ANNO LXIV - N. 1 GENNAIO-MARZO 2012 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Aldo Linguiti. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Getano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo DAscia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Paolo Gentili - Maria Vittoria Lumetti - Antonio Palatiello - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano Varone. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo - Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Paolo Grasso - Pierfrancesco La Spina - Maria Vittoria Lumetti - Marco Meloni - Maria Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - Domenico Mutino - Nicola Parri - Adele Quattrone - Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Felice Ancora, Carlo Bellesini, Emanuela Brugiotti, Ignazio Francesco Caramazza, Simone Cardin, Carlo Curti Gialdino, Gabriella DAvanzo, Roberto de Felice, Enrico De Giovanni, Fabrizio Fedeli, Flavio Ferdani, Wally Ferrante, Federico Maria Giuliani, Gianni Letta, Marta Moretti, Glauco Nori, Gabriella Palmieri, Fabio Pammolli, Diana Ranucci, Valeria Romano, Marina Russo, Nicola C. Salerno, Francesco Spada, Paolo Togni, Francesca Zambuco. E-mail: giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it - tel. 066829313 maurizio.borgo@avvocaturastato.it - tel. 066829597 ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 INDICE - SOMMARIO TEMI ISTITUZIONALI Lectio magistralis dellavv. Ignazio Francesco Caramazza: La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana. Introduce il dott. Gianni Letta - Roma, Universit Luiss Guido Carli, Sala delle Colonne . . . . Intervento dellAvvocato Generale dello Stato, avv. Ignazio Francesco Caramazza, in occasione della Cerimonia di inaugurazione dellAnno Giudiziario 2012 - Roma, Palazzo di Giustizia, Aula Magna . . . . . . . . . Protocollo di intesa con lAgenzia del Territorio, Circolare A.G.S. del 29 dicembre 2011 prot. 418791 n. 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deposito dei documenti in Cassazione - Interpretazione dellart. 369, comma 2, n. 4, c.p.c., Circolare A.G.S. del 29 dicembre 2011 prot. 418802 n. 71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estinzione dei giudizi pendenti innazi alla Corte di cassazione e alle Corti dappello, Circolare A.G.S. dell11 gennaio 2012 prot. 9940 n. 2. . . . . . Sentenze della Corte dei Conti e rimborso spese legali a seguito di proscioglimento, Circolare A.G.S. del 23 gennaio 2012 prot. 26557 n. 6 . . . Art. 78 del D.L. n. 112/2008 - Patrocinio del Commissario strarordinario del Governo per la ricognizione della situazione economico-finanziaria del Comune di Roma (ora Roma Capitale), Comunicazione di servizio A.G.S. del 23 gennaio 2012 prot. 26544 n. 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 art. 9 - Abolizione delle tariffe professionali, Circolare V.A.G. delegato del 30 gennaio 2012 prot. 36992 n. 7. . . . . . . Parere approvato dal comitato consultivo sugli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2011 che ha dichiarato lillegittimit dellart. 11 commi 12 e 13 del D.L. 78/10 conv. in l. 122/10; applicazione delle leggi 229/05 e 244/07. Riconoscimento degli arretrati e condotta da tenere in sede processuale, Circolare A.G.S. del 29 febbraio 2012 prot. 76411 n. 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE Ignazio Francesco Caramazza, Wally Ferrante, Potere giudiziario e diritto europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlo Curti Gialdino, Prolegomeni, ovvero la formazione del giurista europeo ed i commentari ai Trattati sullUnone europea . . . . . . . . . . . . . . Roberto de Felice, Francesca Zambuco, Osservazioni in merito ai rilievi sollevati dalla Commissione e dal Parlamento dellUnione europea alla nuova Costituzione ungherese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Glauco Nori, La responsabilit per provvedimenti giurisdizionali nel diritto dellUnione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 32 39 44 45 46 54 57 58 63 79 99 121 1.- I giudizi in corso della Corte di giustizia Ue Marina Russo, Cooperazione giudiziaria in materia civile, causa C- 190/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marina Russo, Ravvicinamento delle legislazioni; Tutela dei consumatori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi, causa C- 435/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Trasporti, causa C-509/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Libera circolazione dei lavoratori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Diritto di stabilimento; Libera circolazione dei servizi, causa C-575/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marina Russo, Ravvicinamento delle legislazioni; Propriet industriale e commerciale; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Libera circolazione dei servizi, causa C-607/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Trasporti, causa C-628/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO NAZIONALE Marta Moretti, La vexata quaestio dellincidente di falso nel processo amministrativo (C. cost., sent. 11 novembre 2011 n. 304) . . . . . . . . . . . . . . Gianni De Bellis, La pronuncia delle SS.UU. sul deposito degli atti processuali in Corte: Una vittoria del Buon Senso (prima ancora che del diritto) (Cass. civ., Sez. Un., sent. 3 novembre 2011 n. 22726). . . . . . . Valeria Romano, Giudizio cautelare e incidente di legittimit costituzionale (Cons. St., Sez. Sesta, ord. 28 novembre 2011 n. 6277). . . . . . . . . . Felice Ancora, Il vincolo sullAgro Romano e la conservazione del suolo agricolo nelle zone periurbane (Cons. St., Sez. Sesta, sent. 30 dicembre 2011 n. 7005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlo Bellesini, Raggruppamento Temporaneo di Imprese e pubblici appalti: il potere di rinuncia allaggiudicazione della capogruppo (TAR Lazio, Sez. Terza, sent. 11 gennaio 2012 n. 260) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO Aldo Linguiti, Impianto di termovalorizzazione di Acerra. Problematiche connesse al trasferimento della propriet ed alla determinazione del valore proprietario dellimpianto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gianni De Bellis, Modalit di riscossione dei crediti esattoriali. Interpretazione della disposizione sui solleciti di pagamento per crediti fino ad 2.000 previsti dallart. 7 comma 2 gg-quinquies del D.L. n. 70/2011 . . . Fabrizio Fedeli, Convenzione tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per lInformazione e lEditoria - e la RAI per la trasmissione di programmi televisivi in lingua tedesca e ladina nella Provincia autonoma di Bolzano. Art. 2 commi 106-125 della Legge 191/2009 (Finanziaria 2010). Concorso negli oneri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Maurizio Borgo, Valutazione della bozza di determina avente ad oggetto lindividuazione di Telecom S.p.A. quale fornitore e partner tecnologico pag. 127 130 135 142 148 153 161 187 204 217 236 247 252 254 dei servizi di comunicazioni elettroniche usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Conflitto di interessi tra Amministrazioni ammesse al patrocinio dellAvvocatura dello Stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gabriella Palmieri, Legge 1293/57: cause di esclusione dalla gestione delle rivendite di generi di monopolio. Sul carattere tassativo della elencazione contenuta nella normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fabrizio Fedeli, D.P.C.M. 21 maggio 2008 Dichiarazione dello stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunit nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lazio e Lombardia. Ricorso ad istanza di European Roma Rights Centre Foundation ed altri . . . . . . . . . . . . . . . . Gabriella DAvanzo, Concordato preventivo: estensione della prelazione sugli interessi per il credito assistito da privilegio ex art. 24 della legge n. 449 del 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diana Ranucci, Contratti a termine di docenti, cittadini italiani e residenti in Spagna, in servizio nella scuola statale italiana di Barcellona. Ricorsi presentati al Tribunale sociale locale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LEGISLAZIONE ED ATTUALITA Fabio Pammolli, Nicola C. Salerno, La sostenibilit dei sistemi sanitari regionali. SaniMod-Reg 2012-2030 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francesco Spada, La mobilit dei dipendenti pubblici dopo la legge di stabilit 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTRIBUTI DI DOTTRINA Emanuela Brugiotti, E-government e tutela dei dati personali: un quadro dinsieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Simone Cardin, Il nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 bis c.p.): loffesa della pubblica amministrazione di appartenenza e la risarcibilit del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Flavio Ferdani, Il datore di lavoro e la corresponsabilit del RSPP e del preposto nellinfortunio del lavoratore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Federico Maria Giuliani, Principio dellapparenza giuridica, societ apparente e tutela dei terzi contraenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RECENSIONI Paolo Togni, Una certa visione dellambiente 2. Presa daria 2008-2010. Prefazione di Altero Matteoli e Maurizio Lupi. I Paperback di Tempi - Distribuzione Itacalibri.it . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 258 270 275 278 279 281 287 294 303 318 337 351 359 TEMI ISTITUZIONALI IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA Avvocato Generale dello Stato Lectio magistralis: "La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana" (LUISS, 8 maggio 2012, ore 16 Sala delle Colonne, Viale Pola, 12) Introduce: GIANNI LETTA Una sede cos prestigiosa, un personaggio cos importante, una platea cos autorevole, avrebbero meritato ben altra introduzione. E invece Non ho titoli istituzionali, n accademici, n giuridici: ne sono consapevole, e me ne scuso. Ma se sono qui e se, alla fine, ho ceduto alle insistenze di chi, nonostante tutto, mi chiedeva di esserci, non per presunzione, ma solo per un dovere: il dovere della testimonianza. Un testimone non si pu sottrarre, e Voi me lo insegnate. E io questo, s sono un testimone che sa, che ha visto e, forse per questo, pu e deve anche parlare. Lho incontrato lAvvocato Caramazza la prima volta nel 1994, Segretario Generale dellAvvocatura. A gennaio 2002 ho portato in Consiglio dei Ministri la sua nomina a Vice Avvocato Generale. Il 14 ottobre 2010 ero a suo fianco nella cerimonia solenne, alla presenza del Capo dello Stato, quando si insediato come Avvocato Generale. In tutti questi anni e sono tanti sono stato il primo testimone della sua attivit intelligente e illuminata, del suo impegno competente e generoso, della sua dedizione operosa, assoluta e leale, del suo equilibrio, 2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 della sua saggezza, della vastit della sua esperienza giuridica, della sua discrezione. Ho osservato da vicino come ha sempre assolto la sua altissima funzione, ho scoperto come si dirige una macchina complessa come lAvvocatura, ho potuto constatare lautorevolezza e il prestigio che tutti gli riconoscevano e gli riconoscono: i colleghi, i collaboratori, i responsabili di tutte le Amministrazioni dello Stato. Seguendolo giorno per giorno, in tante vicende piccole e grandi, ho toccato il suo senso del dovere e ho capito come si serve lo Stato, e come Lui lo ha servito. Proprio come sanno e debbono fare gli uomini che credono nelle Istituzioni e a loro danno lanima, facendone la storia. I Civil Servant della cultura anglosassone, i Grand Commis dellesperienza francese. Quelli che nella nostra tradizione vengono chiamati i Grandi Servitori dello Stato. Una tradizione, la nostra, che affonda nello spirito risorgimentale che ha segnato la formazione dello Stato unitario, e che poi, attualizzandosi e modernizzandosi, ha accompagnato via via le diverse fasi della vita nazionale. Ignazio Caramazza uno di questi: anzi ne il prototipo. Io per esperienza diretta, lho potuto constatare nei lunghi anni in cui ho avuto il privilegio e la fortuna di lavorare con Lui. Il testimone ha il dovere della verit, deve raccontare i fatti di cui abbia conoscenza diretta, e solo quelli, e non per sentito dire. Non cՏ posto per le sue opinioni e tanto meno per le supposizioni. E io testimone ho raccontato proprio i fatti, quelli che ho visto e che ho vissuto. Del resto, sono fatti di tale assoluta e riconosciuta oggettivit che neppure il mio sentimento di ammirazione e di gratitudine potr mai inficiare agli occhi di nessun giudice. E qui ne vedo tanti Non credo per di togliere valore alla mia testimonianza, se aggiungo che per me lAvvocato Caramazza stato un esempio e un modello, una costante lezione di vita il suo quotidiano operare. Da Lui ho imparato tanto, e non solo sul piano giuridico e amministrativo, ma ancor prima sul piano delletica pubblica, del comportamento, del modo di assolvere ad una funzione pubblica e di servire lo Stato. Anche perch, al di l del rapporto istituzionale, sempre corretto e formalmente attento alla distinzione e alla diversit dei ruoli, a Lui ho potuto far ricorso anche in maniera pi informale e diretta ogni volta che mi sono trovato alle prese con un problema delicato e difficile, ricevendone sempre orientamento e consiglio, conforto e aiuto. stata per me una guida sicura, prodiga di insegnamenti, elargiti sempre con generosit, competenza e saggezza, pari solo alla discrezione, alla comprensione e alla signorilit. E questo mi ha consentito di scoprire anche la sua grande umanit, la sua cultura, il suo carattere forte e mite TEMI ISTITUZIONALI 3 al tempo stesso, la sua grande tempra morale. Non lo dimenticher. Deriva da qui lunico titolo che pu forse giustificare la mia introduzione, oggi. Per questo incontro che destinato a riflettere su una Istituzione come lAvvocatura dello Stato e, insieme, a dare un giusto e meritato riconoscimento a chi, come lAvvocato Caramazza, ricopre oggi cos degnamente la carica di Avvocato Generale dello Stato e che al servizio di questa Istituzione ha speso tutta la vita. E cՏ un profondo legame fra questi due aspetti. Le Istituzioni, come ci ha ricordato di recente il Presidente Carlo Azeglio Ciampi, non sono nozioni astratte, ma sono fatte di uomini, dei quali esse finiscono per esprimere i valori, i convincimenti, in breve, la cultura. La storia dellAvvocatura dello Stato , quindi, la storia di tanti Avvocati e Procuratori dello Stato che, ora come in passato, hanno donato le loro capacit e le loro energie per la difesa degli interessi pubblici, consentendo di vivere e operare allUfficio cui erano preposti. Il compito dellAvvocato dello Stato - anche questo posso testimoniarlo di persona - non dei pi semplici: per la complessit delle questioni giuridiche da affrontare, per la delicatezza degli interessi in gioco, per lingente dimensione del contenzioso pubblico, gli Avvocati dello Stato sono spesso chiamati a offrire un contributo di eccellenza in tempi ristretti e in condizioni di lavoro non favorevoli. Daltro canto, proprio lattivit professionale svolta negli anni dallAvvocato Caramazza non solo illustra le caratteristiche e i meriti della difesa erariale in Italia, ma, soprattutto, costituisce la prova di come il Corpo degli Avvocati dello Stato, grazie allelevato livello di preparazione e al notevole spirito di sacrificio, abbia saputo risultare pienamente allaltezza del ruolo che era chiamato a ricoprire. Dal 1964 nellAvvocatura dello Stato (che per 10 anni ha coordinato come Segretario Generale) lAvvocato Caramazza ha sostenuto con successo la difesa erariale nei pi delicati processi davanti a tutte le giurisdizioni. Ha, inoltre, operato sia in ambito internazionale, prestando la Sua consulenza a prestigiosi organismi delle Nazioni Unite, sia a livello di Governo, ricoprendo lincarico di Sottosegretario di Stato al Ministero dellInterno. stato un impegno fecondo e particolarmente ricco di attivit e di iniziative come testimonia la sua biografia densa di successi e di pubblicazioni. Una tra tutte per mi piace ricordare, quella svolta nellambito della Commissione per laccesso ai documenti amministrativi, della quale lAvvocato Caramazza stato autorevole ed ascoltato Vicepresidente. In tutta la sua carriera, lAvvocato Caramazza ha saputo impersonare in modo esemplare la peculiare figura dellAvvocato dello Stato che, come 4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 si sottolineava gi in un dibattito parlamentare della fine dellOttocento, partecipa, ad un tempo, della natura dellavvocato, di quella del funzionario e, sotto un certo profilo, anche di quella del magistrato. Come gli altri protagonisti del Foro, lAvvocato dello Stato in primo luogo un avvocato e deve impiegare le sue elevate competenze tecniche per conseguire un risultato processuale. Si tratta, tuttavia, di unattivit di difesa legale con connotati particolari, perch per un verso essa affidata a uno specifico ufficio statale al servizio esclusivo degli interessi pubblici e in questo lAvvocato dello Stato opera come un pubblico funzionario mentre, per altro verso, esercitata in posizione di indipendenza funzionale rispetto alle autorit politiche, e ci avvicina lAvvocato erariale al magistrato. Questi caratteri singolari hanno avuto modo di manifestarsi pienamente nel corso della storia dellAvvocatura, ma erano rinvenibili con chiarezza gi nei lineamenti fondativi dellIstituto. Quanto alla posizione di indipendenza funzionale, ad esempio, gi il primo Avvocato Generale dello Stato Giuseppe Mantellini nel suo celebre Decalogo invitava i suoi Avvocati dello Stato, nel trattare gli affari erariali a essere prima giudici che avvocati. Parimenti, lassunzione diretta da parte dello Stato della rappresentanza e difesa in giudizio delle pubbliche Amministrazioni, affidata ad un particolare corpo di avvocati pubblici, era un carattere gi rinvenibile nellAvvocatura regia del Granducato di Toscana, sul cui modello venne concepita lAvvocatura erariale italiana. La pluridecennale attivit dellAvvocato Caramazza, sia quando si trattato di interagire con le Istituzioni regionali e locali sia nella trattazione del contenzioso costituzionale sia, infine, nella difesa della Repubblica italiana davanti alle Corti internazionali, alla Corte europea dei diritti dellUomo e soprattutto, davanti alla Corte di Giustizia e al Tribunale dellUnione d, poi, conto di un altro carattere distintivo e meritorio del sistema di difesa erariale in Italia: lAvvocatura dello Stato come organo chiamato a considerare e rappresentare in modo indipendente e unitario gli interessi pubblici, al di l delle diverse articolazioni della struttura istituzionale. Sin dallinizio, infatti, lallora Avvocatura Erariale non venne concepita come Istituto preposto alla sola cura degli interessi dello Stato-apparato, visti in termini di contrapposizione rispetto agli altri interessi pubblici, ma come Istituto chiamato a farsi carico della visione unitaria degli interessi generali dello Stato-Comunit. Se in origine, quando lunica forma di autonomia presente nel nostro ordinamento era quella comunale, questo significava affidare agli Avvocati dello Stato il compito di essere pacieri sempre fra Stato e Comuni TEMI ISTITUZIONALI 5 cito sempre il Decalogo di Mantellini , questo ruolo di composizione ha assunto un rilievo centrale a seguito di quel radicale processo di rinnovamento del modello statuale italiano che ha visto, in senso orizzontale, una progressiva valorizzazione delle competenze regionali e locali, culminata nella modifica del Titolo V della Costituzione, e, in direzione verticale, lampliamento progressivo dei livelli di integrazione del nostro sistema con realt sopranazionali e internazionali. Quanto al primo aspetto, in un ordinamento che si avvia ad assumere un assetto quasi federale, lAvvocatura dello Stato, proprio per la sua struttura capillare e la sua posizione di indipendenza, si candida a svolgere un importante ruolo di collegamento e di mediazione fra le diverse Amministrazioni statali e fra queste, le Regioni e gli enti locali, conservando una visione dinsieme degli interessi pubblici. Questo ruolo acquista preminente rilievo soprattutto quando lAvvocatura dello Stato svolge unattivit di consulenza legale. Ancor pi della difesa giudiziaria che comporta, talvolta, soluzioni obbligate , la consulenza consente di garantire la tutela non tanto e non soltanto dellinteresse contingente e parziale della singola Amministrazione, ma anche degli interessi pubblici generali, realizzando in concreto il principio di legalit. Riprova di questa attitudine la proficua attivit di assistenza che lAvvocatura presta anche alle Autorit indipendenti. La competenza tecnica e la considerazione unitaria espresse al livello pi elevato dallAvvocatura dello Stato costituiscono, inoltre, un indispensabile ausilio nella gestione del contenzioso costituzionale tra lo Stato e le Regioni, al fine, da un lato, di ridurre la conflittualit; dallaltro, di indirizzare lattivit dellAmministrazione centrale nellalveo dei principi delineati dalla Corte Costituzionale. Lambito nel quale questa peculiare missione dellAvvocatura dello Stato emerge con maggiore evidenza quella del contenzioso sopranazionale e internazionale in cui, per la naturale divaricazione fra la dimensione internazionale della responsabilit, imputata allo Stato nel suo insieme, e la ripartizione interna delle competenze legislative e amministrative, lAvvocatura si trova sovente a difendere la Repubblica italiana in contenziosi originati da presunte azioni o omissioni riferibili a livelli di governo regionale o locale. Analoghe considerazioni possono farsi con riguardo al ruolo dellAvvocatura dello Stato nella fase pre-contenziosa delle procedure di infrazione, nelle quali occorre rappresentare la posizione nazionale nelle relazioni con la Commissione europea, calandola nel peculiare contesto comunitario. Lattitudine dellIstituto, maturata in primo luogo nel contenzioso costituzionale, a considerare in modo unitario e come espressione complessiva lo Stato, gioca un ruolo determinante proprio in questi settori. 6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Si tratta di un compito di particolare importanza che proprio lAvvocato Caramazza ha saputo interpretare in modo ottimale, maturando nel corso degli anni unesperienza di altissimo livello nella gestione del contenzioso costituzionale e nella difesa davanti alle Corti internazionali e dellUnione europea e distinguendosi per laccurata e equilibrata definizione della posizione dello Stato nei diversi giudizi. Se, dunque, giusto trarre insegnamento da chi si distingue per la sua particolare conoscenza e esperienza il Magister nelletimo latino della parola chi si dimostra pi grande (superlativo da magis) - attendo, quindi, con piacere di ascoltare una lezione che a buon titolo merita la qualifica di magistrale e, sin dora, rivolgo a Lei, Avvocato Caramazza, e a tutti gli Avvocati e Procuratori dello Stato, un sincero ringraziamento. Lectio: La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana SOMMARIO: 1. Lo Stato in giudizio e la sua difesa in generale - 2. La soluzione italiana - 2.1. Gli uffici del contenzioso - 2.2. La riforma del 1865 e listituzione della Avvocatura Erariale - 2.3. La c.d. controriforma Crispi - 2.4. Levoluzione successiva alla Costituzione repubblicana - 2.5. La crisi di trasformazione in atto - 3. LAvvocatura dello Stato nellordinamento vigente: profili descrittivi - 3.1. Il rapporto dellAvvocatura dello Stato con le amministrazioni statali e con il Governo - 3.2. Organizzazione dellAvvocatura dello Stato - 3.3. La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria e la funzione consultiva - 4. LAvvocatura dello Stato nellordinamento vigente: profili critici e ricostruttivi dellattivit funzionale - 4.1. La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria: il mandato legislativo diretto ex lege - 4.2. La funzione consultiva. Natura istituzionale dellattivit: caratteri comuni o differenziali rispetto alla consulenza generale del Consiglio di Stato - 5. Considerazioni conclusive e brevi notazioni sui costi e benefici dellattivit di istituto. 