ANNO IV -N. 1 GENNAIO 1951 RASSEGNA MENSILE DELL'AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICJA.ZIONE DI SERVIZIO LA EVOLUZIONE STORICA DEI PRINCIPll DELLA SOGGEZIONE ALLA GIURISDIZIONE EDELLA DIFESA LEGALE DELLO STATO In occasione del 75 annuale della istituzione dell'Avvocatura dello Stato, pubblichiamo questo articolo del collega Chicca che espone in sintesi i principi determinanti lo sviluppo storico dell' Istituto e le principali tappe della sua evoluzione fino all'attuale ordinamento. Facciamo seguire a questo articolo una serie di cenni biografici di coloro che nel passato hanno onorato con la loro opera l'Avvocatura dello Stato ed hanno contribuito ad accrescerne il prestigio. Pubb lichiamo infine un'indice sommario ed organico delle questioni che saranno trattate nella Relazione che riguarder l'attivit dell'Avvocatura per il decennio 1941-1950, la quale attualmente in corso di preparazione. Dall'esame di questo schema ci si potr rendere conto dell'importanza e della variet dei problemi giuridici che I' Istituto ha dovuto affrontare, in questo turbinoso decennio della vita nazionale, nell'esercizio delle sue funzioni di tutela degli interessi dello Stato. SOMMARIO. -Premessa. -IL diritto Romano : Et r.epuhbUcana: a) Il 1d~ritto dei Civse in confronto alle Magistrature; b) La posizione .del singolo in rapporto aue cose private dovute allo Stato (tributi) .e .ai beni pubblici. -Epoca Imperiale: H Fisco; Trai.ano; Teodosio. L'eredil .del Dtiritto Romano: a) 111 Medio Evo; la :Qieta di IRoncaglia e i Glossatori; Lo Stato patrimoni1ale; b) Il Giusnat'uralismo: gli :Stati moderni; e) L'opera di Giuseppe Mamtellini. -L'Avvocaturn Erairial.e del Regno d'ltaUa. -1Suoi antec.edenti e sua istituzione. -Lo Stato italiano contemporaneo e la sua Avvocatura. Quando lo Sfbato, nei rapporti coi singoli, si sottopone alla sua. stessa giurisdizione e pa.-esta osservanza alle relative pronunzie, si verificano le condizioni del giudizio vertente fra lo Stato e i cittadini, del contradittorlo nel giudWio e dal veri:fica.rsi delle condizioni stesse sorge il problema dell'assistenza, della tutela e del patrocinio legale dello Stato. Oi presuppone una evoluzione storica per cui l'ordinamento giurid1co valga a segnare la distinzione tra due sfere: in una delle quali i rapporti giuridici tra l'ente sovrano e i singoli siano di ' mera sudditanza, nell'altra, pur osservato il differente carattere di ciascuno, lo Stato soggetto di diritto e il cittadino, parimenti soggetto, vengano a trovarsi in rispettive condizioni di equipollenza giuridica o di parit in cospetto della legge e della mministrazione della giustizia; poste e curate, a lor volta; dallo Stato. Ai termini di una tale evoluzione degli ordinamenti giuridici nella. storia i pertanto necessa rio fare cenno per rilevare, insieme, come e sotto qali riflessi abbia potuto sorgere e ricevere soluzione il problema della assistenza e della difesa dello Stato, sotto il profilo legale. 1. -IL DIRITTO ROMANO Et repubblicana A) IL DIRITTO DBJI CIVES IN CONFRONTO DELLE MAGISTRATURE 1) Per quanto riguarda :il diritto Romano dell'et repubblicana i cennati p['esu:pposti del problema non potevano avverarsi, ostandovi il particolare carattere dell'imperittm. Questa locuzione ancora. propria della nostra terminologia giuridica ed adibita a significare la sovranit in atto))' poich distinguiamo, nel concetto di sovranit, due posizioni: una situazione di supremazia ed un suo attualizzarsi in ordini o precetti di cui 1 garantita la osservanza da materiali sa;nzioni. Questa seconda ;posizione implica il concetto del limite; essa lo ritrova nei diritti dei. singoli e sempre nella legge che definisce questi diritti e i modi in cui la sovranit si esplica. Anche nel diritto romano della et preimperiale si pu ravvisare la duplicit fra la majestas (condizione di supremazia) e I'imperiitm, ma diversa la portata e per cosi dire la intensit dell'uno, e diverso il termine di riferimento dell'uno e del l'altra. I...a sovranit da noi riferita allo Stato il che potrebbe condurci a riferire la majestas alla 1es pttbUca; mentre invece questa ,....., in anal6gfa alla res familiaris __. e:ra piuttosto il substrato deglf' - interessi comuni di quel complesso gruppo che si inquadrava nella civitas. La majestas attribuita al populus e alle magistrature era la stessa che -2 emanava dagli Dei, donde lo stretto intreccio fra lo 'ius publicum e lo ius sacrum e il principio per cui si poneva la graduazione tra le magistrature che si caratterizzavano come maiores (cum imperio) o come minore.s (currn potestate) a seconda della diversa importanza o solennit degli auspicia con cui venivano assunte. L'imperium} in quanto riferibile alle magistrature come tali, la disponibilit intera. dell'intero potere :pubblico nella sua perentoriet di forza militare (gladii potestas); chi ne investito ha la iniziativa di convocare il popolo per la mani festazione della volont collettiva (lex est generale iusswm popuU seu, plebis rngante magistratu) e pu porre in essere la ooeroitio, cio rendere astretto ogni cittadino alla osservanza dei suoi .ordini mediante la forza e privarle> della libert !personale. 2) Il tagliente potere attribuito alle magistrature cum imperio che siassidevano in una dignit sacrale, non implicava peraltro che, nella Roma repubblicana, fossero inesistenti quelle che oggi potrebbero venire definite garanzie opponibili alla illimitatezza dell'imperium e al suo eventuale trascendere. 1Sfouramente l'imperium incontrava dei limiti, in un sistema che era in funzione della coesistenza tra le vari magistrat.ure e dell'eserci~io di particolari poteri attribuiti ad alcune di esse nei confronti delle altre, e che potremmo chiamare del controllo impediente . Il controllo si attuava., automaticamente, attrruverso la interioessio che era la facolt per un magistrato di fermare nella sua esecuzione un ordine o un provvedimento che promanassero da altro magistrato 'nell'esercizio del l'imperium. Questa era tipica affezione del potere consolare per cui un console era in grado di paralizzare la attivit del collega, e della potest tribunizia che, quantunque tale (potestas cio e non im.perium) pervPniva, coll'esercizio del famoso <Tincipio della responsabilit dei magistrati; principio operativo, per la ragione cui abbiamo accennato, nel momento in cui il magistrato, scaduto dall'ufficio, avesse recuperato la qualit di soggetto privato. Il magistrato doveva rendere conto alla giustizia degli illeciti posti in essere durante l'ufficio: questo il principio generale. Principalmente venivano in considerazione quelli prpetrati contro gl'interessi pubblici (res publica). In materia, le leges Iuliae repetundarum, peculatus et de residuis definitivamente disciplinarono una materia preesistente; per il crimen repetundarum funz.ionava in Roma, fin dalla seconda guerra punica, un tribunale permanente (quaestio perpetua de rep1etundis). L'imputazione de pocu.latu riguard&va propriamente la appropriazione di pecunia 'Pubblica, quella de repetundis aveva pi ampiamente tratto alle speculazioni dal magistrato fatte sulla propria carica (cfr. MACIDR: ..... tenetur qui, 011,m .al~quam poJ> (Digesto, 47, 10). Non lecito ai ma.gistrati aliquAd iniuriose faoere (proprio in quanto : ittris emecutio non habet iniuriain) ma se iniuria cio comportamento contro il diritto e intenzione di ledere il diritto al trui vi i, allora il magistrato si conduce a guisa di privato (1quasi privatus) e per potest conveniri. (Da notare che nell'aUquid ini1lrioseJ genericamente assunto, si pu comprendere anche l'illecito aquiliano come Ulpiano medesimo espone nel frammento primo del titolo: interdum iniuriae appellatione damnum aulpa datttm significaturJ ut in lege Aquilia dioere .solemus ))). E il resto noto : empectandum est quoad magistratu abeat. quod s em minoribus magistratibus eritJ id est qui sine imperio aut potestate sint magistratiisJ et in ipso magistratu passe eos convnniri >>. Il rendiiconto e il giudizfo di Tesponsabilit erano resi possibili dalla temporaneit; delle ma, gistrature. Il consolato sine collega >> concesso a Pompeo Magno, apri la strada all'Iip.pero poichi fece venir'e meno la posi:iibilit dell'intercessio; l'Impero a sua volta, che nella 1prima fase (augustea) signific piuttosto la con~entra.zione in una sola persona di tutte le principali magistrature repubblicane, fece venir meno la possibilit e dell'intercessio e del giudizio di responsabilit, per cui l'Imperatore venne situato piuttosto che supra iusJ .emtra ius.. 3) Di conseguenza: a) nella repubblica Romana la lesione di diritti si dei singoli che di .gruppi sociali, ravivisabile in talune manifestazioni deII'imperiumJ poteva venir'e scongiurata mediante l'interessio. Era questa una garanzia che operava per intervento di altre magistrature nella sfera politico-costi tuzionale e nell'ambito concluso del diritto pbblico. Contraipponeva funzioni Jrn,bbliche a funzioni pubbliche, non gi il privato allo. ~tato. b) Il magistrato poteva, una 'volta. ridotto. per effetto de1lo scadere della carica temporanea, alla. primitiva condizione giridica di civisJ. essere chiamato arender conto e ccusato in pubblico giudizio degli illeciti perpetrati, durante la arica, contro gl'interessi pubblici. Quanto agli illeciti commessi con abuso della carica per mtivi iprivati e a privato tornaconto suo, contro la res privata altrui, potevano i privati far valere verso di lui le proprie ragioni. 1Ma in siffatti ca;si, era esclusivamente impe gnata la responsabilit di lui privato e non gi .quella del popolo Romano, con che si escludeva che iquesti dovesse ,contraddire o difendersi. B) LA POSIZIONl!l Dl!JL SINGOI,o IN RAPPORTO ALLE COSEJ PRIVATEJ DOVU'l'lll ALLO STATO (TRIBUTI) E AI BENI PUBBLICI. -L'AF.JRARIUM, 4) Giuseppe Mantellini (Relazione 1876-80, Prolusione pag: 72) a proposito dell'aerarium cosi si espliime i il sacro erario custodito nel tempio di mwt&&: &&&i&&iW3&J&&&&&&&M&i: ::it&i&&&i& ,&JM&&Wijjf:fkiWJ: :~mrwm.mm -- Satu1no dove colano i tributi, nervi della Repubblica che Dio guardi a chi avesse osato recidere >> e riferisce le parole di Oicerone nell'orazione sulla legge Agraria : ne incidant ner'vos populi Romani, adhibeant man'lls t'1ectigalibus vestrisJ irrumpant in aerariwm . La custodia del pubblico erario nel tempio di Saturno imprimeva allo stesso in effetti un carattere sacro, rendendolo partecipe del divinum ius sottraendolo perci al regime giuridico prroprio delle res in genere, dal momento che la res sacra non riceveva neanche la aestimatio (D. de div. rerum. iUlpianus ))' fragm. 9, n. 5) n tanto meno, poteva formare oggetto di pretese da ~parte di privati, di giudizi, o venire raggiunta da procedure esecutive. . . L'aerarium d'altronde non aveva quella che potremmo definire una prop1ria personalit, o qualit di soggetto; era una cassa cui veniva preposta, per l'amministrazione, una speciale magistratura: la questoria ; ma, alla OensUTa ineriva in proposito ima pi lata potest che si riferiva alla generale direzione, e a-Ila formazione della sua consistenz.a (aerarium facere). se tale era la condizione giuridica del pubblico tesoro alimentato dalle ricchezze prrelevate, sotto forma di tributi, dalla economia, privata nella fase in cui dette ricche2'Jze erano ivi confluite ; la fase del prelevamento costituiva il punto in cui f:ra i cittadini e lo Stato percettore dovevano legarsi particolari rapporti giuridici, suscettjbili di regolamentazione e di tutela. Se al compito della prcezione e della esazione avesse dovuto direttamente provvedere una maig~stratura: in forza del generale indirizzo che abbiamo verificato informare il diritto .pubblico romano; il '.diritto dei singoli non avrebbe ipotuto essere fatto valere contro la ma,gistratura stess~, bensi nell'eventuale giudizio di responsabilit contro il suo ex titolare ; ma perci non avrebl;>e potuto ricevere n immediatezza nP. certez,za. di tutela. A queste esigenze l'ordinamento giuridl(fo apprest adatta soluzione ; non potendosi << priva tiz.zare > la funzione pubblica (nella specie, cen soria) se ne prrivatizz l'esercizio concedendoio iper pubblico incanto a soggetti privati che, nello svolgersi del munere, privati rimanevano e p~r'Ci potevano -privati contro privati ,,_ essere sottoposti, 'Pe.r gli atti abusivi della relativa gestione, alla comune giurisdizione. Cos ebbe vita l'istituto giuridico dell'appalto della riscossione delle pubbliche entrate, mediante i publicani >>. I public; mi erano riunit_i in societ del tipo della modernac aiccomandita, con un presidente responsabile (mnOerp18), soci concorrenti ai guada.gni in proporzione dei rispettivi apporti, e un amministratore (magister) residente in Roma. Le controversie fra i publicani e i cittadini-cadevano sotto la giurisdizione pretoria, l'editto del pretore concedeva ampio giudizio contro i publicani e i loro dipendenti, la responsabilit deii quali in tema di danno era stabilita con criterio assai ri gido, com', riferito da Ulpiano (in Dig ))' 39-IV; fi'agm. 1). --:ot 4 5) L'ager publious contrapposto all'ager mritanus (propriet individuale) e forse all'ager gentilicius, fu dilatato dalle conquiste che dettero a Roma la disponibilit di nuovi territori, e indussero tutto un insieme di distinzioni sul regime giuridico della pil.'opriet immobiliare a seconda della sua giacenza entro o fuori determinati confini (res in solo Italico vel emtra). Il problema circa l'ager publicus fu della attribuzione in principio e della assegnazione in concreto. Risolutolo coll'attribuire in principio e sul complesso la qualit di dominus al popolo Romano e col distribuirne parti di.vise aJ. oives, sorse quello della configurazione giuridica da dare alla situazione resulta.ntene. La concezione relativa fissata in chiari termini da Gaio (II-74) in eo solo dominium est populi Romani, nos autem possessionem tantum et ususfr'lictum habere videamur . Invero, eccezione fatta pe:r quelle porzioni divise dell'ager, cedute in propriet quiritaria ai singoli; in via di massima lo Stato Romano comp1arve quale titolare di un diritto dominicale eminente e radicale sui fondi divisi; i singoli beneficia.ri di questi liltessi fondi, come utilisti (analogia, questa, coll'enfiteusi; istituto di origine ellenistica). Pertanto questi ultimi rimanevano tenuti alla prestazione al popolo Romano di un periodico vectigal (donde il nome di agri veotigales ai terreni conceduti) che, quantunque designato colla locuzione comune alle prestazioni tributarie, ne differiva essenzialmente in quanto era dovuto non a causa della condizione in chi lo erogava di membro della collettivit nazionale e di collaboratore alla formazione dallo aerarium, ma in forza di un rapporto giuridico speciale. Alla divisione in piarti dell'ager publicus e alla conseguente assegnazione, fu preposta una sipeciale magistratura collegiale, specie quando l'assegnazione si accompagnava colla deduzione di colonie (triumviri agris dandis assignandi..s, e poi duoviri agrarii, duoviri ciolonire dedu.cendre agroque dividundo). T'ale magistratura :Cc /riceveva l'imperium con una lem curiata per tre o cinque anni, onde giudi- care e limitare I'ager privatus e il publiaus, ed era accompagnata da ag1imensores, scribw, architeeti, ecc. (LANDUCCI: Storia dir. rom. , pagina 4142~, note). Appare logico inferire che questa magistratura speciale avesse potest di giudicare anche sulle controversie evenibili in margine alle assegnazioni e alla. misura del vectigal, controversie i cui soggetti sarebbero stati, necessariamente, da un lato l'utilista e dall'altro il titolare del dominium e cio il popolo romano. D'altronde, la concezione circa le cose pub bliche del popolo romano -che al pari di quelle religiose e sante o delle civitates non erano suscettibili di usucapione (D. 4-3, Gaio fragm. 9) -appare modificarsi attraverso la in terpretazione della PubUciana, laddove Paolo ri tiene competerla (D. 6 2, fragm. lZ-2) a colui che in buona fede abbia ricevuta la tradizione di agro vectigale dal non avente diritto. Addirittura poi, in un sep-a.rato titolo del Digesto -si ager veotigalis i1dest emphiteutioarius petatur - detto che coloro che abbiano condotto in perpetuo ad fruendum il fondo vectigale dai municipi, possono quamvis non efficiantur domini sperimentare l'actio in rem contro qualunque pt>ssessore, anche se possesso1i siano gli stessi municipi concedenti. E questi ultimi, se potevano come il popolo romano assegnare fondi vectigali, evidentemente parteci1pavano della condicio iuris del popolo romano. Riesce difficile lo stabilire, essendo queste proposizioni riferite da .giureconsulti della matura et imperiale, quanto nelle stesse ci sia di residuo della prassi del periodo rep1ubblicano e quanto sia riferibile ai tempi successivi o all'interpretazione data in questi tempi. Peraltro la Publiciana, quantunque resulti dall'editto perpetuo di Adriano, antica azione pretoria. 6) Di conseguenza : a) nel diritto romano preimperiale il cittadino aveva azione in materiai tributaria, contro gli abusi degli appaltatori della riscossione dei tri buti ,che per erano privati. b) Nella dazione del fondo vectigale, ricavato dall'ager piublicus, si ha un rapporto non pi tra una magistratura e il singolo ; ma fra questi e il popolo romano, entit. astratta e domino eminente. Sono posti in tal modo i termini per la virtualit di controversie, probabilmente 1queste avevano opportunit di svolgimento dinanzi a speciali magistrati. Le circostanze storiche modificano in parte le concezioni sulla qualificazione giuridica dei beni, e l'istituto della Publfoiana in rem tale da stabilire la possibilit del contraddittorio tra il cittadino e gli enti pubblici. 