
caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l�ambito, in Dir. 
proc. amm., 2005, pag. 239, il quale riflette sul tema del risarcimento del danno ingiusto anche attraverso 
la reintegrazione in forma specifica, in riferimento alla sentenza della Consulta n. 204 del 2004, in Giur. 
cost., 2004, pag. 2181, in cui si afferma che il potere riconosciuto al giudice amministrativo dall�art. 7 
della legge n. 205 del 2000 costituisce �uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio 
(e/o confermativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica 
amministrazione�. 
(95) Particolarmente importante sul tema la sentenza di Corte costituzionale n. 143 del 1989 e n. 
331 del 1988, in Giur. cost., 1988, pag. 1359. 
(96) Cfr. SPUNTARELLI, L�amministrazione per legge, cit., pag. 291. 
(97) Cfr. PASTORI, La funzione amministrativa nell�odierno quadro costituzionale. Considerazioni 
introduttive, in Annuario 2002 AIPDA, Milano, 2003, pag. 463; cfr. CAMERLENGO, Dall�amministrazione
CONTRIBUTI DI DOTTRINA 325 
degli enti locali ma anche l�individualit� della funzione amministrativa (98). 
Tuttavia, questa posizione pu� prestarsi a critiche basate sul fatto che non � 
prevista, in capo agli enti locali, la legittimazione processuale dinanzi alla 
Corte costituzionale, ai sensi degli artt. 127 e 134 della Costituzione (99). In 
ogni caso, la tesi merita attenzione ed � stato autorevolmente rilevato che il 
problema delle leggi-provvedimento � strettamente legato con l�assetto costituzionale 
dello Stato (100), aspetto che risulta ulteriormente sottolineato dalla 
riforma del Titolo V che ha voluto evidenziare la posizione costituzionale del 
livelli di governo locali e regionali (101). 
La diversa formulazione dell�art. 118 Cost., infatti, pone che la funzione 
amministrativa � stata �pensata innanzitutto come funzione a se stante, in linea 
con l�intuizione gi� presente nell�art. 97 Cost., da organizzarsi secondo criteri 
e canoni propri� (102), in modo da essere ripartita tra i vari livelli di governo, 
tutti dotati di pari dignit� costituzionale, ai sensi dell�art. 114 Cost., secondo 
il principio di sussidiariet�. 
Si prospetta un sistema policentrico, destinato ad organizzarsi mediante 
fonti secondarie. 
alla legge, nel modello della sussidiariet� negoziata, in AA.VV., Itinerari di sviluppo del regionalismo 
italiano, a cura di VIOLINI, Milano, pag. 231. 
(98) Cfr. FERRARI, I Comuni e l�urbanistica, in Il governo del territorio, Atti del VI Convegno 
nazionale A.I.D.U., Pescara, 29-30 novembre 2002, a cura di CIVITARESEMATTEUCCI, FERRARI, URBANI, 
Milano, 2003, pag. 135, il quale afferma che nel nuovo assetto costituzionale la salvaguardia del ruolo 
dell�ente locale e la sua tutela nei confronti dello Stato e della Regione si impernia �sulla generale riserva 
costituzionale delle funzioni amministrative ai Comuni [�]. La legge-provvedimento statale o regionale 
trova qui il parametro di giudizio�; inoltre cfr. SPUNTARELLI, La ratio della legge regionale in sostituzione 
di provvedimento amministrativo: tre argomentazioni non condivisibili di una sentenza della Corte costituzionale, 
in Giur. it., 2003, pag. 851, la quale afferma che si pu� prospettare �la possibilit� di riconsiderare 
il principio di riserva di amministrazione fino a ritenerlo parametro di legittimit� costituzionale 
delle leggi in sostituzione di provvedimento sotto il profilo del loro contrasto con il principio di sussidiariet� 
costituzionalizzato nel nuovo art. 118�. 
(99) Cfr. BIN, Il nuovo Titolo V: cinque interrogativi (e cinque risposte) su sussidiariet� e funzioni 
amministrative, in www.forumcostituzionale.it, 2 gennaio 2002; in relazione al progetto di riforma costituzionale 
della Commissione Bicamerale cfr. GUZZETTA, L�accesso di Province e Comuni alla giustizia 
costituzionale nella prospettiva della riforma costituzionale. Profili problematici, in Prospettive di accesso 
alla giustizia costituzionale, Atti del seminario di Firenze, 28-29 maggio 1999, a cura di ANZON, 
CARETTI, GRASSI, Torino, 2000, pag. 266. 
(100) Cfr. DOGLIANI, Riserva di amministrazione?, in AA.VV., Legge in sostituzione di atto amministrativo 
- Atti preparatori e attuativi di atto legislativo - Responsabilit� del legislatore e responsabilit� 
dell�amministrazione e verso l�amministrazione, Atti del XLVI Convegno di Studi di Scienza 
dell�amministrazione, Varenna - Villa Monastero, 21-23 settembre 2000, Milano, 2001, pag. 98. 
(101) Cfr. MANFREDI, Leggi provvedimento, forma di Stato, riserva di amministrazione, in Foro 
amministrativo, CdS, 2003, pag. 1303. 
(102) Cfr. PASTORI, L�amministrazione del nuovo Titolo V della Costituzione: continuit� e discontinuit�, 
Relazione al Convegno Federalismo e regionalismo in Europa organizzato dalla Facolt� di Giurisprudenza 
dell�Universit� dell�Insubria durante i giorni 22-23 novembre 2002, in www.uninsubria.it, 
il quale inoltre afferma che nella nuova formulazione costituzionale �si sancisce la competenza generale 
residuale di amministrazione dei comuni, a cui fa riscontro il carattere speciale della competenza amministrativa 
di tutte le altre istituzioni�. 
326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2015 
In questo contesto, � stata teorizzata una riserva di amministrazione e si 
argomenta che, se Stato e Regioni potessero intervenire tramite leggi-provvedimento 
nell�ambito delle funzioni amministrative attribuite a Comuni, Province 
o Citt� metropolitane, la richiamata norma di cui all�art. 118 Cost. 
finirebbe per esserne sostanzialmente privata di significato (103). Il riconoscimento 
dell�esistenza di una qualunque forma di riserva di amministrazione 
rappresenta di per se stessa un limite al potere legislativo e richiama la netta 
distinzione concettuale tra legislazione e amministrazione. Questa impostazione 
conduce a far venire meno il primo presupposto logico su cui si basa la 
giurisprudenza costituzionale, secondo la quale non possono ravvisarsi limiti 
contenutistici alla legge (104). 
Pertanto, la legge-provvedimento non mette in pericolo soltanto il principio 
di separazione dei poteri (105) ma si scontra in maniera manifesta con 
il concetto stesso di �amministrazione� delineato dalla Costituzione, che impone 
compiti e modalit� precise ai poteri pubblici, i quali sono tenuti ad esercitarli 
nel rispetto dei diritti e degli interessi della collettivit�. 
(103) Cfr. MANFREDI, Leggi provvedimento, forma di Stato, riserva di amministrazione, cit., pag. 
1303. 
(104) Cfr. MANFREDI, Leggi provvedimento, forma di Stato, riserva di amministrazione, cit., pag. 
1304. 
(105) Cfr. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione 
(riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli), in Aldo M. Sandulli (1915-1982). Attualit� 
del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, pag. 196.
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