1. Lo Stato in giudizio e la sua difesa in generale Il problema dello Stato in giudizio e del come possa essere organizzata la sua difesa, suole generalmente essere collegato al principio della divisione dei poteri ed considerato figlio della Rivoluzione francese sotto letichetta dellassoggettamento dellesecutivo al giudiziario. questa una semplificazione riduttiva che appiattisce centinaia di anni di storia in una sintesi imprecisa, in quanto il problema nacque ben prima della rivoluzione francese e questa, lungi dallassoggettare lesecutivo al giudiziario volle creare, invece, unamministrazione senza giudice. Bisogna, infatti, attendere la seconda met dellottocento perch quellassoggettamento possa considerarsi realizzato. In Francia come in Italia come in molti altri Paesi a regime amministrativo. TEMI ISTITUZIONALI 7 Per la verit lesigenza che lo Stato, quanto meno in qualche suo aspetto, debba essere assoggettato al giudizio stata avvertita in modo invero confuso anche in tempi antichissimi. La prima definizione razionale del problema compete al diritto romano dellet imperiale, che, come noto, distingueva lAerarium patrimonio pubblico dal Fiscus, patrimonio non personale ma privato dellimperatore, affidatogli perch potesse provvedere da privato qual era ad amministrare i servizi di Stato. Una singolarit del diritto romano dellet imperiale era data dal fatto che limperatore non era considerato un pubblico funzionario ma un privato, anche se dotato di tutte le potest pubbliche; potest per il cui esercizio era necessario una adeguata provvista finanziaria. Tale singolarit deriva dalla raffinata tecnica utilizzata da Ottaviano per realizzare il passaggio di Roma dalla repubblica alla monarchia. Dopo il trionfo della battaglia di Azio, Ottaviano rinunci alla carica di triumviro rei publicae constituendae ed il Senato lo insign del titolo di Augusto, che aveva valenza quasi religiosa e che doveva prefigurare la futura deificazione sia pure solo post mortem degli imperatori romani (1) e gli offr tutte le pi importanti cariche dello Stato. Ottaviano rifiut di volta in volta le cariche ma accett di svolgerne le funzioni. Non volle, ad esempio, la carica di Tribuno ma accett di esercitare la tribunicia potestas. Si trov, cos, in breve tempo, a cumulare nelle sue mani tutte le fondamentali potest pubbliche, dallimperium militiae in gi. Il passaggio dalla repubblica alla monarchia imperiale divenne cos un fatto compiuto. In questo quadro il Fisco, patrimonio privato, a differenza dellErario, era dunque soggetto al giudizio ordinario (2) ed aveva quindi bisogno di un avvocato che lo difendesse in giudizio: il pi famoso advocatus fisci fu Papiniano, non a caso evocato come predecessore dal Mantellini, ultimo Avvocato Regio di Toscana e primo Avvocato Generale Erariale del Regno dItalia. Let di mezzo, con la sua assoluta confusione di poteri, risospinse il problema nellindistinto e bisogna attendere i regimi preliberali dellassolutismo illuminato per vedere ricomparire il concetto abbozzato dal diritto romano e vederlo anzi precisare in termini dogmatici di assoluta chiarezza. Mentre nellassolutismo puro vigeva il principio consacrato nelleditto di Saint Germain della assoluta inassoggettabilit a giudizio della pubblica Amministrazione, nei regimi di assolutismo illuminato si parla della Prussia di Federico II il Grande, dellAustria di Maria Teresa, della Toscana di Pietro Leopoldo di Lorena si distingueva lattivit pubblica, lactum principis, posto in essere iure imperii, come tale non giustiziabile (ma, a differenza che nellassolutismo puro, gi autolimitantesi con le regole della cameralistica e del diritto di polizia) dallattivit privata, iure gestionis, dello Stato inteso come ente patrimo- (1) E. MALCOVATI, Augusto in Enc. Italiana Treccani. (2) U. TAMBRONI, Avvocature Erariali, in II Digesto Italiano, UTET, 1893-1899 p. 719 ss. 8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 niale e come tale assoggettata al sindacato dei giudici ordinari (3). Si tratta dei famosi giudici di Berlino che gi conosceva il mugnaio di Sans-Souci, si tratta dei giudici ordinari di Firenze, cui Pietro Leopoldo commise le cause patrimoniali del Granducato, affidandone la difesa ad un avvocato pubblico alluopo istituito. Al tardo settecento prerivoluzionario va dunque datata la nascita del problema della difesa dello Stato in giudizio e nella stessa epoca va collocata la prima soluzione adottata, quella lorenese ora accennata. Con motu proprio 27 maggio 1777, infatti, il Granduca Leopoldo di Toscana istituiva la magistratura dellAvvocato Regio (4) per la difesa delle cause interessanti il Fisco, le Regalie ed il Nostro patrimonio ... le quali vogliamo siano trattate e difese con puro spirito di verit e di giustizia e che linteresse del Fisco non prevalga mai alla ragione dei privati. Veniva, cos, realizzata una delle tante riforme grazie alle quali il Granducato, in un quarto di secolo (1765-1790), cambi radicalmente volto. Quello che era stato un povero ed infelice paese, schiacciato da un regime assoluto di rigore secondo solo allinefficienza organizzativa e dissanguato dal disordine e dalla rapacit degli amministratori, si trasform in una serena oasi di civilt, retta da un ordinato ed efficiente regime pre-liberale, che fece della Toscana leopoldina il centro di attenzione della cultura europea, il campo sperimentale delle pi avanzate innovazioni propugnate dai filosofi, dagli economisti e dai giuristi pi insigni del secolo dei lumi. Elencando alcune soltanto delle riforme leopoldine e con limitazione al settore della giustizia ricorderemo: la soppressione del Tribunale dellinquisizione e di tutti i fori privilegiati, labolizione della pena di morte e della tortura che assolve il reo robusto e condanna il debole innocente, linviolabilit del diritto di difesa, lintroduzione dellistituto del risarcimento dei danni per errori giudiziari e per ingiusta detenzione. Per sottolineare quanto in anticipo sui tempi fossero queste riforme, sia consentito ricordare che per lintroduzione nellordinamento dei due istituti per ultimo citati, lItalia unita dovette attendere la seconda met del secolo scorso. Cio circa duecento anni ... 2. La soluzione italiana Il sistema italiano derivato dallantenato toscano sopra descritto e che proprio anche dellAustria e della Spagna, potrebbe essere definito come sistema asburgico, perch Austria, Spagna ed Italia (o, per essere pi esatti, uno (3) M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 11 ss. (4) Agli uffici pubblici del Granducato competeva la qualifica di regi, nonostante non facessero parte di un Regno, in virt del titolo di Altezza Imperiale e Reale che spettava ai granduchi della dinastia Asburgo-Lorena (L. PACINOTTI: LAvvocatura Regia del Granducato di Toscana, in Rassegna Mensile dellAvvocatura dello Stato, 1956, 125). TEMI ISTITUZIONALI 9 degli Stati italiani preunitari) hanno in comune la circostanza storica di essere stati governati da dinastie che discendevano dal comune ceppo degli Asburgo. La matrice storico-culturale di tale sistema va cercata in quellAustria teresiana che vide nascere la Cameralistica e il Diritto di polizia, scienze che furono precorritrici del diritto amministrativo. La relativa civilt esprimeva una concezione schiettamente illuministica dellamministrazione dello Stato, e privilegiava una ordinata ed attenta gestione del settore finanziario. In quello spirito e nellottica di una natura privatistica di quella attivit, con conseguente sua sottoposizione a giudizio, fu dunque previsto, nellambito della gestione del patrimonio e della riscossione delle imposte, un ufficio legale che tutelasse gli interessi dellamministrazione finanziaria nei confronti degli amministrati. Il sistema vide, quindi, il nascere di uno speciale organo, cui venne istituzionalmente affidata la difesa dello Stato in giudizio. LIstituto, nato, cos come si visto, nella Toscana lorenese nel tardo 700 fu, poi trapiantato, dopo lunificazione, nel Regno dItalia. Dell800 sono, invece, le analoghe Finanzprokuratur austriaca con cui lAvvocatura italiana legata da un vero e proprio gemellaggio storico-culturale e la Direccin de lo Contencioso del Estado spagnola, che ha assunto dal 1985, in occasione di una riforma, il nome di Servizio Giuridico dello Stato. Questo sistema in esame prevede che la difesa dello Stato in giudizio sia assunta da uno speciale organo tecnico costituito da avvocati che sono allo stesso tempo funzionari dello Stato ed esercitano una competenza a carattere generale, estesa, in linea di principio, a tutti i tipi di giudizio. La razionalit del sistema comporta tre vantaggi fondamentali: il primo quello di ispirare una linea di condotta uniforme per tutte le cause, quale che sia il giudice davanti al quale si discute, il secondo quello di creare una classe di avvocatifunzionari altamente specializzati. Il terzo vantaggio di tipo economico, perch si tratta ovviamente di un sistema che consente allo Stato, come meglio si vedr in prosieguo, notevoli risparmi di spesa. Finanzprokuratur, Servizio Giuridico dello Stato, Avvocatura dello Stato sono istituti caratterizzati da un vincolo di dipendenza strutturale dalla pubblica amministrazione. In Austria listituto alle dipendenze del Ministero delle Finanze, in Ispagna alle dipendenze del Ministero della Giustizia (ma era alle dipendenze di quello delle Finanze fino al 1984), in Italia alle dipendenze della Presidenza del Consiglio, ma si tratta beninteso di un vincolo di dipendenza strutturale, non funzionale. Da un punto di vista funzionale esiste, invece, una garanzia di indipendenza correlata alla professionalit della funzione, professionalit incompatibile, comՏ ovvio, con il principio di gerarchia. In altri termini lincardinazione dellAvvocatura nellamministrazione in senso soltanto strutturale comporta una netta distinzione dellorgano tecnico da tutte le singole branche dellAmministrazione che devono essere rappresentate e consiliate, con una conseguente visione dinsieme di tutto il conten- 10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 zioso dello Stato dinanzi a tutte le giurisdizioni. Caratteristica, questultima, particolarmente importante in uno Stato di non piccole dimensioni territoriali con una magistratura indipendente e caratterizzato dalla soggezione alla giurisdizione di una coesistente pluralit di Corti nazionali e sovranazionali, quale il caso dellItalia oggi. Una difesa dello Stato non unitaria ma parcellizzata in vari uffici del contenzioso incardinati nelle singole amministrazioni o confidata a vari avvocati liberi professionisti potrebbe, ad esempio, essere indotta a non impugnare una sentenza che viene reputato conveniente accettare nel singolo caso, con conseguente passaggio in giudicato di un precedente che, se diventasse diritto vivente, potrebbe esporre lo Stato alla soccombenza nelle migliaia di altri casi pendenti nel Paese ed ignoti al singolo difensore responsabile della decisione di non impugnare, con drammatiche conseguenze finanziarie per il Bilancio dello Stato. Altra ipotesi potrebbe essere quella della elaborazione di una tesi difensiva che, se accolta nella singola causa e divenuta poi diritto vivente, potrebbe esporre lordinamento ad una declaratoria di incostituzionalit della norma cos interpretata o, peggio, ad una condanna in sede sovranazionale. Il sistema austro-ispano-italiano stato adottato, con varie modificazioni, da qualche decina di Paesi. Gli Stati di tradizione anglosassone si ispirano, invece, in linea di principio ad una promiscuit di funzioni civili e penali del P.M.; Francia e Germania si affidano a funzionari specializzati delle singole Amministrazioni. In quasi tutti i sistemi diversi dal nostro poi prevista, in varie misure, la possibilit del ricorso ad avvocati del libero foro (5) . 2.1 Gli uffici del contenzioso Come si accennato, lAvvocatura dello Stato italiana deriva dallavvocato regio di Toscana. Il trapianto dellistituto lorenese nellordinamento italiano non fu, per, immediato. Allindomani dellunificazione, con R.D. 9 ottobre 1962, n. 915 venne esteso, invece, a tutto il Regno il sistema borbonico delle agenzie del contenzioso, modellato sullesempio francese dellagent judiciaire du trsor. Il che era perfettamente logico in un sistema, ispirato anchesso a quello francese, di un contenzioso dello Stato affidato essenzialmente ai tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, che costituivano una sorta di sistema di giustizia interno allAmministrazione e dinanzi ai quali lo Stato si difendeva direttamente con propri funzionari. Gli uffici del contenzioso interpretarono in maniera estremamente riduttiva i loro compiti e si ridussero ... ad una amministrazione di spese pagate e (5) Per la bibliografia su tale specifico argomento comparatistico si rinvia agli atti del Convegno Giuridico Internazionale delle Istituzioni di assistenza e difesa legale delle Amministrazioni dello Stato, tenutosi a Roma il 10-14 maggio 1976, Roma, 1978. TEMI ISTITUZIONALI 11 di spese riscosse per liti perdute o per liti guadagnate ... (6) guadagnando inoltre una fama di scarsa trasparenza nei metodi seguiti per laffidamento ai liberi professionisti delle (peraltro poche) cause dello Stato che dovevano essere trattate dinanzi ai giudici ordinari e che erano naturalmente, allepoca, soltanto quelle relative alle attivit iure gestionis. 2.2. La riforma del 1865 e listituzione della Avvocatura Erariale Prima di passare alla storia della nascita e dello sviluppo dellistituto sia consentita una osservazione di carattere generale. Quando la difesa dello Stato in giudizio venga affidata, come accade nel nostro ordinamento, ad un organo tecnico incardinato nellAmministrazione, ma distinto dalle singole branche dellAmministrazione, tale organo diventa allora un osservatorio privilegiato del variare del punto di equilibrio tra principio di libert e principio di autorit. Punto di equilibrio che evolve nel tempo, in sintonia con le grandi crisi di trasformazione della societ, dello Stato e del diritto. Si tratta di crisi che, per linee generalissime, possiamo individuare in quattro momenti: il passaggio dallancien rgime allo Stato liberal borghese; il passaggio dallo Stato liberal borghese allo Stato sociale o, per usare una terminologia gianniniana, allo Stato pluriclasse; il passaggio dallo Stato pluriclasse allo stato cosiddetto post-moderno. Lultima crisi, quella attuale, che stiamo vivendo ai giorni nostri, segna, infine, il passaggio dallo Stato postmoderno allo Stato minimo. Sono tutti cambiamenti che, semplificando al massimo, possiamo descrivere attraverso un diverso bilanciamento dei punti di equilibrio dei tre poteri tradizionali, legislativo, esecutivo e giudiziario che, da quando nacquero dallindistinto del potere assoluto del sovrano, videro mutare (e di molto) le reciproche valenze nellarco di due secoli, con conseguente intuitivo riflesso di tale mutamento sia sulla giustizia che sui compiti e le funzioni dellavvocato che difende lo Stato in giudizio. Dobbiamo, ovviamente, prendere lavvio da quella che tuttora la pietra miliare del nostro ordinamento di giustizia amministrativa, la legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865, legge che, come noto, soppresse i tribunali speciali del contenzioso, devolvendo al giudice ordinario tutte le cause, anche contro lAmministrazione, in cui si facesse questione di un diritto civile o politico. Lunico limite posto al giudice ordinario nei confronti dellAmministrazione fu il divieto di annullare latto amministrativo, che poteva essere soltanto disapplicato. Fu una scelta di civilt liberale coraggiosissima, perch si modell su quella che era lesperienza inglese, mediata attraverso la Costituzione belga del 1831 (dei cui articoli 92, 93 e 107, gli articoli 2, 4 e 5 della legge italiana (6) G. MANTELLINI, Lo Stato e il Codice civile, Firenze, 1883, III, 37. 12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 abolitrice del contenzioso amministrativo rappresentano la letterale traduzione). Si tratt per di una scelta probabilmente troppo in anticipo sui tempi, tanto vero che fior, immediatamente dopo lapprovazione della legge abolitrice, la primavera di una giurisprudenza che, sulla falsariga del modello belga, concesse aperture estremamente allarmanti per la classe dirigente del tempo, inducendola a correre ai ripari con energiche controspinte conservatrici. Nellanno 1876 era pacifica, infatti, una giurisprudenza di tutte le Corti di Cassazione italiane che consentiva a chi fosse stato danneggiato da un atto amministrativo (ad esempio da un provvedimento prezzi) di chiedere il risarcimento del danno (7). Era un riconoscimento della risarcibilit dei danni da lesione di interesse legittimo ante litteram, che precorreva i tempi di ben 125 anni. Tutto questo avveniva, poi, nonostante larcigna guardia montata dal Consiglio di Stato, allepoca incardinato nellesecutivo e per contraddittoriamente eretto in giudice dei conflitti fra potere esecutivo e potere giudiziario. In sintomatica coincidenza con la concessione alla Corte di Cassazione romana della funzione di giudice dei conflitti, la classe politica ebbe il timore di spingersi troppo in l, considerata anche la larga apertura liberale gi effettuata dalla giurisprudenza. Come controspinta ad una riforma troppo in anticipo sui tempi istitu, quindi, lavvocatura allora chiamata erariale, e non a caso perch la riduttiva denominazione dava ragione di quella che sarebbe stata la linea di difesa commessa al nascente istituto, creato al dichiarato scopo di contenere i poteri di sindacato del giudice sullatto della pubblica amministrazione. Lavvocatura erariale si mosse, quindi, lungo la linea di contenere al massimo possibile lingerenza del giudiziario nei confronti dellesecutivo. Daltra parte non dobbiamo dimenticare quale fosse allepoca il rispettivo valore dei tre poteri tradizionali. Lo Stato liberal-borghese era nato con una supremazia del potere legislativo rispetto agli altri due. Era quella lepoca delle grandi codificazioni, che realizzarono il sogno illuminista di una rete di regole generali ed astratte che imbrigliasse tutta la variegata dimensione delloperare umano. In proposito aveva scritto Napoleone: Waterloo sar dimenticata, ma il mio codice civile vivr per sempre. Il potere esecutivo, forte nella sostanza, aveva per un campo di azione estremamente limitato: era quello il tempo dello Stato gendarme, che si limitava sostanzialmente a difendere le frontiere allesterno e lordine pubblico allinterno. Il potere giudiziario, poi, era veramente figlio di un dio minore, perch dalla rivoluzione francese era nato un potere giudiziario guardato con sospetto e diffidenza, soprattutto quando veniva chiamato a sindacare lesecutivo, perch era considerata verit di fede lequazione: giudicare lAmministrazione equivale ad amministrare. (7) Cass. Roma, 13 marzo 1876, in Foro it., 1876, I, 842. Nella nota redazionale si attestava che il principio affermato costituiva giurisprudenza costante di tutte le cassazioni del Regno. TEMI ISTITUZIONALI 13 LAvvocatura erariale del tempo, sotto la guida di Giuseppe Mantellini, ultimo Avvocato Regio di Toscana e che era diventato primo Avvocato Generale Erariale, al fine di contenere i poteri del giudiziario nei confronti dellesecutivo si mosse con pieno successo lungo tre direttrici: quella di negare la natura di diritti alle situazioni nascenti da leggi amministrative; quella di negare la possibilit per i giudici di disapplicare latto amministrativo che avesse direttamente recato un pregiudizio; infine, quella pi grave, di negare giurisdizione al giudice quando lAmministrazione avesse operato jure imperi. Ecco, quindi, perch lAvvocatura si denominava erariale: perch lo Stato intendeva assoggettarsi al giudizio soltanto quando avesse operato nella sua veste di diritto privato. Quando avesse operato, invece, come autorit esso doveva ritenersi sottratto al sindacato giurisdizionale. Alla stregua, cio di quanto avveniva ai tempi dellassolutismo illuminato. Alla primavera della giurisprudenza liberale succedette, quindi, per gli amministrati, linverno del pi profondo scontento (8). Si verificava, cos, uno di quegli ironici contrappassi di cui la storia non avara: un Istituto nato cento anni prima in uno Stato preunitario come avanguardia preliberale veniva trapiantato nellItalia unita in funzione di controspinta conservatrice. 2.3. La c.d. controriforma Crispi Il rvirement giurisprudenziale ora descritto suscit le pi vibrate proteste della societ civile e dei suoi pi illuminati rappresentanti, fra i quali spiccava Silvio Spaventa, dalle cui iniziative nacque, nel 1889, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato. La relativa legge nota anche come controriforma Crispi e va notato, per, che essa non nacque affatto in spirito controriformistico, perch si continuava a pensare che unico giudice, unica giurisdizione, fosse quella del giudice ordinario. La Quarta Sezione del Consiglio di Stato veniva investita quindi, secondo le intenzioni del legislatore del tempo, di un compito amministrativo di giustizia interna allAmministrazione, con la funzione di sindacare la legittimit degli atti amministrativi attraverso una valutazione di tipo esclusivamente cassatorio (9). LAvvocatura erariale, per bocca del suo Avvocato Generale, fu tra i grandi sostenitori della legge Crispi. Fu, poi, ancora lAvvocatura erariale, con un ricorso alle sezioni unite della Cassazione romana, a provocare nel 1893 quella sentenza che riconobbe al Consiglio di Stato natura giurisdizionale (10), determinando quindi, il passaggio, nellarco di appena quattro anni, del Consiglio di Stato, da organo di giustizia interna, ad organo giurisdizionale, per tale legislativamente confermato nel 1907. Questo, per, determinava anche (8) Atti Parlamentari, Senato del Regno, Discussioni, Tornata del 20 marzo 1888, 1170. (9) N. SCIALOIA, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale, Riv. Dir. Pubbl. 1931, 411. (10) Cass. SS.UU. Roma 21 marzo 1893 n. 177 in Foro it. 1893, I, 294. 14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 una promozione dellAvvocatura, che non era pi soltanto il difensore della personalit patrimoniale dello Stato, ma diventava difensore del potere esecutivo e delle sue prerogative e quindi avvocato a tutto tondo dello Stato e non pi soltanto dello Stato come persona privata. Il disegno si doveva completare negli Anni 20 e 30 del secolo scorso con lunificazione della Cassazione a Roma, con lincardinamento dellAvvocatura dello Stato, del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti nella Presidenza del Consiglio, con listituzione del Foro erariale e con il mutamento, anche formale, della denominazione da Avvocatura erariale in Avvocatura dello Stato (11). Tale mutazione corrisponde al passaggio dallo Stato liberal-borghese allo Stato sociale, o pluriclasse, in cui lequilibrio dei tre poteri si modifica; il potere esecutivo abbandona le dimesse vesti di guardiano notturno e comincia ad occuparsi di edilizia, di sanit, di istruzione, di credito, di assicurazioni. Aumenta anche limportanza del potere giudiziario che finalmente pu sindacare lesecutivo mentre arretra il legislativo. Dominante, in questa fase, appare dunque il potere esecutivo, tantՏ vero che tra le due grandi guerre del secolo scorso, allignarono le peggiori dittature che la storia ricordi. In questo periodo lAvvocatura dello Stato divent il difensore delle prerogative del potere pubblico, e questo sia nel giudizio civile, nel quale allora le prerogative del potere pubblico erano molte ed importanti (basti ricordare il solve et repete), sia dinanzi al giudice amministrativo, dove lavvocato dello Stato deduceva in giudizio la presunzione di legittimit dellatto amministrativo. Cos come nella fattoria degli animali tutti gli animali sono uguali, ma alcuni sono pi uguali degli altri - diceva acutamente Piccardi - ci sono giudizi di parti in cui una parte un po meno parte dellaltra. Questo era il caso del giudizio amministrativo in cui, anche simbolicamente, la funzione dellavvocato dello Stato era raffigurata in posizione diversa da quella dellavvocato difensore della parte privata, perch lavvocato dello Stato siede alla destra del giudice, sul banco che nei giudizi penali compete al Pubblico Ministero. Oggigiorno, probabilmente, questo soltanto un retaggio del passato, un simbolo, cos come un simbolo la parrucca bianca dellavvocato inglese, perch, come noto, al tempo attuale le prerogative della difesa pubblica non esistono praticamente pi. 2.4. Levoluzione successiva alla Costituzione repubblicana Terza crisi di trasformazione quella del passaggio dallo Stato sociale allo Stato detto post-moderno, con definizione puramente diacronica. Essa intercorre nel periodo che, per semplificare, va dalla Costituzione repubblicana fino, grosso modo, al 1990. (11) G. MANZARI, Avvocatura dello Stato, Digesto, IV ed., Torino, 1988, II ss.. TEMI ISTITUZIONALI 15 Volendo ricorrere ad una definizione pi sostanzialistica e ricorrendo al criterio del bilanciamento dei poteri tradizionali, si pu constatare come il potere che avanza impetuosamente nella seconda met del secolo scorso il giudiziario, tantՏ vero che il relativo tipo di Stato stato anche autorevolmente chiamato da Mario Nigro Stato di giurisdizione. La mano pubblica, non solo in Italia, in quel torno di anni, aveva dilatato enormemente la sua sfera di influenza, quindi i punti di crisi, di contatto e conflitto tra Amministrazione e cittadino erano andati aumentando. Si diceva che un bravo cittadino inglese, prima della prima guerra mondiale, non si sarebbe mai accorto della presenza dello Stato se non fosse stato per gli uffici postali e per i poliziotti (12). Certo questo non avrebbe pi potuto essere detto in nessun paese delloccidente negli anni 70 o negli anni 80 del secolo scorso. Vi era quindi unesigenza accresciuta di domanda di giustizia e di partecipazione determinata anche da un miglioramento del tenore di vita e sintomatizzata in tutto il mondo da una serie di dati caratteristici, come lirraggiamento dellistituto dellombudsman, che, se non istituto giurisdizionale, per uno strumento di giustizia nellAmministrazione; il progredire delle regole sul procedimento ed una maggior attenzione alle esigenze partecipative del cittadino; lintroduzione nei procedimenti amministrativi di regole quasi giudiziali; un aumento dei poteri del giudiziario nei confronti dellesecutivo. In una parola, un aumento della domanda di giustizia, un aumento della risposta di giustizia, un aumento della incisivit della risposta di giustizia, soprattutto nei confronti della Pubblica Amministrazione. Questo sia nei paesi a regime amministrativo, come il nostro, sia nei paesi di common law come ad esempio, lInghilterra. In Italia lavanzata impetuosa del potere giudiziario andata addirittura al di l, perch quella che ormai viene chiamata comunemente la rivoluzione dei giudici, alle soglie dellultimo decennio del secolo scorso, ha spazzato via unintera classe politica, agendo come punta avanzata di una marea montante di lungo respiro che aveva interessato lintero occidente industrializzato e determinando, in Italia, quello che stato definito come passaggio dalla prima alla seconda Repubblica. Come mutata in questo periodo la natura della difesa dello Stato? mutata nel senso che lAvvocatura ha assunto unaltra dimensione, ulteriore rispetto a quelle precedenti. rimasta, certo, la difesa dello Stato sia come persona pubblica che come persona privata dinanzi agli organi di giustizia ordinaria e amministrativa (difesa depurata, per, di quelli che erano stati i privilegi del passato). Ma ad essa si aggiunta una nuova dimensione, quella di una rappresentanza e difesa dello Stato non soltanto come potere esecutivo, ma nella sua unitariet, segnatamente di soggetto di diritto internazionale o (12) A.J.P. TAYLOR, English History, 1914-1915 cit. in H.W.R. WADE, Administrative Law, V ed. Oxford 1984. 