1Senza alcun dubbio una regolamentaz.ione dei rap1porti sostanziali e processuali tra la. nuova grande Roma e i cittadini s'imponeva come necessit, cui doveva soddisfare l'ordine del sopra.V'Veniente Impero. Importante il nota.re come, attraverso le vi cende dell'ager publicus, si era fatto strada il con cetto del dominio eminente dell'ente sovrano su di una certa parte del territorio. Tale concetto derivava dalla specialit di una situazione e nella medesima ritrovava il proprio limite, ma, era suscettibile di svilup1pi nell'avve nire storico. Epoca imperiate IL FISCO -TRAIANO -TEODOSIO 7) L'Impero si trov di fronte a una duplice necessit,: riassumere nella persona del supremo comandante militare (imperator) la dignit dj tutte le magistrature maggiori e del populus (che gliela delegava per legge) -e quindi di tanto pi accentuarne il carattere eminente . sacrale -e nello stesso tempo: wquare iura. Tali esigenze- erano in .certo senso inconciliabili, specie in rapporto alla funzione patrimoniale dello Stato (si ponga mente alla gi accennata conseguenza deri -5 vante dalla natura vitalizia della dignit che impediva il rendiconto e poneva automaticamente l'Imperatore meglio che supra, extra ius) ove non si fosse perfezionato, pOl'tato a definitive conseguenze, tradotto ad organizzazfone amministrativa il principio gi ricevuto nell'ordinamento r<3!pubblicano e relativo al distacco dell'esercizio di funzioni pe1tinenti a una magistratura, dalla persona del magistrato per investirne altri soggetti. Ma se questi soggetti erano privati, l'esercizio della funzione degradava in un piano del tutto diverso, nel mentre pur sempre immaneva sull'esercizio stesso una ta.l quale spedalit >> data dall'origine; per converso non si poteva ignorare che il soggetto sovrano, esposto dal populus, non aveva potuto non avvicinarsi ai singoli nella sfera della iurisdiotio, specie nei rapporti scaturiti dalla sistemazfone dell'ager publicits. Occorreva trovare un termine medio di conciliazione, di contemperamento e di regolazione efficace : questo significava propriamente wquare tra e la pi notevole aeqitaUo si ebbe colla instituzione del Fisco, che dapprima accostato come una specie di bit.dget alla persona del principe, progressivamente se ne distacc, assumendo infine carattere di soggetto autonomo e figura non consueta al diritto romano (che ampiamente conosceva i soggetti creati dalla consociazione di persone fisiche) di patrimonio volto a uno scopo, di persona giuridica della specie delle fondazioni (cfr. BoNFANTID: Istituz. Diritto rom. ))' p; 59). Pure allo stesso non poteva non essere in parte comunicata.>> quella situazione che era propria della dignit, dell'Imperatore, che eccelleva sul diritto comune. Ma di questa il Fisco partecipava non in modo plenario, bens per l'attribuzione cli speciali diritti che stavano al diritto comune in proporzione di eccezione rispetto alla regola, ed era questo un altro aspetto della wquatio riferita alla condizione giuridica dell'imperatore. Era sottop:osto alla giurisdizione, ma aveva sostanziali privilegi. I quali p['ivilegi (che furono molteplici e di volta in volta attribuiti, ru qui il caso di enumerarli, possono essere citati in via esemplifi!; ativa: l'interesse legale delle somme dovute e nei tardi tempi la facolt per l'imperatore, per l'imperatrice e il fisco di aliena.re va.Iidamente la cosa altrui) (1) non attraeva.no il fisco al di fuori della giurisdizione, ma nella stessa erano dedotti e fatti valere quali diritti singolari, componendo nel 1010 insieme un particolare jus fisci di cui la parte pi saliente era quella che aveva tratto alle successioni; competendogli in pr()lposito, al pari del fidecommissario, la h,aereditatis petitio utilis. 1Specialissima era la successione del fisco che non era a titolo di eredit ma che si concretava in nna sorta di acquisto patrimoniale >> limitandosi alla percezione dell'attivo o dei veri e propri . bona >> e per implicando il pagamento dei legati, non rendendo esso Fisco obbligato 1atra vires haereditatis. Parimenti al fisco si devolveva la pars C'atwa haeredita tum. (1) Cfr. BONFANTE: op. cit., p. 272. Il fondamento giuridico di un taie trattamento sembra debba risied_ere nel principio della legittimit di una sorta di occupazione )) analoga a quella che giustificava la apprensione !lei bcna vacantia )). Occup1azione che non era la stessa cui qua1unque soggetto veniva abilitato ni confronti della res nullitts di diritto comune (re.~ mill,ius erano anche le cose pubbliche, ma nel senso che non potevano ess~re concepite come oggetto della. propriet privata) ma che appellava a una preli minare condfoio iuris in cui lo Stato era preventivamente costituito, per la priorit di ascriversi le propriet che fossero temporaneamente sprovviste di titolare. Questo principio che doveva nei secoli successivi svilwpparsi nella. teoria. del diritto pubblico, pare si sia fatto strada nei p>rimissimi tempi dell'impero: difatti la devoluzione della pars caduca haereditatwrn risale a disposizioni della, lew Iulia et Papia Poppeia, ed in origine quella successione che competeva al :fisco era stata devoluta all'awarium. Giacch, cosi come lo ius fisci fu il prodotto di una evoluzione storica in costanza del l'impero, e la struttura e la fisionomia. del fisco si andarono col tempo perfezionando, il fiscus awsaris super ma non obliter l'aerarium il quale continu a sussistere, come tesoreria e con varie suddivisioni, fino a tardissima epoca imperiale (sacratissimum a.erarium). Augusto anzi istitu l'nerariurn militare e lo aliment colla vigesima hnereditatum e la centesima rerum venialium. Si operarono poi le differenziazioni tra la res privata principis e il patriinonium principis la cui precisa natura disputata. 1Si ritenuto che i fttndi patrimon4ales fossero le terre del IFisco (1SAVAGNONEJ: Le terre del ,fisco ))' 1902, p. 58) ma pu dirsi che per .quanto si riferisce a.ll'ager pu,blious l'Imperatore -e quindi il Fisco.-venne ad essere sostituito nella condizione in cui anteriormente versava il popolo romano (cui del resto egli costituzJ.onalmente succedeva ai sensi della lew de imperio) talch Gaio, nel citato suo frammento, aggiunge esattamente alla locuzione populi Romani>> quella: vel Caesaris >>. Nel momento storico in cui il Fisco raggiunge il suo completamento di struttura si presenta come un complesso di uffici distribuiti nelle varie pro vincie dell'Impero (stationes fisci) e composti di ufficiali amministrativi e di consulenti e patroni legali -advocati fisci -tra cui tenne luogo pri mario e degna celebrit Papiniano, di cui furono assessori Paolo e Ulpiano. Degli adrocati ftsci si occupa un titolo speciale del Oodex, riportando quattro costituz.ioni (di Antonino, di Valeriano e Gallieno, di Costantino, di Valentiniano e Teodosio) che principalmente riguardano la facolt per l'avvocato del .fi.sco di concedere la propria opera a privati, purch non contro il fisco. A questo punto si attua il principio deUa. rap p:resentanza dello Stato, come soggetto patrimo- niale, nei giudizi civili, e per la difesa dei di.ritti soggettivi riconosciutigli, in via di privilegio o meno, dall'ordinamento giuridico. 6 Una sorta di equivalen:za, agli effetti della giuri sdizione, tra il maggior soggetto e gli altri soggetti di diritto deve essere sta.ta conseg.uita, per effetto della pienezza dei tempi, della matu:rit civile, della hurnanitas degli imperatori, in modo felice se Plinio il giovane (piuttosto deferente amico che adulatore) pu rivolgere all'imperatore Traiano queste significative parole: FJodem foro utuntur principatit8 et libertas. Qu,aeque praecipua tua gloria e.st: .sacpiu.s vincitur fi.scu.s, cuiu.s mala cau.sa numquam e.st ni8'i .sub bono princ,ipe >> (Oraz. 11, XVIII). 8) L'equilibrio massimo raggiunto dalla civilt dell'Impero, nel senso che tutti gli abitanti furono cittadini (Caracalla), tutte le genti che etnicamente lo componevano non ebbero differenze, gl'Imperatori poterono raggiungere la porpora senza. riguardo alla nazione di provenienz restando regola per tutti il diritto e la tradizione romana; si alter e venne a perdersi per il prevalere progressivo dell'elemento ellenistico orientale. Da Diocleziano in poi, con pociie eccezioni, la fi1gura dell'Imperatore and mutandosi in quella di un monarca assoluto appunto del tipo orientale, e quanto pi essa assunse lineamenti autocratici, tanto pi la forza dell'impero si affievol e le istituzioni andarono declinando e confondendosi. Dimodoch. gli a:ppellativi diretti a qualificare la persona dell'Imperatore (dom'inu.s) piuttosto appaiono soddisfare ad una enfasi cortigianesca tendente al bizantinismo, che significare una realt che fosse nelle cose. Comunque, quale che fosse la involuzione dell'impero, il tesoro apprestato d11lla ela.borazione plurisecolare del diritto romano non venne dissipato, anzi si sent il bisogno di ancorarsi al diritto come a qualche cosa di fermo e di certo e cos, in tarda epoca, si ~pervenne a richia.mare, diversamente assumendolo,, il concetto di :quello iu->: omnia principis ) e sulle due svolse ampio commento la Glossa. (Invero Giustiniano a:ppare aver dato, aUa pro pria, una portata ristretta in quanto soggiungeva: sive a sua substantia, sive ex fiscali). 3 La tendenz.a a ritenere come esistente una sfera giuridicoietica, superiore a quella in cui operava il diritto dell'imperatore e nella quale perci anch'egli poteva essere, sotto l'aspetto pu ramente morale, vncolato. Tale sfera era quella dello ius naturale costituito con apporti di dottri ne filosofiche e di elementi dello ius genUum, diver so peraltro da quello ius gentium che nel diritto romano classico, ad opera del pretore peregrino, incorpor nel diritto romano quiritario istituti propri di nazioni straniere. Q'uest'ultirno era., nel l'origine e nella traduzione, diritto positivo; l'altro result dalla estrazione dal diritto in ge nere e quindi dallo stesso diritto romano, di prin cipi generali inerenti a regole fondamentali della convivenza civile (cfr. D. de iustitia. et iure, 1). Venivano in tal modo ad essere tracciate per sommarissime linee, quattro sfer-e giuridiche ri s1pettivamente sovra.pposte: una del diritto co mune (privata-sociale), una del diritto statale patrimoniale in cui si precisavano diritti sogget tivi singolari in via di eccezione (privilegi), una terza che riguardava, il fondamento . di tali diritti sog1gettivi in rapporto al diritto comune e ne costi tuiva la base; una rjuarta. in cui il dirit~o veniva considerato al lume di princip etici, e questa era sfera di salvezza perchi idonea a porre limite alle altre, influendo la forza morale dei ~principi in esse contenuti, sulla condotta personale del supremo imperante. II. -L'EREDIT DEL DIRITTO ROMANO PREMESSA L'Impero romano cadde materialmente e ad esso subentrarono le nuove genti, in un primo periodo caotico, in cui la lotta di tutti contro tutti fu la maggior verit. Ma nel momento in cui il torrente barbarico cominci, come era storicamente necessario, ad facanalarsi; e le nuove convivenze a darsi una forma ; venne fuori il testamento col quale l'Impero Romano ~e quindi la compilazione bizantina avevano benificiato le genti dell'avvenire, di tanto diverse: il complesso delle norme giuridiche racchiuse nel 001.,pus iuris civilis. Se le diverse genti le compresero e lo utilizzaJ> ono a modo loro, le norme in esso elaborate e ricevute erano ormai acquisite all'umanit, tanto pi che il principio dell'Impero non venne meno; d'allora in poi il Sacro Rom~no Impero rimase in vita non tanto per forza materiale propria quanto per la forza del diritto e della tradizii.one, fino ai tempi moderni. Il Corpus iuris fu la legge universale s del rSacro Romano Impero come dei nuovi innumerevoli aggregati e cos come la nuova civilt si svolgeva, quella legge si adattava alle nuove necessit per via di commenti e di aggiunte marginali ad opera dei giureconsulti del tempo~ Tale fu la Glossa: un commento. Occorre notare che nella, lotta che si svilupp dopo la caduta dell'impero romano emersero non gi i popoli -che in genee non avevano altra fisionomia se non quella etnica -ma i caipi, a lor volta in lotta per la supremazia di uno sugli altri che per, quando conseguita, non era tale da eli minare la potenza di questi altri e di dare a quel l'uno il potere assoluto. Costui, una volta acqui stato il potere, ricor:r-eva al diritto .per consoli darlo e legittimarlo, e gli altri pure ricorrevano al diritto per legittimare e giustificare il loro. Si a-veva una coesistenza di poteri ciascuno a propria origine, in uno stesso territorio, tra. il mona;eca e i suoi compagni (comites). Cos sorse il feudalismo che si affrett a documentarsi dal punto di vista legale. Il monarca o l'imperatore sosteneva il proprio diritto soggettivo a uno sta tus personale dal quale derivavano il diritti sin golari sovrastanti il diritto comune, e la. esclusi vit di comunica:re gli stessi ad altri {investiture), per il che faceva leva sul dominio ; il feudalismo a sua volta affermava uno status simile, preoccupan dosi della relativa perpetua.zione ; e perci- -caip tava a suo vantaggio gli istituti del dominio, della successione, dell'enfiteusi e del fidecommesso. ,n diritto pubblico de!ll'epoca era quindi la materia del diritto privato e del diritto romano veniva.no utiliz,zati e volti alle nuove finalit gli ] m; ::::::i. :::&AL:: ::::fil && fu&& ' -8 istituti privatistici, assunti d'altronde nella sfera del privilegio in cui solta.nto risiedeva potenza e libert; d'onde l'ambizfone per gli individui ad affermare o a costituirsi per via d'investitura lo stato civile che condizionava il privilegio: -la nobilt -e per le collettivit., aspiranti a autonomia, le immunit,. Il foua.lismo fu pianta tenace appunto perch i principi successori che esso aveva 3!Cquisiti lo perpetua.rono di secolo in se,colo ; per venir meno dovette venire meno tutta una classe dirigente. La storia del diritto non segue la vicenda del tempo in senso materiale, ma quella degli ordinamenti giuridici e delle loro crif;i ; cio del passaggio, rviolento o meno, da quelli di un tipo a quelli di un altro tipo. A seconda degli stessi vmriano i principi attinenti alla difesa e a.Ha assistenza legale dello Stato. Ora di crisi importanti ce ne sono state, dalla caduta dell'Impero romano, due; una: quella. che si pales nella Dieta di Roncaglia e nella guerra condotta dagli IHohensta:ufen contro i comuni Lombardi, che mise sul tappeto le pi importanti ,questioni poste dalla coesistenz,a dell'impero fenda.le, della tradizfone roma.nistica e della indipendenza comunale; l'altra: che si pronunci per l'ruffermarsi e il prevalere delle dottrine giusnatura.Iistiche, giustificanti il sorgere degli stati moderni. Ambedue non prescindevano dalla eredit del diritto romano : la prima per premessa; la seconda poich il diritto naturale fu elabora.zione, in senso filosofico, di quei principi. A) IL MIDnoovo -LA DIETA DI HoNcAGLIA El I GLossA'rom -Lo STATO PATRIMONIALEJ 1) Il feudalismo franse il principio della unit d'ella giurisdizione legandola al territorio sul quale si spiegava un diJritto reale del titolare del feudo. Ne deriv il problema della coesistenza e della estensione di una giurisdizione generale in rapporto a tali giurisdizioni p1arziali e, posto il termine della realit della giurisdizione, della natura di ,quei diritti reali che potevano ascriversi all'Imperatore, o alla Corona, nei confronti del feudo. Donde il principio di una controversia tanto nel campo della politica che in quello del diritto, e la necessit che l'imperatore fosse assistito da giureconsulti; anche per la elaborazione delle norme di legge, dal momento che la iurisdictio significava non solo la. pronunzia del diritto nella controversia singola ma altres la dichiarazione del diritto come norma generale, assommandosi, nella persona dell'imperante, anche la funzione legislativa. Cosicch, in tale ~poca storica venne a deli nearsi la figura del giureconsulto (( a latere )) in parte consigliere, in parte difensore e in parte giudice, quando non addirittura legislatore, sotto l'autorit imperiale; fli tale natura fu lo iu,s re spondendi attribuito dall'imperatore ai giurecon sulti dello Studio bolognese, ben pi, nel suo con tenuto, sosta.nzfoso che non 1quello concesso da Angusto e da Adriano ai giuristi romani. 21) La pi g1ande controversia dell'epoca si :Precis in occasione della Dieta di Roncaglia ed ebbe per definitori e difensori delle opposte tesi i giureconsulti dello Studio Bolognese : Bulgaro e Martino. L'onorario per colui che sostenne la tesi imperiale (:Martino) fu di un cavallo bardato d'argento. Ma giudice fu tutta la Glossa che sanzion la soluzione data dall'antagonista (gloissa ornnis tenet pro opinione Bulgari). L'imperatore Federigo Barbarossa cal in Italia, come noto, per sottomettere all'autorit imperiale i Comuni lombardi che rivendicavano l'autonomia. Ma fu vinto e salv il proprio prestigio non per via delle a.rmi. Egli era rvenuto in Italia accompagnato dai pi potenti signori germa.nici e la definizione della questione che egli pose ai giurisperiti, gli stava a cuore per i riflessi della posizione propria non solo di fronte ai Comuni, ma anche d fronte ai grandi feudatari. La 1questione ruveva base in quella parte della tradizione romanistico ~ imperiale che implicava -come gi. abbiamo osservato in precedenza -l'esistenz.a di un dominio radicale dell'Imperatore sulle cose giacenti nell'impero e che veniva confortata specificamente dai passi delle a.vanti citate costituzioni Antoniniana e Giustinianea. Domanda: est irnperator dorninus rnundi qtto ad proprietatern ? Risposta di Martino: affermativa. Responso di Bulgaro : M'l11ndum est snum et res in eo contenta; sunt suae quo ad iurisdictionern et protectionern. (Glossa ad constituz. Omnem proem. Digest. Ad legem Rodia de iactu : ad const. De quadrienni prrosciptione ad const.: ad reprimendum liber Feudorum. Extravagantes). L'imperatore titolare di un di-ritto dominicale privatistico, assoluto, implicante la disponibilit e la rivindica del mondo preso nel suo insieme, (v. Bartolo in commento successivamente citato), ,quello che noi chiamiamo il cornplesso territoriale dello Stato ,gfacch il mondo, in linea di principio, si identificava, in quei tempi materialmente con l'Impero. Il moll'do in senso giuridico concepito come itniversits rerurn. >. Ci posto, rimaneva da definire quale dhitto fosse pertinente all'mperatore nei confronti di quelle res contentm in imperium che rientravano nella legittima propriet, dei singoli. Ecco la se . conda parte del responso. Le cose erano sum quoad iurisdictionern et protectionem. E' da notare che non viene detta sua la iurisdivtio e la protectio, ma che si dicono sne le <'.ose quoad iurisdi.cit. et proteot. (per il che si a.fferma implicitamente competergli delle stesse la disponibilit per necessit della inri8dictio e dellar protetio. 1Espropriaz'done immobiUare., RequisiZIon\e)'. 'Qui,; evidentemente, non si sottrae la dottrina alle concezioni feudalistiche, per le quali la giurisdfaione era concepita come un diritto reale, inseparabile da.Ue cose e dal territorio in cui si esercita.va; prescindendo da un tale elemento la giurisdizione non poteva prendere consistenza. E per questa via la iurisdictio si a.ft'erma plenariamente su tutte le cose contenute nelFimpero, quindi eminente sulle giurisdiziioni parziali, dimodoch le concezoni f1eudalistfohe cJ:ie ;la d,ottr~na inlfor mano, sono daHa stessa sotto questo pro.filo superate. ' Ma l'imperium del diritto il"Omano si trasformato, e si convertito nella protectfo, categoria giuridico-etica. L'imperatore tenet11r totnm mttndum defendere et protegere (Glossa); ha in mano uno strumento di forza che deve impiegaie secondo determinate finalit. Qui si ravvisa patente l'influenza\ del diritto naturale >> del quale si ritrovavano gi gli spunti nel diritto romano imperiale; e che il Medioevo elabor sotto l'influsso delle concez.ioni cattoliche. I glossatori, commentando le pandette al de htsNtia e iure, sostituiscono marginalmente alla parola natura (che avrebbe insegnato >> il diritto natura.le a tutti gli esseri viventi) la parola Deus. In tal modo veniva ad operare sul. l'imperatore e al disopra del diritto, non pi un complesso 'di princi1pl etico-giuridici di formazione filosofica ma un corpo di precetti fissati nei testi religiosi. La Glosi;:;a peraltro, intese, facendo propria la definizione di Aw, a cumula.re insieme questa concezione con quelle, anche, del diritto Romano. (Glossa D. atl, titttl. de iustitia et iure). Item nota i1t8 naturale ...... dicri: primo lex mosaioa, seotmdo instinct1.1,s na.t-/trm ut hic, tertio itt.S gentium ..... L'imperatore ,quindi, nell'eser'Cizio dei suoi altissimi compiti, doveva praticare virt di governante (imperator debet e.sse olemens_, et man.suetus, qtur quidem mansuetndo ew httmanitate ilescendit. In ewtran., De Pace Oostantim) e doveva esercitare l'imperium in protegendo >> e cio difendendo i singoli contro gli abusi del feudo. .Siffatta concezione dei compiti e dell'opera dei Monarchi negli ordinamenti europei successivi, si stabil e perdur presso le popolaz.ioni specie in Francia e nel Regno di Napoli, ove i sovrani per vennero, con questo sostegno, a subordinare a s stessi quando non addirittura a rendere nulla, la potenza dei baroni. La questione e il responso si limitano alle res e non vi cenno dei subiecti imperio. Il vincolo personale tra l'imperator e i sdd1U era di a.Jtra natura e discendeva. dalla di lui consacra zione cos come, per le grandi monarchie, discen deva dalla consacrazione del re. Affine era il vincolo della fi> del principe ad esclusione di altri sog getti. Veniva qui in questione il compendio dei diritti soggettivi dell'Imperatore e la loro delimitaz.ione. Queste le Regalie, che il Barbarossa consent continuassero a godere >> i Comuni per la pace di Costanza. Quw sint regalim >> definisce la relativa costituzione -Feudorum,. liber Secundus T. LVI (armandice, V'ffi publicce, fiumina nav,igabi Ua ... portus, ripatica, vect'igaUa, ecc.) e la dottrina successiva le divise in maggiori e minori: le maggiori si riferivano a quelli che chiameremmo gli attribuiti della sovranit (e vi fu questione sul si potessero alienare o concedere in temporaneo godimento) le minori comprendevano, nell'insieme, le cose che nel diritto romano erano considerate pubbliche nel senso che non potevano essere oggetto di propriet privata (vedere pi sopra circa lo speciale significato che prendeva qui l'espres sione di res nullius) e che erano considerate della collettivit, (univers,itas) o del popolo romano, quindi di spettanza dell'Imperatore o del fisco (i giusnaturalisti dell'epoca e della successiva contestarono all'Imperatore il diritto sulle cose omnium comune:s o ammsero che l'uso delle stesse dovesse intendersi comune a tutti senza limital!';ione, a meno che l'imperatore non lo avesse vietato); venne poi ritenuto come pacifico che le. regalie minori si potessero dall'imperatoa-e cedere o in ~ allodio o in usufrutto, a simiglianza di quanto acc31deva nel diritto romano per le parti fra.zionate dell'a,ger publicus. E i:: ::&MI :&&JHH H:H:!n.nn::::: :: &DiMJ -10 Le regalie vennero riferite al concetto, formalmente assunto dalle fonti: del diritto Romano, della majestas (lex Iulia rnaiestaUs), e l'uso delle cose cui esse corrispondevano implic la corresponsione di un tributo (gabella), riconoscimento della maiestas (principio feudalistico). 4) L'ordinamento che cos si delineava, postulaiva la difesa. dei dfritti soggettivi dinanzi la giustizia dello stesso imperatore, difesa che era nel contempo affermazione di questi diritti; e l'opera di giureconsulti. Abbia.mo verificato come la maggior questione che atteneva allo stabilimento dei sommi 1principi del diritto pubblico gener:ale e che noi chiameremmo costituZJionali, fosse trattata e discussa nella forma di un contraddittorio. Questi principi, u:na volta stabiliti, valsero a consolidare non gi il Sacro Romano Impero che aniii da qul tempo e progressivamente and perdendo effettivit di ordinamento efficiente sino a diventare niente pi di un nome; ma altri tipi di 1 Stati __,le grandi monarchie europee -che subentrrurono nella condizione dell'Imp1eratore, mentre le repubbliche italiane aC> la cui differenza rispetto a quella che era stata la configurazione data, al Saciro Romano Impero, mista di elementi feudali e di elementi apprestati dalla tradiz, ione romanistica ; stette nella organizz,aiiione, sempre 1pi simile a quella degli Stati moderni; e in una sempre pi accurata elaborazione di leggi e di istituti, orientata a un maggiore rafforzamento del potere regio. Mantenuto il principio della pluralit delle giurisdizioni, si pu affermare che la difesa delle regalie maggiori e minori, davanti alle stesse, fu preminente funzione del Prindpato. 1Si consolid iJ. fisco, istituzione avente orma, profondissime ra.dici nel pa.ssato e creden"'iali di legittima,zione nelle Fonti ; ma non tanto come soggetto puramente patrimoniale a,vente la titolarit di determinati diritti singolari o comuni; quanto piuttosto come diretta manifestazione della Corona, il che equivale a dire dello stesso :8tato. E come tale, attraiverso i suoi difensori, comparirn di nanzi la giurisdizione. Interessa.nte in proposito il da.re uno sguar> era una specie di era,rio) quelli i11 cui fosl:e parte il fisco. L'advoca.tus fisci, la cui istituzione pare si possa far risalire a Guglielmo I interveniva, oltre che presso il 'fribunale detto dell'Ammirato (Tribunale di diritto marittimo con giurisdizione civile e criminale) nell'uno e nell'altro: fis0i advooatit,s adsistet tam in Magna Curia, quam in Regia Camera. Sed postea ob oa1isarum moltUudinem ac rarietatem cttm unus par non esse videretur, duo creaU fii.ere, alter iit inoumberet negoti,is pub lici patrimonii in Regia Camera .. alter criminum animadversioni in Magna Curia. (RAPOLLA: Commentaria De Iure Regni Neapolitani , Napoli 1778, Tomo I, p. 110). L'advocatits fisci nell'Impero romano primus erat inter alios advocatos, unde non prohibebatur fav'Ore privatorum postulare durnmodo controt:er sia non esset contra fiscum (ibid.) ma con disposizione data, da Ferdinando I, confermata da Filippo II, una tale facolt fu esclusa dAtplioi ratione -continua il trattatista -: primo quia advocatus fiscali8 moltitudine negotiorum, ad proprittim offi1oiu.,m speotantium. detinetur. Sec'undo qit4a e pnblioo ,salariwm habet. Errunde V'erisimile est evenisse ut apud nos dignitate advocatus fisci ipsis iudicibus et magistratibus aequipararetur et citm iisdem unum idern que collegium, S'Ve tribuna! constitueret (ibid). Pertanto l'avvocato fiscale, a difesa delle regalie maggiori e in pa.rticolare del diritto che si appa1 tiene al principe di perseguire i rei affinch vengano giudicati (tale attivit era in diritto romano materia dlla funzione questoria), interviene e conclude dinanzi la giurisdizione criminale; a difesa delle regalie minori, inte1"viene e conclude dinanzi alla giurisdizione speciale civile nelle cause in cui ha parte il fisco. E' da a,ggiungere che all'avvocato :fiscale era demandata anche un'altra funzione: quella di avvocato dei poveri. Ci derivava dallo speciale carattere che era venuto ad assumere il potere del principe (protBotio) e del quale era una delle manifestazioni la beneficenza. In tale stato ritrovarono l'istituto gli ordinamenti giuridfoi moderni. B) -IL 1GIUSNATURALISMO Gli Stati Moderni 1) Il complesso movimento del diritto naturale va collocato : nella sede delle opere a carattere giuridico, che proseguivano l'indiriz,zo tr'attatistico segnato dai postglossatori: nella sede delle opere a spunto filosofico politico che p~tevano essere aP'preziiate anche sotto il riflesso giuridico e che influirono nel campo della politica, intesa iri senso concreto, e dettero in questo campo alimento alla crisi della rivoluzione francese. b::::: ,J&d ~: :&&& ::J&& :::d&: ;, m,,,,, :::::Mi mmmn rmH rnmumm: !W FJ1:: ' ibldi& Miii &di &Mi& lll@:il +p iliib&MEZF "25 -11 -, Il movimento fu di elaborazione e fu lento, dur per tutto il 17 e il 18 secolo. E va detto che la direzione degli studi si spost dall'Italia all'Europa centro settentrionale; alla German,ia e al1' Austria {Wolif, Pufl'endorff, He'.inecdus), ailla Olanda (iGrotius, Voet) e all'Inghilterra (Hobbes) per quanto riguardava il primo indirizzo, e per quanto riguardava il secondo ana Francia (1Montesquieu, Rousseau). S'ulla base dei principi riferiti nelle Fonti a proposito dello ius gentiurn, si intese a comporre innanzi tutto una soda di diritto generale buono per le relaz.ioni fra i membri di vari stati e tra i va1i stati, ricercando nelle legislazioni dei singoli popoli i fattori comuni ; e in tal modo veline eretto in autonoma disciplina il diritto internazionale che prese corpo nell'opera, fondamentale di_ Ugone Grozio. iGi il concetto del limite all'onnipotenza del re si era 1posato, al tempo dei piostglossatori, di preferenza sulla categoria dell'iu.s gentiurn, limite che poteva essere rimosso soltanto dal ricorrere della iumta causa. (Avverte Baldo: Irnrperator dominia aurerre non potest' q'lkia dorninia sunt de iure gentiurn). Ma dalla verificazione di eguaglianze radicali e fondamentali nel diritto dei diversi popoli, si pervenne a concludere esserci nel diritto degli individui situazioni-limite insopprimibili che discendeva. no dallo stesso fatto dell'esistenro dell'uomo, quali gli ordinamenti .giuridici positivi non potevano disconoscere; ma, se mai, incrementare. Nacque cos la distinzione tra diritto naturale assoluto e diritto naturale ipotetico, tra fisso e variabile, il che ,riduceva tutto il diritto privato a un coripo di norme dettate dalla scienza. del diritto naturale. Il diritto naturale non era pi un assieme di precetti etico-religiosi, efficien- ti in una sfera superiore al diritto soggettivo del principe, ma era il compendio dei diritti soggettivi dell'uomo in quanto tale, diritti che erano scritti nel cuore dell'uomo ,che era.no lui conna. ti )) o << innati ))' che erano mezzi per l'esplicazione dei suoi doveri. Alla nozione e alla elaboraz.ione degli stessi si poteva pervenire mediante la 1pura ragione n la retta ragione J> ; con questi criteri direttivi si composero trattati dove i diritti stessi, assoluti e ipotetici, venivano formulati e illustrati. Ma quei giureconsulti, ci facendo, si ritrovarono ad a.vere raizionalmente riepilogato i princi:p'i e gli istituti del diritto romano, giustificati al lume della retta ragione o della speculaz.ione filosofica, e per ci, ~frondati delle pa.rti storicamente caduche. Con tale ca;rattere si presentarono i tll"attati degli elernenta iuris naturalis et gentiurn, e il diritto romano fu ritenuto come la maggiore esemplificazione di diritto naturale sino ad esserre considerato, addirittura, la ragione scritta . .Questo orientamento del giusnaturalismo proprio, come abbiamo accennato, ai giureconsulti di nazione germanica, influ profondamente sulle concezioni del diritto privato; nel senso che ebbe di mira come primo dato l'individuo in s e per s considerato, col suo patrimonio di diritti connati, e quindi come secondo dato naturale la societ civile, in 1quanto necessario complemento dell'individuo, essere naturalmente fornito di appetitus societatis (Grozio). Si giunse a concepire la societ addirittura come un vivente organismo, da Grozfo in 1prin: cipio, e pi che da altri da Tommaso Hobbes le cui concezioni organiche J> sono vive pur oggi. Peraltro, l'orientamento non attacc lo Stato, quale allora si presentava, nel senso della necessit razionale di mutarne le basi di struttura e la fisionomia. Si sostenpe piuttosto la necessit di imprimere alla sua azione e aUe sue istituz.ioni un moto che imporrtasse le migliori garanzie, il pi forte rispetto pr la personalit. dell'uomo e lo sviluppo delle sue naturali facolt; e per la indispensabilit delle riforme, specie nel campo della giustizia criminale in cui la severit e spesso l'atrocit delle pene e delle procedure vulneravano 1quel principio. Vi furorio Principi che le necessit non disconobbero, e che in taluni paesi si misero su questa via; per il che lo Stato patrimoniale assunse atteggiamenti di libera.lit e di paternalismo. Esempio tipico l'Impero d'Austria, sotto Giuseppe H (nonch il Granducato di Toscana retto da p['incipi della casa di Lorena) nel quale ebbe grande credito ufficioso l'opera. del giusnaturalista Heineccins e quindi dello Zeiller, e che in tempi pi tardi quando anzi, per effetto della iniziata restaurazione, la reazione a. certi princiipi politici del diritto naturale dominava, nel Codice Penale Universale della .Monarchia condiz.ion la imputabilit e la responsabilit, penale alle .possibilit di raziocinio, e introdusse una diminuente rimasta famosa , quella da concedersi al reo la cui educazione fosse stata molto trascurata. 2) Ben diverso fu l'orientamento francese che influ invece sul diritto pubblico, in modo da determinare anzi il nuovo diritto pubblico europeo. Il punto di vista costituzionale venne esposto nell'Esprit dcs lois che, come noto, fiss in materia definitiva, il principio della divisione dei poteri eon che si sovvertiva ab irnis la impalcatura degli antichi stati. Il Barone de Montesquieu, appartenente dalla nobilt di toga, (dal 1716 fu Presidente del Parlamento di Bordeaux) tradusse in una opera non fatta 1per gli specialisti ma per tutte le persone colte, ed in modo universalmente accessibile, il concetto del pouvoir sottointendente indipendenza e possibilit, di controllo, quale si era con secolari esperienze e con secolari lotte con la Corona, andato precisando nella giurisprudernza dei Pa.rlamenti e in particolare di quello di Parigi ; organi ,giurisdizionali. Su altro fronte si dispieg la offensiva filosofico- politica contro il vecchio regime che gi rprma del1a Rivolu~ione, erai nell'oTiinione stessa della classe dirigente, tramontato. Si prenda per pi autorevole vessillifero il Rousseau. L dot-_ trina 1giusnaturalistica, altrove ciostr'llita., ebbe qui la sua popolare divulgazione e fu portata alle estreme conseguenze. L'individuo tutto, e nello stato di natura perfetto ed t buono, lo stato :WH!P = :::::::::: a&.f:: &i&& fr.i&:: :&& fufui&i JJ.M MMi LZL&L& dii! +777 ''tNJill ...... 