16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sopranazionale. Ci ad esempio dinanzi alla Corte di Giustizia dellUnione europea, o dinanzi alla Corte internazionale di giustizia dellAja; ed ancora, rappresentanza e difesa dello Stato non come potere esecutivo ma come ordinamento, ad esempio nei giudizi incidentali dinanzi alla Corte Costituzionale sulla legittimit delle leggi. Questa appare indubbiamente come lassunzione di una dimensione ulteriore e direi di non poco momento cui va aggiunta lassunzione delle difesa di nuovi soggetti assistiti, quali numerosissimi enti pubblici nazionali ed internazionali o sovranazionali quali numerosi Stati esteri, la Commissione UE, la B.E.I. e la F.A.O.. 2.5. La crisi di trasformazione in atto Veniamo adesso alla parte pi difficile della nostra analisi, pi difficile perch attiene alla crisi di trasformazione che stiamo vivendo adesso, ed il contemporaneo il meno privilegiato degli osservatori. Si tratta del passaggio dallo Stato di giurisdizione allo Stato attuale e che stato chiamato in molti modi. Forse la denominazione pi suggestiva per quella di Stato minimo. Il pendolo della storia ha cambiato direzione a seguito di molti avvenimenti, primo fra tutti la caduta del muro di Berlino, caduta che simbolo della crisi di unideologia collettivistica che aveva realizzato il massimo dellintervento della mano pubblica. Limplosione dellimpero che ne rappresentava linveramento in terra ed il consolidarsi a livello continentale dei valori guida dellUnione europea - la concorrenza ed il mercato - hanno innescato quella che stata definita la corsa verso il privato e quindi verso lo Stato minimo, in uno scenario in cui i valori del mercato si sostituiscono a quelli della politica. Il quadro non privo, naturalmente, di singolari contraddizioni, perch, come insegnava un liberista della statura di Einaudi, la prima necessit di un mercato sono i carabinieri che ne fanno osservare le regole ed i nuovi carabinieri di questo nuovo Stato gendarme sono le Autorit Indipendenti che debbono far osservare le regole del mercato. Sennonch le Autorit indipendenti sono, dal punto di vista formale, autorit amministrative, che operano attraverso atti amministrativi. La loro attivit ricade, quindi, in via generale sotto il sindacato del giudice amministrativo, cos come sotto il sindacato del giudice amministrativo viene a ricadere lattivit svolta con procedure ad evidenza pubblica di soggetti che, in realt, non sono pubblici ma privati. La privatizzazione dello Stato si risolta, quindi, contraddittoriamente in Italia in un ampliamento della competenza del giudice, quanto meno nella sua epifania di giudice amministrativo. A ci si aggiunta la rivoluzione di fine millennio nella giustizia amministrativa. Rivoluzione che ha la caratteristica di avere realizzato nellarco di tre anni, dal 1997 al 2000, attraverso unaccelerazione improvvisa, i risultati finali di linee di tendenza che si erano venute faticosamente dipanando nel corso dei precedenti cinquantanni, in particolare con laffidamento al giudice TEMI ISTITUZIONALI 17 amministrativo di quel formidabile strumento di controllo sociale che la tutela risarcitoria e ci non solo con riguardo ai danni da lesione di diritti soggettivi, in sede di giurisdizione esclusiva, ma anche a quelli derivanti da lesione di interessi legittimi. Veniva cos esorcizzato un duplice dogma pi che centenario e segnata unulteriore importante tappa nella avanzata del potere giudiziario (13). Cosa muta in questo quadro nel rapporto tra poteri dello Stato? Qual la posizione dellAvvocatura dello Stato in questo nuovo assetto? Losservatore contemporaneo, lo ripeto, il meno privilegiato, in quanto estremamente difficile cogliere una realt in divenire, ed un divenire, per di pi, cos rapido. Ho limpressione che il progresso tecnologico velocissimo abbia superato quelle che sono le nostre realt istituzionali, attualmente inadeguate a contenerlo. Lo stesso dicasi per la fuga in avanti di una finanza internazionale disancorata, non solo da qualunque principio etico, ma anche da qualsiasi collegamento con leconomia reale e che costituisce una seria minaccia per leconomia degli Stati e per lo stesso equilibrio geopolitico. De Rita ha parlato di deistituzionalizzazione, di destrutturazione dellAmministrazione Pubblica e sicuramente i punti di equilibrio e di bilanciamento dei tre poteri dello Stato non sono pi quelli del passato anche recente, mentre, per lAvvocatura si va accentuando un dualismo gi constatato nello Stato di giurisdizione. Essa , infatti, da un lato, difensore dello Stato, soprattutto dinanzi al giudice amministrativo (recessive apparendo le funzioni del giudice ordinario nei giudizi con lo Stato) con una posizione da avvocato tendenzialmente equiordinata a quella del difensore privato. Essa acquista e potenzia, poi, una dimensione diversa e pi squisitamente pubblicistica in quelli che sono i giudizi di costituzionalit (in cui opera pi come amicus curiae che come avvocato) ed i giudizi dinanzi alle corti internazionali e sovranazionali in cui rappresenta non gi lo Stato-amministrazione, sibbene lo Stato come personificazione anche esterna di tutta la Comunit nazionale; per non parlare, da ultimo, delle cause in cui difende le Autorit indipendenti, e che presentano problematiche tutte particolari. Dal punto di vista della natura della crisi che lo Stato, la societ e il diritto stanno attraversando, forse si sta avverando la profezia che Giannini faceva pi di ventanni fa, quando parlava della crisi dello Stato nazionale nella sua configurazione seicentesca teorizzata da Jean Bodin. Stato nazionale che, dopo quattro secoli di storia, sarebbe giunto alla fine del suo ciclo vitale. Un segnale importante in questo senso nel nostro Continente il dialogo quotidiano che gli operatori del diritto nazionali debbono intrattenere, in Europa, con le Corti di Lussemburgo e di Strasburgo, auspicabile auspicio di un (13) I.F. CARAMAZZA, Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa (dopo la sentenza della Corte Costituzionale 8 luglio 2004 n. 204) in R. Avv. S. 2004, 741 ss. 18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 possibile, ma purtroppo non certo n prossimo futuro intitolato agli Stati Uniti dEuropa. 3. LAvvocatura dello Stato nellordinamento vigente: profili descrittivi 3.1 Il rapporto dellAvvocatura dello Stato con le amministrazioni statali e con il Governo Passando a delineare un breve quadro descrittivo dellordinamento dellAvvocatura, si pu osservare come la normativa che regge lIstituto nella sua attuale configurazione si articoli in due testi legislativi fondamentali: il t.u. r.d. 30 novembre 1933, n. 1611 che segn il culmine e la sistematizzazione di una serie di riforme maturate fra le due guerre e la l. 3 aprile 1979, n. 103 che, a sua volta, sistematizz, da un lato, le nuove funzioni che lIstituto era andato assumendo nel nuovo assetto dello Stato repubblicano accentu, dallaltro, insieme con la vocazione giustiziale, quella tecnico-professionale dellAvvocatura nel quadro di una riforma che, seppure parziale, ha valori di fondo ispirati a principi di efficienza e democraticit (14). Riservando al seguito lapprofondimento della posizione acquisita dallIstituto nel sistema della Costituzione vigente, certo da escluderne limmedesimazione con gli organi dellamministrazione pubblica, nei cui confronti esercita la funzione istituzionale, autonoma e indipendente, di consulenza e difesa in giudizio (15). LIstituto , infatti, attributario per legge, in via generale, del compito di provvedere alla tutela legale dei diritti e degli interessi dello Stato di corrispondere alla richiesta di consultazione di tutte le amministrazioni statali, di consigliarle e dirigerle quando si tratti di promuovere, contestare o abbandonare giudizi. A tal fine, corrisponde direttamente con dette amministrazioni, che sono tenute a fornirgli i chiarimenti, le notizie e i documenti necessari per ladempimento delle sue attribuzioni. Tale disciplina concorre a chiarire la portata della statuizione di legge secondo la quale gli uffici dipendono dal Capo del Governo Primo Ministro Segretario di Stato (oggi Presidente del Consiglio dei Ministri) e sono posti sotto limmediata direzione dellAvvocato Generale. Siffatta dipendenza dal vertice del governo, espressamente riferita agli Uffici non pu che riguardare il sistema organizzatorio di questi, e cos la provvista del personale e dei mezzi finanziari e strumentali, la costituzione dei rapporti di servizio (le nomine sono disposte per gli avvocati e procuratori, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio) e gli eventuali altri provvedimenti di stato giuridico nonch ogni (14) B.G. CARBONE, Avvocatura dello Stato in N.N.D.I. App. I, Torino, 1980 p. 625-626. (15) P.G. FERRI, Avvocatura dello Stato, Voce dellEnciclopedia italiana Treccani. TEMI ISTITUZIONALI 19 altra iniziativa connessa con la responsabilit politica del Presidente del Consiglio e inerente allorganizzazione e alla rispondenza dellattivit dellIstituto ai compiti fissati dalla legge o sulla base di essa affidatigli. Fuori discussione invece lindipendenza e lautonomia funzionale di ordine tecnico-professionale (16), vieppi accentuata dalle innovazioni portate dalla l. n. 103 del 1979. 3.2 Organizzazione dellAvvocatura dello Stato Sotto il profilo organizzativo gli uffici dellAvvocatura sono costituiti dalla Avvocatura Generale e dalle Avvocature Distrettuali. La prima con sede in Roma e competenza estesa allambito nazionale per quanto non riservato alla competenza degli uffici distrettuali, aventi sede in ciascun distretto di Corte dAppello e quindi, di massima, in ciascun capoluogo di regione. Fanno eccezione alla regola il distretto di Roma, per il quale lAvvocatura generale svolge anche lattribuzione territoriale di Avvocatura distrettuale e la Valle dAosta per cui ha competenza lAvvocatura distrettuale di Torino. Il criterio di riparto delle competenze , ovviamente, quello territoriale della localizzazione del giudice competente o dellufficio richiedente il parere. LAvvocatura generale inoltre competente funzionalmente dinanzi ai collegi internazionali o comunitari, e, in materia consultiva, per i pareri che involgano questioni di massima. Al vertice dellIstituto posto lAvvocato generale, coadiuvato dallAvvocato Generale Aggiunto (17), qualifiche che la legge tiene separate e distinte, dagli altri avvocati dello Stato, i quali, con lentrata in vigore della l. n. 103 del 1979, sono ordinati in tale unica qualifica, a sua volta distinta dalla quarta qualifica che quella dei procuratori. LAvvocato generale dello Stato nominato con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri previa deliberazione del Consiglio stesso. I suoi compiti sono i seguenti: - determinare le direttive inerenti alla trattazione degli affari contenziosi e consultivi; - presiedere e convocare il Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato ed il Comitato consultivo; - vigilare su tutti gli uffici, servizi e il personale dellAvvocatura dello Stato e soprintendere alla loro organizzazione, dando le opportune disposizioni ed istruzioni generali; - risolvere, sentito il Comitato consultivo, le divergenze di parere sia tra gli uffici distrettuali dellAvvocatura dello Stato, sia tra questi e le singole amministrazioni; - assegnare agli avvocati e procuratori in servizio presso lAvvocatura ge- (16) Cons. Stato Ad. Gen. 23 novembre 1967 n. 1237. (17) Art. 6 bis, D.L. 24 dicembre 2003 n. 354 convertito con L. 26 febbraio 2004 n. 45. 20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 nerale dello Stato gli affari contenziosi e consultivi, in base a criteri stabiliti dal Comitato consultivo; - riferire periodicamente al Presidente del Consiglio dei Ministri sullattivit svolta dallAvvocatura dello Stato, presentando apposite relazioni, e segnalare le eventuali carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dellattivit dellistituto; - fare le proposte ed adottare i provvedimenti espressamente attribuiti alla sua competenza, nonch ogni altro provvedimento riguardante gli uffici ed il personale dellAvvocatura dello Stato, che non sia attribuito ad altra autorit. LAvvocato generale dello Stato coadiuvato, nei suoi compiti, da otto avvocati dello Stato che abbiano conseguito lultima classe di stipendio, cui viene conferito su sua proposta motivata, formulata sentito il Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato e con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri lincarico di Vice Avvocato generale. Gli otto Vice Avvocati Generali sono responsabili dellattivit di altrettante sezioni, competenti ciascuna per la consiliazione e la difesa di un certo numero di Amministrazioni. LAvvocato generale , inoltre, assistito da un avvocato dello Stato che abbia conseguito la terza classe di stipendio con lincarico di Segretario generale. Tale incarico viene conferito per un periodo di cinque anni (rinnovabile una sola volta) con le stesse modalit di cui sopra, esclusa la necessit di una deliberazione del Consiglio dei Ministri. Il Segretario generale, oltre ad assistere lAvvocato generale nellesercizio delle sue funzioni, cura il funzionamento degli uffici e dei servizi, sovrintende agli affari amministrativi e riservati ed esercita le funzioni di capo del personale amministrativo. Gli Avvocati distrettuali sono incaricati della direzione degli uffici periferici con la stessa procedura prevista per il conferimento dellincarico di Segretario generale con scelta effettuata fra gli avvocati dello Stato che abbiano conseguito da almeno cinque anni la terza classe di stipendio, ed esercitano mutatis mutandis, in sede locale, le stesse funzioni assolte dallAvvocato generale in sede centrale. Passando agli organi collegiali, occorre rammentare in primo luogo il Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato, che organo capace di sviluppare funzioni di autogoverno del corpo, pur avendo limitate funzioni deliberanti. Esso composto dallAvvocato generale dello Stato che lo presiede, dai due Vice Avvocati generali e dai due Avvocati distrettuali rispettivamente pi anziani nellincarico, e da quattro componenti di cui almeno uno procuratore dello Stato, eletti da tutti gli avvocati e procuratori dello Stato riuniti in un unico collegio elettorale. Oltre ad esplicare le funzioni in precedenza attribuite alla Commissione permanente per gli avvocati e procuratori dello Stato, previste dai rr.dd. 30 no- TEMI ISTITUZIONALI 21 vembre 1933, n. 1611 e n. 1612, tale organo provvede ad esprimere pareri sulla distribuzione dei legali dellAvvocatura tra lAvvocatura generale e le Avvocature distrettuali nonch sullassegnazione degli avvocati e procuratori di prima nomina ai vari uffici e sui trasferimenti; esprime giudizi in merito alla progressione nelle classi di stipendio; decide i ricorsi proposti dagli avvocati e procuratori dello Stato avverso il provvedimento con cui viene disposta la sostituzione nella trattazione degli affari loro affidati; formula parere sul conferimento degli incarichi e sui collocamenti fuori ruolo; esercita nei confronti degli avvocati e dei procuratori dello Stato funzioni di Commissione di disciplina; designa gli avvocati dello Stato che debbono far parte del Comitato consultivo. Il Comitato consultivo espressione del principio di collegialit sul piano tecnico-istituzionale , invece, composto dallAvvocato generale che lo presiede, da sei avvocati dello Stato, designati dal Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato, i quali devono aver conseguito almeno la terza classe di stipendio, non ricoprire lincarico di Segretario generale e non essere componenti del Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato. Lorgano di volta in volta integrato con due avvocati designati, per ogni singolo affare, dallAvvocato generale. Nellattivit istituzionale dellAvvocatura tale organo attiva lesigenza della collegialit a livello centrale (18). Esso, infatti, ha il potere di dirimere le divergenze di opinione che insorgono nella trattazione degli affari contenziosi e consultivi fra avvocati che esercitano funzioni direttive e avvocati cui sono assegnati gli affari stessi; di determinare i criteri per lassegnazione degli affari; di formulare pareri su questioni di massima o particolarmente rilevanti e, quando lo disponga lAvvocato generale, esprimere i pareri richiesti allIstituto. Fra gli organi collegiali va ricordato, ancora il Comitato permanente per il personale amministrativo, composto dallAvvocato generale, che lo presiede, da rappresentanti degli avvocati e procuratori e da rappresentanti del personale amministrativo, con i compiti che il testo unico impiegati civili dello Stato attribuisce al Consiglio di amministrazione. Il Consiglio di amministrazione dellAvvocatura dello Stato, provvede a formulare pareri e proposte sullorganizzazione e sullo svolgimento dei servizi, a fissare i criteri per la ripartizione, tra i vari uffici dellAvvocatura, delle somme stanziate in bilancio; ad esercitare le attribuzioni di cui allart. 146 d.p.r. 10 novembre 1957, n. 3. In tale sistema organizzativo si inquadra lattivit tecnica di Istituto consistente nella trattazione di affari consultivi e contenziosi affidati, mediante atti di assegnazione, a singoli avvocati e procuratori dello Stato (il cui ruolo prevede complessivamente 369 posti) che provvedono alla relativa trattazione (18) S. SANTORO, LAvvocatura dello Stato dopo la legge 3 aprile 1979 n. 103, T.A.R. 1981, II, 291. 22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 nella pienezza della loro autonomia tecnico-professionale, ed osservate nellambito dellorganizzazione istituzionale, le direttive di massima impartite dagli avvocati che esercitano nellIstituto le funzioni direttive. Una delle pi radicali innovazioni introdotte dal legislatore del 1979, stata quella di affrancare la figura dellavvocato dello Stato da obsolete scorie burocratiche esprimentesi in un complesso di qualifiche vicarianti e sostitutive, non consone con la sostanziale identit della funzione di tutti gli appartenenti al corpo e alla dignit della professione. Ispirandosi, in base a una costante prassi di equiparazione, ai criteri seguiti per la progressione in carriera dei magistrati ordinari dalla l. 22 dicembre 1973, n. 831, il legislatore del 79 ha ridotto a quattro le qualifiche: Avvocato generale, Avvocato Generale Aggiunto, Avvocato dello Stato e Procuratore dello Stato. Nellambito della terza e della quarta , poi, previsto un criterio di progressione economica (articolato in quattro classi di stipendio) secondo anzianit congiunta al giudizio di merito favorevole espresso dal Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato: va rilevato che allinterno della qualifica di avvocato la distinzione di classi non ha soltanto rilevanza di progressione economica ma anche di qualificazione professionale (per la scelta dei Vice Avvocati generali, degli Avvocati distrettuali e del Segretario generale). Alla carriera si accede esclusivamente per pubblico concorso, di primo grado per i procuratori e di secondo grado per gli avvocati. I procuratori dello Stato possono, peraltro, diventare avvocati per promozione invece che per concorso (art. 5 l. n. 103 del 1979) per anzianit (almeno otto anni) congiunta a merito valutato dal menzionato Consiglio. Particolare rilevanza deve attribuirsi ai fini interpretativi della normativa giuridica (ed economica) di stato degli avvocati dello Stato, di cui allart. 23 del r.d. n. 1611 del 1933 che ne stabilisce lequiparazione (secondo una tabella di raffronto, costantemente aggiornata in sede legislativa) ai magistrati dellordine giudiziario. In forza di tale disposizione, e se non diversamente stabilito da altra speciale norma legislativa, ad esempio, un avvocato dello Stato alla quarta classe di stipendio equiparato a tutti gli effetti giuridici (quale lapplicazione dellart. 135, 2 co., Cost.) ad un Presidente di sezione della Corte di cassazione. Esiste infine un ruolo del personale amministrativo dellAvvocatura, soggetto, salvo a specifiche deroghe, allordinamento generale del pubblico impiego statale. Detto personale addetto ai servizi relativi: a) agli affari generali e amministrativo-contabili, b) allattivit professionale (a supporto degli avvocati e procuratori dello Stato), c) allinformazione e alla documentazione (art. 1 l. 15 ottobre 1986, n. 664). 3.3. La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria e la funzione consultiva Le due fondamentali funzioni dellAvvocatura dello Stato sono la rappre- TEMI ISTITUZIONALI 23 sentanza e difesa in giudizio, da un lato, e la consulenza legale, dallaltro. La prima ispirata ad una tendenziale universalit di patrocinio di fronte a tutte le giurisdizioni con pochissime e non significative eccezioni. Lelencazione dai tradizionali giudizi civili, penali, amministrativi e arbitrali ai pi recentemente contemplati giudizi dinanzi alla Corte Costituzionale ed ai Collegi comunitari (quali la Corte di Giustizia delle Comunit europee) ed internazionali (quali la Corte di Giustizia internazionale dellAja) sarebbe un fuor dopera. Strettamente connesse con la difesa in giudizio sono le deroghe al comune diritto processuale in tema di rappresentanza (conferita ex lege con la conseguente esenzione della necessit di mandato ad litem), di foro speciale (foro dello Stato), di notifica presso lAvvocatura dello Stato competente di tutti gli atti processuali diretti a soggetti da essa patrocinati introdotto dalla l. 25 marzo 1958, n. 260. Passando allesame della funzione consultiva, giova subito osservare come la normativa in materia sembra attribuire allistituto due tipi di consulenza: una consulenza legale di tipo giudiziario funzionalmente collegata ad una lite in potenza o in atto ed una consulenza giuridica generale (anche su atti di normazione di varo rango). Lart. 1 del t.u. del 1933 recita testualmente: LAvvocatura dello Stato provvede alla tutela legale dei diritti e degli interessi dello Stato; alle consultazioni legali richieste dalle amministrazioni ed inoltre a consigliarle e dirigerle quando si tratti di promuovere, contestare o abbandonare giudizi; esamina progetti di legge, di regolamenti, di capitolati redatti dalle amministrazioni, qualora ne sia richiesta; predispone transazioni, daccordo con le amministrazioni interessate; esprime parere sugli atti di transazione redatti dalle amministrazioni; prepara contratti e suggerisce provvedimenti intorno a reclami o questioni mossi amministrativamente che possono dar materia di litigio. Lesercizio della consulenza attribuzione di istituto e la relativa esternazione sotto forma di parere, compete allufficio territorialmente competente e cio lAvvocatura distrettuale o lAvvocatura generale. La competenza territoriale derogata quando si tratti di pareri di massima o di particolare rilevanza per i quali il parere deve essere reso dallAvvocatura generale, che in tale ipotesi lo rende sentito il Comitato Consultivo (art. 26 l. n. 103 del 1979, 1 co.). Lattivit consultiva dellAvvocatura si caratterizza per autonomia e indipendenza del giudizio ed assume il connotato garantistico di una pronuncia pro-veritate di natura giustiziale. Tale natura resa evidente anche dalla disciplina delleventuale contrasto di opinioni insorte tra estensore e responsabile dellUfficio. In tal caso la legge rimette la questione alla risoluzione del Comitato consultivo, al quale riservata la definizione dellatteggiamento dellIstituto al riguardo, ferma restando la facolt dellestensore la cui tesi sia rimasta minoritaria, di chiedere di essere sollevato dalla trattazione dellaffare. Il che ga- 24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 rantisce lautonomia professionale del singolo avvocato. Va, per ultimo, considerata la competenza diretta del Comitato consultivo ad esprimere pareri, quando lAvvocato generale investa quellorgano collegiale del compito di corrispondere esso stesso alla richiesta dellamministrazione. Pu infine inquadrarsi nellambito della funzione consultiva il potere-dovere che lart. 15 della l. n. 103 del 1979 conferisce allAvvocato generale di segnalare al Presidente del Consiglio dei Ministri eventuali carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergano nel corso dellattivit di Istituto. Se per il primo tipo di consulenza quello specificamente definibile giudiziario non sorgono problemi particolari, risolvendosi essa, allevidenza, in una funzione strumentale al giudizio che propria, in ogni tempo, dellavvocato, per il secondo tipo quello ad estensione definibile generale qualche dubbio pu sorgere, e sar affrontato in prosieguo, in relazione alla delimitazione di confini fra la consulenza giuridica generale commessa allAvvocatura e quella commessa al Consiglio di Stato. Sin da ora ed in linea meramente descrittiva pu rilevarsi come la consulenza dellAvvocatura presenti peculiari caratteristiche spesso mal riducibili alle tradizionali classificazioni. Si pensi alla caratteristica della spontaneit, nel senso che a differenza di quanto tipicamente accade per la funzione di consulenza lAvvocatura rende i propri avvisi, specie quando pu insorgere lite, a prescindere dalla richiesta del soggetto ausiliato (19). Si pensi alla scarsa utilizzabilit delle tradizionali categorie qualificatorie del parere come facoltativo, obbligatorio e vincolante, in quanto solo in qualche raro caso la legge configura il parere dellAvvocatura come obbligatorio o addirittura come vincolante. Ma soprattutto si pensi alla richiamata correlazione della funzione consultiva con quella di rappresentanza e difesa in giudizio, che tipizza il parere dellAvvocatura con una immanente caratteristica di necessariet istituzionale, i cui profili funzionali saranno di seguito esaminati. 