12 di societ che comincia ad umiliarlo e a renderlo cattivo; ed poi lo Stato che definitivamente lo OP'prime. Purtuttavia tanto lo Stato che la societ sono necessari, nella societ l'uomo deve comportarsi in maniera da non ledere i diritti del suo vicino, lo 1Sta.to deve limitarsi esclusi1vamente a ga.rantire questa situazione di cm::e. Individualiti. significa patrimonio di diritti. naturali, societ significa godimento di questi diritti nel necessario reciproco rispetto, 1Sta.to equivale a sicurezza e a opinione di sicurezza, con che i diritti sono garantiti e possono liberamente esplica.rsi. Al di fuori di 1questi precisi termini, ogni ;Societ degenere e ogni stato illegittimo. Gli uomini liberi patteggiano in questi termini la consociazione e la sottomissione allo 1Stato. Sotto l'effetto e l'influsso del duplice indirfazo, si determin la sosttuzione di un regime ad un altro. Mentre le teorie del contratto sociale indussero la sovranit 1popolare e la formazione di leggi fondamentali in cui erano programmate le basi della costitrnzione degli Stati e della pubblica. convivenza, la concezione di una ristretta attivit dello Stato limitata al punto della sicurez,za esterna e interna (amministrazione delle forze armate e della giustizia, specie criminale); le dottrine del Montesquieu, pi vicine alla struttura dello Stato, additarono il mutuo equilibrio e controllo, ga ranzia di libert, di tre .pouvoirs condizionati dalla legge: di quello che la legge forma (legislativo), di quello che la legge eseguisce (esecutivo), di quello che la legge applica in funzione di giudizio (giudizirurio). 3) Quando si consideri la evol;uzfone storica del diritto in rapporto al problema che ne occu1pa e coerentemente alle premesse fatte al principio di questa tratta.zione, e d'uopo concludere che i presupposti per cui lo Stato 1possa diirsi effettivamente sottoposto alla giurisdizione non ricorrono se non quando lo Stato, come nel tipo moderno originato dal movimento delle idee ora espresse, attui il principio della sovranit del potere giudiziario. Ohecch si possa affermare in contrario, insopprimibile verit che, negli ordinamenti del tipo precedente, lo Stato, non diviso al vertice nei suoi poteri, non i giudice ma parte, cosi come il fisco non era parte, ma potenzialmente giudice. D'a.ltronde la limitazione dell'attivit dello Sta.to al mantenimento della sicurezz.a, concentra su tale obietto tutto l'imperiulfn. PertEmto, quando che, alla stregua di queste concezioni, lo Stato potr, trovarsi in condizioni da soggiacere alla giurisdizione che sovranit ? La questione non pu essere r.isolta mettendo pr:imieramente in nanzi un cTiterio soggettivo, come poteva esser fatto 1per i regimi anteriori. Le garanzie per il privato non consistono pi nella introduzione nel concetto dell'nperiitm di principi intrinsecamente validi a temperarlo (protectio) o nella, posizione di norme etico-giuridiche operative da una sfera sovrapposta a quella del diritto comune; n ipi appare esatto l'a-sserire che lo 1Stato possa in de - terminati rapp01'ti per cosi dire declassarsi 1> alla condizione di privato e ci per volere del supremo imperante: il carattere del pou1Joir rigido iJ?. quanto fissato dalle leggi e non pla.stico , e se vi sono prip.cipi d.i _> come nota lo stesso autore, nella maturit della sua mente e nella sua italianit di giurista -e cio di cultore del diritto comune ~poco partecipe di quella opinione, alquanto semplicistica, che nella codificazione napoleonica 'l'avvisava il superamento della, tradizione giurisprudenziale), distinti fra loro ma non estranei, doveva ispirarsi al principio della um,it1 del diritto e cio alla concezione romanistica. Pare pertanto appropriato riferire l'opera del Mantellini giureconsulto alla cc eredit del diritto romano >> poich il Mantellini, fu anzitutto, .per preparazione e fede scientific-a, un romanista oltre ad essere un sostenitore dell'utilit attuale del diritto romano. Sono da riferire in proposito le prorposi:i~ioni contenute nella cc Prolusione >> (,Relaz. sulle a-vvoca.ture Erariali , 1876-1880, n. 75). Oome i greci non furono superati per alcun popolo antico o moderno nel sentimento del bello. cos n prima n dopo vi stato popolo che pi del romano abbia avuto il sentimento del giusto... Il sentimento del giusto derivava nei Romani da quel medesimo istinto che li rese eccellenti nelle armi e senza il quale avrebbero forse potuto conquistare, ma non reggere il mondo ... iSono le leggii che durano ancora, a dispetto di filosofi e di legislatori, di filosofi che rimangono alle astrazfoni... di legislatori che possono fare e che fanno leggi positive, non codificare la scienza. E' l'alfabeto della scienza, uno strumento di precisione quello che abbiamo erditato dai giureconsulti romani. I quali, definita la giurisprudenza la cognizione delle cose divine e umane, la scienza del giusto e dell'ingiusto, sa,pevano unire insieme filosofia del diritto e giurisprudenza pratica. Col diritto roma.no si giureconsulti di tutti i codici e di ogni paese, e da esso il privato, e con. esso si apprende il diritto pubblico, come non si riesce per altro insegnamento >>. 2) Da queste premesse gi si delinea il disegno dell'opera che accoglie e contempera i .p!rincip' della tradizione recente in quanto necessa,ri, e quelli della tradizione meno recente o pi antica in quanto vitali. Un primo concetto basilare che desunto dalla dottrina giusna.tnralistica, quello che a,dibito a indicare la natumUt dello Stato e la natur che gli propria, insita ed insopprimibile, cos come la natura umana lo 1per le persone fisiche. Non pu lo Stato usare del diritto civile a mo' dei priv'ati, se non compatibilmente alla sua natura se non secondo le leggi di sua costituzfone; o che, dove sia in lite lo Stato, giocof&za ricorrere ad altre leggi, che non al codice civile per cercarvi il principio che gli si addica per temperarvi le regole del Codice in modo da ridurle confacienti alla nat1tra e alla costituzione di esso 3 n:mmm mm::::&&& ,&W\nn,,,,,J& 13 1Slf;ato. Poichi col gius naturale, fra pi stati, si ha un'applicazione fra soggetti di eguale indole; col gius civile si ha lo Stato che pu aversi per individuo ma che individuo non , e il cittadino che individuo lo per d~vvero >>.[Si riporta qui l'Autore alle considerazioni del Wolf: Quando si 'Vogliono alle Nazioni applicare i doveri che la legge prescrive a ogni uomo in particolare e i diritti che gli attribuisce affinch possa compiere i suoi doveri, questi diritti e questi doveri non potendo essere se non quali la natura dei soggetti comporta, debbono necessariamente subire nell'a1pplicaziione un cambiamento conveniente alla natura dei soggetti ai quali essi si applicano. (Lo Stato ed il Codice civile, Firenze, Barbera 1880, vol. I, pag. 1 e segg). Quale sia .questa natura >> l'A. nella Teoria dello Stato (op. cit. Introd. Libro I , pag. 16 e segg.) espone: Ente politioo per fatto naturale, prima che giuridico, lo 1Stato e rimane ente politico, in ogni sua giuridica relazione. Stato la persona politicamente costituita in un da,to paese. Lo Stato ha persona perch ha sapere, volere, potere; manca di persona la societ che pure ha libert che esercita e opinione pubblica, colla ,quale influisce sugli or.gani statuali. Principio vifale dello Stato la sovranit (ibidem, p. 26) che ra.ppresenta il diritto del tutto; superiore al diritto dell'individuo, come l'intero I>i grande che non sia la parte. Impero e giurisdizione, ecco i due grandi attributi della sovranit per lo Stato e nello Stato... '' Autorit, potest ; e forza ordinata, ius gladii o impero ; conosce, decreta, eseguisce. Potestas iuris dicendi, la giurisdizione pronuncia sul diritto, ha competenza su quanto le occorre a spiegarsi; ed eseguisce il suo .giudicato ; ha impero misto mli iurisdiotio inest >>, La prima relruzd.one giuridica dello 1Stato data dal momento primo del suo costituirsi, per svolgersi poi storicamente in quella legge che ne compone l'organo sommo: il Governo, col quale lo 8'tato spiega la sua autorit e la fa, valere >>. ... E' da tenere bene a mente che lo :Stato, 1tti civitas, governato non governa: quello che governa il potere, la sovranit la quale a,gisce per mezzo del re, di ministri, magistrati, prl:lfetti, agenti; che sparsi nel corpo sociale come i nervi nelle membra, eseguiscono la mente della sovra- nit che l'anima che vivifica e muov tutto il corpo sociale >>. .Per l'autore lo Stato ha dunque personalit naturale, che non compiete invece alla societ (giusnaturalismo) e carattere 1politico che permanente e immanente (politeia) organo sommo governo -e principio vitale -sovranit -(teoria naturalistico-organica di Tommaso Hobbes). La. sovranit (sowverainet. Iean Bodin) non pi la maiesta.s, cio una sorta di eondizione statica di supremazia, ma un elemento ideale a-ttivo, intelligibile in. quanto razionalmente lo" si sco~ pori dalla persona dello Stato, e definibile dagli attributi che gli ineriscono che sono l'imperiurn e la 'iitrisdfotio > dello Stato che, come appunto il Mantellini non si sta-ncava di ripetere, non poteva essere ne mai divenire uomo >> n prestare la propria autorit contro la. propria autorit>>. All'uopo, egli anzitutto intende a ben circoscrivere il concetto di gestione che non deve meccanicamente venire a designare tutto quello che non rientri nei compiti della giurisdizione e della tutela. Perci ha da distinguersi Govierno (autorit, impero e giurisdiz.ione) da Amministrazione di cui la gestione >> una sottospecie riserbata a tutto ci che attiene >> a ra-gioni di possesso o contrattuali della pubblica amministrazione >> ; il Governo-autorit., non pu convenirsi come per~ sona civile, bens nella sua gestione>>. Di conseguenz.a se lo S'tato assume ragione civile, questa non pu essere che contingente e pedissequa >> e << sta bene che lo 1Stato in quanto contratti o possieda, usi del diritto privato, ma a due condizioni: che usi del diritto privato a modo dei privati e cos subordinatamente alle leggi e ai regola.menti fatti e da fare, e che l'Ente politico si imponga sempre sulla relazione civile o la modifichi fino a rend,erla com:gatibile con la qualit :pubblica dallo Stato mai perduta. Cio la relazione civile o rapporto giuridico civile, sottintende nella sostanza, dato il carat tere del soggetto ('Stato), un rapporto potenziale di diritto pubblico che costantemente la condiziona. Coerentemente, circa la norma da applicare, lit regola del diritto civile si integra e completa con la norma del diritto amministrativo. E' dunque vero che per lo Stato non pu aversi che uno speciale diritto civile ... che non . privilegio ispirato da odio o favor di persona. Il privilegio deviazione dal comune diritto, il gius singolare ne forma parte con l'accomodare le generali sue disposizioni a peculiari qualit, a con dizioni di ceti e di interessi. Sono disegua1glianze che eguaigliano >>. Nell'atto poi in cui lo Stato, per tali ben definiti rapporti, pa.rte di fronte alla giurisdizione, non pu sottrarsi alla condizione comune che discende dallo stabilirsi fra i litiganti di un quasi co.ntratto che obbliga i contendenti a seguire le sorti del giudizio >>. E' questa piuttosto una necessit dell'ordinamento giuridico. In conclusione quindi lo 1Sta.to, che non pu mai essere riguardato quale privato soggetto, aggiunge veste civile nella gestione) se in quanto possiede) se e in quanto contratta) se e in quanto piatisce. E anche allora senza pr'egiudizio della sua ragione politica (introduz:., pag. 47-48). Lo ' Stato e il Codice civile venne ultimato quando era stata emanata la legge abolitrice del Contenzioso amministrativo; da questa circostanZla spiegato un orientamento .generale che men . tre riceve le dottrine dell'epoca e le salda. alle tradizfoni del diritto comune, ne infrena gli sviluppi in eccesso, mirando a costituire allo Stato -che veniva a competere, nella sede della giurisdizione ordinaria, a pari col patrocinio dei pri.. vati, _, solide posizioni di difesa. Perci l'A., nella parte speciale dell'opera, de nega ogni responsabilit dello Sitato per delitto o quasi delitto, riferibili all'operato dei suoi funzionari o agenti in quanto il funzionario il qua. le, n per lo Sfato n per s contrae obbligazioue per la funzione in se stessa; .piu contrarla e per s la contrae, se nell'eseTcizio di essa funzione ecceda i limiti e contravvenga alla legge, e si ren da debitore di dolo o colpa in altrui danno. .Ma se esce e fuorvia dalla funzione non compromette lo Stato che non gli commise se non quella funzione; se contravviene alla legge o al r~golamento fa il fatto suo, non quello dello Stato.~he lo incaric di agire prudentemente e secondo la. legge o il regolamento (introduz. pag. 109). Ammette 1' A. la responsa,biliti dello :Stato per danno contrattuale dove e in quanto lo Staw assuma veste di persona civile rispondendo fo ~A&fuci.&:::::::::: ::::::::: i El &fa & mB;;;WWW am wsrn I a -15 Stato in questa sfera di rapporti, del fatto del p['oprio dipendente ma non pi o non al di l di quanto ne risponderebbe il p!rivato (institoria). Infine l'A. vuole che a Fisco anche nel nome, venga sostituito Erario >> restringendo cosi il concetto della consistenza :riatrimoniale dello Sfa. to a quello delle ricchez.ze date dal compendio dd tributi. Il rapporto fra contribuente e 1Stato, relativo alla corresponsione degli stessi, interessa la sfera politica, e pertanto al proposito non pu intervenire controversia dinanzd alla giurisdizione ordinaria. Soltanto se si sia dato pi di quanto dovuto, si pu far questione circa la restituzione (quasi ex contractu) dell'indebitamente corrispo- sto e indebitamente percetto. Su di un tale principio si fonda la re.gola del solve et repete ma qui pli che altrove si rende vidente la pubblica ragione , che oppone preciso limite acch, nellit occasione della controversia di restituzione, si venga a dedurre in giudizio la essenza del rap porto tributario. Il debito del tributo debito politioo, non vi si pu accendere lite se non dopo soddisfatto, ni la lite accesa pu essere definita se non con criteri erariali. Il giudice che discute la legge di imposta o che nell'ap1pUcarla trascende da quei cri teri, trascende dallo Statuto >>. III. -L'AVVOCATURA ERARIALE DEL REGNO D'ITALIA SUOI ANTEJCEJDJDNTI ID SUA ISTITUZiIONE 1) Giuseppe Mantellini oltre aU'opera scientifica svolse opera istituzionale in quanto fu tra coloro che ~etea.'minaQ'ono nel gi01Vane Regno cl'Itali~ la, is.tituzrone dell'Avvoca.tma, Erariale; la 1quale, divenuto egli il [primo Avvocato Generale Erariale, plasmo ,e orient verso il f.uturo colla &ua, preparazione, colle sue teorie. e col suo illumiu, afo criterio. L'unit d'Italia, corona.yu, il Risorgimento ita-lia: qo, e il primo problema cui il nU'Orvo 1Sta.to si trovava di fronte era certamente 1quello di llare adeg(tmta ris1pondenza istituzionafo alle idee politiche clhe quel grainde movimentJ01 a.vevano ispirato ; comunque i singoli 1Stati cui il nuovo succedeva, :pur durante la Restaurazione, non avevano potuto sottrarsi all'influsso delle ailtrei concezioni che a loro volta avevano, dopo la Rivoluzione foancese e durante il periodo naipoleonic'o, dato luogo ad un nuovo assetto europeo. L'Italia, sulla fine del '700, non aveva subito un viiole1nfo rivolgimento politico sociale e costituz. ionale ta.l qua.fo lo aNeva subito la Franda., pe.r ne aveva risentito il contra.ccolrpo per via, dellai successiva guerra di espansione della Francia, e se era stata il campo della, battaglia combattuta tira. 1questa e lai potenza cihe :i:ap[>re,sentava., rispetto alla F'ranciw, il principio opposto ; aveva,, suc cessivamente, nei propri ordinamenti, risentito l'intl usso de:gli opposti sistellili. In Francia,, come noto, era s.tata con somma enel'gfa bandita, lai teorica dellru divisi'one dei poteri, noz.ione ca1r'din.e dei nuovi tipi di Stato, ma nei positiv:i ord.iinamenti che quindi ebbe1 a darsi <1uella Na.zione, la teorica vermead avere una sin golare traduzione, che im;plic un potenziamento del concetto del po'Uvoir specialmente riferito ad uno dei tre. Qoosta tendenza, era, come g~ sfato notato, insita nel diritto pubblico francese nellru e[>ocia anteriore alla rivoluzione, cuj. spian proprio la via la aperta ribellione dei Parlamenti alla Corona,, con la quale culmin una lunga lotta i queilli con questa,, lottai in.tesa a sos1tenere non ,soltanto UJ!a gelosa, tutela, delle proprie, attribuzj. oni che erall!o1 giiur1isdi~ioa:i.aJ.i, ma anche una indebita intrusione dei Parlamenti stessi nella sfera riserbata all'a.mministra~ione. Oon la Rivoluzione, la Convenzione (Oostituzione dell'anno VIII, Je1ggi del 221 Frimaio. e 2IO PioV'si: sio dello stesso anno VIII) rovesci il rrupporto a favore del potere e,secutivo e dell'Amministrai. ione, onde appare essen~ialmente giusto l'appre~zamen! to del Tocqueville .riferito anche daillo stes so Mantellini (op. dt. vol. II, pag. 51) per cui: se la RiV'Oiluzione cacci la giustizia. dalla sfera amministrativa,, intruse il g/orverno nelllll sfera 11atuwle della giustiz.ia. (Tocqueville -L'ancien regime et la revolntion -Baroux, De empitenwnts de l'auctorit ad1ninistrative sur l'auctorit judi oiarie). Naoque cosi il Oontenz,ioso Amministrativo con teori:ca. 1gius:tifcaziorne nella, specialit del ra,pporto giuridico, che si diversifica in quanto regolato da giits privato, da, gitus pubblico o da legge aimm.inistra1tiva1 -a.vente per oggetto i ricor si basati sulla violazione delle obbligazioni impo:; te alla amministrafilone daHe leggi 101 da.i reg\olamenti C'he la regola.I).o e da1i contratti che essa scttoscrive (Vhiien), con pa.rallelis:mo della sua g1urisdizione a q nella Ol'dinaria (cui resta devo1uta la cognizione dei ra.pP'odi J:egolati da,l diritfo [>l'ivruto); donde l'importanza, di quei Tribunali, l'autorit ~omma conseguita, dal Oonsii.glio di Stato, sotto il Regime napoleonico ; e la sottile elaborazione di .quei concetti fondamentali in materia di giurisprudenza amministrativa che trova. rono eco in tutti i srmilari ordinallilenti europei: quali l'empietement de powvoir e il detournement de pouvoir. La, Francia fu fedele a, qThesto sistema, consacraoto financo nelle legigi della Terz31 Repubblfoa (24 marzo 18720 in cui si dette a.I Oonsiglio di 1Stato la potest di statuire sovranamente s:ui ricor:si in materiai ~o!lltenz.iosa, aimministra,tiva e sulle domaru.de di annullarnento per eccesso di potr: re p['Odotte contro gIi atti de1le diverse. a1Utorit amministrative e istituendo, colla stessa legge, il Tribunale dei conflitti di attribuzione; con prevalenza., ne componenti, clell'amministraz.ione - (Presidente il guardasigilli, membri: tre magi i:;trati di Oa.ss.a~ione e tre consigFeri di 1Stato, . La. consc1guenzia, di siffatto, statb di co!Sle i\U Francia, era., in rapporto-a.U'a,rgiollilenfo. cihe e.i :::::::;; El ! bi r&ifiimfilDiWET???FZC? CTT&T?EEEd mtiiifJl 22 -16. interessa, questa: che la difesa deUo Stafo dina, 11zi la giurisdizione nelle cause che lo Stato stesso interessavno, non era pi l'unico mez.w afiincb di quegli inforessi fosse predispiosta l'adatta :tutela, dal momento che l'aiillministrazonie ritro,-ava le ;pi aissolute garanzie nella cir costa.nza di essere essa stessa il giudice. Non poteva quindi pi farsi questione della necessit di un particola.re patrocinio , sibbene della utilit di un comune patrocinio della stessa specie di 1quello usufruito dai privati. Talch in l!-,rancia non sorto il problema della istituzione di una avvocatura dello Stato. In contl'IM'io: ~'Illlipero d'Ausfoia e anche il Regno di Prussia (con lai costituzione del 1850 qui si distinse definitivaimente il fisco giudicabile dai T,ribuna-li, dall'autorit contro cui si ricorreva aii OonsigJi di Goveirno e poi ail Consiglio dei Ministri). Ma in rapporlo alla situazione itaolia1na, interessa, S01Pratutto l'Austria. La quale, in i::de epoca storica, in netta pooizione di emtagonismo con la ]!''rancia, non soltanto per i contrastanti interessi; ma in quanto di fronte allo Stato germinato dalla riy!o'luzione fra.ncese essa ra1PpresEnta amzitutto i! ,vecchio tip191 di 1Stato pa.trirnoniale col suo antico. aissetto e con la, sua, burocrazia fiduciaria dell'Imperatore, che porta ancora le insegne del 1Sacro Romano Impero; di fronte ai principi della rivoluzione francese eS!Pone quelli giusnatura1istici, ma di diversa origine e portata . ' operativi sul potere pubblico peil' coffi dire daU'interno e attraverso la legisla.zi!o1ne, in senso tempe. rafore e paternalistico. In relazione a quanto gi abbiamo avuto occasione di esporre circa i lineamenti dello Stato patrimoniale di cui citammo come paradigma il Reame di Napoli, in Austria. sii cons1erva1va, il principio fiscale e l'avvocato o procuratore o auditore del flsco interveniva a difesa delle regialie maggiori presso la giurisdizione crimina.le; e dii quelle minori presso il foro competente a deciderei delle controiVersie in cui fosse IPairte Lo 1Sta,fo nella sua so1ggettivit pa'tlrimoniale. O~ distingueva le a;ttribuzioni di quellei due branche che furono definitivamente bipartite, pur conservando certe. attribuzioni a carattere misto, nella Procura di Sfato e nella. Procura di Finanza., .den:oirninazione che nel 1851 (ordinanza 13 a.gosto) fu adibita a fi'Ostituire queHe dii ~< ufficio fiscale' e procura cameil'ale . Gli uffici e le iproc11re prima, fiscali e p0i di finanza ave1vano compiti molteplici C)OIJlsistenti nella di:Desa di diritti di regalia, patrimonia. li, di confini giuri.sdiziioua1i, di concessioni; nt:!la consultazione eiirca. le liti da promuovere o da abbandona.re, nel promuovere gravami a tutela della leggje, nel difendere avainti i Tribunali il vincolo matrimonia,Je e in genre a intervenire nf:lla. diifesai giudizia.riai di pubblid interessi a richiesta del'amrninistra1zione. Vai inoltre rid'erita, la. costante ,1Jendenza 1I1ell'Impero d'Austria a tenere distinte le attribuzfoni dell'amministrazione della. giustizia da quelle dell'amministra,ztione aittiva, tendenza che ebbe la sua consaicra.zione definitiva e formale nella legge 21 dicembre 1867 che proclama.va la giustizia e l'amministraziione separate in ogni grado di gJiurisdizione; a.i Tribunali veniva.i dema.ndato l'apprezizamento, in ordine alla legittimit delle ordinanze anuniuistra.ttve, mentl'.le alla: Suprema Corte di Giustizia amministrativa veniva demandato quello intorno a.Ila legittimit d.ei regolame1~ ti e delle ordinainze n:iinisteriali. 2) Gli Stati italiani ella Hestauraz.ione, sui 11 qua.ii era. passata l'esperienza istitu~iona.Ie dell'assetto dato duraTute il regime na1pioleouico a,i popoli e.uropei; si trovavano dinanzi al problema di accogliere o l'indirizzo francese o quello del1' Austria, che gli aveva resistito. Il ~istema, aiustriaco venne a,ttuato', naturalmente nel Lombardo Veneto: con la procura camerale di Milano e di Venezia cui fu aggiunta, nel 1841, quella di Verona; e con sostituti .fiscali nelle provincie per le cause che non aivevano privilegio di foro. Vi tennero posto giuristi d;i qualche rilievo : il BeYetta a Milano, il Tosi a Venezia. Il s> esplic effettiva e competente supervisione degli affari: pot vantare tra i suoi componenti, in Napoli, il Manna, uno dei maiestri della, seienza ammlnistra'l: iv,isHca iJJ. Italia. L'istituto del Contenzioso Amministrativo ebbe vigore a.nc1he nel Ducaito di Parma, dalla. legisla. zione modello; (il Oonsigli:o, > ; in quanto nel 1'691 Leo[loldo I aveva coinceso honoris oausa 1un talei a1Ppellativo a,~li '111.f.fic del Granducafo. Era pr1esiedufa a1d un regio a,vvocato il quale, compa.rendo dinanzi ai Tribunali giuridici, doveva godere della distinzione del posto e sedia . Egli, col s'ofo 1suo 'Viofo, consJig'lia1va1 o memo l'insta,ura.zione o la, transa,zione del1e cause (anche di fronte a una sentenza favorevole) e dava pa.:reri di. ogni natura. agli uffici e a,i dipartime\l:li dello 1Stato. Gli erano attribuiti anche sva.riati ill!carichi: quali la dir,ezfone e Ia, custodia dell'arclhivio delle Riformrugioni, e dei trattati che il piccolo stato poteva, stipulare con 1Stati stranieri; a.ttestavru della nohilt e deil.la cittadinanza, informava su licenze per 1fiere e mercati e per esravazione di minerali. A paLrte tutte queste attribuzioni che venivano concentrate nella persona di un furuzionario in quanto retribuito. e a:v1ente di oorto la. maggior competenzru rtecruica., si ritrova1vano nell'i,st\ituto molte note p['oprie dell'ufficio che fu IPOi quello dal procuratore di finrunza, austriaco; con in pi la indipendenza, la discreziona1ifa di criterio e la p0sizione aiI v,ertice dello 1Stato. Ma la istituzi'one Ji ques1ta Avvoca1tura 1t1osieana coll'anda,r del tempo si appa1les, sem11we pi logica e utile in quanto come a.fferma, il Mantellini (op. cit. vol. 3 pa,gina 165) in Toscana epa poco intesa la differenz.a il'!li il fro ed il diritto, amministrativo col fro e il diritto comune, fin da 1qua.ndo Pietro Leopoldo aholi il 'rribuna.Ie delle regalie, la came['a gTanucale, i magistraH del sale, d'elle fasse di decima , dell'a.ntico monte comune, e i ca.pitani di parte guelfa, l>. << Fino poi al 1838, al solo ma,gistrato 1Stupremo residente in Firenze erano devolute tutte le cause dello :Stato. E ;per la notificazione del 1839, rinviate anche queste cause alle competenze comuni dei Tribunali si del Oapoluogo che depa Provincia, l'wvvocato regio ne sostenne personalmente H patrocino dinanzi ai Tribunali tutti della capita le, e ne prese l'indirizzo per gli altri Tribunali... (ib., pag. 35). Primo Rgio avvocato fu G. B. Cellesi, ultimo Giuseppe Mantellini. Questo lo stato delle cose, che al suo nascere, trov nel paese il nuovo Regno d'Italia. Ed era proprio il caso di aequare iura . 3) Il nuovo Regno inform legislazione e istituzioni alla legislazione e agli istituti del Piemonte, da cui proveniva la stessa legge costituzionale (18tatuto Albertino). Ma \per quanto si riferi alla materia della difesa dello Stato dinanzi le giurisdfaioni -materia che non si ,poteva lasciare senza regolamentazione essendo 1stata unanimemente disciplinata con legge in tutti gli Stati preunitari -la scelta cadde, invece, sul sistema napoletano, temperatore di quello francese. Vennero cosi, con R. decreto 1)' ottobre 1862, n. 915, istituiti gli Uffizi del Contenzioso finanziario, sedenti in Bologna., Firenze, Milano, ;Napoli, 'Palermo e Torino. Nel 1866 fu soppresso quello di Bologna e il distretto venne aggregato a Firenze, nel 1867 fu istituito l'ufficio di Venezia. Nel 1872 l'Ufficio di Firenze venne elevato a Direzione ,generale del Contenzioso :finanziario che doveva coordinare l'opera dei singoli uffici. A senso dell'art. 4 della legge, ,gli U-flfici del Contenzioso venivano incaricati: di dare alle varie Amministrazioni finanziarie le consultazioni delle quali fossero richieste; di dare il loro parere in tutti i casi in cui si fosse trattato di promuovere o di abbandonare i giudizi, di 'P'rodurre gravami, di iprovvedere alla tutela legale dei diritti dell'Erario, di fare transazioni o contratti ; di sostenere direttamente o per mezzo di avvocati o procuratori legali il procedimento nei giudizi attivi o passivi interessanti il 'pubblico E!rario; di dirigere e vigilare il procedimento dei giudizi, ecc. Il sistema non dette i frutti che aveva dati il paese d'origine, nel quale esisteva tra l'elemento statale e quello professionale il tratto di unione dato daU'appartenenza ad un comune ambiente, da una comune mentalit, e da comuni 1pre!parazione e tradizione giuridica. Nel pi va.sto Regno queste condizioni non si verificarono, e come risultato si ebbe la contrapposizione, il mancato armonizzarsi dei due elementi e il non soiddisfacente andamento del servizio ; dovuto anche alla imprecisione con cui erano stati impostati i termini della coesistenza funzionale tra gli avvocati ed i procuratori del libero foro e l'Ufficio, il quale ultimo aveva. facolt di intervenire direttamente nella trattazionE;). ~lelle. cause, senza, che, peraltro, fossero con precisione __ _ stahilite le condizioni di un tale intervento. Il sistema stesso, poi, veniva ad essere superato da a.Itri e 1Joi forti motivi di carattere istitu" zionale. In quel iperiodo di tempo fu maturata e, ;;; rnmu,,;;&;, i:mt'tnrmoomm&;;;;;; d:::::::: :ii:: :::::::& &hii-:. ;;i&l ii&M !i 7 -18 quindi emanata (1865) una legge fondamentale, ancor oggi pietra angolare dell'ordinamento giuridico: quella sull'abolizione del Contenzioso amministrativo. Oon essa tutti i Tribunali investiti della giurisdizione del Contenzioso amministrativo venivano aboliti e devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause nelle quali si :facesse questione di un diritto civile o politico, comunque vi potesse essere interessata la pubblica amministrazione; restando stabilito che, qualora la contestazfone fosse caduta su di un diritto leso da un atto dell'Autorit amministrativa, i Tribunali si sarebbero limitati a conoscere degli effetti dell'atto, rilasciandosi alla competenza dell'autorit amministrativa l'annullamento o la revoca dell'atto stesso, con obbligo per questa Autorit di conformarsi al giudicato giudiziario per quanto riguardava il caso deciso. Oon ci l'Italia, lealmente ed in 1p>ieno, realizzava i principi informatori dello -Stato moderno attuando la effettiva divisione dei poteri, che come abbiamo altrove rilevato, sola poteva, porre il cittarlino in condizioni di parit collo Stato di fronte alla giurisdizione; sanandosi cosi quella contraddizione in cui era caduta la Francia enunciando quei principi in teoria, ma smentendoli nella realt istituzfonale col po:ne __, attraverso il contenzioso _..,, l'A'.mministrazione nella situazione del giudice. N l'equilibrio veniva turbato a vantaggio del ipotere giudiziario il quale aveva voce sol per Olperare la ristorazione del diritto vulnerato, in rapporto alle conseguenze lesive dell'atto amministrativo la cui revoca o il cui annullamento riguardava la competenza del potere esecutivo, tenuto d'altronde a conformarsi al giudicati con un comportamento, 'solo per quanto si riferiva alla decisione di specie. Ma con questa legge si determinava altresi una necessit, non insorta e non emersa vigente n sistema :del contenzioso ap1punto 1per le opposte raigioni : 1quella di pro~eere efficacemente al patrocinio dello Stato in giudizio, nella pari lotta col libero fro, in 'quanto 1questo di,venta.va l'unico mezzo atto a garantire all'Ammini,strazione la adatta tutela dei suoi diritti. Sul sistema da trascegliere non poteva cader dubbio specie dopo la esperienza rfatta cogli Uffici del Oontenzioso, occorreva affidare lw funzioni di difensori dello Stato a .giurisperiti inquadrati nel suo sistema, affinch dessero garanzia di fedelt, di attivit, di speciale ip'r~parazfone, di unifor mit di criteri nella condotta delle cause, rli quella forza che data dall'operante principio della collegialit. 1Si doveva in proposito elaborare una legge, e la buona sorte volle che iGiuseppe Mantellini sedesse in quell'epoca in Parlamento, fTa i pi autorevoli rrupip'.l'esentanti della Nazione. 4) Posto quindi su sicuri dati il pro,blema se ne affacci un altro subordinato: a quali organi dello Stato attribuire in concreto il compito della difesa. Giovarsi di un istituto gi esistente o crearne uno nuovo? Vi furono in proposito avvisi in un senso o nell'altro, prevalse quello nel secondo senso e ad opera precipua del Mantellini. Nel primo senso si tendeva ad attribuire il compito ai funzionari del pubblico Mil}istero che gi si 1presentava come il ra1prpresentante del potere esecutivo presso l'Autorit giudiziaria. Egli non era pi il difensore delle regalie e dei diritti soggetivi del Principe, ma soddisfaceva a un imperativo della. legge che reclamava di essere applicata erga omnes, e attivava il potere giudiziario nel suo ben circoscritto compito di giudicare, promovendo princi1palmente l'azione ipenale. Oosi egli curava un interesse generale della collettivit,, del quale si faceva portatore il potere esecutivo. Si pens che potesse divenire, nel pubblico interesse, anche il patrocinatore delle cause civili. Ma il Mantellini (Rendiconto sulle Regie Avvocature Era.riali, Relazfone per l'anno 1876) dichfa. ra che: '(( per quanto seppi e potei, contraddissi a che il Ministero pubblico, pur' rimanendo l'oratore della legge, diventaisse anche l'avvocato delle cause dell'Erario, procuratore e notaio, nell'indirizzo legale dei suoi affari >>. cc L'Amministrazione non litiga se non dietro consiglio del proprio aV'vocato, cihe delle liti cos consigliate assume il patrocinio . cc Spiegai poi come l'avvocato erariale non avesse, secondo i dettami della buona ermeneutica da temere il disfavore gi riserbato alle cause fisanli; druccht nello Stato moderno la lotta, combattendosi fra contribuente e contribuente, non trova il farvore o la preponderanza, ma sibbene e solo la perequa,zione; non si sostiene la bilancia che a rigoroso equilibrio . E altrove, nella prefa1zione allo cc ,stato e il Codice civile, Egli afferma: Avvocato erariale, ne serbo da trentasei anni il ricordo di difensore dei contribuenti, ai quali dell'erario non sii fa che prestare il nome alle liti . (prefaz. op. cit., p. 1, vol. I). I. principi ca.ldeggiati dal giureconsulto ebbero traduzione legislativa nel regolamento approvato con R. Decreto 16 gennaio 1876, istitutivo degli uffici dei Regi Avvocati Erariali. I quali Sono in numero di otto nelle sedi di Roma, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Torino e Venezia. Agli uffici spettano in genere cc la difesa, delle cause e le con,sultazioni legali per le amministrazioni dello Stato 1per il che le Amministrazioni sono tenute a ricorrere per le cause ed i pareri, esclusiivamente ai detti urffici, e gli uffici a loro volta, per l'esercizfo delle loro attribuzioni, richiedono da ogni Ministero, come da ogni amminiistrazione dipendente gli schiarimenti, i documenti e le notizie di cui abbi.sognano. Distinte poi sono le attribuzioni degli Uffici da quelle dell'Avvocato Generale. I primi devono cc consigliare e dirigere le amministrazioni in tutti i casi di proposizione,-df-sa, abbandono o transazione di lite ; e inoltre e< prepaTare contratti e lprendere provvedimenti intorno a reclami o questioni, mos1se amminiistrativamente, che tpQtessero dar materia di lite 1>. E::::::::&&::: ::-:::~fii ::::::::: dii&&&&&! !L:AD! ::::dWit.J&& 1:::::::::: ;; E ; 12 i PfWf""' =Tff?WfWWtt?ffWWfWJ 7 --19 L'Avvocato generale a sua volta (art. 5) fa tutte le proposte per nomine come per ogni altro pa:"ovvedimento riguardante il personale, a;])prova l'aJbo dei delegati, vigila l'andamento del servizio, sovraintende alla tratta.zione degli affari cont}nziosi e consultivi con generali istruzioni e norme direttive, interloquisce nelle divergenze di parere fra ufficio e ufficio di regio avvocato, sia fra que. sti