4.LAvvocatura dello Stato nellordinamento vigente: profili critici e ricostruttivi dellattivit funzionale 4.1 La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria: il mandato legislativo diretto ex lege Lattivit di rappresentanza e difesa in giudizio dellAvvocatura dello Stato presenta caratteri di assoluta originalit sia rispetto allattivit professionale privata degli avvocati liberi professionisti, sia rispetto alla attivit di quelli organicamente inseriti in uffici legali di soggetti pubblici non assistiti dallAvvocatura dello Stato. Loriginalit non attiene al momento contenutistico dellattivit difensiva, (19) F. FAVARA, La Costituzione repubblicana e lAvvocatura dello Stato, in Studi per il Centenario, Roma 1976, 458 s. TEMI ISTITUZIONALI 25 che in qualunque esplicazione dellattivit forense non pu che essere informato alla professionalit dellavvocato n al dato meramente estrinseco del tipo di rapporto locatio operarum o operis nellambito del quale le persone fisiche esercenti lattivit forense trovano la regolamentazione economica dei loro interessi, sibbene alla particolarissima configurazione che assume lo ius postulandi dellAvvocatura dello Stato. Essa organismo unico nel nostro ordinamento, in quanto pubblica istituzione dotata come tale, ex lege, del mandato necessario e irrevocabile di rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni statali (e di quelle assimilate). La rappresentanza e la difesa nel diritto processuale comune sono riservate nellordinamento italiano alle persone fisiche fornite di abilitazione ed iscritte in apposito albo professionale, investite di mandato fiduciario e revocabile relativo ad ogni singolo giudizio (o fase di giudizio). Ci vale anche per gli avvocati inseriti in uffici legali, come dipendenti di enti pubblici o privati. Gli avvocati e procuratori dello Stato, per contro, esercitano la loro attivit, in adempimento ad una funzione istituzionale dellorgano tecnico professionale di appartenenza, innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato neppure nei casi in cui le norme processuali comuni richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualit. La rappresentanza processuale dellAvvocatura non comporta, peraltro, anche la rappresentanza sostanziale della Pubblica Amministrazione. LAvvocatura dello Stato pu compiere, per, tutti quegli atti processuali, quali ad es. la rinunzia agli atti del giudizio, che, pur non costituendo disposizione del diritto controverso, possono determinare effetti di natura sostanziale (20) e deve guidare e indirizzare, a norma di legge, lAmministrazione nelle determinazioni concernenti la disponibilit del rapporto controverso. Come ha affermato, infatti, una autorevole dottrina (21) sebbene non dispongano dellinteresse sostanziale dedotto in giudizio, gli avvocati dello Stato godono di autonomia ed indipendenza nella condotta tecnica della causa, con lunico limite del divieto di assumere iniziative processuali che incidano su interessi politico-amministrativi di particolare rilievo (i quali sono rimessi, in quanto tali, al Presidente del Consiglio dei Ministri). A tali concetti la giurisprudenza ricollega la proponibilit dellappello da parte dellAvvocatura senza bisogno di una delibera dellAmministrazione (22). Infatti interest rei publicae che gli scopi demandati ai singoli Enti siano legittimamente ed opportunamente perseguiti ed, inoltre, che la loro realizza- (20) Cons. Stato, Sez. IV, 6 maggio 1980 n. 502. (21) A.M. SANDULLI, Manuale di diritto Amministrativo, Napoli 1979, 765 ss.. (22) Cons. Stato A.G. 23 novembre 1967 n. 1237 e Sez. IV 9 novembre 1979 n. 979. 26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 zione avvenga, anche in sede contenziosa, in maniera coordinata ed armonica e non gi secondo visioni atomistiche e settoriali alla cui stregua ciascuno degli interessi pubblici verrebbe a concepirsi come confliggente con altri: questa esigenza ... che sta a fondamento dellestensione del patrocinio dellAvvocatura agli enti pubblici, affinch gli interessi di questi, filtrati attraverso lottica dellorgano che ha per suo compito istituzionale quello di considerare e salvaguardare gli interessi dello Stato nella sua unit, risultino opportunamente coordinati e tutelati secondo una teleologica visione e non gi contingentemente difesi, a discapito di altri, in questa o quella controversia giudiziaria (23). Il coordinamento fra unitariet di indirizzo dellIstituto ed autonomia professionale dei singoli avvocati dello Stato si compie poi, come si gi visto in sede consultiva, allinsegna del principio di collegialit. Tale principio, ipostatizzato nel Comitato consultivo costituisce, daltronde, criterio-guida di ogni attivit di indirizzo professionale anche al di fuori di interventi formali dellorgano collegiale. Il che appare strettamente conseguenziale con i principi ispiratori della riforma del 1979, essendo la professionalit incompatibile con la gerarchia e suscettibile solo di coordinamento collegiale funzionale alladozione di un indirizzo unitario distituto. Sembra potersi cos concludere, quanto allattivit difensiva dellIstituto (e dei singoli avvocati assegnatari dellaffare contenzioso), che essa processualmente identica e contenutisticamente analoga a quella del libero professionista, ma che, attesa la natura dei soggetti tutelati, la pluralit dei giudizi nei quali si svolge, la natura di organo pubblico dellIstituto e la sua indipendenza tecnica cui funzionale quella dei suoi avvocati assurge a livello di funzione (non giurisdizionale ma) giustiziale (24). Si gi detto dellautonomia professionale degli avvocati dello Stato. Quanto a quella dellIstituto giova richiamare il disposto dellart. 12 l. 103/79, norma che in caso di contrasto di opinioni insanabile tra Avvocatura dello Stato e Ministero interessato circa la instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, dispone che il contrasto sia risolto dal Ministro competente con determinazione non delegabile e conseguente assunzione di responsabilit politica (ferma la assoluta autonomia dellAvvocatura nella scelta degli argomenti difensivi). 4.2 La funzione consultiva. Natura istituzionale dellattivit: caratteri comuni o differenziali rispetto alla consulenza generale del Consiglio di Stato Analoghe considerazioni possono valere per la funzione consultiva dellAvvocatura. Questa si caratterizza, in primo luogo, come attivit istituzio- (23) S. LAPORTA, Interesse Pubblico o patrocinio facoltativo di enti non statali da parte dellAvvocatura, R. Avv. S. 1975, I, 699. (24) G. MANZARI, Avvocatura dello Stato, Voce del Digesto UTET, V ed., 38. TEMI ISTITUZIONALI 27 nale, in secondo luogo come attivit formale, in terzo luogo come consulenza giuridica a competenza generale, nel senso che non incontra alcuna limitazione di predeterminazione delloggetto o di fini o di specifici e particolari obiettivi. Ha carattere, inoltre, di spontaneit, non essendo necessaria, per lespressione del parere, una richiesta dellamministrazione. La prima caratteristica fa si che la consulenza istituzionale si distingua da quella di uffici e di persone che, in posizione di dipendenza, operano allinterno dellamministrazione pubblica come organi di supporto tecnico-legale della stessa. La distinzione di ruolo tra Avvocatura e amministrazione, costituisce il fulcro della funzione consultiva, tanto pi autorevolmente esercitabile dallAvvocatura quanto pi essa estranea allesercizio del potere pubblico. E non per caso che questa si sia andata estendendo dalloriginario ambito dellapparato amministrativo statale ad organi costituzionalmente autonomi come la Presidenza della Repubblica, le due Camere, il Consiglio superiore della Magistratura, fino a numerosi enti pubblici ed anche a soggetti ed organismi internazionali e sovranazionali. La terza caratteristica, quella della generalit pone il problema della differenziazione nei confronti della competenza consultiva, anchessa generale, del Consiglio di Stato. stato in proposito rilevato come esegesi letterale e storico-sistematica convergano insieme a qualificare quella del Consiglio di Stato, in quanto consulenza giuridico-amministrativa (e non giuridica ed amministrativa) originariamente prestata in pr del Monarca assoluto, come ausilio di merito, quella dellAvvocatura, in quanto consulenza legale sin dallorigine data ad un esecutivo soggetto al giudiziario, come consiglio di legittimit (25). Lintuizione acuta ma non appagante, in quanto riduttiva di entrambe le funzioni consultive. Sembra pi aderente alla realt normativa riportare la funzione di consulenza dellAvvocatura dello Stato alla matrice unitaria che come si gi rilevato, afferisce in ogni caso alla funzione propria dellavvocato, che non solo quella di assistenza legale per le controversie in atto, ma anche di prevenzione di quelle meramente potenziali. In questo senso la consulenza dellAvvocatura funzione immanente e necessaria allo svolgimento dellazione amministrativa, dovendo essa per legge assicurare la difesa giudiziaria non a favore dellinteresse contingente e parziale della singola amministrazione, ma a tutela degli interessi pubblici generali nel rispetto del principio di legalit. Ci non significa che tale consulenza debba avere dimensioni riduttivamente giudiziarie nel senso di rigorosa correlazione con liti in atto o in po- (25) S. VARVESI, La funzione consultiva dellAvvocatura dello Stato, R. Avv. S., 1948, nn. 11-12, 1 ss. 28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tenza, poich il caso o la questione (o pi spesso la serie aperta ed indeterminata di numerosissimi casi o questioni) che il parere dellAvvocatura considera vanno intesi non nella accezione processuale tradizionale ma in quella ben pi vasta derivante dalla intera gamma di giudizi cui istituzionalmente partecipa: non solo quindi giudizi penali, civili o amministrativi, ma ogni tipo di giudizio (costituzionali, nel loro complesso e diverso atteggiarsi, internazionali e comunitari). Una consulenza, dunque, afferente ad ogni tipo di rapporto: dal rapporto particolare gi costituito a quello da costituire con atti contrattuali privatistici o con strumenti pubblicistici; dalla conformit delle leggi alla Costituzione, ai limiti di attribuzione dei soggetti istituzionali pubblici statali e non statali; dallammissibilit di un referendum popolare alla conflittualit tra Stato e Regioni, tra Regioni, tra poteri dello Stato; alla ricerca di un consenso sulla regula iuris da applicare per la corretta composizione sia di contrastanti interessi pubblici, diversamente graduati nellunit dellordinamento, sia di interessi pubblici confliggenti con quelli privati, individuali o di gruppo fino al contenzioso internazionale e comunitario. In tale dilatata dimensione del giudizio ben pu dirsi che ogni consulenza dellAvvocatura ad esso funzionalizzata in quanto sempre riferibile al parametro del sindacato di un atto o di un comportamento alla stregua di una norma invocabile dinanzi ad un giudice. 5. Considerazioni conclusive e brevi notazioni sui costi e benefici dellattivit di istituto Alla stregua di quanto si andato fin qui dicendo appare ormai antica e inadeguata la tralatizia definizione di una cos singolare istituzione-avvocato come organo ausiliario dellAmministrazione centrale dello Stato gerarchicamente subordinato alla Presidenza del Consiglio alle cui dipendenze posto per legge. Lambito soggettivo delle istituzioni assistite si esteso, come si visto, ben oltre tale quadro originario, e lambito oggettivo della funzione si contestualmente spostato dalla tutela legale di intessi prevalentemente patrimoniali a quella di tutti i primari valori giuridici dellordinamento dello Stato e del suo assetto costituzionale, insieme pluralistico ed unitario. La dipendenza dal Presidente del Consiglio, come si visto, affermata in funzione della responsabilit politica, con caratteri quindi di esteriorit (si espressamente parlato di gerarchia esterna) (26); essa non interferisce minimamente sullautonomia tecnico-professionale dellIstituto. Del resto, anche nellambito interno, la l. n. 103 del 1979 ampliando e vieppi qualificando la funzione autonoma (e quindi giustiziale) dellattivit di consulenza e di difesa dellAvvocatura ha introdotto, pur nei limiti di compatibilit con il carattere istituzionale e non personale dellattivit professionale degli avvocati dello Stato, forme di autoamministrazione, autodichia e TEMI ISTITUZIONALI 29 autogoverno che tendono a configurarne uno status sostanzialmente assimilabile, sotto il profilo in considerazione, a quello dei magistrati (27). Si deve peraltro notare che la Carta Costituzionale non contempla nel Titolo III, Parte I, (artt. 99 e 100) tra gli organi ausiliari del Governo lAvvocatura dello Stato. Ma non solo per tale considerazione formale che si pu esitare ed estendere tale qualificazione in via esegetica o sistematica (28) allistituto. Da tempo si verificata, infatti, lattrazione dellistituto nella costituzione materiale che si andata via via realizzando dallentrata in vigore della Carta costituzionale repubblicana. Una prima attrazione, anche di rilevanza formale, si verificata con il richiamo nella legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1 contenente norme integrative della Costituzione concernenti la Corte Costituzionale che espressamente rinvia alla legge ordinaria (in pari data, n. 87) emanata per la prima attuazione delle norme costituzionali relative al funzionamento della Corte stessa. Questa infatti stabilisce che il Governo, anche quando intervenga nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri o di un Ministro a ci delegato, rappresentato e difeso dellAvvocato generale dello Stato o da un suo sostituto. Del resto, anche a prescindere dal dato formale, si gi messo in luce come in non pochi casi lAvvocatura operi formalmente non a tutela dello Stato-amministrazione ma dello Stato-ordinamento. Quanto ai giudizi costituzionali la notazione appare del tutto intuitiva: si pensi allintervento del Presidente del Consiglio e per esso dellAvvocatura dello Stato nei giudizi sulla legittimit costituzionale delle leggi. In tali giudizi il Presidente non interviene per la tutela di un interesse di parte, ma nellinteresse dellordinamento alla conservazione delle leggi che, immuni da difetti di costituzionalit, ne costituiscono parte integrante. La circostanza che lintervento dellAvvocatura non sia obbligatorio ma legato alla decisione politica del Presidente si spiega in relazione alla valutazione, a questo completamente demandata, della maggiore o minore rilevanza politica della legge sindacata nel sistema normativo, rilevanza atta ad indurre il Governo a patrocinarne o meno la conservazione. Analogamente nel giudizio per conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato o tra Stato e Regioni, dove pure lAvvocatura sostiene le ragioni di parte del Governo, lintervento va inteso sempre in funzione dellinteresse unitario dello Stato-ordinamento a una corretta dialettica fra soggetti e fra poteri. Del tutto superflua sarebbe lanalisi in relazione agli altri tipi di giudizio costituzionale. (26) Cons. Stato Ad. gen. 23 novembre 1967 n. 1237. (27) Cons. Stato Ad. plen 16 dicembre 1983 n. 27. (28) P.G. FERRI, op. cit.. 30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 A ci si aggiunga che anche nei giudizi (e nelle consultazioni) in cui linteresse formalmente protetto si riferisce ad una rivendicazione di potere da parte dellesecutivo nei confronti di altri poteri dello Stato, in posizione pi propriamente di parte, vi sempre limmanenza della tutela di quel pi generale interesse al rispetto del sistema di articolazioni delle competenze disegnato dalla Costituzione cui si collega la funzione dellAvvocatura dello Stato (29). Si deve, infine, rilevare come nei giudizi dinanzi ai collegi internazionali e comunitari non sia certo in difesa dello Stato-amministrazione che opera lIstituto, sibbene in rappresentanza dello ... Stato come personificazione anche esterna di tutta la comunit nazionale (30). Si pu conclusivamente affermare che pur nel silenzio della Carta del 48 lAvvocatura dello Stato occupa un posto ben preciso nella costituzione materiale della Repubblica con riferimento alla molteplicit ed alla natura cos dei soggetti ausiliati come delle funzioni ad essa commesse ed alle modalit istituzionali di assolvimento di tali funzioni, essendo chiamata ad esercitare, accanto alla contingente funzione di assistenza del soggetto pubblico, una immanente funzione di giustizia nel sistema unitario e indivisibile dello Stato-ordinamento. Levoluzione del sistema giuridico costituzionale ha cos portato lIstituto da una elementare funzione mediatrice fra amministrazione e giurisdizione nellambito di un esecutivo di concezione ottocentesca, ad un compito di attiva presenza su tutti i terreni in cui si verifica il confronto di entit attributarie di pubbliche potest o in cui si presenti comunque una necessit di tutela legale del pubblico interesse. Essa , infatti, ora chiamata a collaborare quale avvocato pubblico istituzionale, alla costante verifica di una congruenza fra normativa ordinaria e normativa costituzionale, fra normativa interna e normativa sovranazionale, fra normativa nazionale, normativa regionale e normativa di rango inferiore nella gerarchia delle fonti, cos suggellando levoluzione di un processo storico pi che bicentenario. Sia consentito a questo punto concludere riportando due giudizi lusinghieri sullIstituto a cui ho lonore di appartenere e che, provenendo da un illustre giurista scomparso e da uno studio economico effettuato da soggetti terzi imparziali ed autorevoli, posso permettermi di citare senza essere tacciato della colpa di autocelebrazione. Scriveva alcuni decenni fa un giurista della statura di Arturo Carlo Jemolo: Quante volte sento affermare che lo Stato sempre servito peggio dei privati, mi sorge spontanea lobbiezione: Per cՏ lAvvocatura dello Stato. In questo crederei arduo dimostrare che vi sia grande impresa che dal lato dellassistenza legale ottenga un servizio migliore di quello che presta lAvvocatura. (29) Cass. SS.UU. 24 febbraio 1975 n. 700. (30) Atti parlamentari Senato, VI legislatura, 429 seduta resoconto sommario, 7. TEMI ISTITUZIONALI 31 Credo che le cifre dimostrino che quelle parole di alto apprezzamento sono ancora attuali. Faccio riferimento ad un recente studio della Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione ripreso dal Sole 24 Ore (che ha dedicato al tema due intere pagine nel numero del 10 dicembre 2007) dal quale si desume che il costo che lo Stato sopporta per lesistenza e la gestione dellAvvocatura di 164,4 milioni di euro annui, comprensivi di ogni voce, ivi compresi i redditi figurativi degli immobili utilizzati e gli onorari riscossi nelle cause vinte, e che ogni causa - quale che sia la sua durata ed il numero di gradi di giudizio - costa quindi allo Stato in media 785 (euro pi - euro meno i dati sono ancora attuali). Da quello studio risulta ancora che le cause vinte sono pressoch i due terzi del totale (si precisa che la statistica relativa stata condotta in modo assolutamente rigoroso, di talch sono considerate vinte solo le cause in cui la domanda avversaria totalmente rigettata, e quindi se chi pretendeva 1000 ha ottenuto 1 la causa si considera persa). A ci si aggiunga che sono comprese nella statistica anche le cause in cui la soccombenza dello Stato pressoch certa, quali, ad esempio, quelle numerosissime di risarcimento dei danni derivanti dalla eccessiva durata dei processi, previste dalla notissima legge Pinto. Visto quanto sopra sembra legittimo domandarsi se esista altro sistema di difesa in giudizio altrettanto economico ed efficiente. Lo studio della Scuola Superiore concludeva testualmente che a differenza di molti altri settori della P.A., la gestione del contenzioso dello Stato tramite un organo interno di gran lunga pi economica di una difesa affidata a professionisti esterni . Il che stato ampiamente dimostrato da esperienze recenti e meno recenti. Aggiunge ancora lo studio - e conferma il Sole 24 Ore - che il vantaggio economico monetizzabile in un risparmio del 90% sul costo di mercato e che a tale vantaggio se ne aggiungono altri non monetizzabili e funzionali quali la uniformit e imparzialit della condotta processuale, la coerenza fra attivit consultiva e contenziosa, le sinergie difensive ai vari livelli di giurisdizione, la garanzia di riservatezza, la assoluta selettivit dei sistemi di reclutamento del personale togato. Ci - aggiunge ancora la relazione - nonostante lattuale carico di lavoro sia rappresentato dalla impressionante cifra di 550 nuovi affari contenziosi allanno pro capite. Il che, aggiungiamo noi, considerata la durata media dei processi in Italia, significa che ogni avvocato dello Stato ha sul ruolo circa 4000 affari pendenti. Credo che quanto ho ora detto mi consenta di concludere con una constatazione consolatoria, utile in questi tempi cos calamitosi: esistono in Italia pubbliche Istituzioni che superano brillantemente lesame del rapporto costibenefici e che sanno quindi ispirare la loro attivit ai principi di economicit ed efficienza. IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA 32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Cerimonia di inaugurazione dellAnno Giudiziario 2012 Intervento dellAvvocato Generale dello Stato, Avv. Ignazio Francesco Caramazza Signor Presidente della Repubblica, Autorit, Signor Presidente della Corte di Cassazione, Signore e Signori 1.- Considero un privilegio poter prendere la parola in questa solenne Cerimonia di inaugurazione per dare conto delle attivit svolte nel 2011 dallIstituto che ho lonore di dirigere. La ristrettezza del tempo a disposizione mi impone di ricorrere allarido ma eloquente linguaggio delle statistiche. I nuovi affari trattati nellanno dallAvvocatura dello Stato ammontano, complessivamente, a livello nazionale, ad oltre 151.000 che si aggiungono a molte centinaia di migliaia di affari degli anni scorsi ancora pendenti. Si tratta di una mole di lavoro imponente che grava su un organico di sole 370 unit togate solo in parte coperto, con una media di oltre 400 nuovi affari annui pro capite. Un terzo del lavoro grava sullAvvocatura Generale che ha contato nel 2011 ben 50.000 affari in cifra tonda. 2.- Lo spettro delle materie trattate il pi variegato che si possa immaginare. LAvvocatura rappresenta e difende, infatti, lo Stato nelle sue principali articolazioni dinanzi a tutti gli organi giudiziari sopranazionali e nazionali (*). 2.1- Sul piano sovranazionale ricordo, fra i 340 affari trattati dinanzi ai giudici comunitari, la procedura di infrazione concernente i massimi delle tariffe forensi, conclusasi favorevolmente per lItalia con la sentenza 29 marzo 2011 (causa C-565/08), di particolare attualit alla luce delle liberalizzazioni decretate in questi giorni dal Governo; la questione pregiudiziale riguardante la decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno per violazione del diritto comunitario (sentenza 19 maggio 2011, causa C-452/09), pronunciata in relazione al folto contenzioso riguardante i medici specializzandi, oggetto delle importanti sentenze della Cassazione dello scorso anno (n. 10813/11 e n. 17350/11), che hanno tuttavia offerto una soluzione pi garantista di quella ritenuta compatibile con il diritto comunitario dalla Corte di giustizia; lintervento dellItalia a sostegno della Commissione europea in una (*) Legenda: Il punto 2.1- si sofferma sulle cause comunitarie; Il punto 2.2.1- sulle cause in Corte costituzionale; Il punto 2.2.2- sulle cause per leccessiva durata del processo, altre rilevanti cause civili e penali, i processi penali tributari; Il punto 2.2.3- sui contenziosi dinanzi al Giudice amministrativo; Il punto 2.2.4- sugli affari consultivi; Il punto 3.- sui giudizi dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione. TEMI ISTITUZIONALI 33 procedura di infrazione nei confronti dellAustria (causa C-29/09) per aver introdotto gravosi divieti di transito su un lungo tratto dellautostrada del Brennero (giustificati dalla necessit di combattere linquinamento), con rilevanti danni per i trasportatori e produttori italiani, conclusasi con sentenza di condanna dellAustria del 21 dicembre 2011; la proposizione avanti alla Corte di giustizia UE delle cause relative ai risarcimenti reclamati dai militari italiani internati nei campi di concentramento in Germania dopo l11 settembre 1943; limpugnazione avanti al Tribunale dellUE di una decisione della Commissione europea che aveva applicato rettifiche forfettarie rispetto al prelievo supplementare nel settore delle quote latte. 