e gli uffici amministrativi e le diTezioni ge nerali. Presenta nel mese di luglio di ogni rioln, reia: Ziione prescritta al Ministero delle Finanze >> (dal quale formalmente l'Istituto dipende). L'impiego negli uffici dei Rgi avvocati era riali incompatibile coll'esercizio di qualunque impiego o professione >> (art. 11). Oos Giuseppe Mantellini pervenne a dete1~mi nare.. la creazione di un organo collegiale al lineato colle necessit del paese, colle conce zioni, colla legislazione del nuovo Stato; per ci originalmente diverso dalle istit!nzioni similari gi proprie dagli 1Stati italiani della -Restaura zione, dei quali pur non venivano disconosciute le esperienze. E ci pare possa affermarsi anche rispetto alla, Toscana, cui l'Istituto per certe note estrinseche e per quella della indipendenza e discrezionalit, 1pot sembrare affine ; di certo non pu non rilevarsi l'assoluta disformit fra ,quella ben ordinata fattoria dei principi di Lo rena che era stato il Granducato e l'Italia coi suoi grandi problemi e col compito di ordinare ad 1mu.m, >> in moderno a.ssetto, di costitu1zione e di principi, le diverse stfopi tradizionalmente divisP e variamente gover;nate ; n. pu pruragonarsi l'ampiezza di sviluippo organfoo di una entit necessa.ria a un grande paese retto da ammini strazione forte vrusta e accentrata, con l'olpera prevalentemente personale di un giurista che ve niva rud esse:r'e pi che il capo di un dicastero, il legale di fiducia in rrupporti pubblici del Sovrano di un piccolo Stato retto con criteri serruplici e patriarcali. Ma ,se a Ginsepipe Mantellini g1iur_econsulto, nomo di Stato e legislatore, va debitore il paese per l'opera sua trasfusa nell'ordinamento giuri dico, andiamo debitori alla Sua memoria noi tutti avvocati erariali per lo stile >> da lui segnato al la nostra attivit e che in qua-nto mantenuto alto stato, in un settantacinquennio, l'onore e il prestigio delle persone e dell'Istituto. Richiamato quanto gi altrove dicemmo del ro manista e della insostituibilit della 1preparazione e della formazione in diritto romano (la prova relativa mai i stata soppressa nel difficile con corso di ammissione) sono da riferire gli insegna menti del Maestro : Armato di questa bussola l'avvocato erariale navigher sicuro nel mare ma gnum dello ius receptum, l'erudizione non gli riu scir pesa e sfoglier svegliato i polverosi volumi di trattatisti e decidenti, antichi e moderni >>. E, altrove egli soggiunge: Con la-toga l'av vocato erariale non parla a giurati, non si appella alle passioni, le sue sono discussioni di diritto civile privato, ma il diritto civile non manca di una sua eloquenza ... Fu detto dell'avvocato che non havYi ufficio, per rquanto alto, dove per coprirlo egli abbia da salire o dal quale si trovi a discendere per tornare avvocato. A: chi !poi ha per cliente l'erario, cresce l'altez~a delF\u-ffieio, in quanto noi tutti, governanti e governati, valghiamo collettivamente pi di un qualunque privato. N perci si chiedono o si concedono preminenze, eccezioni, favori, no. L'avvocato erariale fin dove arriva l'assistenza legale, previene la lite; nato il dissidio si studia di comporlo, e infine veste la toga ; consigliere : diligenza e prudenza :otdopera nell'indirizzo di ogni civile negozio, paciere: nella transazione tratta fortiter in re, suaviter in modis, e dfensore : compete coi pi valenti del libero fro, eoco l'Ufficio dell'avvocato erariale. (Prolusione, pag. 74, Relaz. citata). L'Avvocatura mariale adegu, in prosieguo di tempo, la propria alla crescente attivit dello Stato. .Una prima legge del 14 luglio 1907, n. 185 aument irli Uffici a 12 ivi compreso quello di Roma, pose l'Avvocatura alle dipendenze del Mini,stero del Tesoro togliendola dalla dipendenza flel 1llni stero delle finanze, cre il .posto di Vice avvocato generale, aument gli organici: il Tegolamento relativo provvide a viemmeglio organizzare l'ufficio Centrale, con la istituzione del Segretarfo generale. La successiva legge 22 giugno 1913, n. 679, introdusse ulteriori modificazioni, miranti sopratutto al rinnoYamento del personale. IV.-LO STATO ITALIANO CONTEMPORANEO E LA SUA AVVOCATURA 1) Lo Sfato italiano moderno si distinguf.'l dal tipo proprio di quello contemporaneo >> per profonde differenze che attengono ai cambirumenti avvenuti nel 1suo substrato o a,Ua sua base (societ), e nella sua or'ganizzazfone, nonch agli orientamenti del diritto pubblico; l'accelerazione del moto storico generata da due guerre mondiali, ne la prevalente ragione. Il 1punto in cui tali differenze pi convergono e si fanno palesi, quello che tocca i rapporti tra lo Stato e la giurisdizione. 2) Il concepire la Societ attuale solo in senso atomistico >> cio come la somma numerica di individui coesistenti, sarebbe del tutto improprio, fa societ di oggi si presenta sempre pi come aggregato coerente; come una gra.nde vivente entit che di 1p-er s si organizza e che tende ad autoregolare tale organizzazione ; per cui le dottrine di certi giureconsulti-filosofi. dell'epoca del diritto naturale -ad ~sempio Tommaso Hobbes si presentano come aderenti non gi alla realt dei tempi loro, bens a quella dell'epoca oostTa. Alla organicit sociale fa riscontro quella-statale. Lo Stato, a sua volta, non si pone rispetto alla societ nella situazione di un ente separato avente finalit limitate, ma, per cos dire, vi aderisce in rmrn a1 LIJim& -20 ibiMdii& estensione tendendo a captare i modi di organizzazione SiPontanea della societ e a tradurli nel sistema della organiz;zazione sua propria, a convertire i bisogni sociali in proprie finalit. Di conseguenza, mentre lo ,Sfato a,bbraccia le attivit pi diverse e pi complesse, le persone fisiche per tramite delle quali esso agisce, non sono pi da riguardare individui che lo raprpresentino conservando in tale qualit la loro 31uto nomia di soggietti .al centro di un du1p'1ice ordine di rapporti: e verso il loro rappresentato e vers.l i terzi. Una tale concezione era data, in passato, da una giustapposizione di princi:pi di diritto privato alla materia del diritto pubblico; dailla stessa si !prendeva -come stato osservato nella esposizione delle dottrine proprie del Mantellini e del suo tempo -lo spunto per negare la responsabilit, dello Stato verso i terzi o per ammetterla limitatamente a determinati casi o a speciali situazioni. Attualmente una dottrina filosofica (organica) divenuta dottrina giuridica immanente al diritto pubblico e la persona fisica del funzionario o dell'agente dello Stato non ralppresenta quest'ultimo, ma lo esprime e si immedesima con esso ; la volont di questa pe~sona la volont stessa dell'Ente neU'atto in cui attraverso di lei 8i manifesta. Lo Stato 1pertanto risente nel proprio or1ganismo la diretta ripercussione del fatto illecito lesivo del diritto altrui (dannum culpa seu iniuria datum) commesso dal proprio dipendente nello esercizio delle funzioni demandategli, e la responsabilit !propria di costui si comunica allo Stato in virt della circostanza che la persona cui imputabile il fatto - suo organo e come tale agisce. Questo principio, elaborato in giurisprudenza e divenuto pacifico, ha ricevuto positiva traduzione nella Costituzione della Repubblica italiana, nell'art. 28 della quale si enuncia che: i funzionari e i dipendenti dello 1Stato e degli Enti pubblici, sono diretta.mente responsabili secondo le leggi degli atti compiuti in vioh11zione dei diritti. In tali casi la responsa.bilit civile si estende allo Stato e agli altri enti pubblici ll. 3) I nuo;vi orientamenti del diritto pubblico hanno fatto perdere di consistenza l'insegnamento per cui si distingueva l'attivit dello Stato in attivit di impero ed in attivit, di gestione. Bene il Mantellini ai suoi tempi avvertiva che lo Stato mai poteva perdere, in ogni focontro, 1quella da lui definita ragione politica ll e giustamente fu impostato il problema sul dato obiettivo di una. differenza rilevabile fra attivit di un tipo e attivit di un a.Itro tipo. ,Ma in progresso dei tempi e mediante l'uso di una facolt spiccatamente :propria di quelli attuali : la critica; si , rilevato che la distinzione era, anche nel campo obiettivo, artificiosa, in 1quanto operabile non fatrinsecamente, ma .da chi si poneva ad a:pprez~are esteriormente ed in base a criteri soggettivi, l'attivit dello Sta to. Invero la stessa, la cui complessit fuori di discussione, sempre assunta e svolta dallo Stato in quanto il medesimo, aprpunto per assumerla e svolgerla, ha i mez,zi idonei; ,questi mezzi consistono fondamentalmente nella... sua autoritt. L'attivit di impero e quella di gestione pe1 tanto, anche data per esatta teoricamente la distinzione, sarebbero sempre necessariamente eommiste. Seppure in virt della norma di cui all'art. 4 della legge 1865 abolitrice del contenzioso amministrativo, l'autorit giudiziaria era posta in grarlo di conoscere in genere degli effetti dell'atto amministrativo e 1per degU effetti di qualunque di questi atti, la dottrina imlpero-gestione operava in senso interpretativo-restrittivo dappoich, anche caratterizzandosi l'apprezzamento del magistrato come limitato agli effetti dell'atto, la cognizione ne avrebbe implicato il necessario riferimento alla sostanza da. cui discendevano gli sviluppi conseguenziali; con che il mrugistrato stesso si 1sarebbe trovato a esaminare una materia afferente all'impero in contraddizione con l'insegna mento dominante che (facendo anche utile richiamo al principio della divisione dei poteri) lo esame stesso gli precludeva. Donde la improponibilit delle relative domande. Sotto altro riflesso pi generale, poi, va osserva.to che non sempre agevole o possibile scindere gli effetti dell' a.tto dalla essenza dell'atto; quando l'opera.zione dialettica, intesa a dimostrare la inscindibilit <'h~i due elem1~nti risultava convincente, il magistrato si trovava di fronte all'atto in s, che non ave'Va la potest di vagliare ai fini del giudi1zio. Infine, l'applicazione dell'art. 4 poteva venire chiesta se ed in quanto l'atto amministrativo, nei suoi effetti, avesse vulnerato diritti (civili o politici). Il patrimnio del singolo non, consisteva tuttavia in questi soli, ma altresi n~gli interessi, particolarmente rilevanti nell'orbita del diritto pubblico. 4) Il 1principio della sotto1posizione dello Stato alla giuris{lizfone era quindi nel nostro paese prima dell'epoca contemporanea, limitatamente realizizato ; sia per il carattere della giurisdizione (che non poteva conoscere degli interessi e che in relaizione ai diritti soggettivi lesi poteva esercitare un sindacato sugli effetti soltanto degli atti amministrativi, e non sulla essenm dei medesimi) sia per la natura degli orientamenti dottrinali e giurisrprudenzfali che : da un lato nou ammettevano la :responsabilit civile diretta dello Stato e degli Enti pubblici lper fatti illeciti determinati da colpa dei dipendenti - sottraendo cosi alla giurisdizione una rilevante somma di controve:rsie dall'altro: parimente denegavano che l'attivit di impero avesse potuto cadere sotto il controllo del potere giu1diziario. Abbiamo in parte osservato come ,gli orientamenti risultassero in funzione dei tempi, caduchi .-resta ora-da far cenno alle modificazioni del carattere della giurisdizione. I Testi unici approvati con le leggi Z giugno 1889, n. 6'1.66, 7 mmrzo 19017, n. 62 e quindi 24 giu- W::::: &Jim~i&& LE 22 2FF ;;:w.w=:: &&&& a -21 gno 1924, n. 1054, sistemarono la materia relativa alla comiposizione e al funzionamento del Consiglio di Stato al quale furono aggiunte le Sezioni giurisdizionali per giudicare in primo luogo dei ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazfone di legge contro atti o provvedimenti di una autorit. amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante aventi per oggetto un interesse di individui o di coripi morali giuridici (legittimit), e quindi anche nel merito in casi tassativamente enumerati (merito). Al Consiglio di Stato fu attribuita la giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego, con la conoscenza di tutte le questioni attinenti a diritti: intorno ai diritti pot conoscere anche per le materie non riguardanti la giurisdizione esclusiva, in quanto la risoluzione delle questioni relative, pregiudiziali o incidentali, fosse stata necessaria per p:ronunciare sulla questione principale. La giuris:prudenza del Consiglio di Stato riprese, diversamente elabora.ndoli, i concetti di detolll!rnement e di empitement de pouv1oir (eccesso di potere) .gi sviluppati dalla giurisprudenza francese nei tribunali del contenzioso e in 1 quel Consiglio di Stato; con ci peraltro non si volle resuscitare il Contenzioso abolito in Italia con legge 1865 ferma restante per la competenza attribuita alla autorit giudiziaria ordina:ria, quanto integrare quest'ultima competenza e dare un giudice a controversie che non ne avevano ; resultando in tal modo colmata un lacuna del1' ordinamento giuridico. L'attivit giurisdizionale del Consiglio di Stato aveva 1poi ben diverso obietto da quella ordinaria poich, oltre a conoscere degli interessi, esplicava un potere di annullamento degli atti o provvedimenti amministrativi per i casi di dichiarata illegittimit, nel mentre, giudica.udo nel merito, sostituiva al provvedimento della autorit amministrativa quello resultante dalla propria decisione. Tuttavia, autorevolmente in dottrina si dubit se quella demandata al Consiglio di 1Stato fosse una vera e propria giurisdizione, traendosi 1p1rin cipaJmente argomento dal disposto dell'i1rt. 4 della legge 1865 e premesso il principio che giu risdizione ))' in Italia, si identificasse con la atti vit del potere giudiziario. Se all'autorit giudiziaria non spetta -si os serv -di operare lo annullamento di atti della ipUbblica amministrazione, questa facolt, quan do attribuita, non pu essere propria che di un altro potere e cio di quello esecutivo o dell'am ministrazione. Nel Consiglio di 1Stato dunque, secondo 1queste premesse, in sostanza l'Amministrazione che attivata dal ricorso del singolo che ha un inte resse in senso obiettivo da fa.re valere e un inte resse in senso subiettivo per farlo valere -rivede in via. contenziosa un p.roprio atto e, secondo i casi, ne dispone lo annullamento o la modifica. Una tale opinione viene definitivamente ripu diata dalla Costituzione repubblkana nella quale si prescrive (art. 113), che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdfaionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. . Quella del Consiglio di Stato dunque una giurisdizione arnminfatrativa inquad:rata .nell'ordinamento giuridico con carattere di autonomia, sia rispetto all'autorit amministrativa che alla magistratura; e la1 Costituzione stessa, se :garantisce la autonomia e la indipendenza della magistratura, (a.rt. 104) dispone altres che la legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdiizioni speciali (art. 108). Da questo carattere di autonomia consacrato nella Carta Costituzionale si pn prendere ~rgomento per rilevare la modifica-zione del princilpfo tradizionale suHa divisione dei poteri. Non che anche questo possa dirsi superato in quanto risiede nelle profonde fondamenta dello Stato moderno ; esso piuttosto inteso in un senso diverso da quello che era in pa,ssato ricevuto. Occorre partire dalla nozione di 1sovranit che il concetto nucleare della nozione di 'Stato e --riferirla alla conc.ezione organica dello Stato contemporaneo. Si 1pu convenire col Mantellini sul concetto cJ1e fa della sovranit una sorta di principio vitale animante l'organismo dello Stato; e allora. pare sia dato far questione, non tanto della distribuzione della stessa fra persone o i.stituzfo .. ni, quanto della estrinsecazione sua attraverso gli organi. Il potere pertanto, lo si viene a concepire in relazione a un apprurato o sistema di organi cui compete esip.Jicare una delle grandi funzfoni che sono ragione di sussistenza per lo Stato. La funzione, in cui si sostanzia l'attivit dell'organo, un quid di obiettivo che viene a costituire il dato primo >> di considerazione, e cos a preferenza si parla di funzione legislativa, di funzione amministrativa, e di funzione giurisdizionale. E' logico e necessario che la funzione debba individuarsi, e in tal modo separarsi da altra funzione e che pertanto l'organo che alla stessa presiede sia autosufficiente; per il che si precisa il concetto di autonomia) del quale corollrio quello di indipendenza della !persona fiska in cui l'organo ha la propria viva espressione. Di conseguenza non che lo Stato, sott01pQnendo certe specie della propria attivit alla giurisdizione, venga a menomare una propria funzione vulnerando l'a.utonomia della stessa e la indipendenz; a dell'organo, a vantaggio di altra funzione o di altro organo -o che, come si direbbe adoperando la vecchia terminologia, sottoponendo la propria attivit di impero al vaglio della giurisdizione, presti la propria autorit contro la propria autorit -esso 1Stato integra una propria funzio ne con l'espUcruzione di un'altra e mediante il reciproco cone:orso o controllo dei rispettivi organi; in ci non si pu vedere quella che poteva rupparire un tempo : una sorta di sopraffazio:q~ .di un !potere su di un altro, mediante l'invasione da._ parte dell'uno della sfera atll'altro riservata. Q'uesto ultimo fenomeno, nella concezione orga nka, si pu riscontrare S'Otto forma di disfunzione, e cio quando un organo 1pretenda di svol ;1:1! ;;m&mm!: EimFf;;;;llJi..WLh&&&&J.fB!t&&&J1mEJ]JJ& IfW:YW 5%: T TE r.me mr '"*''' ma: -22 gere una funzione ch non sia la propria o indi rizzj la propria a finalit diverse da 1q;uelle ohe le sono assegnate; e poich l'ordinamento giuridico definisce le funzioni e indica le finailit delle stes se; un tale atteggiamento anz,itutto contraddi zione alla leg'ge. La 1quale appresta i rimedi designando organi che possano annullare gli atti del1' Amministrazione eventuailmente illegittimi o dirimere, ove insorgano, i conflitti di attribuzioni. iMa se la legge suprema manirfestazione della volont dello 1Sttato, si pu osservare che a mezzo dei precetti dalla stessa, il sistema suscettibile di completo sorventimento, non essendo la funz. ione le,gislativa controllabile, nel suo svolgersi, da [parte di differenti or.gaini. Senonch, nel diritto italiano attuale, la legge non i pi quodcumque prrincip'i, placuit, sostituendosi alla locuzjone : Principe >> quella : Parlamento>>. 4-bis) La innovazione introdotta dalla Costituzione repubblicana e che corona la concezione del nuovo Stato, la istituzione della Suprema Corte Costituzionale, cui demandato in [primo luogo di giudicMe sulle contropers'ie relatfoe alla legittimit oostit'll$ionale delle leggi e degli atti, aJVenti forza di legge, dello 1Stato e delle regioni (articolo 134). Il tema della legittimit delle leggi stato ab antiquo a.gitato, e in proposito da rfare qui richiamo a quanto stato antecedentemente esposto circa la operativit dei precetti di dhitto o di etica immanenti alla sede e ana funzione imperiale nel diritto romano della tarda epoca e nel diritto dell'et di mezzo, in coerenza a questi 1principi venne anche elaborato da giuristi e canonisti quel gius di resistenz.a >> il cui positivo riconoscimento sta nell'art. 61 della > inglese. La tutela del principio, nello stato moderno, rimaneva affidata al potere giudiziario che nell'ambito delle proprie attribuzioni poteva. riconoscere la rispondenza o meno, di una legge, ai principi fondamentali della Costituzione, ma a condizione che la questione venisse a cadere sotto il suo esame nel corso di un giudizio; n le ;potest del 1potere giudiziario potevano andare oltre la decisione di specie, altrimenti questo potere avrebbe potuto abrogare la legf!:e assumendo le attribuzioni proprie di quello legislativo. (Per quanto riguarda poi l'ordinamento italiano_, il sindacato di costituzionalit era limitato solo all'aspetto formale). Ma ora in esito a un vero e prOiprio giudiz~o, con le garanzie del contraddittorio, la Corte Costituzionale decide se una norma di legge (for male) o un atto avente forza di legge (legge sostanziale) sia.no o meno contraddittori con altra norma fondamentale dell'ordinamento giuridico, portata dalla Costituzione, con la conseguenza che (articolo 136) cc quando la Corte dichiara la illeg1tt1mit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblica.zione della decisione . La Corte Costituzionale altresi il Tribunale che deve giudicare delle accuse ;promosse contro i Ministri (funzione, per lo Statuto Albertino, gi 1prnpria al Senato del Regno costituito in Alta Corte di Giustizia) e anche contFo lo stesso Oapo dello Stato, primo Ufficiale e primo Cittadino della Repubblica. Decide infine sui conflitti di attribuzjoni. I conflitti di attribuzfoni erano precedentemente definiti dalla CDrte di Oa.ssazfone, cio dal su\premo consesso giudiziario, il che costituiva gi un notevole progresso sui sistemi altrove adottati, ad esempio in Francia ove all'uopo funzionava un Collegio misto con prevalenza degli elementi tratti dall'amministrazione. La Corte 1Costituzionale un Collegio di competenti, indipendenti sia dal Parlamento, sia dal1' Amministrazione, sia dalla Maigistratura ordinaria ; essi sono uomini di legge la 'scelta dei quali avviene tra i Magistrati delle giurisdizioni superiori ordinarie e amministrative, i 1wofessori ordinari di materie giuridiche delle Universit e gli avvocati che abbiano oltre venti anni di esercizio. Al vertice dello Sfato quindi, quale vigile custode della Costituz,ione e della retta emanazione delle norme legislative, sta. un organo collegiale che adempie ai suoi altissimi compiti nelle forme e nei modi della giurisdizione. 5) Pu essere pertanto conclusivamente afl'el' mato che, se negli Stati precedenti ai moderni si manifest da parte degli imperanti la inten!done di sottoporre lo stato alle leggi e alla giuri1sdizi<, ne, se negli stati di tipo moderno si posero percit'> le basi istituzionali) ma si attu il princi1pio rela tivo limitatamente, nello Stato contemporaneo italiano il principio stesso ric'eve attuazione completa e plenaria. Lo Stato sottoposto alla giurisdizione anche per quanto riguarda la formazione delle leggi ove queste violino i principi della Oostituzione; inoltre tutta la sua attivifa concreta cade sotto i I vaglio della giurisdizfone in quanto violi diritti soggettivi o legittimi interessi. N a ci di ostacolo il principio della divisione dei poteri, essendo il potere attualmente inteso nel senso di fun zione essenziale dello Stato; e lo Stato contemporaneo non contrruppone o controbilancia potere a o con potere ; sibbene intende ad armonizzare fun zione con funzione. D'altronde la. stessa denominazione di potere esecutirvo dalla Costituzione rapubblicanai abbandonata; aid essa propria mente sostituita quella. di cc Governo >> che comprende > dei s:uoi a.ppartenenti, piuttosto impig liati >> che indirizzati dalle minuziose istruzioni di servizio >>. In Italia, non si intese creare un corpo di fnn zionari specializzati o una accademia di teorici del diritto; bens raccogliere coloro che avessero dimostrato spiccate attitudini e solida pre para.zione per fare g'li (J!l}1)0oati; assuntili : specialmente formarli avvocati erariali e tali mantenerli; e per mantenerli tali mantenere l'Istituto autonomo nei riguardi dell'Amministrazione ; libero di fare pareri, ascriivendosene la responsabilit, libero di seguire nelle cause il \proprio indirizzo. Per tale ragione di autonomia sostanziale, la dipendenza,: prima dal Ministero delle finanze, poi da quello del Tesoro e infine dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha potuto e pu dirsi niente pi di una necessit di inquadramento dell'Istituto nel sistema dello Stato. L'opera del Mantellini: Lo 1Sfato e il Codice Civile >> padroneggiava il diritto privato e il diritto pubblico e l'Avvocato erariale dell'epoca, doveva essere versato nell'uno e nell'altro e ![ler, in teilllpo di codificazioni, avvicinarsi a quella che era stata la competenza del giurista del diritto comune; l'avvoqato dello Stato di oggi deve tro varsi nelle condizioni, dato il vastissimo campo in cui si muove, oggi, l'attivit dello 'Stato,. di poter sommare in si stesso le specializzazioni clu~ sono proprie degli esercenti nei va.ri rami della professione legale e fare dell'esevcizi relativo alle specialiizzazioni stesse, materia del quotidiano svolgimento della propria opera.. Sono, sotto questo aspetto, ben lontani i tempi del 1876, in cui la massa delle cause interessanti lo Stato era data dalle controversie tributarie. Per il che il Mantellini poteva soggiungere, citando a:utorevoli esempi dell'antichit, e quasi per confortare i giovani colleghi -specialmente i meridionali dalla esclusione dal campo pi suggestivo della professione: l'arringo penale che: il diritto civile non mancava di una sua eloquenza ! >>. Nei tempi attuali, l'avvocato dello Stato deve indossare la toga dinanzi ai giudici penali, e non c,erto << per acicidente >>. Il Testo unico 30 ottobre 1933, n. 1611 gli hll attribuito la difesa di ca.use anche penali interessanti i funzionari ed agenti dell'Amministrazione per ragioni di servizio; - questo in parte un corollario delle dottrine organiche, e in parte ha tratto ai riflessi che -per le norme del rito penale vigente -pu il giudicato penale assumere nel successivo giudizio civiJ.e imlplicante la reslponsabilit della pubblica amministrazione. Cos come ai tempi del Mantellini, la locuzione 1 i fisco >> fu bandita, la denominazione di avvocafo erariale, stata, per la legge sue-citata, definitivamente abbandonata e sostituita a. qud-=la di avvocato dello Stato . Attesa la plenaria sottoposizione di questo alla gi:urisdizione, il patrocinio non val tanto a sostenere un ristretto ::::ML &.&&&&&& W&Ll&i :::: = rnmm :ZDL mrnm ,,,, &&GL&t &&; -24 compendio di diri.tti patrimoniali, quanto ragioni a 1pi vasta ispirazione e a diverso contenuto, sopratutto di prestigio. Nelle costituzioni di 1parte civHe in processi penali, ad esell\pio, l'Amministrazione fa 1questione dell'affermazione di rPsponsabiliti,. dei rei afi'imohi oi' valga, oltre che a risaircire danni, a compensare nocumenti di natura morale o etico-giuridica infertile dalla altrui azione delittuosa, e che non pertanto hanno sede in una sfera diversa da quella in cui si reclama, attraverso l'opera del pubblico ministero, l'aplpHcazione della legge e la soddisfazione degli interessi della collettivit genericamente considerata. Ma non della sola difesa giudizi.aie dello Stiifo si interessa la Avvocatura. Lo Stato di oggi 'li considera pa,rtecilpe della vita di molti enti pubblici la cui attivit confluisce si nel campo sociale da non potere venire dallo Stato ignorata, ancl1e in 1quanto le finalit relative bene spesso lo 1Stato medPsimo persegue mediata-mente attraverso l'opera di tali enti. Quando non addirittura essi siano dello 1Stato .una emanazione diretta, tanto da potersi 1qualificare veri e propri organi suoi (in questa Rass. Fragola, 1950, 'P 167). Cos, per l'articolo 43 del Testo unico citato, l'A'VVocatura, 1quando sia a.utori~z.ata da legge o da provivedimento emanato a, me7jzo di decreto, ha facolt di assumere il patrocinio di enti non statali sottoposti a tutela o anche a semplice vi,gila.nza da pa.rte della pubblica amministrazione. Il successivo decreto 8 giugno 1940, n. 779 enumera.va 33 di questi enti (fra i 1quali le istituzioni ipubbliche di beneficenza nelle cause di azione popolare). Da 1queste premesse, evidente risulta !Una conseguenza duplice che consiste in una consta.fazione e nella indicazione di una necessit,. La constatazione quella che riguarda la moltilplicazione degli affari conternziosi confluenti alle Avvocature distrettuali. La necessit : quella ohe impone una adatta provviden7'ja legislat:i!va valevole a fornire all'organo .legale i mezz!i per !Potere a.ttendere alla propria opera, a dismisura aumentata; evitando la dispersione delle cause in senso territoriale, e realizzando in quanto possibile l'opposto principio della oonoentraz4one delle medesime presso autorit giudiZfarie determinate. Non . a parlare qui di una resurrezione di un fa-vor fi,s.residenza della IV sezione, nessuno pot dubitare che non soltanto egli avreb be saputo tener l'alta carica con quella superiorit morale e scientifica che gli derivava dalle sue qualit, ma che allZli, e proprio per 1queste, egli anebbe rinverdito di nuovi lauri quella Presidenza. E l'auspicio non falli. Quindici anni : ma come Ernesto D'Agostino si senti sempre legato all'Avvocatura, che era stata maestra a lui ed alla sua giovinezza ; cosi l'A vvo catura ha sem:rre ricordato, e ricorda, a suo vanto ed onore, di aver annoverato nelle sue file 1Ernesto D'Agostino. SALVATORE D'AMELIO Salvatore d'Amelio era una tipica figura rap presentativa di un ideale di vita che diere origine ad una sua propria aristocrazia: la nobjlt della toga. E la toga egli onor tutta la sua vita, da quan do nel 1892 fece le sue prime armi quale uditore giudiziario presso l'Avvocatura di Napoli fino al 1928, quando, Presidente del Tribunale Supe riore delle Acque Pubbliche, repentinamente chiu se ancor in giovane et la sua vita terrena. Nel nostro Istituto Salvatore d'Amelio ebbe ben presto modo di emergere, si che in breve ne per corse la carriera: sostituto avvocato generale nel 1908, avvocato distrettuale di Milano nel 1914, si form e si addestr nell'Avvocatura, dove le sue doti di agile ingegno e di prontezza nello sce verare dal fatto complesso la norma e nell'inqua drare questa nell'istituto in cui assurge poi ad organica unit, ebbero pieno agio di affinarsi e completarsi attraverso lo studio e l'esame delle innumeri questioni. Si che quando nel 1914 agli pass alla Magi stratura aveva ormai raggiunta la piena matu rit. E come con nobilt d'animo egli aveva ve Rtito la toga del difensore, cosi con pari nobilt ed autorit vesti la toga del giudice ; onde anche in questo campo non gli vennero meno riconosci menti, che lo portarono degnamente alla Presidenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche. Ma il nome di Salvatore d'Amelio ha eco profonda anche nel campo degli studi, dove egli port misura e chiarezza, che son_ le doti classiche del giureconsulto. Appassionato cultore del diritto pubblico, in particolare, attivamente partecip alla vita del diritto attraverso numerosi scritti ; ma soprattutto egli va ricordato per quella Rivista di Diritto Pubblico , che era la sua creatura, e che fin dal suo sorgere si afferm come uno dei migliori e pi necessari strumenti di lavoro per i giuristi, per i magistrati, per gli avvocati ; e attraverso la Rivista >> Salvatore d'Amelio esercit con il fervore della sua appassionata natura, un nobile ed assiduo ministero nell'ambito degli studi diritto pubblico, dando in tal modo mirabile esempio di una completezza di vita, che solo a pochi eletti dato raggiungere. RAFFAELLO D'ANIOONA' Nato a Pisa nel 1864, Raffaello D'IA.ncona, nominato uditore giudiziario nel 1890, fin dal vrimo momento fu addetto a prestare servizio presso l'AV1Vocatura di :B'irenze, e del nostro Istituto entr definitivamente a far parte nel 1893. Di intelletto .gagliardo, cultura lrurga e solida, criterio acuto e profondo, il ID'Ancona non tard ad acquistarsi alti meriti presso la Pubblica Amministrazione, oltre che affetto e stima nella Ouria e nel Foro. Vice avyocato nel 1908, nel riol'dinamentu del1' Avvocatura seguito alla legge 22 giugno 1913, n. 979 ebbe il riconoscimento dei suoi meriti eccezionali con la nomina a sostituto avvocato generale. E in questo alto ufficio le sue benP11 l'I'Pnze molto Ei accrebbero. La preparazione giuridica dello studioso e del cultore di diritto romano (di lui vanno ricordate, fra l'altro, una monografia sul concetto di dote nel diritto romano, e la traduzione del commentario del Gluck alle Pandette -libri XXII, XXIV e XXVI) si era venuta affinando con lo studio assiduo del diritto pubblico; ed elevatissimo fu il contributo da lui per lunghi anni prestato alla indagine giuridica ,specialmente nel campo tributario, sia nella sfera contenziosa che in quella consultiva. Dopo trenta anni di permanen:zia fra le file del nos,tro Istituto, Raffaello D'Ancona, nel 1919, pass in magistratura quale consigliere della Oor te di casisazione. Ed anche nell'ordine giudiziario non tard a dare prove delle sue qualit, cui s~ aggiun-gevano una s.incera modestia e una s1quisita riser vatezza. Primo presidente della Corte di appello di !Ancona, e poi presidente di sezione presso la Corte i&&i&fu filW&& i&&fu& =@ E ftf -28 Suprema, le malferme condizioni di salute anzitempo lo condussero a morte nel 1933. Ma di lui resta un ricordo che il tempo non scalfisce; e come Raffaello D'tAncona -vestita la toga del magistrato -soleva vantarsi di ruvere appartenuto alla Ayyocatura, cos, a giusta ragione, l'Avvocatura si vanta di averlo avuto a lungo fra le sue file. AlDRIANO DE OUPI1S Laureato in filosofia ed in legge, Adriano De Cupis fu tra i primi giovani funzionari amminis trativi che entrarono a far parte del nostro Istituto nel 1877 ; ed a Palermo, prima, a Roma in secondo tempo, diede fin dall'inizio prova del brillante ed acuto ingegno, della solida e completa preparazione sua. Vice avvocato nel 1892, le sue notevoli qualit gli valsero la nomina a Consigliere di .Stato : ed anche in quell'alto consesso amministrativo ebbe agio di portare il contributo della sua dottrina, non disgiunta dall'esperienza, affermandosi come uno dei pi apprezzati magistrati. .Si che quando, collocato a ripos10 il Tiepolo, si dovette provvedere alla nomina del nuovo A vvocato Generale, unanime fu la designazione di !Adriano De Oupis. Per nove anni, dal 1904 al 1913, egli svolse la sua opera appassionata per il perfezionamento e il potenziamento del nostro Istituto, onde ren derlo .sempre pi rispondente agli scopi. Testi monianza di q.uesta sua attivit infaticabile, non sempre piana e semplice, la legge 14 luglio 1907, n. 485, sul riordinamento dell'IAlvvocatura; e i successivi provvedimenti legislativi 22 giugno 1913 n. 679, 24 novembre 1913, n. 130~ e 1304, che, pur emanati dopo il suo collocamento a riposo, furono il frutto della opera di Adriano De Oupis. Senatore nel 1905, port anche nel campo della vita pubblica e dell'attivit legislativa la compe tem~a che gli deriJVava dall'amore allo studio e quella .superiore dirittura morale che era in lui connaturata; ond' che presfo in Senato egli ebbe ad emergere fra le figure pi alte e nobili. Profondo conoscitore di ogni attivit ammini strativa, la sua fama di studioso -gi nota per taluni studi in tema di competenza e di giurisdi zione e di espropriazione per pubblica utilit resta sopratutto legata a quella opera sulla Con tabilit di Stato) di cui egli, per il primo, seppe dare una compiuta visione, attraver;so un'organica . trattazione della materia, che non soltanto valse a fissare i'principi generali in un allora ignoto settore della aministrazione della cosa pubblica, ma costituisce ancor oggi modello insuperato cui si continua ad attingere senza posa. Nell'allontanarsi dall'A VYocatura Adriano De Oupis di s e della siua opera poteva dire : Non omnis moriar ). non era iattanza la sua, ma fierezM consapevole dell'opera compiuta con serena coscienza del dovere, con dedizione intera al bene pubblico, con intemerata dirittura morale. -----, .. I FRANO:IDSCO DI GENNARO E' tra noi tuttora viva e presente la inobliabile figura di Francesco !Di Gennaro, uno dei pi insigni avvocati dello Stato di questi ultimi tempi. Nato a Napoli il 5 maggio 1886, egli comp col brillantemente gli .studi giuridici, conseguendo la laurea con massimo dei voti, la lode e la pubblicazione della sua interessante tesi sull' Arbitramento nel diritto romano primitivo e classico . 