2.2.1-A livello nazionale, degni di particolare menzione, fra i 466 giudizi trattati in Corte Costituzionale, sono quello conclusosi con la sentenza n. 80/2011, che ha confermato lorientamento giurisprudenziale secondo il quale, anche dopo lentrata in vigore del Trattato di Lisbona, le norme CEDU, come interpretate dalla Corte europea dei diritti delluomo, integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dallart. 117, comma 1 Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali nonch quello deciso con sentenza n. 339/2011 sul riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni in tema di affidamento degli impianti per lutilizzazione delle acque pubbliche di grandi derivazioni idroelettriche, questione di rilevante impatto economico, in cui la Corte ha accolto in toto il ricorso della Presidenza del Consiglio nei confronti della Regione Lombardia. Si aggiungano ancora le sentenze sullammissibilit dei referendum sui servizi idrici e le centrali nucleari (sentt. 24 28/2011) e sulla legittimit della devoluzione della materia di gestione dei rifiuti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (sentt. 5 e 167/11). 2.2.2- Dinanzi ai giudici ordinari, va citato il vasto contenzioso relativo alla irragionevole durata del processo, pari a complessivi 5038 affari nella sola sede di Roma, in relazione al quale, sorto un nuovo filone c.d. Pinto su Pinto in cui si lamenta leccessiva durata delle stesse controversie proposte ai sensi della legge n. 89/2001, dimostrando che il rimedio offerto dallordinamento italiano, lungi dallaccelerare i processi, ha prodotto un ulteriore ingolfamento della giustizia con un catastrofico impatto economico ed una perdurante negativa esposizione internazionale. Con riferimento a tale contenzioso, va segnalato inoltre che, su sollecitazione dellAvvocatura dello Stato, la Corte di cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione attinente alla decorrenza del termine di prescrizione per azionare il diritto allequa riparazione. Degno di nota poi il contenzioso, di rilevante valore economico, riguardante gli aiuti alle imprese che operano nelle aree depresse del Paese, in generale, e gli incentivi nel campo energetico, in particolare; nonch quello attinente alla responsabilit dei componenti della Commissione Grandi Rischi 34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 per la mancata previsione del pericolo immediato di terremoto nel territorio aquilano; quello attinente alla realizzazione dei termovalorizzatori in Sicilia; quello riguardante le azioni risarcitorie promosse dagli eredi delle vittime del disastro aereo di Ustica. In materia di acque pubbliche e sicurezza idraulica, importante principio stato affermato dalla Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 3936/11) in ordine alla qualificazione di bene pubblico quale fonte di beneficio per la collettivit in relazione al problema delle valli da pesca della laguna veneta. Innanzi al giudice del lavoro, numerosissime sono state le controversie promosse dal personale scolastico precario per conseguire, oltre al risarcimento del danno, la stabilizzazione del rapporto di lavoro e lintegrazione delle retribuzioni percepite durante loperativit dei contratti a tempo determinato susseguitisi nel tempo. Quanto ai processi penali in cui lAvvocatura dello Stato si costituita parte civile, vanno segnalati il processo bis per la strage di via dei Georgofili a Firenze nonch quello relativo al tragico disastro ferroviario di Viareggio; quello dinanzi al Tribunale di Reggio Calabria denominato Operazione Crimine infinito scaturito dalla maxi inchiesta sulla penetrazione della ndrangheta calabrese nel tessuto economico della Lombardia, condotta congiuntamente dagli organi investigatori reggini e milanesi, che ha determinato nel 2011 larresto di oltre 300 presunti affilati alla ndrangheta; quello c.d. Addio Pizzo pendente in appello a Palermo contro i massimi esponenti di Cosa Nostra e quello per i reati di naufragio colposo, omicidio colposo ed omissione di soccorso nei confronti di un comandante di una nave che ha provocato laffondamento di altra unit navale appartenente al CNR, sempre pendente a Palermo. Particolarmente delicati sono anche i processi penali in materia tributaria trattati dalla sede di Milano, di rilevantissimo valore economico, sia con riferimento al reato di truffa ai danni dello Stato, sia con riferimento a quello di frode fiscale. Di pari rilievo, nellambito della lotta allevasione fiscale sono le azioni per contrastare forme sempre pi sofisticate di operazioni finanziarie, qualificate come puramente elusive (spesso compiute con intermediazioni allestero) ma in realt integranti gli estremi dellevasione con conseguenti risvolti sul piano penale, come nei procedimenti a carico di stilisti e case di moda (Gruppo Boggi, Bryan & Berry; Gruppo Dolce e Gabbana; Gruppo Mythos). Con riferimento ai reati tributari, si segnalano le pronunzie che hanno espressamente riconosciuto anche il risarcimento del danno allimmagine quale danno morale. La sede di Milano ha inoltre trattato un processo penale per peculato in cui gli imputati sono stati chiamati a rispondere dellappropriazione di oltre 100 milioni di euro, oggetto di prelievo supplementare nel settore delle quote latte, conclusosi con sentenza del 29 settembre 2011 che ha accertato la responsabilit penale degli imputati, condannandoli altres al pagamento, in favore dellAGEA, di una provvisionale pari a 30 milioni di euro. TEMI ISTITUZIONALI 35 2.2.3- Altrettanto corposo il contenzioso dinanzi ai giudici amministrativi, in particolare quello in tema di appalti di opere pubbliche, nellambito del quale vanno segnalate la causa relativa allappalto per la concessione cinquantennale dellautostrada del Brennero e quelle per il pedaggio sulle tratte di competenza ANAS, come il GRA di Roma. Di particolare rilevanza anche il contenzioso relativo alle numerose impugnazioni avverso il decreto ministeriale con cui stato dichiarato il notevole interesse pubblico, ai sensi dellart. 141 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di una vasta area a sud della Capitale storicamente identificata come Agro Romano, affrontato con successo sia in primo che in secondo grado, cos contribuendo a preservare tale area da una crescita incontrollata e ad evitare il grave pregiudizio per la sua identit paesaggistica. Degna di nota poi la sentenza del Consiglio di Stato (n. 6617/2011) in tema di autodichia della Presidenza della Repubblica che ha accolto gli argomenti difensivi dellAvvocatura dello Stato uniformandosi pienamente ai principi delineati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 6529/2010), secondo i quali gli organismi di autodichia in questione rispettano le condizioni di precostituzione, imparzialit ed indipendenza che presidiano lesercizio della giurisdizione. Sempre folto il contenzioso attinente agli esami di idoneit alla professione forense ed ai concorsi per la copertura dei posti di notaio e di magistrato. Particolarmente delicati sono, poi, i ricorsi proposti da magistrati ordinari contro i provvedimenti del C.S.M. in tema di incarichi direttivi e semidirettivi; molto impegnativo, per la complessit delle questioni giuridiche sottese e la rilevanza economica che lo caratterizza, inoltre il contenzioso riguardante i provvedimenti delle Autorit indipendenti, come ad esempio la problematica della tariffazione nel settore Gas e le conseguenti sanzioni, di rilevante impatto economico per le aziende distributrici e particolari risvolti sociali per la tutela dei consumatori. 2.2.4- In sede consultiva, lAvvocatura dello Stato, oltre alla consueta attivit di consulenza nelle transazioni e nelle composizioni bonarie, ha affiancato nel suo primo operare lAgenzia nazionale per lamministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata, istituita con D.L. n. 4 del 2010 convertito in L. n. 50 del 2010, contribuendo a risolvere le prime problematiche applicative della normativa istitutiva e offrendo supporto legale alle determinazioni dellAgenzia volte, in particolare, allamministrazione dei beni sottratti alla criminalit organizzata ed al loro riutilizzo per finalit sociali ed istituzionali, cos conferendo maggior forza ed efficacia a tale importante strumento di contrasto del fenomeno mafioso. 3.- Da ultimo, e non per ultimo ma solo per evidenziarne la particolare importanza, il nostro impegno dinanzi alla Corte di cassazione, che oggi ci ospita e con la quale siamo onorati di poter lavorare in piena armonia. Dinanzi alla Corte Suprema il contenzioso particolarmente nutrito: nel 2011 sono stati im- 36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 piantati dallAvvocatura Generale ben 10.909 affari, che rappresentano il 22% di tutti gli affari contenziosi e consultivi impiantati nellanno dallAvvocatura Generale. Limitando lesame agli affari contenziosi iniziati nellanno in Cassazione e trattati dallAvvocatura, si constata che il contenzioso dello Stato rappresenta oltre un terzo di tutto quello allesame della Suprema Corte e che, di questo terzo, circa il 90% (9.606 affari) costituito dal contenzioso tributario. Nel 2011, si rafforzata la stretta collaborazione tra la Corte di cassazione e lAvvocatura dello Stato, finalizzata alla fissazione in tempi brevi delludienza di discussione in cause pilota, su questioni che hanno dato luogo a numerose controversie nei gradi di merito nonch alla fissazione di udienze tematiche, che consentono un maggiore approfondimento di questioni giuridiche complesse, e che danno luogo a sentenze che analizzano contestualmente tutte le diverse problematiche compresenti al fine della rapida decisione di interi filoni di cause. Con grande favore vanno, poi, salutate due importanti decisioni delle Sezioni Unite dello scorso anno in materia processuale, che costituiscono laccoglimento di tesi difensive sostenute da tempo dallAvvocatura dello Stato. La prima, la sentenza del 3 novembre 2011 n. 22726, fornisce una risposta pienamente soddisfacente alla preoccupazione gi manifestata in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario del 2011. Con la citata sentenza, le Sezioni Unite, abbandonando la tesi precedentemente sostenuta dalla sezione V (sentenza n. 21121 del 2010), hanno affermato che lart. 369, comma 2, n. 4 c.p.c. va inteso nel senso che il ricorrente non ha lonere di produrre i documenti e gli atti su cui si fonda il ricorso, ove contenuti nel fascicolo dufficio, essendo alluopo sufficiente il deposito dellistanza di trasmissione di detto fascicolo ai sensi dellart. 369, comma 3 c.p.c. Tale principio particolarmente importante per i giudizi tributari nei quali, ai sensi dellart. 25 d.lgs. n. 546/1992, i fascicoli delle parti restano acquisiti al fascicolo dufficio e sono ad esse restituiti al termine del processo, con la conseguenza che le parti non possono ritirare il loro fascicolo prima del passaggio in giudicato della sentenza. Vengono cos scongiurate pronunce di inammissibilit per la mancata osservanza di un onere formale del tutto superfluo atteso che, con la presentazione dellistanza ex art. 369, comma 3 c.p.c., vi la certezza che tutti i documenti gi prodotti in giudizio saranno acquisiti al giudizio di cassazione. La seconda decisione, la sentenza dell11 luglio 2011, n. 15144, capovolgendo un precedente orientamento, ha affermato a tutela dellaffidamento delle parti, che non sono applicabili retroattivamente mutamenti di giurisprudenza nellinterpretazione di norme processuali in tema di preclusioni e decadenze. Il principio ha una valenza generale ma sicuramente assume particolare rilevanza per i giudizi di cassazione, visti i recenti mutamenti della giurisprudenza proprio in relazione agli oneri procedurali nella redazione del ricorso per cassazione. Per lAvvocatura dello Stato che con le esigue risorse togate a disposizione, pre- TEMI ISTITUZIONALI 37 senta ogni anno migliaia di ricorsi per cassazione, questi due nuovi principi affermati in ambito processuale costituiscono un successo importantissimo che assicura alle parti maggiore certezza del diritto e alleggerisce sensibilmente limpegno necessario per ottenere una sentenza di accoglimento o di rigetto. 4.- Passando ai risultati del nostro lavoro, fornisco alcuni dati statistici relativi alla sede romana. Dinanzi al Tribunale civile le cause vinte sono il 60%, dinanzi al giudice amministrativo il 70%, dinanzi alla Corte dappello il 53% e dinanzi alla Cassazione il 58%. La percentuale pi bassa di esiti favorevoli innanzi alla Corte dAppello attribuibile al fatto che nel numero sono comprese le cause di legge Pinto, che rappresentano la maggioranza degli affari trattati in Corte dAppello (come unico grado di merito) e che sono nella stragrande maggioranza cause perse per lo Stato. Depurati i dati falsati dai fattori alteranti, pu concludersi su una percentuale media di vittoria vicina ai 2/3 delle cause. Il che porta a concludere per un buon rapporto costi-benefici dellattivit svolta dallAvvocatura, ove si consideri che ogni causa - quale che sia la sua durata ed il numero dei gradi di giudizio - costa in media allo Stato molto meno di 1.000 euro, cio meno di un decimo di quello che sarebbe il costo di mercato. Purtroppo la sua funzionalit minacciata da una grave limitazione nel turnover del personale togato e da una grave insufficienza di risorse economiche. Ritengo doveroso da parte mia segnalare sotto il primo profilo che lorganico del personale togato, gi largamente insufficiente, subisce una continua progressiva diminuzione per la emorragia dei pensionamenti per limiti di et, solo in minima parte compensati in difetto di intervento derogatorio della Presidenza del Consiglio dai posti per i quali possono essere banditi nuovi concorsi; sotto il secondo profilo devo segnalare che lIstituto avr gravissime difficolt ad assolvere ai suoi doveri con lattuale importo stanziato in bilancio per le spese correnti, che sono incomprimibili ed indispensabili per garantire lassolvimento dei compiti istituzionali, quali ad esempio le spese di funzionamento degli uffici tra cui quelle per lacquisto di carta per le fotocopie necessarie a depositare gli atti defensionali nel numero di esemplari richiesto. Sul relativo capitolo stanziata, infatti, la somma complessiva di 26.700, mentre la spesa, nello scorso anno, stata di 1.628.735 di cui 221.502 per le sole fotocopie. in corso al riguardo un dialogo con il competente Ministero dellEconomia e spero proprio che limpasse possa essere superata; il che indispensabile fino a quando non sar a regime il processo telematico perch lalternativa la paralisi dellIstituto. Con riguardo al processo telematico, preciso che linformatizzazione si mossa, nel corso del 2011, in tre direzioni: 1) un aggiornamento del sistema informatico che consenta di associare ai dati presenti nel sistema il fascicolo elettronico e la relativa gestione documentale; 38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 2) la possibilit di colloqui telematici con gli uffici giudiziari, sia civili che amministrativi (per la ricezione tramite posta elettronica certificata di biglietti di cancelleria e sentenze) nonch con le pubbliche amministrazioni patrocinate che hanno la facolt di consultare i nostri fascicoli attraverso il sito; 3) il capillare raggiungimento e coinvolgimento delle sedi distrettuali e lestensione ad esse, attraverso il portale, dei servizi informatici gi esistenti per lAvvocatura Generale. Per ridurre i tempi e i costi dei processi di lavoro, liter di dematerializzazione della carta e lausilio dellinformatica appaiono ormai un percorso inevitabile per gestire lenorme mole di contenzioso ed essere al passo con i tempi. La sua piena realizzazione richiede per ancora tempi non brevi. 5.- Mi avvio alle conclusioni osservando che il difficilissimo momento che il Paese sta attraversando richiede a tutte le nostre Istituzioni ed a tutti noi il massimo impegno nellesercizio delle funzioni e la massima disciplina nella accettazione dei necessari sacrifici. Sono certo di poterLe assicurare, Signor Presidente della Repubblica, che lAvvocatura dello Stato e i suoi componenti faranno ogni possibile sforzo per essere allaltezza delle funzioni e dei compiti loro affidati e debbono peraltro confidare, come credo di aver chiarito, in analogo sforzo da parte di altre pubbliche Istituzioni perch il loro impegno non sia reso vano. Grazie, Signor Presidente della Repubblica, grazie a tutti per avermi ascoltato. Roma, l 26 gennaio 2012 Palazzo di Giustizia, Aula Magna TEMI ISTITUZIONALI 39 Avvocatura Generale dello Stato CIRCOLARE N. 70/2011 Oggetto: Protocollo di intesa con lAgenzia del Territorio. Si trasmette in allegato copia del protocollo di intesa sottoscritto dallAvvocato Generale e dal Direttore dellAgenzia del Territorio in data 19 dicembre 2011. LAvvocato Generale dello Stato Avv. Ignazio Francesco Caramazza PROTOCOLLO DI INTESA TRA LAGENZIA DEL TERRITORIO E LAVVOCATURA DELLO STATO Considerato che ai sensi dellart. 72 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, lAgenzia del Territorio (di seguito denominata solo Agenzia) pu avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato (di seguito denominata anche solo Avvocatura), ai sensi dellart. 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni e che, in base a tale ultima disposizione, lAvvocatura dello Stato autorizzata ad assumere la rappresentanza e la difesa dellAgenzia, salve le ipotesi di conflitto ed i casi speciali ivi previsti, Vista la delibera n. 44 del 23 novembre 2011 - allegato sub A) al presente atto -, con la quale il Comitato di gestione dellAgenzia ha ritenuto, ai sensi dellart. 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, di avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato; Ritenuta lopportunit di disciplinare, sulla base dei rispettivi ruoli e competenze le modalit di collaborazione tra lAgenzia e lAvvocatura, al fine di assicurare nel modo migliore la piena tutela degli interessi pubblici coinvolti, prevedendo anche forme snelle e semplificate di relazioni, tali da rafforzare lefficienza e lefficacia della azione amministrativa e lottimale funzionalit delle strutture; Ravvisata, in particolare, lopportunit di prevedere modalit operative volte a garantire un efficiente ed incisivo apporto consultivo dellAvvocatura, nonch lo svolgimento del patrocinio dellAgenzia affidato alla stessa Avvocatura nei giudizi attivi promossi o proseguiti in gradi ulteriori dalla Agenzia e nei giudizi passivi instaurati o coltivati da terzi nei confronti della medesima; Tra il Direttore dellAgenzia del Territorio, dott.ssa Gabriella Alemanno e LAvvocato Generale dello Stato, avv. Ignazio Francesco Caramazza SI CONVIENE QUANTO SEGUE 1. ATTIVITA CONSULTIVA 1.1. LAgenzia, tramite le competenti Direzioni centrali, coordina la proposizione di quesiti e richieste di pareri che vengono rivolte allAvvocatura Generale, in ordine a questioni di ca- 40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 rattere generale o di particolare rilevanza. 1.2. LAvvocatura, considerato che lefficacia dellattivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei richiesti pareri, provvede a corrispondere con tempestivit alle relative richieste e comunque nei termini imposti dai procedimenti amministrativi, o in mancanza, entro 60 giorni dalla richiesta (eventualmente anticipando il parere per posta elettronica o fax) segnalando i casi in cui ci non sia possibile. 1.3. LAgenzia informa lAvvocatura nella persona del Vice Avvocato Generale che presiede la sezione competente alla trattazione degli affari della medesima dei principali orientamenti dalla stessa assunti, fra laltro in ordine alla interpretazione di normativa di prima applicazione, con particolare riguardo ad eventuali riflessi sulla gestione del relativo contenzioso, in atto o potenziale. 2. ASSISTENZA E RAPPRESENTANZA IN GIUDIZIO 2.1 Disposizioni generali 2.1.1. LAgenzia, attraverso le proprie strutture centrali o territoriali, provvede ad investire lAvvocatura delle richieste di patrocinio con il pi ampio margine rispetto alle scadenze, al fine di consentire il rispetto dei termini processuali. A tale riguardo lAgenzia, al fine di rendere il necessario supporto per lefficace difesa delle proprie ragioni, fornisce tempestivamente allOrgano legale una completa e documentata relazione in fatto e in diritto sulle vicende per cui causa, istruita con riferimento alle specificit di ciascuna controversia anche in caso di giudizi seriali. La suddetta relazione trasmessa allAvvocatura sia in formato cartaceo, sia contestualmente a mezzo e-mail diretta allindirizzo di posta elettronica dedicato. In sede di richiesta di patrocinio, lAgenzia precisa il nominativo del funzionario incaricato dellistruttoria e indica le modalit per la diretta reperibilit dello stesso (telefono, fax, posta elettronica), al fine di agevolare le comunicazioni, nonch lacquisizione di dati e notizie. Analogamente, lAvvocatura segnala alla struttura richiedente dellAgenzia il nominativo dellAvvocato incaricato dellaffare e le modalit di immediata reperibilit (telefono, fax, posta elettronica). Ogni eventuali modifica dei predetti recapiti viene tempestivamente comunicata. 2.1.2. assicurato allAvvocatura laccesso alla documentazione in possesso dellAgenzia, al fine di garantire nel modo pi sollecito ed efficace lo svolgimento delle rispettive attivit. 2.1.3. Qualora lAvvocatura ritenga di non convenire per singole controversie con le richieste avanzate dallAgenzia, ne dar, se del caso previa acquisizione di supplementi istruttori, tempestiva e motivata comunicazione alla struttura richiedente, al fine di pervenire ad una definitiva determinazione. Le divergenze che insorgano tra lAvvocatura e lAgenzia, circa linstaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte dal Direttore dellAgenzia ai sensi dellarticolo 12, secondo comma, della legge 3 aprile 1979, n. 103. 2.1.4. Gli atti introduttivi del giudizio o di un grado di giudizio e qualunque altro atto o documento eventualmente notificato allAgenzia presso lAvvocatura, non ancora investita della difesa, sono da questultima prontamente inviasti alla competente struttura dellAgenzia, utilizzando gli strumenti in concreto pi rapidi. Per i ricorsi in via di urgenza, linvio dovr essere effettuato immediatamente. 2.1.5. LAvvocatura segnala tempestivamente i casi particolari nei quali non pu assumere il patrocinio, potenedosi configurare un conflitto di interessi con altra amministrazione. Nei casi TEMI ISTITUZIONALI 41 in cui lAgenzia ravvisi una divergenza tra la propria linea difensiva e quella di altra amministrazione, parimenti assistita dallAvvocatura, con provvedimento motivato del Direttore dellAgenzia, ne d segnalazione allAvvocatura. LAvvocatura, preso atto delle osservazioni dellAgenzia, si pronunzia motivatamente e con tempestivit in ordine alla sussistenza o meno del conflitto di interessi. 2.1.6. LAvvocatura informa la competente struttura dellAgenzia dei significativi sviluppi delle controversie dalla stessa curate, anche con riferimento agli esiti di attivit istruttorie. Invita alloccorrenza copia degli atti difensivi e delle produzioni delle controparti, per sollecitarne eventuali utili osservazioni e controdeduzioni. Laddove, in casi particolari, il Direttore dellAgenzia, il Direttore centrale Pubblicit immobiliare e affari legali, o i Direttori regionali ne facciano espressa e motivata richiesta, lAvvocatura invia anche copia degli atti difensivi propri. D in ogni caso pronta comunicazione dellesito del giudizio, con la trasmissione di copia della decisione, in particolare se notificata. Nel caso in cui si tratti di pronuncia sfavorevole per lAgenzia suscettibile di gravame, lAvvocatura rende il proprio parere in ordine alla impugnabilit della decisione, di norma contestualmente allinoltro della stessa allAgenzia. Le decisioni della Corte di Cassazione e le altre pronunce che investano questioni di carattere generale, sono dallAvvocatura segnalate alla Direzione centrale pubblicit immobiliare e affari legali dellAgenzia e alla diversa Direzione centrale eventualmente interessata. 2.1.7. Per le cause che si svolgono davanti ad Autorit Giudiziarie aventi sede diversa da quella della competente Avvocatura, questultima, ai sensi dellart. 2 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, pu avvalersi per la rappresentanza in giudizio, salvo diversa intesa con lAgenzia, di funzionari dellAgenzia stessa e, in casi eccezionali, anche di legali esercenti nel circondario dove si svolge il giudizio. In tal caso lAvvocatura trasmette latto di delega alla competente struttura territoriale dellAgenzia. 2.1.8. A richiesta del Direttore dellAgenzia, lAvvocatura pu assumere, ai sensi dellart. 44 del regio decreto n. 1611 del 1933, la rappresentanza e la difesa di dipendenti dellAgenzia nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. 2.2 Controversie in cui lamministrazione pu stare in giudizio direttamente 2.2.1. Nelle controversie in cui lAmministrazione pu, a sensi di legge, stare in giudizio direttamente, avvalendosi di propri dipendenti, lAvvocatura, dintesa con lAgenzia, assicura comunque il patrocinio, qualora vengano in rilievo questioni particolarmente rilevanti del valore economico o dei principi di diritto in discussione. 2.2.2. Le sentenze pronunciate in grado di appello notificate presso le Avvocature Distrettuali dello Stato, sono da queste ultime trasmesse contemporaneamente, oltre che allAvvocatura Generale dello Stato, alla struttura dellAgenzia parte del giudizio di appello, unitamente agli atti essenziali di cui lAgenzia stessa non sia in possesso. 2.3 Giudizi davanti alle Commissioni tributarie 2.3.1. LAvvocatura assicura, a richiesta e dintesa con la competente Direzione regionale, il patrocinio nelle controversie particolarmente rilevanti in considerazione del rilievo tributario e/o del principio di diritto in discussione, anche a seguito di rinvio della Corte di Cassazione. 2.4 Ricorsi per cassazione 2.4.1. Le richieste di proposizione di ricorso per cassazione concernenti giudizi tributari sono 42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 trasmesse allAvvocatura Generale via e-mail allindirizzo di posta elettronica dedicato, contestualmente allinvio del cartaceo, dalla Direzione regionale, salvo casi eccezionali di particolare e motivata urgenza in cui lUfficio provinciale provvede direttamente, dandone comunque tempestiva notizia alla Direzione regionale e alle Direzioni centrali competenti. Le Direzioni regionali, o gli Uffici nei predetti casi eccezionali, trasmettono le richieste di proposizione di ricorso per cassazione senza indugio e comunque in modo da assicurare la ricezione da parte dellAvvocatura entro il termine massimo di: a. trenta giorni dalla notificata della sentenza allAgenzia o dalla trasmissione dellatto notificato allAgenzia medesima da parte dellAvvocatura. In caso di notifica presso pi sedi, si fa riferimento alla prima notifica ricevuta; b. settantacinque giorni dalla data di deposito della sentenza non notificata. Tale termine aumentato a sei mesi per i giudizi instaurati fino al 4 luglio 2009, data di entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha ridotto il termine di impugnazione di cui allart. 327 c.p.c. da un anno a sei mesi. Ai predetti termini si aggiungono la sospensione feriale di cui allart. 1, della legge 7 ottobre 1969, n. 742, nonch altre eventuali sospensioni dei termini, ove applicabili. 2.4.2. LAvvocatura, nei casi in cui non condivida la richiesta di ricorso per cassazione, d tempestiva comunicazione del proprio motivato parere negativo alla Direzione centrale Pubblicit immobiliare e affari legali e alla competente Drezione regionale, tramite posta elettronica o fax, dandone se del caso anticipazione telefonica ai recapiti indicati nella richiesta di ricorso. In ogni caso, tale parere inviato alle strutture dellAgenzia, salvo obiettive circostanze impedienti, almeno dodici giorni prima della scadenza del termine dimpugnazione. Per la risoluzione di eventuali divergenze, si applica il secondo periodo del punto 2.1.3. 2.4.3. LAvvocatura si pu avvalere della collaborazione degli uffici dellAgenzia per la richiesta di trasmissione del fascicolo dufficio, ai sensi dellart. 369, terzo comma, c.p.c.. In tal caso, lAvvocatura invia la predetta richiesta allufficio del luogo in cui ha sede lOrgano giudiziario che ha emesso la sentenza. 2.4.4. La richiesta di cui cui al punto precedente, dopo gli adempimenti di rito, immediatamente restituita, tramite posta celere, allAvvocatura. 2.4.5. Nel caso di ricorso per cassazione notificato ex adverso concernente un giudizio tributario, la Direzione Regionale o, in caso di particolare e motivata urgenza, lufficio provinciale, invia entro venti giorni allAvvocatura Generale loriginale notificato del ricorso, completo di relata di notifica, la relazione per il controricorso e leventuale ricorso incidentale, con tutti gli atti di causa, (atto impugnato, ricorso, controdeduzioni e ogni altro atto o documento depositato). Per il computo dei termini si tiene conto della sospensione di cui allultimo periodo del punto 2.4.1. La relazione con i relativi allegati trasmessa alla competente sezione dellAvvocatura Generale, contestualmente sia in formato cartaceo, sia via e-mail diretta allindirizzo di posta elettronica dedicato. Nei casi in cui linvio sia effettuato direttamente dallUfficio provinciale, la documentazione dallo stesso trasmessa, per conoscenza, alla Direzione regionale e alle Direzioni centrali competenti. Qualora il ricorso sia notificato alla sede centrale dellAgenzia, la Direzione centrale Pubblicit immobiliare e affari legali trasmette direttamente allAvvocatura l'originale del ricorso notificato e, contestualmente, ne invia copia allUfficio provinciale, che provvede ad inviare la relazione per il controricorso e per leventuale ricorso TEMI ISTITUZIONALI 43 incidentale, con la tempistica e modalit di cui sopra (compresa, ove possibile, la trasmissione telematica degli atti). 2.4.6. LAvvocatura, se ritiene che non sia opportuna la proposizione del ricorso incidentale o del controricorso, d tempestiva comunicazione del proprio motivato parere negativo alla competente Direzione regionale e alla Direzione centrale Pubblicit immobiliare e affari legali, almeno dieci giorni prima della scadenza del termine per la notifica del ricorso incidentale, tramite posta elettronica o fax, dandone - se del caso - anticipazione telefonica ai recapiti indicati nella richiesta. 2.4.7. Nel caso di parere negativo dellAvvocatura si applica, per la risoluzione della divergenza, il secondo periodo del punto 2.1.3. 2.4.8. Le modalit di cooperazione tra Agenzia e Avvocatura, di cui al presente paragrafo, si applicano, in quanto compatibili, anche alla restante attivit di assistenza e rappresentanza in giudizio ed anche con riferimento alle controversie di lavoro. 2.5 Recupero spese di giudizio 2.5.1. LAvvocatura, ai sensi dellart. 21 del regio decreto 30 dottore 1933, n. 1611, nei giudizi in cui ha prestato patrocinio, cura lesazione delle spese di giudizio nei confronti delle controparti quando tali spese sono poste a loro carico per effetto di sentenza, ordinanza, rinuncia transazione. Nelle ipotesi di compensazione di spese in cause dalle quali lAgenzia non sia rimasta soccombente, cos come in caso di transazione dopo sentenza favorevole, trova applicazione il disposto dellart. 21, commi terzo, quarto e quinto, del regio decreto n. 1611 del 1933. 3. INCONTRI PERIODICI 3.1. Tra lAvvocatura e la Direzione centrale Pubblicit immobiliare e affari legali fissato un calendario di incontri periodici, di regola a cadenza quadrimestrale, per lesame dellevoluzione del contenzioso concernente le pi significative e rilevanti problematiche in discussione (in particolare, in ordine allapplicazione delle norme tributarie e alle controversie di lavoro), al fine di definire congiuntamente e uniformemente le linee di condotta delle controversie in corso e linteresse alla prosecuzione delle stesse. In quella sede sono esaminate congiuntamente anche le tematiche di particolare rilevanza generale che possono avere un impatto sulla conduzione e sulla soluzione del contenzioso potenziale o in atto. Agli incontri partecipano funzionari in rappresentanza dellAgenzia e avvocati dello Stato, gli uni e gli altri designati dalla Dirigenza dei rispettivi Istituti per un periodo prefissato, salvo proroga. Per ciascuna sede, lAvvocatura indica un proprio avvocato con funzioni di referente. 4. DISPOSIZIONE FINALE 4.1. LAvvocatura e lAgenzia si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo, allo scopo di provvedere, nello spirito della pi ampia collaborazione, al superamento delle stesse ed eventualmente alla modifica delle modalit di cooperazione. Roma, 19 dicembre 2011 Per lAgenzia del Territorio Per lAvvocatura dello Stato Il Direttore LAvvocato Generale dello Stato Dott.ssa Gabriella Alemanno Avv. Ignazio Francesco Caramazza 44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 CIRCOLARE N. 71/2011 Oggetto: Deposito dei documenti in Cassazione. Interpretazione dellart. 369, comma 2, n. 4, c.p.c. Si segnala che, con la sentenza 3 novembre 2011, n. 22726, le Sezioni Unite della Cassazione, aderendo alla tesi da tempo sostenuta dallAvvocatura dello Stato, e superando un precedente orientamento maggioritario, hanno affermato i seguenti principi: 1) Lonere del ricorrente, di cui allart. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, di produrre a pena di improcedibilit del ricorso, entro i venti giorni dallultima notificazione dello stesso gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda soddisfatto, quanto agli atti ed ai documenti contenuti nel fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel quale essi siano contenuti e, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo dufficio, mediante il deposito della richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e restituita al richiedente munita di visto ai sensi dellart. 369 c.p.c., comma 3, (ferma in ogni caso lesigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilit ex art. 366 c.p.c., n. 6, degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi). Pertanto, una volta presentata ai sensi dellart. 369, comma 3, c.p.c. listanza di trasmissione alla Corte di Cassazione del fascicolo dufficio, non necessario il deposito di ulteriore copia degli atti o documenti contenuti nel fascicolo dufficio. 2) Per i ricorsi avverso sentenze delle commissioni tributarie, la indisponibilit dei fascicoli delle parti (i quali ex art. 25, secondo comma, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, restano acquisiti al fascicolo dufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non onerata della produzione del proprio fascicolo, contenuto nel fascicolo dufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla Corte di cassazione ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, a meno che non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della commissione tributaria; neppure tenuta, per la stessa ragione, alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte . Pertanto nei giudizi tributari, una volta presentata ai sensi dellart. 369, comma 3, c.p.c. listanza di trasmissione alla Corte di Cassazione del fascicolo dufficio, non necessario il deposito di ulteriore copia dei documenti contenuti nel fascicolo di parte del grado di appello. Le Sezioni Unite hanno ribadito che resta fermo lobbligo di indicare nel ricorso per cassazione, a pena di inammissibilit, gli atti e i documenti su cui si fonda, con i dati necessari al loro reperimento, in ossequio al principio di autosufficienza. Infine le Sezioni Unite hanno affrontato e risolto lipotesi eccezionale in cui, nel processo tributario, una delle parti abbia comunque ottenuto, anche se irregolarmente perch prima della fine del processo, la restituzione del proprio fascicolo dalla segreteria della Commissione tributaria. In tal caso, se il ritiro stato effettuato dal ricorrente, suo onere produrre il proprio fascicolo a pena di improcedibilit del ricorso; se invece stata la parte intimata a ritirare irregolarmente il proprio fascicolo di parte, i principi di lealt processuale e di non contestazione impongono che il ricorso sia procedibile, con la sola presentazione dellistanza di trasmissione del fascicolo dufficio. LAvvocato Generale dello Stato Avv. Ignazio Francesco Caramazza TEMI ISTITUZIONALI 45 CIRCOLARE N. 2/2012 Oggetto: Estinzione dei giudizi pendenti innanzi alla Corte di cassazione e alle Corti dappello. Facendo seguito alla Circolare del 14 dicembre 2011, n. 63, si segnala che lart. 26 della legge 12 novembre 2011, n. 183 (c.d. legge di stabilit) recante Misure straordinarie per la riduzione del contenzioso civile pendente davanti alla Corte di cassazione e alle corti di appello stato modificato dallart. 14, comma 1 del decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212 che ha eliminato la necessit del previo avviso di cancelleria al fine della decorrenza del termine di sei mesi per la dichiarazione di persistenza dellinteresse alla decisione, pena lestinzione del giudizio. Secondo la nuova formulazione della norma, nei procedimenti civili pendenti davanti alla Corte di cassazione, aventi ad oggetto ricorsi avverso le pronunce pubblicate prima della data di entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69 (4 luglio 2009), e in quelli pendenti davanti alle corti di appello da oltre tre anni prima della data di entrata in vigore della legge n. 183/2011 (1 gennaio 2012), le impugnazioni si intendono rinunciate se nessuna delle parti, con istanza sottoscritta personalmente dalla parte che ha conferito la procura alle liti e autenticata dal difensore, dichiara la persistenza dellinteresse alla loro trattazione entro il termine perentorio di sei mesi dalla entrata in vigore della citata legge. In tal caso, Il Presidente del collegio dichiara lestinzione con decreto. Il periodo di sei mesi non si computa ai fini di cui allart. 2 della legge 24 marzo 2011, n. 89 (c.d. legge Pinto). Nellassicurare che verr formalmente caldeggiata una modifica della norma in questione in sede di conversione, al fine di renderla compatibile con i principi costituzionali di cui agli articoli 3 e 24 Cost., conformemente a quanto gi affermato in caso analogo dalla Corte costituzionale (sentenza 9-16 aprile 1998, n. 111), si raccomanda, nelle more, di provvedere al tempestivo deposito, e comunque entro il 1 luglio 2012, della dichiarazione di persistenza dellintesse alla trattazione della causa, di regola, nelle ipotesi in cui lamministrazione patrocinata sia appellante o ricorrente, secondo quanto gi disposto con la Circolare n. 63/2011. A tale fine, il Segretario Generale e il Responsabile dei Servizi Informativi vorranno incaricare gli uffici amministrativi competenti di predisporre, entro il 10 febbraio 2012, per ciascun Avvocato, un elenco di tutte le cause pendenti al 1 gennaio 2012 innanzi alla Corte di cassazione ed alla Corte dappello di Roma. Gli Avvocati Distrettuali dello Stato conferiranno analogo incarico agli uffici amministrativi in relazione alle cause pendenti innanzi alle Corti dappello periferiche di rispettiva competenza. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza 46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 CIRCOLARE N. 6/2012 Oggetto: Sentenze della Corte dei Conti e rimborso spese legali a seguito di proscioglimento. Con la Circolare n. 55/2008 (Comunicazione di Servizio n. 135/2008) si impartivano indicazioni operative in materia di rimborso spese legali ai dipendenti prosciolti nei giudizi di responsabilit promossi dinanzi alla Corte dei conti alla luce della sentenza n. 428/2008 resa dal Giudice contabile in sede di interpretazione di precedente decisione. Ripercorso liter argomentativo tracciato in quella pronuncia, si chiariva in quella sede che, pur in presenza di non secondarie ragioni di perplessit sulla correttezza della soluzione accolta dalla Corte, e in attesa di interventi chiarificatori, si sarebbe cautelativamente provveduto a sospendere la redazione di pareri di congruit favorevoli al rimborso delle spese legali sostenute nellambito di giudizi contabili laddove la sentenza assolutoria della Corte dei conti [avesse] disposto la compensazione delle spese. Mutamenti normativi e sopravvenuti orientamenti giurisprudenziali hanno ora condotto ad un riesame della situazione da parte del Comitato Consultivo dellAvvocatura. A seguito della consultazione resa dallorgano collegiale in data 25 novembre 2011 stato quindi reso il parere 5 gennaio 2012, n. 4097, con il quale stata diffusamente affrontata la materia. Con lo stesso devono ora ritenersi superate le indicazioni precedentemente impartite. Sinvitano pertanto le SSLL, per il futuro, ad uniformarsi agli indirizzi interpretativi indicati nel parere, che viene allegato e costituisce - quanto alle sue considerazioni di massima - parte integrante della presente circolare. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12 05/01/2012-4097 P 00186 ROMA POSTA PRIORITARIA Roma, Ministero della Difesa Partenza n. D.G. Pers. Mil. Tipo Affare Cs. 28348/10 Sez.V Via S. Francesco di Sales 63 Avv. DE GIOVANNI 00165 ROMA Rif. del 23.6.2010 prot. n. 0308860 Oggetto: Sent. Corte dei Conti e rimborso spese legali a seguito di proscioglimento. Istante: C.M. Con la nota che si riscontra codesta Amministrazione ha trasmesso, per il parere di congruit della Scrivente, gli atti relativi alla richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dal sig. C.M. in un giudizio avanti alla Corte dei Conti conclusosi, sia in primo che in secondo grado, con sentenza assolutoria. TEMI ISTITUZIONALI 47 La Corte dei Conti, sezione giurisdizionale della Liguria, con la sentenza n. 534/2007, ha, infatti, assolto l'istante, liquidando, in "applicazione dell'art. 3, comma 2 bis, del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con legge 20 dicembre 1996 in materia di spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio", la somma di euro 1.500,00 per ciascun convenuto. Con successiva sentenza n. 150/2009, resa su ricorso del solo sig. C., la Corte dei Conti - sez. III Centrale di Appello -, ha confermato la sentenza di primo grado, liquidando le spese legali del grado ... nei confronti del solo C. nella misura di 1.300 00, di cui 300 per spese e 1000 per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali". Preliminarmente all'esame della congruit dell'istanza di rimborso delle spese legali avanzata dall'interessato, occorre valutare se ed in che misura il dipendente abbia diritto alla liquidazione delle spese legali, in caso di definitivo proscioglimento, quando tali spese siano state liquidate in sentenza da parte del giudice contabile; la presente consultazione offre peraltro lopportunit di svolgere considerazioni che valgono, in termini analoghi, per i casi in cui, sempre nel giudizio contabile, le spese sono state compensate, o stato deciso che nulla spetta per le spese o stata omessa dal giudice ogni decisione al riguardo. 1. La normativa di riferimento. Il diritto ad ottenere il rimborso delle spese legali in caso di proscioglimento dinanzi al giudice contabile disciplinato dall'art. 3 comma 2 bis del D.L. 543/96 conv. con legge 639/96 e dall'art. 18 comma 1 del D.L. 67/97 conv. con 1. 135/97. L'art. 18 del D.L. 67/97 stabilisce che: "Le spese legali relative a giudizi per responsabilit civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilit, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall'Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l'Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilit". L'art. 3, comma 2 bis del D.L. 543/96, norma che riguarda solamente i giudizi innanzi alla Corte dei Conti e relativa a tutti i dipendenti pubblici, anche non statali, prescrive che: "In caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificato dal comma 1 del presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall'amministrazione di appartenenza". Il combinato disposto delle anzidette disposizioni comporta che, qualora l'esito della controversia contabile sia il definitivo proscioglimento, le spese legali sostenute dal convenuto assolto sono rimborsate dall'amministrazione di appartenenza. Nel caso in cui quest'ultima sia statale, l'art. 18, d.l. 25 marzo 1997, conv. nella 1. 23 maggio 1997 n. 135, ha espressamente disposto che le suddette spese sono rimborsate nei limiti riconosciuti congrui dalla competente Avvocatura dello Stato. Le norme sopra citate hanno dato vita a rilevanti contrasti interpretativi in ordine alla potestas decidendi del giudice contabile in tema di spese di lite e, in particolare, sulla stessa possibilit di liquidare le spese ovvero di compensarle, anche considerato 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 che la normativa prevede un particolare procedimento amministrativo che vede l'intervento dell'Avvocatura dello Stato in caso di richiesta di rimborso delle spese legali da parte del dipendente. Nell'incertezza applicativa creatasi al riguardo, le citate disposizioni sono state oggetto di un intervento normativo di carattere interpretativo ad opera del legislatore che all'art. 10 bis, comma 10, del D.L. 248/05 ha previsto che: "Le disposizioni dell'articolo 3, comma 2-bis, del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, e dell'articolo 18, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalit di cui all'articolo 91 del codice di procedura civile, non pu disporre la compensazione delle spese del giudizio e liquida l'ammontare degli onorari e diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruit dell'Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all'amministrazione di appartenenza" (enfasi aggiunta). Occorre precisare che il predetto "divieto" per il giudice contabile di disporre la compensazione delle spese di giudizio stato inserito dal legislatore con larticolo 17, comma 30-quinquies, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78 inserito dall'art. 1 della legge 3 agosto 2009, n. 102 , in sede di conversione. 2. Il parere dell'Avvocatura dello Stato sul rimborso delle spese nel giudizio contabile. Orientamenti giurisprudenziali. Ci premesso, occorre stabilire quale sia, anche a seguito della norma interpretativa sopra menzionata, l'efficacia, nei confronti del prosciolto, della liquidazione o compensazione (o mancata pronuncia ) relativa alle spese contenuta nella sentenza della Corte dei Conti, e quale spazio debba essere attribuito al "parere di congruit dell'Avvocatura dello Stato" che la norma continua a prevedere come obbligatorio con riferimento alla richiesta di rimborso nell'ambito del giudizio contabile. Appare al riguardo utile, innanzi tutto, procedere ad una generale ricognizione della ratio del pi volte citato art. 18 del D.L. 67/97, da considerare anche nel contesto della disciplina normativa degli onorari e diritti dovuti agli avvocati per le prestazioni giudiziali. La finalit della predetta norma , con ogni evidenza, quella di tenere indenne il pubblico dipendente dalle spese legali sopportate in relazione a giudizi per responsabilit civile, penale e amministrativa, conclusi con lesclusione della predetta responsabilit, da esso dipendente subiti con riferimento ad atti o fatti posti in essere in una posizione di immedesimazione organica con lAmministrazione; il rimborso, per, va quantitativamente contenuto nei limiti di congruit ritenuti dallAvvocatura dello Stato. Tale disposizione presuppone, ovviamente, il diritto del difensore al pagamento di onorari e diritti, a cui il cliente - pubblico dipendente tenuto; siffatto obbligo del cliente, ai sensi dellart. 2 del D.M. giustizia 8 aprile 2004, n. 127 (relativo alle tariffe forensi) sussiste indipendentemente dalle statuizioni del giudice sulle spese giudiziali. Recentemente, al riguardo, la Corte di Cassazione (sez. 6-1, ord. n. 5953 del 14/3/2011) ha riaffermato che il cliente obbligato, ai sensi dell'art. 61 r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578 (convertito nella legge 22 gennaio 1934 n. 36) e dell'art. 2 D.M. 24 novembre 1990, n. 392, a corrispondere all'avvocato ed al procuratore da lui nominati TEMI ISTITUZIONALI 49 gli onorari ed i diritti nella misura stabilita nei suoi specifici confronti dal giudice innanzi al quale il professionista abbia proposto domanda di rimborso delle spese e di pagamento degli onorari professionali, il cui ammontare va determinato da detto giudice, indipendentemente dalle statuizioni contenute nel provvedimento che ha definito la causa cui le spese richieste si riferiscono, avendo riguardo all'importanza dell'opera prestata, alla quantit di lavoro svolto dal professionista ed al valore economico e sociale dell'attivit in relazione al risultato prefisso (enfasi aggiunta): nello stesso senso cfr. C. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 11065 del 22 dicembre 1994. In sostanza, dunque, lordinamento e la giurisprudenza (in particolare la Suprema Corte) riconoscono in modo chiaro linesistenza di ogni vincolo quantitativo derivante dalla statuizione sulle spese del giudice del giudizio di merito rispetto allobbligo di pagamento delle prestazioni professionali gravante sul cliente. Tale circostanza, in combinata considerazione con la ratio dellart. 18 del d.l. 67/97 come sopra ricostruita, gi consente di affermare, in via generale e con riferimento ad ogni tipo di giudizio in relazione al quale sia previsto il rimborso delle spese legali in favore del dipendente pubblico, che la finalit di tenere questultimo indenne dalle spese legali e linesistenza di un limite quantitativo allentit del rimborso derivante dalla statuizione del giudice consentono di riconoscere al dipendente il predetto rimborso in misura non condizionata o comunque limitata dalla decisione di esclusione di responsabilit, bens semplicemente in misura parametrata sui vigenti criteri che presiedono alla quantificazione delle tariffe professionali, la cui concreta individuazione , per legge, sottoposta al parere di congruit dellAvvocatura dello Stato. Dunque, in ragione del complesso normativo sopra ricordato, non pu non ritenersi che il rapporto giuridico intercorso tra il cliente -pubblico dipendente e il suo avvocato assuma rilevanza nel rapporto tra dipendente e Amministrazione ai fini dellistanza di rimborso. Conclusioni, peraltro, che appaiono tanto pi logiche e inevitabili se si considera che il dipendente pubblico (che ha agito in situazione di immedesimazione organica con lAmministrazione) nellesercitare in giudizio la propria difesa e nellottenere le declaratoria dellassenza della propria responsabilit finisce con il far riaffermare la correttezza dellagire della stessa Amministrazione. Tanto premesso si osserva che la giurisprudenza della Corte dei Conti, a seguito del ricordato intervento legislativo di natura interpretativa, si era orientata nel senso di ritenere che in ragione del richiamo esplicito all'art. 91 c.p.c. contenuto nell'art. 10 bis comma 10 D.L. 248/05, la locuzione "spese" non potesse che avere riguardo a tutti gli esborsi che complessivamente considerati costituiscono il "costo del processo", e la cui regolazione, nei giudizi di responsabilit amministrativa, non pu che essere attratta alla competenza del giudice contabile (cfr. Corte dei Conti, sezione prima giurisdizionale centrale, sentenza n. 428/2008). Secondo i Giudici contabili le spese legali (per onorari e diritti del difensore), pur involgendo un rapporto trilatero (tra assolto e il suo difensore e, quindi, tra il primo e l'Amministrazione tenuta al rimborso) diverso da quello bilaterale (tra soggetto prosciolto ed Erario) afferente alle c.d. spese di giustizia, "non restano affatto estranee alla regolazione del Giudice contabile che tenuto, del pari, a definirne la congruit, rispetto al sostanziale esito del giudizio ed al concreto appalesarsi della vicenda giudiziaria passata al suo vaglio". 