1Super srubito il concorso per la magistratura, attestandosi al primo posto in graduatoria, e consegu poco dopo anche una borsa di studio per l'estero, recandosi a frequentare i seminari giuridici dell'Universit di !Berlino sotto la guida di Giuseppe Kohler. In magistratura rimase qualche anno, per passare definitiivamente all'IA vvocatura dello .Stato, ove ebbe modo di cimentare prima a Napoli e poi a Roma le SUe eccezionali doti di giurista e d~ avvocato. Non vi stato campo del contenzioso erariale, in cui egli non abbia portato la luce del suo intelletto, la piena inesauribile della sua cultura, la passione del suo spirito. La sua sede abituale di lavoro presso l'!Avvocatura generale era la Biblioteca e l sembra tuttora di vederlo immerso nei libri e nelle carte a redigere le scritture di causa o i suoi preziosi stndi disseminati nelle pi importanti riJViste giuridiche. L i colleghi lo consultavano di continuo per averne suggerimenti e consigli, che egli dava prodigalmente con la foga della sua parola e con la generosit del suo animo ! Ed il suo consiglio era particolarmente ricel'cato ed aiscoltato anche presso i consessi amministrativi, quali il Consiglio Su:periore dei ~L. PP., la Commissione centrale delle Imposte, e presso le Commissioni di studio, a cui partecipava. Oratore impetuoso, agguerrito, tenaice, egli ha saputo affinare nell'agone forense le armi pi efficaici a difesa delle ragioni dello Stato, riusicendo fra l'altro a costruire con la esperienza dei diuturni cimenti la sintesi pi felice della delimitazione dei rapporti fra la Giurisdizfone e l'Ammi_ nistrazione, che forma la parte introduttiva della Relazione dell'Avvocatura per gli anni 1930-1941. La sua eccezionale cultura non era soltanto giuridica, ma umanistica e filosofica, il che gli dava il dono di levarsi di colpo alle vette pi eccelse del sapere, librandosi in spazi aiccessibili agli spiriti pi eletti. Egli era altresi religiosissimo e la sua fede aveva le sue radici oltre che nella grazia divina, nella profonda conoscenza delle opere. religiose maggio ri, conoscenza che egli alimentava con sempre nuovi studi e ricerche. Figura fulgidis1sima, dunque, a "cui le 11UQve __ generazioni di avvocati, che col loro sopraggiun- gere assicurano il perenne rinnovarsi dell'Istituto, posso1;10 guardare con la certezza di trarre infiniti motivi di perfezione e di elevazione. -29 AiDOLFO G IAQUINTO Nato a Potenza, in Adolfo Gia{1uinto r1v1vono le alte e nobili tradizioni giuridiche della sua terra, che trovarono la loro mag~fore estrinsecazione in Emanuele Gianturco. Oerto quando nel 1909 egli pubblicava. i suoi volumi su La responsabil'it della Pubblica Arnrninistra.~ ione gli studiosi del diritto pubblico videro in lui una figura di prima grandezza. Opera rivoluzionaria, forse, la sua, nel periodo in cui fu scritta; ma essa contiene in s le basi ed il fondamento delle nuove teorie sulla responsabilit della Pubblica Amministrazione; ed ha di s improntato tutti gli studi che successivamente si sono venuti svolgendo nella materia, ponendosi come una pietra miliare della .ginspublicistica ifa.liana. Docente universitado, Adolfo iGiaquinto, ha tenuto anche per due anni l'incarico dell'insegnamento di Diritto amministrativo nella Universit di Roma; e chi ha avuto la ventura di frequentarne le Iezfoni non dimentica la lucidit, e il rigore dialettico di esse, temperate sempre dalla semplicit e dalla facilit del dire, che rendevano accessibili i concetti pi ardui. E il ma.gistra.to stato pari al giurista. Le tappe luminose della sua carriera attestano, chiaramente delle sue qualit: uditore giudiziario nel 1902, nel 1:911 gi Oonsigliere di appello; e nel 19'.27 Primo presidente di :Oorte di Appello all'Aquila. Di 1qui passa alla Corte .Suprema quale Avvocato generale; rpoi Procuratore generale e Primo presidente alla Corte d'Appello di Roma ; e degnamente corona la fulgida carriera di magistrato con la nomina, nel 1938, ad Avvocato generale dello Stato, e poi a Senatore. Nel 1945, infine, rientrato in Ma.gistratura, chiamato all'alta. e delicata carica di Presidente della C'Ommissione Oentrale delle Imposte, che tiene tuttora. con competenza pari alJa. dignit. L'attivit di Adolfo 1Giarquinto quale Oapo del nostro Istituto appartiene aHa storia troppo recente e viva, perch se ne debba qui parlare; e baster, a suo alto titolo di merito, ricordare come in tempi particolarmente difficili egli ha saputo conservare integri la indipendenza ed il patrimonio morale 'l'ANO BOA VONEJ'l''l'I Pu sembrare veramente anacronistico dire agli a.vvocati dello Stato di Gaetm10 1Scavonetti, il cui nome lega.to in modo luminoso e duraturo alle fortune del nostro Istituto. Quale sia stata la sua opera non si ricorda: si vive giorno per giorno nella Avvocatura dello 'Stato, tuttora permeata della, sua potente per- sonaJit., e modellata secondo le riforme di struttura cla lui volute ed attuate. 'rrenta ~mni di atti'vit. ha dato Gaetano Scavonetti a.Ua Avvocatura; e sono stati trenta anni di operosit. multiforme ed instancabile. Nello svoLgimento e nella trattazlione di numerosi e delicatissimi affari, dapprima, mostra subito le sue alte .qualit. di a:vvocato ..Ma. pi tardi meglio e ~_li fattivamente egli pu estrinsecare le sue fJnalitt, q11ando a Giovanni Villa -di cui il pi attivo e diretto collaboratore -gli viene affidato l'incarico di Segretario Generale dell'Istituto. Intanto ie sue doti innate si vengono affina.udo attraverso la diretta partecipazione alla attivit della Pubblica Amministrazione, in momenti particolarmente difficili della vita della Naljione. Capo di Gabinetto al 'Ministero dei trasporti e poi alla. Vice presidenza del Consiglio con iGiovanni Villa nel 1918-19'19, e suocessimente Capo Gabinetto al Tesoro e Segretario capo alla Presidenza del Consiglio con Bonomi ; Assessore del Comune di Roma, dovunque 1Gaetano 'Scavonett lascia ampia orma di s e del suo ,passaggio, a;pportando, attraverso un vivido ingegno, aperto alla pronta. visione dei problemi, il contributo di .quella sicura esperienza di uomini e di cose, che tanto gli varr. anche quando, nel l'929', fu nominato Senatore. Si che quando nel 1921 si dov, per fatalit, di eventi, provvedere alla sostituzione di Giovanni Villa, la sua nomina si impose con naturalezza, e la sua designazione fu ispirata da uomini quali lo stesso Villa e Lodovico Mortara. Avvocato genera.le, Gaetano Scavonetti, mostra appieno ,quelle doti, che devono ritenersi in lui naturalmente congeniali, di animatore e di organizzatore, da cui il nostro Istituto trae il pi ampio ed alto respiro. La strn opera continua, equilibrata, possente, di tutti i giorni ; ma. resta rpi saldamente legata alle riforme del 192.3, che d alla--di.fesa degli interessi dello 1Stato un nuovo volto con la introduzione del principio del Foro erariale ; del 19'25 che porta alla. unifica.zione in unico Istituto di tutti gli organi di consulenza e di di.fesa delle Amministrazioni statali; del 1930, che tra :::i::::::::: em:::::: :&&& e ::e Jki'. ;,,ez&&zzm ll&2 W.Ybil&& D -~33 scende il carattere formale e d. fa v1s10ne precisa, a tutti osteusibile, che l'Avyocatura svolge la sua attivit a tutela ed a vantaggio dello S~ato, considerato nella sua organica unit.; del 1933, infine, che pi e meglio ribadisce la ii~gura dell'Istituto nell'ambito della Pubblica Amministrazione e le ipeculiari funzioni di esso. Ben a ra.gione, e non senza una punta di legittimo orgoglio, Gaetano Scavonetti, nell'allontanarsi dall'Avvocatura, diceYa i lasciare un organismo ormai perfetto. A mantenere l'alto livello allora raggiunto, e, se possibile, a superarlo, rivolta l'opera degli avvocati dello .Stato, che vogliono con ci rendere omaggio al loro antico Capo. GIIAN DOMENICO TIEPOLO Primogenito di nobilisisima famiglia del patrizfato veneto Gian [)omenico Tiepolo fu vera ' ' mente un di quegli uomini che nella seconda meta del secolo scorso onorarono degnamente la Patria con le opere dell'ingegno e con la dirittura del carattere, attraverso servizi resi con piena dedizione di s. Giovanis1simo entr in magistratura, ma, ascoltando nel suo cuore le voci di libert e di indipendenza che correvano la Penisola, prendeva parte alle segrete agitazfoni patriottiche, e poi, insofferente dell'inazione, emigrava nel Piemonte per arruolarsi coll'esercito e compiere cosi la campagna del 59. E in seguito a Milano fu segretario nel Comitato di emig.razione ; fin quando torn in Magistratura, per prussare poi nel contenzioso tributario. Di qui nel 1876 Mantellini lo chiam a far parte del primo nucleo che costitu e diede vita alla Avvocatura erariale. E ne as1cese i pi alti gmdini, e nel 1886 fu nominato sostituto avvocato generale. Passato per breive tempo al Consiglio di Stato, nel 1897, alla morte di Giacomo Costa, Gian Domenico Tiepolo torn in Avvocatura, chiamato dalla meritata fiducia del Governo, e di Luigi Luz,zati iu specie, alla dignit di Avvocato generale. E la carica altissima tenne fino al collocamento a riposo, da lui chiesto per ragioni di salute nel Hl03 con superiore dignit, ispirandosi sempreall'e~empio ed all'insegnamento di Giuseppe Mantellini. Egli al lavoro, nobilmente inteso, recava potente vigoria di ingegno, irrobustito da studi severi e completi, e grande spirito di rettitudine e di gius,tizia, risolvendo ogni questione ~iu1?~ica con l'ispirarsi non soltanto alle norme d1 d1r1tto, ma anche ad un alto e fermo sentimento di equit; n mai l'astrattezza del diritto gli faceva perder di mira la giustizia, cui anche come Avvocato indirizzava tutta la sua opera. I suoi scritti e le sue monografie -Commento ~Ile leggi sull'Asse ecclesiastico, Conflitti di attribuzione, Acque pubbliche e diritti demaniali, per citarne alcuni -testimoniano del suo J'econdo lavoro pur in questo campo: indagine severa, profondit scientifica, logica irrefutabile sono i pregi che maggiormente lo contraddistinguono, e che testimoniano delle sue qualit di studioso. La wia dei pubblici uffici egli abbracci spinto dalla nobile ambizione di dare tutto se stesiso per il pubblico bene, emulo degli antichi patrizi della Repubblica Veneta, non accontentandosi di prestare alla Patria servizio, ma )asciandQ. imperituro ricordo di s nel campo dell'amministrazione e degli studi. GIOVIANNI VILLIA Nell'assumere il 1 settembre 1913 la carica di Avvocato generale, Giovanni Villa cos salutava l'Istituto: guarentigia del cittadino nell'opera consultiva ispirata al diritto e all'equit, protezione vigorosa contro le offese all'Erario dello Stato da qualunque parte provengano >> ; e, aivvocato eminente, dichiarava: ho ritenuto massimo onore per l'avvocato vestire la toga in difesa dei legittimi interessi della Pubblica amministrazione>>. In tal modo Giovanni Villa pienamente si rial lacciava all'insegnamento di Giuseppe Mantellini, e si poneva nel solco della pi alta e nobile tra dizione. Giovanissimo, ascese ai pi alti fastigi nell'ar ringo forense: parve che egli fosse nato giurista, tanta era la rapidit nel percepire la realt e la sicurezza nell'intuire, quasi spontaneamente, le soluzioni dei pi a11dui problemi giuridici. Ma a questi innati pregi, altri ne univa: la dottrina vasta, ampia, sicura; il dominio completo di una esuberante ricchezza intellettuale, che lo portava ad un equilibrio prodigioso, e perci alla serena praticit delle soluzioni da adottare. All'alta mente e alla vasta sapienza giuridica, Giovanni Villa univa un forte e nobile carattere e un operoso patriottismo, che manifest non sol tanto qua1e Capo del nostro Istituto, ma altres in Senato, di cui entr a far parte nel 1913, e dove immediatamente le sue qualit gli suscita rono intorno la stima e l'affetto di tutti. Sorretto da una energia morale inflessibile; e animato da una vera religione del dovere verso la Patria, Giovanni Villa non esit nell'ultimo pe riodo della guerra 1915-18 e nell'immediato dopo guerra ad as1sumere le pi alte responsabilit: Ministro senza portafoglio prima, Ministro dei trasporti poi, vice presidente del Consiglio dei Ministri nel corso delle trattative per la pace di Versaglia, infine, egli sacrific ogni sua energia, consumandola fino all'ultimo. E proprio le fati- che cui si era sottoposto con esemplare abnega zione lo stroncarono nel fisico con un male senza rimedio. Colpito ancor giovane, venne cosi sottratto per sempre alla vita pubblica, cui molto ancora avreb be potuto donare e la luce radiosa del suo alto ' . intelletto and gradatamente spegnendosi. Ma esempio altis1simo e luminoso egli' i'imase_ per tutti, e per gli av1vocati dello Stato in special modo, che al suo monito hanno sempre ispirato, e tuttora ispirano, la loro attivit nella difesa degli interessi insieme del cittadino e della iPub blica Amministrazione. & :: Mi :::::::::: ::::::E & :rn&tt&& ====M:i&&&A&AM 77 ??????UE&& tm!ll!rnftfff n@illll@~ -34 RELAZION E I SCHEMA DI MASSIMA PER LA PARTE ORDINARIA PARTE GENERALE Il nuovo (J;Ssetto costUu,zionale dello Stato. Oarattere delle norme costituzionali -Rapporti fra la nuova costituzione e le leggi preesistenti, (in particolare leggi sulla stampa, leggi di P. S., cod. pen.) -Rapporti fra i vari poteri dello Sta to -Legittimit costituzionalce delle leggi -Limiti e .forme del controllo giurisdizionale sulle leggi nel periodo attuale (Disp. Trans. VII) -I rapporti fra la nuova Costituziione e la potest legislativa derivante al Goiverno dal d. 1. 1. n. 151 del 1944 e dal d. 1. 1. n. 98 del 1946. Le Regioni -I rapporti con lo Stato -L'attivit della Oorte Costituzionale per la Regione Sici liana. L'attribu.<:Ione amministrativa e&.clu18iva come limite alla fwnzione giuri8dizionale (conflitti di attribuzione). Impostazione del problema con riferimento alla nuova Oostituzione. L'attivit prooess1tale della P. A. e i rapporti fra le diverse giuirisdizioni (oonfiitti di giurisdizione). PARTE SPECIALE 8'EZION1E PRIMA L'attivit della P. A. TITOLO I L'attivit della P. A. sotto l'aspetto formale. Gli atti amministrativi e il controllo giurisdizionale. . a) L'atto amministrativo -La motivazione Il potere di autoimpugnativa _, E1sercizio _, Limiti. b) I ricorsi ___, Rapporti fra ricorsi amministrativi e ricorsi giurisdizionali. La legittimazione passiva della P. A. -I termini di impugnativa Motivi -1Specificazione--La .sospensione delia esecuzione dell'atto amministratiivo -I limiti delle pronuncie degli organi della giurisdizione amministrativa -I vari ricorsi per la mancata esecuzione del giudicato. TITOLO II L'attivit sostanzialo. A) L'intervento dello Stato nel settore dell'eco no mia. 1. Il debito pubblico ; 2. La cassca DD. PP.; 3. I J.'isparmi postali; 4. La regolamentazione dell'esericizio del credito e del risparmio. B) L'intervento dello Stato nel settore delle opere di interesse pubblico. 1. L'espropriazione per p. u.; 2. I provvedimenti d'urgenza (Legge organica sulle espropriazioni; art. 7 legge 23 marzo 1865, n. 2248, IA.11. E.; art. 19 T. U. Comunale e [Pr01Viniciale ; ecc) ; 3. L'ediliz.ia sovvenzionata. O) L'intervento dello ,stato nel settore delle comunicazioni e delle telecomunicazioni. 1. I trasporti :ferroviari ; 2. I trasporti marittimi ; 3. I trasporti postali ; 4. I trasporti concessi all'industria privata (ferrovie, linee di navigazione e automobilistiche; la gestione governatiiva delle aziende concessionarie, ecc.) ; 5. Le telecomunicazioni. D) L'intervento dello Stato nel settore dell'agri coltura. (Ooncessioni di terre incolte ; imponibili di mano d'opera; recupero dei contributi concessi agli agricoltori ; i contributi agricoli unificati ; ecc.). E) L'intervento dello Stato nel settore delle attivit professiionali e intellettuali. 1. La tutela della propriet intellettuale; 2. iGli albi 1speciali (appaltatori oo. pp. ; appaltatori imposte di consumo; i revisori di conti; gli agenti di cambio, ecc). TITOLO III L'attivit negoziale. Oontabilit dello Stato. Appalti e forniture (con riferimento anche al contenzioso arbitrale obbligatorio). TITOLO IV La responsabilit della P. A. A) La iesponsabilit di diritto pubblico: a) per atti legittimi ; b) per atti illegittimi. B) La responsabilit di diritto privato: C) contrattuale; d) extracontratuale. La responsabilit dei funzionari. SEZIONE 1SEOON:OA L'organizzazione interna dei .P; A. Il rapporto di pu1bblico impiogo A) Generalit -Ooncorsi -IBandi -Oommis1sioni di Esami -Incompatibilit, ecc. T B) 1Gli impiegati di ruolo -