50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Secondo questa interpretazione, la prescritta valutazione di congruit dell'Avvocatura dello Stato, nei giudizi di responsabilit amministrativa "resta confinata alla fase amministrativa" conseguente al giudizio contabile e si concreta in una mera verifica di rispondenza della richiesta di rimborso alla liquidazione del Giudice, nonch di congruit di eventuali spese legali aggiuntive correlate alla attuazione della decisione. Alla luce del descritto orientamento giurisprudenziale, nei casi di compensazione delle spese legali del giudizio svoltosi innanzi alla Corte dei Conti, la Scrivente si era espressa per la non rimborsabilit delle spese legali (cfr., da ultimo, parere prot. 364068/201 del 25 novembre 2010, CS 10615/2009 - Avv. Greco). Di recente la portata applicativa dell'art. 10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203, e stata per riesaminata dalle Sezioni Unite, sez. civile, della Corte di Cassazione, che, con sentenza n. 5918 del 14 marzo 2011, hanno precisato che il rapporto che si instaura fra l'incolpato, poi assolto, e l'amministrazione di appartenenza nulla ha a che vedere con quello che ha per oggetto il giudizio di responsabilit; il primo, infatti, si riferisce al rimborso delle spese sopportate dall'incolpato, poi prosciolto e si costituisce tra l'interessato e l'amministrazione di appartenenza. A questo rapporto estraneo quello relativo al giudizio di responsabilit contabile. Da ci discende, per i giudici della Suprema Corte, che, mentre sul giudizio contabile la regolamentazione delle spese spetta appunto al giudice contabile, la statuizione sulle spese relative al rapporto sostanziale che intercorre fra amministrazione di appartenenza e dipendente - e sulla base del quale amministrazione onerata ex lege del suo rimborso in favore del dipendente prosciolto - esula dalla giurisdizione contabile e appartiene a quella del giudice del rapporto di lavoro, da cui il diritto al rimborso promana, con la conseguenza che essa deve ritenersi attribuita, di norma, al giudice ordinario (v. in questo senso anche Cass., S.U., sent. 24 marzo 2010 n. 6996). Alla luce della citata pronuncia delle Sezioni Unite si pu dunque ritenere superato l'orientamento della Corte dei Conti in materia di rimborsabilit delle spese legali, atteso che l'art.10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203 deve essere interpretato nel senso che la statuizione della Corte dei Conti sulle spese ed onorari di causa non pu essere di ostacolo al diritto del dipendente al rimborso, da parte dell'Amministrazione, delle spese effettivamente sostenute per la difesa in giudizio (in tal senso cfr. Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 24 marzo 2010, n. 6996). Sulla base di siffatta impostazione si possono ora esaminare le diverse fattispecie che possono presentarsi. 2. a) Alla conclusione che la statuizione della Corte dei Conti sulle spese ed onorari di causa non pu essere di ostacolo al diritto del dipendente al rimborso, da parte dell'Amministrazione, delle spese effettivamente sostenute per la difesa in giudizio si deve pervenire, innanzi tutto, nelle ipotesi di compensazione delle spese eventualmente disposta prima dell'entrata in vigore della normativa sopra ricordata oppure successivamente, e contra legem, dal giudice contabile, o in caso di mancata pronuncia. A questa conclusione si giunge sulla base delle considerazioni gi esposte e comunque tenendo presente che, conseguentemente all'espresso divieto a disporre la compensazione previsto dall'art.10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203, il diritto al rimborso sarebbe comunque spettante al pubblico dipendente e quindi soggetto TEMI ISTITUZIONALI 51 al consueto parere di congruit dell'Avvocatura dello Stato, rilasciato sulla base dei principi regolatori della materia, senza che possa essere di ostacolo la decisione assunta dal giudice contabile. Tanto ineludibilmente confermato dal ricordato indirizzo giurisprudenziale da parte della Suprema Corte di Cassazione, che ha riguardo proprio all'art. 10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203, che, come detto, in caso di proscioglimento nel merito dell'incolpato, fa espresso divieto al giudice contabile di disporre la compensazione delle spese, imponendo di liquidare, con sentenza, l'ammontare degli onorari e diritti spettanti alla difesa del prosciolto. Ne deriva che il richiamo, contenuto nello stesso art. 10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203, al parere obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato ("... fermo restando il parere di congruit dell'Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate dallAmministrazione di appartenenza", recita l'art. 10-bis, comma 10, D.L. 203/2005), non pu avere altro significato che quello della necessit, anche nel caso di mancata liquidazione delle spese legali da parte del giudice contabile, che l'Avvocatura dello Stato (quale organo tecnico deputato a sindacare, sulla base di un giudizio di discrezionalit tecnica, il rapporto che si instaura fra l'incolpato, poi assolto, e l'amministrazione di appartenenza), sia chiamata a pronunciarsi definitivamente sulla congruit delle richieste di rimborso avanzate dal dipendente prosciolto all'amministrazione di appartenenza, e ci senza che detta pronunzia possa essere ostacolata e/o limitata dalla mancata quantificazione delle spese effettuata dal giudice contabile in sentenza. 2. b) A medesima conclusione, inoltre, si deve pervenire anche nel caso di liquidazione delle spese legali da parte del giudice contabile (come nel caso che qui interessa). Fermo quanto finora gi ritenuto, va al riguardo anche osservato che ove, nel caso di intervenuta liquidazione delle spese legali da parte del giudice contabile, si pervenisse ad una diversa conclusione si dovrebbe conseguentemente ritenere che, a seguito dellintroduzione del divieto di disporre la compensazione delle spese, disposta dallart. 17, comma 30-quinquies, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78, per il dipendente pubblico prosciolto nei giudizi di responsabilit contabile, diverrebbe (per assurdo) pi favorevole lipotesi in cui il giudice contabile abbia disposto, nonostante il divieto, la compensazione delle spese - atteso che in tal caso il diritto al rimborso sarebbe comunque soggetto al consueto parere di congruit dellAvvocatura dello Stato, rilasciato sulla base dei principi regolatori della materia, senza che possa essere di ostacolo la decisione assunta dal giudice contabile - dallipotesi in cui il giudice abbia liquidato le spese di giudizio, posto che in tal caso il parere dellAvvocatura resterebbe confinato alla fase amministrativa conseguente al giudizio contabile, con conseguente frustrazione del diritto del dipendente al rimborso delle spese legali, ove la decisione del giudice contabile avesse liquidato una somma simbolica e/o non completamente satisfattiva. Comunque, tornando allesame del recente arresto della Corte Regolatrice sopra segnalato, va ribadito che il rapporto che si instaura fra il dipendente prosciolto e l'amministrazione di appartenenza, per riprendere lespressione utilizzata dalla Suprema Corte, si riferisce al rimborso delle spese sopportate dall'incolpato, poi assolto, e per il quale lart. 10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203 richiede obbligatoriamente il parere di congruit dellAvvocatura dello Stato. A questo rapporto del tutto 52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 estraneo quello relativo al giudizio di responsabilit contabile. In sostanza, quindi, possono identificarsi nella complessa fattispecie in esame, tre diversi rapporti: quello relativo al giudizio di responsabilit contabile, il cui esito costituisce antecedente fattuale dei successivi; quello tra il cliente -pubblico dipendente e il proprio difensore, a cui pertiene lobbligo per il cliente di pagare onorari e diritti; quello fra il dipendente prosciolto e l'amministrazione di appartenenza, che si sostanzia nel diritto del dipendente di ottenere il rimborso delle spese legali nella misura ritenuta congrua dallAvvocatura dello Stato. Il primo dei tre rapporti non pu condizionare, sul piano dallan e del quantum, i due successivi. Tale conclusione, del resto, sembra essere pi coerente alla segnalata ratio dellistituto del rimborso delle spese legali di tenere indenne il dipendente dallonere economico connesso allattivit difensiva nel caso in cui il procedimento aperto nei suoi confronti si sia concluso con piena esclusione di responsabilit. Spetta pertanto allAvvocatura dello Stato, nel caso di liquidazione delle spese da parte del giudice contabile, stabilire quanto lAmministrazione debba rimborsare al proprio dipendente, sussistendo, ovviamente, tutti i presupposti del diritto al rimborso; va comunque sottolineato che la cifra liquidata dal giudice contabile va assorbita nel rimborso complessivo, non potendo essere aggiunta al di l della cifra complessivamente ritenuta congrua. 2. c ) Le conclusioni esposte sub 2.a) e 2.b) trovano peraltro conferma (o comunque non vengono contraddette) nella recente sentenza della Corte dei Conti, Sezione Terza Giurisdizionale Centrale dAppello, n. 559/2011, del 13 luglio 2011, la quale, pur senza fare alcun riferimento al recente arresto giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., s.u., n. 5918 del 14 marzo 2011 ampiamente citata), ha affermato che, nel giudizio di responsabilit contabile, nel caso di assoluzione per mancanza di colpa grave, lart. 17, comma 30-quinquies della l. n. 102/2009, ha posto il divieto di compensare le spese di giudizio, con la conseguenza che ove nonostante lassoluzione il Giudice contabile abbia disposto comunque la compensazione delle spese, leventuale gravame della sentenza non potrebbe che essere accolto. Tale pronuncia conferma quindi la conclusione, cui perviene il presente parere, secondo la quale, nei giudizi di responsabilit contabile, in caso di proscioglimento nel merito con compensazione delle spese del giudizio, considerato lespresso divieto a disporre la compensazione previsto dallart.10-bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005 n. 203, il diritto al rimborso comunque soggetto al consueto parere di congruit dellAvvocatura dello Stato, rilasciato sulla base dei principi regolatori della materia, senza che possa essere di ostacolo la decisione assunta dal giudice contabile. Con riguardo alla diversa ipotesi di liquidazione degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa del prosciolto, lanzidetta pronuncia della Corte dei Conti non sembra offrire nuovi e utili spunti di riflessione, atteso che la stessa, come detto, pur essendo stata depositata successivamente alla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, a questultima non fa riferimento, non consentendo, pertanto, di valutare quale sia lincidenza di detta pronuncia sulla posizione della giurisprudenza contabile. In ogni caso si ritiene di dover segnalare che del tutto improprio sembra il riferimento, contenuto in sentenza, alla circolare n. 55/2008 dellAvvocatura Generale dello Stato, atteso che essa - lungi TEMI ISTITUZIONALI 53 dal concordare con lorientamento giurisprudenziale secondo il quale il parere dellAvvocatura dello Stato, nei giudizi di responsabilit contabile, resta confinato alla fase amministrativa conseguente al giudizio contabile e si concreta in una mera verifica di rispondenza della richiesta di rimborso alla liquidazione del Giudice - aveva sostenuto che linterpretatio abrogans del richiamato art. 10 bis, comma 10, del D.L. 203/2005, convertito in legge 248/2005 non appariva condivisibile. Con riguardo specifico alla compensazione delle spese, aggiungeva che sarebbe stato promosso un intervento normativo chiarificatore, che poi in effetti intervenuto, ad opera dellart. 17, comma 30- quinquies, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78 inserito dallart. 1 della legge 3 agosto 2009, n. 102, in sede di conversione, che ha disposto il divieto di compensazione delle spese. In ogni caso si precisava, nella citata circolare n. 55/2008, che nelle more appariva opportuno sospendere la redazione di pareri di congruit favorevoli al rimborso delle spese legali sostenute nellambito di giudizi contabili laddove la sentenza assolutoria della Corte dei conti avesse disposto la compensazione delle spese. Pertanto, proprio a seguito del recente arresto della Suprema Corte di Cassazione, appare necessario riprendere la redazione dei pareri di congruit favorevoli al rimborso delle spese legali sostenute nellambito di giudizi contabili, atteso che spetta pertanto allAvvocatura dello Stato, nel caso di liquidazione delle spese da parte del giudice contabile, stabilire quanto lAmministrazione debba rimborsare al proprio dipendente, sussistendo, ovviamente, tutti i presupposti del diritto al rimborso. 3. Esame della fattispecie concreta. Ricorrenza dei presupposti del diritto al rimborso. (omissis) 4. Esame della congruit delle note spese. (omissis) Sui profili di massima della questione stato sentito il Comitato Consultivo del 25 novembre 2011, che si espresso in conformit. LAVVOCATO GENERALE AGGIUNTO AVV. ALDO LINGUITI 54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 COMUNICAZIONE DI SERVIZIO N. 7/2012 Oggetto: Art. 78 del D.L. n. 112/2008 - Patrocinio del Commissario straordinario del Governo per la ricognizione della situazione economico-finanziaria del Comune di Roma (ora Roma Capitale). A seguito del parere reso dal Comitato Consultivo nel corso della seduta del 5 dicembre 2011, con nota n. 394854 del 7 dicembre 2011 (*) stato fornito riscontro al quesito formulato dalla Struttura commissariale in oggetto chiarendo che, pur con le doverose perplessit che lassenza di una puntuale ed espressa disciplina sul tema fa sorgere, leccezionalit, del tutto particolare, della disciplina della Gestione prevista dallart. 78 D.L. 112/2008 non autorizza detta gestione ad avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato e sembra imporre, invece, la prosecuzione del patrocinio della Avvocatura Comunale. Si rende ora necessario diramare le conseguenti istruzioni al fine di consentire una uniforme trattazione delle fattispecie che potranno presentarsi. 1. Atteso il ritenuto difetto di ius postulandi, almeno fino al sopravvenire di consolidati contrari orientamenti giurisprudenziali, gli atti notificati nei confronti del Commissario straordinario presso la Avvocatura dello Stato dovranno essere trasmessi senza indugio allAvvocatura comunale ai fini della tempestiva costituzione, che dovr avvenire per Roma Capitale, che ha la titolarit dei rapporti fatti valere in giudizio essendo rimessa al Commissario la sola gestione contabile e liquidatoria degli stessi. 2. LAvvocatura non provveder comunque mai alla costituzione in giudizio per il Commissario. 3. Coerentemente, nemmeno si dovr procedere alla instaurazione di giudizi di cognizione o esecutivi in nome e per conto del Commissario. Ulteriori indicazioni operative potranno essere fornite alla luce della evoluzione giurisprudenziale sul punto. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO AVV. IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA (*) Per comodit di consultazione si allega in copia: Con il foglio in riscontro codesta gestione commissariale del Comune di Roma, nel presupposto che la propria istituzione con lart. 78 del D.L. 112/2008 (convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133) abbia posto capo ad una gestione distinta e separata dallAmministrazione comunale di Roma per tutti i rapporti obbligatori attivi e passivi anteriori al 28 aprile 2008, chiede: a) se la istituzione della gestione commissariale abbia determinato la nascita di un nuovo soggetto succeduto a titolo particolare al Comune di Roma nei rapporti obbligatori a lei affidati; b) se tale successione possa inquadrarsi processualmente nella disciplina dellart. 111 c.p.c., salva la possibilit per la gestione commissariale di intervenire nel giudizio (nella qualit, appunto, di successore a titolo particolare nella posizione del Comune); c) se la gestione commissariale (bench governativa) possa essere rappresentata TEMI ISTITUZIONALI 55 dallAvvocatura Comunale, attraverso uno specifico mandato ad litem; d) se, in quanto governativa, debba essere rappresentata dallAvvocatura dello Stato. Nella richiesta di parere codesta Gestione evidenzia il numero rilevante del contenzioso in atto relativo a rapporti obbligatori anteriori al 28 aprile 2008 (circa 48.000) e la opportunit che la propria rappresentanza e difesa nei giudizi tutti resti affidata allAvvocatura Comunale, attese le difficolt che insorgerebbero dalla necessaria interrelazione tra detta Avvocatura e lAvvocatura dello Stato, ove questultima venga ritenuta titolare dello ius postulandi. Ritiene la Scrivente che, pur dopo la trasformazione del Comune di Roma in Roma Capitale (di cui al Decreto legge approvato dal Consiglio dei Ministri nel Novembre 2011) non sia intervenuta alcuna estinzione dellente territoriale Comune di Roma che ancorch dissestato non pu cessare di esistere, in quanto espressione di autonomia locale, che costituisce un valore costituzionalmente tutelato (TAR Lazio Sez. II Roma 27 ottobre 2010 / 10 novembre 2010 n. 33345), e che la situazione non possa quindi farsi ricadere nella disciplina dellart. 110 c.p.c. La gestione Commissariale di cui allart. 78, comma 3 D.L. 112/2008 sopra richiamato stata voluta dal legislatore nelle more dellapprovazione della legge di disciplina dellordinamento, anche contabile, di Roma Capitale ai sensi dellart. 114, III comma, della Costituzione, al fine della ricognizione della situazione economico-finanziaria del Comune e delle Societ da esso partecipate ... e per la predisposizione e lattuazione di un piano di rientro dallindebitamento pregresso come espressamente detta lart. 78, I comma D.L. 112/2008. Dalla lettura di tali disposizioni emerge, oltre alla gi rilevata impossibilit di estinzione del Comune di Roma, la provvisoriet della istituzione del Commissario straordinario (nelle more di costituzione di Roma Capitale) e la perimetrazione della sua competenza (ricognizione situazione economico-finanziaria e predisposizione ed attuazione di piano di rientro dallindebitamento). - Tale configurazione esclude quindi che possa parlarsi di una successione a titolo particolare nei rapporti obbligatori facenti capo al Comune di Roma e dei quali al Commissario richiesto di operare la sola ricognizione predisponendone il piano di rientro -. Ci comporta che la disciplina dellart. 111 c.p.c. non sia invocabile. La previsione della gestione commissariale in parola, pur prendendo spunto da una riconosciuta e grave situazione di dissesto del Comune di Roma non mette capo alla integrale applicazione della procedura di dissesto di cui allart. 246, comma 1, del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, dettato in via generale per tutte le ipotesi di situazioni di dissesto dei Comuni, e ci in ragione della voluta esclusione della completa paralisi di attivit che dalla applicazione della procedura di dissesto sarebbe derivata anche per il Comune di Roma e che per sarebbe stata incompatibile con la istituzione di Roma Capitale in prosecuzione del Comune di Roma. La normativa di cui allart. 78 D.L. 112/2008, peraltro, pur espressamente escludendo, per tutta la durata del regime commissariale, la adozione della deliberazione di dissesto di cui allart. 246, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000 (art. 78, comma 5) fa frequente richiamo alla disciplina in tale D.Lgs. contenuta (art. 78, comma 6 e 7). Tale rilievo consente di ritenere che, ove non fosse stata espressamente dettata lesclusione 56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 della procedura di dissesto, di detta procedura si sarebbe dovuta fare applicazione, ritenendo coerentemente che come la dichiarazione di dissesto di un ente territoriale non lo spoglia della sua capacit processuale (Cass. Sez. I^ n. 15498/2011) cos la istituzione della Gestione commissariale di cui allart. 78 D.L. 112/2008 non spoglia il Comune di Roma della sua legittimazione processuale. Tale affermazione - nel caso dellistituzione della Gestione commissariale in esame - rafforzata dalla considerazione che detta Gestione finalizzata al compimento di mera attivit contabile volta a inventariare e superare la situazione economico-finanziaria del Comune di Roma anteriore al 28 aprile 2008 (con la predisposizione del piano di rientro relativo) da quella successiva a tale data, che far capo a Roma Capitale. La gestione commissariale in questione, non serve a far posto alla procedura concorsuale di cui al D.Lgs. 267/2000 sul dissesto, che tra i poteri dellorgano straordinario di liquidazione l previsto indica pure quello di alienare i beni appartenenti allente in dissesto (comma 9, art. 255 D.Lgs. citato) limitandosi i compiti della gestione di cui allart. 78 D.L. 112/2088 a quelli meramente contabili ricognitori sopra ricordati. Appare anche rilevante, ai fini della soluzione dello specifico quesito proposto in tema di capacit e rappresentanza processuale, la disposizione (art. 78, comma 6, II inciso) secondo la quale tutte le entrate di competenza dellanno 2008 e dei successi anni sono attribuite alla gestione corrente, di competenza degli organi istituzionali dellente. Tale disposizione conferma, da un lato, la gi rilevata sopravvivenza dellente comunale e, dallaltro lato, che lattivit della gestione commissariale svolta nellinteresse dellente stesso ai cui organi istituzionali devono affluire le entrate di sua competenza, per gli anni 2008 e seguenti; conforta tale ultima osservazione il disposto dellultimo comma dellart. 2 del D.P.C.M. 5 dicembre 2008 secondo il quale ҏ restituita alla Gestione ordinaria del Comune la quota di risorse finanziarie esuberanti rispetto alle necessit della liquidazione o pagamento dei debiti del piano. Particolarmente significative sono anche: la disposizione (art. 78, comma 2, lett. b) che prevede che gli organi commissariali si avvalgono delle strutture comunali, e quella (art. 78, comma 2, lett. a) che rinvia al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (poi adottato in data 4 luglio 2008) la individuazione degli istituti e strumenti disciplinati dal titolo VIII del testo unico di cui al D.Lgs. 10 agosto 2000 n. 267 (sulla procedura di dissesto) di cui pu avvalersi il Commissario straordinario parificato a tal fine allorgano straordinario di liquidazione e dunque non ad altri fini. La limitazione dei compiti del commissario di governo per il Comune di Roma ad attivit meramente contabili ricognitorie della situazione economico-finanziaria al 28 aprile 2008 ed al relativo piano di rientro confermata dal DPCM 4 luglio 2008 che individua gli istituti e strumenti disciplinati dal D.Lgs. 267/2000 esclusivamente nel potere organizzatorio di cui allart. 253 e nel potere transattivo di cui allart. 254. Del pari il DPCM 5 dicembre 2008 (che ha approvato il piano di rientro redatto dal Commissario di Governo), pur attribuendo al Commissario di Governo poteri di amministrazione attiva di gestione del piano di rientro (art. 2, comma 1, DPCM 5 dicembre 2008), non amplia i compiti del Commissario al di l della liquidazione e al pagamento dei debiti anche, se possibile, mediante transazioni, senza menzionare alcun ulteriore compito, di amministrazione attiva relativo alla promozione o prosecuzione di attiivt e competenze proprie del Comune, diverso dalla semplice liquidazione e pagamento TEMI ISTITUZIONALI 57 (eventualmente ove possibile anche transattivamente) dei debiti relativi a rapporti anteriori al 20 aprile 2008. Sembra potersi, perci, affermare che al Commissario straordinario sia stata trasferita non gi la titolarit di rapporti obbligatori anteriori al 28 aprile 2008 ma solo la gestione liquidatoria di detti rapporti. N sembrano di ostacolo a tale conclusione le funzioni di cui allart. 1, comma 26 D.L. 138/2011 convertito con L. n. 148/2011 che prevede la possibilit per il Commissario di affidamento in house a societ statali di sue competenze, n quella di concludere transazioni, giacch tali possibilit, circoscritte pur sempre nellambito della funzione liquidatoria attribuita al Commissario, non sarebbero state espressamente previste se il Commissario fosse stato visto e voluto quale organo statale titolare dei rapporti e quindi dei relativi poteri di amministrazione attiva. In particolare, con riguardo al contenzioso pendente (i cui dati, in termini quantitativi - certi o probabili -, sono stati forniti dalla Avvocatura Comunale: v. punto 5.2 del piano di rientro), nessuna attivit appare demandata al Commissario straordinario. Tutto quanto sopra osservato, pur con le doverose perplessit che lassenza di una puntuale ed espressa disciplina sul tema fa sorgere, appare idoneo a consentine di affermare che leccezionalit, del tutto particolare, della disciplina della Gestione prevista dallart. 78 D.L. 112/2008 non autorizza detta gestione ad avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato e sembra imporre, invece, la prosecuzione del patrocinio della Avvocatura Comunale. Sul presente parere stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit il 6 dicembre 2011. LAvvocato Generale Aggiunto Avv. Aldo Linguiti CIRCOLARE N. 7/2012 Oggetto: D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 art. 9. Abolizione delle tariffe professionali. ComՏ noto lart. 9 del decreto legge n. 1/2012 ha stabilito che sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico, tra le quali rientrano quelle forensi. La norma prevede che il compenso per le prestazioni professionali deve essere pattuito al momento del conferimento dellincarico professionale mediante unindicazione preventiva della complessit dellopera e delle attivit preventivabili. La finalit della norma, che sembra ispirata allo scopo di favorire la competitivit allinterno delle categorie professionali, induce a ritenere che essa sia inapplicabile ai rapporti tra le Amministrazioni pubbliche e lAvvocatura dello Stato, che difensore istituzionale, e dunque esclusivo, inserito organicamente nella compagine statale. In ogni caso, in attesa della conversione in legge del decreto e delle eventuali indicazioni che potranno risultare, e con riserva di fornire conseguenti ulteriori istruzioni, per le liquidazioni ai sensi dellart. 21 R.D. n. 1611/1933 commi terzo e quarto si potr continuare ad uti- 58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 lizzare la tariffa forense, secondo la prassi vigente al momento in cui stato instaurato il giudizio, ispirata, come sempre, a criteri di moderazione nei rapporti con le Amministrazioni patrocinate. Il Vice Avvocato Generale dello Stato delegato Avv. Antonio Palatiello CIRCOLARE N. 12/2012 Oggetto: Parere approvato dal comitato consultivo sugli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2011 che ha dichiarato lillegittimit dellart. 11 commi 12 e 13 del D.L. 78/10 conv. in l. 122/10; applicazione delle leggi 229/05 e 244/07 - riconoscimento degli arretrati e condotta da tenere in sede processuale. Si trasmette, per opportuna conoscenza e per quanto di competenza, copia del parere in oggetto, approvato dal Comitato Consultivo nella seduta del 24 febbraio 2012. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12 27/02/2012-72149 P 00186 ROMA POSTA PRIORITARIA Roma, Ministero della Salute Partenza n. Dipartimento della Programmazione e Tipo Affare cs 48803/2011 - Sez.V dellOrdinamento del SSN Avv. RUSSO M. D.G. dei Dispositivi medici, del Servizio Risposta a note n. 39543 del 30.11.11 e n. Farmaceutico e della Sicurezza delle Cure 3651 del 20.1.12 Uff. VIII ex DPROG Viale Giorgio Ribotta n. 5 00144 Roma Parere sugli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2011 che ha dichiarato lillegittimit dellart. 11 commi 12 e 13 del D.L. 78/10 conv. in l. 122/10; applicazione delle leggi 229/05 e 244/07 - riconoscimento degli arretrati e condotta da tenere in sede processuale. Con le note in riferimento, codesta Amministrazione ha sottoposto alla Scrivente un articolato quesito, nel quale si chiede di conoscere: 1. Se, per effetto della sentenza n. 293/11 della Corte Costituzionale, si debba modificare la base di calcolo degli indennizzi spettanti - rispettivamente - ai danneggiati da vaccino TEMI ISTITUZIONALI 59 ed ai talidomidici in base alle leggi n. 229/05 e 244/07, nel senso di rivalutarne lintero importo salvo poi applicare lulteriore rivalutazione prevista dalle leggi 229/05 e 244/07; da chiarimenti intercorsi in via breve emerso che il quesito deve intendersi articolato in pi questioni: a) se - al momento delliscrizione a ruolo ex novo di un indennizzo per talidomidici ex lege 244/07 (dora in avanti, per brevit, I.T.) o di un indenizzo ulteriore ex lege 229/05 per vaccinati (dora in avanti, per brevit, I.V.), si debba - per effetto della sentenza n. 293/11 - rivalutarne la base di calcolo, costituita dallindennizzo ex lege 210/92 art. 2, includendovi sia la componente assegno che quella IIS, solo successivamente applicando, sullammontare cos ottenuto, lulteriore rivalutazione prevista dalle rispettive leggi regolatrici; b) se - una volta iscritto a ruolo un I.T. o un I.V, lo si debba rivalutare annualmente procedendo innanzi tutto alla periodica rivalutazione della base di calcolo (includendovi sia la componente assegno che la componente IIS), ed applicando poi, sullammontare cos ottenuto, anche la rivalutazione annuale prevista dalle leggi 229/05 e 244/07 in combinato disposto con il D.M. 163/09; c) se i soggetti gi titolari, alla data della sentenza della Consulta, dellI.T. o dellI.V. abbiano diritto, per il pregresso, alla corresponsione delle somme arretrate a titolo di rivalutazione della componente dellindennizzo-base ex art. 2 l. 210/92 commisurata allindennit integrativa speciale (IIS) e, in caso affermativo, con quale decorrenza. 2. Quale sia la condotta da tenere relativamente alla liquidazione ai titolari di indennizzo ex art. 2 l. 210/92 degli importi arretrati, dovuti a titolo di rivalutazione dellIIS; in particolare, se tali arretrati vadano corrisposti con decorrenza analoga a quella riconosciuta per lindennizzo, ovvero se si debba tenere conto della prescrizione e - in tal caso - quale sia il termine applicabile - o se, piuttosto, possa limitarsi la corresponsione degli arretrati al periodo successivo alla data di entrata in vigore della legge 244/07, individuata quale tertium comparationis dalla Corte Costituzionale nel ritenere lincostituzionalit dellart. 11 comma 13 del D.L. 78/10 conv. in l. 122/10; 3. Quale sia il comportamento processuale da tenere con riferimento ai giudizi in cui si faccia questione della spettanza della rivalutazione sulla componente dellindennizzo ex art. 2 l. 210/92 commisurata allIIS e, segnatamente, se si debba procedere allabbandono dei giudizi stessi, ovvero differenziare la condotta processuale a seconda che loggetto del contendere verta sullan o sul quantum debeatur. Tanto premesso, la Scrivente ritiene che ai quesiti debba darsi risposta nei termini che qui di seguito si espongono. A. Quanto al quesito di cui al punto 1, come meglio specificato sub a), b) e c), la Scrivente ritiene che la risposta debba essere articolata. Le norme rilevanti ai fini della soluzione del quesito sono le seguenti. - Art. 2 l. 210/92: 1. L'indennizzo di cui all'articolo 1, comma 1, consiste in un assegno, reversibile per quindici anni, determinato nella misura di cui alla tabella B allegata alla legge 29 aprile 1976, n. 177, come modificata dall'articolo 8 della legge 2 maggio 1984, n. 111. L'indennizzo cumulabile con ogni altro emolumento a qualsiasi titolo percepito ed rivalutato annualmente sulla base del tasso di inflazione programmato. 2. L'indennizzo di cui al comma 1 integrato da una somma corrispondente all'importo dell'indennit in- 60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tegrativa speciale di cui alla legge 27 maggio 1959, n. 324; - Art. 1 l. 229/2005: 1. Ai soggetti di cui all'articolo 1, comma 1, della legge 25 febbraio 1992, n. 210, riconosciuto, in relazione alla categoria gi loro assegnata dalla competente commissione medico-ospedaliera, di cui all'articolo 165 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092, un ulteriore indennizzo. Tale ulteriore indennizzo consiste in un assegno mensile vitalizio, di importo pari a sei volte la somma percepita dal danneggiato ai sensi dell'articolo 2 della legge 25 febbraio 1992, n. 210, per le categorie dalla prima alla quarta della tabella A annessa al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1978, n. 915, e successive modificazioni, a cinque volte per le categorie quinta e sesta, e a quattro volte per le categorie settima e ottava 4. L'intero importo dell'indennizzo, stabilito ai sensi del presente articolo, rivalutato annualmente in base alla variazione degli indici ISTAT. - Art. 2 comma 363 l. 244/07: Lindennizzo di cui allarticolo 1 della legge 29 ottobre 2005, n. 229, riconosciuto, altres, ai soggetti affetti da sindrome da talidomide, ; - Art. 1 D.M. 163/09: 1. Il presente regolamento disciplina il procedimento per il riconoscimento e la corresponsione dell'indennizzo previsto dall'articolo 1 della legge 29 ottobre 2005, n. 229, ai soggetti affetti da sindrome da talidomide, 2. L'indennizzo di cui al comma 1, di seguito denominato indennizzo per i talidomidici, consiste in un assegno mensile vitalizio, di importo pari a sei volte la somma corrispondente ad un importo base di riferimento, determinato in analogia a quanto previsto per i soggetti danneggiati da vaccinazione obbligatoria, ai sensi dell'articolo 2 della legge 25 febbraio 1992, n. 210, .4. L'importo dell'indennizzo per i talidomidici, stabilito ai sensi del presente articolo, interamente rivalutato annualmente in base alla variazione degli indici ISTAT . Nel quadro normativo sopra richiamato, lindennizzo di cui allart. 2 l. 210/92 costituisce la base di calcolo sia dellI.V. che, ex lege 229/05, compete ai soggetti danneggiati da vaccino in aggiunta a quello di cui allo stesso art. 2 l. 210/92, sia dellI.T. che compete, ex art. 2 comma 363 l. 244/07, ai talidomidici. Entrambi tali indennizzi sono, infatti, dei multipli dellindennizzo-base di cui allart. 2 comma 1 l. 210/92. Come noto, lart. 2 comma 2 l. 210/92 stato oggetto di interpretazione autentica attraverso lart. 11 comma 13 D.l. 78/10 conv. in l. 122/10, il quale stabiliva: Il comma 2 dell'articolo 2 della legge 25 febbraio 1992, n. 210 e successive modificazioni si interpreta nel senso che la somma corrispondente all'importo dell'indennit integrativa speciale non rivalutata secondo il tasso d'inflazione. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 293/11 ha dichiarato lincostituzionalit della norma interpretativa per contrasto con lart. 3 Cost., in quanto prevede, per la categoria degli emotrasfusi, un regime di rivalutazione dellindennizzo deteriore rispetto a quello previsto per i talidomidici. A partire dal momento della pronuncia della Consulta (e salvo quanto si dir infra al punto B) con riferimento al pregresso), dunque, lindennizzo ex lege 210/92, deve essere rivalutato in entrambe le componenti (assegno ed IIS). Ci premesso, lAmministrazione ha chiarito in via breve che - prima della citata sen- TEMI ISTITUZIONALI 61 tenza n. 293/11 - al momento di iscrivere a ruolo ex novo un I.V. o un I.T., la prassi era nel senso di procedere nel seguente modo: I) dopo aver calcolato il valore dellindennizzo base a mente dellart. 2 l. 210/92, se ne attualizzava il valore limitatamente alla componente assegno; II) Alla somma cos ottenuta, si applicava il coefficiente di moltiplicazione previsto dalla legge 229/05; III) La somma cos ottenuta veniva, poi, complessivamente rivalutata anno per anno come stabilito - rispettivamente - dallart. 1 comma 4 l. 229/05 e dallart. 1 comma 4 D.M. 163/09. La risposta al quesito di cui al punto 1 sub a) affermativa. Per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/11, lindennizzo di cui allart. 2 l. 210/92 deve essere rivalutato in entrambe le sue componenti. Pertanto, a tale complessiva rivalutazione non potr non procedersi anche nel momento in cui lindennizzo ex art. 2 l. 210/92 viene in considerazione come base di calcolo per la quantificazione dellI.T. o dellI.V.. La risposta al quesito di cui al punto 1 sub b) deve essere, invece, negativa, per i motivi che qui di seguito si illustrano. La prassi descritta ai punti I), II) e III) mostra che - una volta individuata la base di calcolo come descritto al punto I), lunico adeguamento applicato di anno in anno sempre stato quello previsto dalle norme indicate sub) III, mentre non si mai proceduto anche alla rivalutazione periodica annuale dellindennizzo-base, che veniva invece effettuata una tantum, solo al momento dellistituzione di un nuovo I.V. o I.T.. Tale prassi appare condivisibile e, in analogia con la stessa, non si ritiene debba procedersi ora, per effetto della sentenza n. 293/11 - oltre che alla rivalutazione dellindennizzo complessivamente considerato come previsto dalla l. 229/05 e dal D.M. 163/09 - anche alla complessiva rivalutazione di anno in anno dellindennizzo-base, comprensivo sia dellassegno che dellIIS: in effetti, ladeguamento al costo della vita assicurato per lI.T. e lI.V., dalla sola rivalutazione annuale del loro ammontare complessivo, come disposto dalla l. 229/05 e dal D.M. 163/09. La rivalutazione annuale anche dellindennizzo di cui allart. 2 l. 210/92 preso a riferimento quale base di calcolo produrrebbe, sommata a quella dellintero importo di cui alla l. 229/05 ed al D.M. 163/09, una doppia rivalutazione, la quale finirebbe con lintegrare uningiustificata disparit di trattamento a danno delle altre categorie di titolari di indennizzo (i danneggiati da emotrasfusione) ed a favore dei danneggiati da vaccino e dei talidomidici, non dissimile - quanto a questi ultimi - da quella gi censurata dalla Consulta. La risposta al quesito sintetizzato al punto 1 sub c), affermativa. LAmministrazione pone la questione di un ipotetico I.T o I.V, gi iscritto a ruolo da tempo, per il quale - al momento della quantificazione della base di calcolo come descritto sopra al punto I) - si sia proceduto allattualizzazione dellindennizzo ex art. 2 l. 210/92, limitatamente alla sola componente assegno, senza rivalutare invece la componente IIS. In tale ipotesi, in effetti sembra che - alla luce della sentenza n. 293/11- il titolare di I.T. o I.V. abbia titolo a pretendere la liquidazione della differenza imputabile a tale modalit di parziale rivalutazione censurata dalla Consulta, salvo quanto si dir al punto successivo, con riferimento alla decorrenza del diritto agli arretrati. 62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 B. Quanto al quesito svolto al punto 2, anche in questo caso la risposta deve essere articolata. La Scrivente sta infatti sostenendo, in alcuni giudizi in corso (tra questi, alcuni pendenti innanzi a giudici di merito sia del distretto di Corte dAppello di Firenze sia di Roma, altri in cassazione), la tesi per cui la corresponsione degli arretrati a titolo di rivalutazione dellIIS va limitata al solo periodo successivo alla data di entrata in vigore della legge 244/07 (1 gennaio 2008), presa a riferimento dalla Corte Costituzionale quale tertium comparationis nel ritenere lincostituzionalit dellart. 11 comma 13 del D.L. 78/10 conv. in l. 122/10. Questa tesi appare ragionevolmente argomentabile e sar pertanto sostenuta dalla Scrivente nei giudizi ai quali sia pertinente. Va, peraltro, evidenziato che la stessa, indubbiamente foriera di nuovo contenzioso, presenta comunque un margine di dubbio quanto allesito, anche in quanto non certo che i giudici - ove dovessero accogliere la tesi che limita lefficacia retroattiva della sentenza n. 293/11 al 1 gennaio 2008 - si conformerebbero, per il pregresso, al pi recente orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di cui alle sentenze Cass. Lav. nn. 21703/09 e 22112/09, che hanno negato il diritto alla rivalutazione dellIIS (sentenze in effetti gi sistematicamente disattese dai giudici di merito, sia pure in base ad argomenti che la Consulta non ha espressamente affrontato nella recente pronuncia). In conseguenza di ci, ci si riserva di valutare lopportunit di coltivare o meno la suddetta tesi difensiva alla luce degli orientamenti giurisprudenziali che emergeranno nei giudizi gi avviati. Qualora la giurisprudenza dovesse rivelarsi sfavorevole alla posizione sostenuta nellinteresse dellAmministrazione, la corresponsione degli arretrati dovrebbe comunque avvenire entro i limiti della prescrizione. Il termine applicabile decennale, decorrente dalla data di maturazione delle singole rate, relativamente agli accessori maturati su ratei arretrati, quinquennale decorrente dalle singole scadenze, relativamente ai ratei liquidati regolarmente a scadenza (Cass. lav. 9803/98). C. Quanto al quesito illustrato al n. 3, la risposta , anche in questo caso, articolata. Laddove i giudizi attengano a prestazioni maturande o comunque maturate dopo la data di entrata in vigore della l. 244/07 (tertium comparationis del giudizio di incostituzionalit), la resistenza in giudizio , in effetti, senzaltro sconsigliabile, in quanto foriera di sicura soccombenza e di conseguente aggravio di spese per lAmministrazione. Ove, invece, si tratti di giudizi nei quali si faccia questione di arretrati, riferiti ad un periodo di tempo anteriore allentrata in vigore della legge 244/07, si potr sostenere la tesi difensiva illustrata al punto B) che precede, salvo che si consolidi un orientamento giurisprudenziale di legittimit di segno contrario, del che sar data informazione allAmministrazione in indirizzo. Sempre da coltivare, infine, sono i giudizi nei quali si faccia questione del quantum debeatur o in cui possa fondatamente sollevarsi leccezione di prescrizione. Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo che, nella seduta del 24 febbraio 2012, si pronunciato in conformit. LAVVOCATO GENERALE AGGIUNTO ALDO LINGUITI CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE Potere giudiziario e diritto europeo Ignazio Francesco Caramazza* e Wally Ferrante** SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Rapporti fra i poteri tradizionali nello Stato nazionale - 3. Considerazioni generali sui rapporti fra giudici sovranazionali e fra giudici nazionali e sovranazionali - 4. Rapporti fra giudici nellordinamento europeo - 4.1. Rapporti tra la Corte di Giustizia dellUnione Europea e le Corti Costituzionali degli Stati membri - 4.2. Rapporti tra la Corte di Giustizia dellUnione Europea e i Giudici nazionali - 4.3. Rapporti tra la Corte Europea dei Diritti dellUomo e i Giudici nazionali - 4.4. Considerazioni conclusive. 1. Premessa Largomento al quale questo convegno dedicato ed ancor pi precisamente il titolo di questa tavola rotonda evocano il tema dellaccresciuto ruolo del giudice nella societ contemporanea e, pi in generale, il fenomeno della prepotente crescita del potere giudiziario nellet della globalizzazione. Si tratta di un fenomeno evidente sia a livello degli ordinamenti nazionali (in cui dopo un lungo periodo di sottordinazione, prima, e di equiordinazione poi, il potere giudiziario ha preso il sopravvento sugli altri due poteri tradizionali, il legislativo e lesecutivo) sia a livello di ordinamenti internazionale e sovranazionali. Nella realt contemporanea, oltre allordine giuridico internazionale, vi sono, infatti, molteplici ordini sovranazionali che contemplano corti giudiziarie o organismi quasi-giudiziari o semi-contenziosi (1). (*) Avvocato Generale dello Stato. (**) Avvocato dello Stato. Il presente scritto tratto da un intervento al Convegno LEuropa del diritto: i giudici e gli ordinamenti tenutosi presso il T.A.R. di Lecce in data 27-28 aprile 2012. (1) S. CASSESE, ne I Tribunali di Babele, Donzelli, Roma, 2009, 4, ne conta ben duemila! 64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 In tali pluralit di ordinamenti giuridici - internazionale, sovranazionali, nazionali - non esiste una norma superiore che ne disciplini i rapporti; rapporti la cui regolazione quindi rimessa al dialogo fra le corti (2) internazionali, sovranazionali e nazionali. Icasticamente stato detto che il diritto sta prendendo il posto della politica nellazione globale per la regolazione dei rapporti fra ordinamenti statali e superstatali. Se una volta tale regolazione era rimessa alle spade degli eserciti ed in tempi pi recenti alle feluche degli ambasciatori, oggi essa appare rimessa in gran parte alle toghe dei giudici nazionali (costituzionali ed ordinari) sovranazionali ed internazionali. Larea geopolitica in cui tale realt appare pi evidente indubbiamente lEuropa, continente in cui gli ordinamenti nazionali devono quotidianamente confrontarsi con gli ordinamenti dellUnione Europea e della CEDU. Mi riprometto quindi di tratteggiare il fenomeno della conquistata primazia del potere giudiziario sia a livello di Stato nazionale sia a livello di integrazione di ordinamenti nazionali e sovranazionali in un mondo globalizzato. 2. Rapporti fra i poteri tradizionali nello Stato nazionale Lequilibrio fra i poteri tradizionali dello Stato non fisso, ma mobile in relazione al variare del loro corso relativo, e questa mobilit in sintonia con le grandi crisi di trasformazione della societ e dello Stato intercorse da quando i tre poteri emersero dallindistinto potere unico detenuto dal sovrano assoluto. La prima grande crisi di trasformazione corrisponde alla rivoluzione francese e port dallAncien rgime allo Stato liberal-borghese. Non cՏ dubbio che allora nacque egemone il potere legislativo. Fu quella let delle grandi codificazioni: il realizzarsi del sogno illuminista di una ragione scritta attraverso la creazione di una rete di regole generali e astratte che imbrigliava tutta la variegata dimensione delloperare umano. Napoleone scrisse: Waterloo sar dimenticata ma il mio codice civile vivr per sempre. Dire per sempre era ovviamente esagerato, ma il codice napoleonico tuttora in vigore in Francia e decine e decine di ordinamenti giuridici nel mondo sono ispirati al codice civile francese. Il potere esecutivo, fortissimo nella sostanza, aveva per un campo di azione estremamente limitato, soprattutto nella sua epifania di pubblica amministrazione. Lo Stato era uno Stato-gendarme che si limitava a curare la difesa delle frontiere allesterno e dellordine pubblico allinterno. Il potere giudiziario aveva una posizione ancor pi di secondordine perch lo Stato liberal-borghese previde unamministrazione senza giudice e, come noto, bisogna aspettare la fine del secolo scorso (il 1872 in Francia, il 1889 in Italia) per arrivare ai primi timidi sindacati del giudice (un giudice speciale, (2) S. CASSESE, Le funzioni costituzionali dei giudici non statali in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 2007, 3, pp. 609-626. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 65 per di pi) sulloperato dellamministrazione. Il giudice era allora veramente figlio di un dio minore, guardato con sospetto e diffidenza soprattutto quando veniva chiamato a sindacare lesecutivo, poich era considerata verit di fede lequazione giudicare lamministrazione equivale ad amministrare. Tutto cambia con la seconda grande crisi di trasformazione, quella che si verifica grosso modo tra le due guerre mondiali del secolo scorso quando si passa dallo Stato liberal-borghese allo Stato sociale o pluriclasse. Il potere esecutivo abbandona le dimesse vesti di guardiano notturno, comincia a occuparsi di istruzione, di sanit, di edilizia, di lavori pubblici, di credito, di risparmio, di assicurazioni, di imprese. Il potere esecutivo dilaga e non a caso tra le due guerre nascono le pi feroci ed efficienti dittature che la storia ricordi. Il potere legislativo arretra, il giudiziario cresce modestamente cominciando a sindacare lesecutivo. Le cose cambiano ancora con la terza grande crisi di trasformazione che cominci intorno agli anni 60 del Novecento, e che ancora non bene compresa, tanto vero che viene definita in maniera puramente cronologica. Si parla infatti di Stato post-moderno succeduto allo Stato sociale, o di societ post-industriale. Definizioni puramente diacroniche che, ovviamente, sintomatizzano la incomprensione di quello che il nocciolo del problema. In questa fase abbiamo lavanzata del potere giudiziario, che, a sua volta, prende il sopravvento sugli altri due poteri. Questo accaduto a scala planetaria, non solo a livello italiano, con lavvento di quello che stato autorevolmente definito Stato di giurisdizione (3). Laumento del rischio di conflitti e di frizioni tra potere pubblico e cittadino ed una acuita coscienza delle esigenze partecipative ha indotto, infatti, ad un aumento della domanda di giustizia e questo ha portato alla ricerca di nuovi strumenti atti a garantire la legalit di una azione amministrativa sempre pi articolata, sempre pi complessa e sempre pi presente nella vita di ogni giorno. Un bravo cittadino inglese, stato scritto, avrebbe potuto vivere, fino alla prima guerra mondiale, senza accorgersi dellesistenza di uno Stato se non per i poliziotti e gli uffici postali (4). Inutile illustrare, perch sotto gli occhi di tutti, quantum mutata ab illa fosse la situazione successiva in Inghilterra come in Italia. Avvento dello Stato di giustizia dunque e non certo nel senso della instaurazione di quel governo dei giudici cos temuto dai primi legisti rivoluzionari francesi, quanto nel senso di espansione di ogni possibile strumento atto a garantire legalit sostanziale. (3) M. NIGRO, Il giudice amministrativo oggi, in La riforma del processo amministrativo, Milano, 1980, 4-5. (4) A.I.P. TAYLOR, English history, 1914-1945 cit. in H.W.R. WADE, Admistrative Law, 5^ ed. Clarendon Press, Oxford 1982, 3. 66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Un sintomo significativo di tale linea di tendenza stato lirraggiamento, nel mondo, dellistituto dellOmbudsman, da considerare come istituto paragiurisdizionale. un irraggiamento singolare, paragonabile soltanto a quello del Consiglio di Stato francese nel secolo scorso e che per ha la caratteristica di innestarsi in sistemi giuridici diversissimi fra di loro, alcuni dei quali scarsamente compatibili con listituto stesso. LOmbudsman, quanto meno nella sua originale configurazione svedese, si colloca, infatti, orizzontalmente attraverso i tre poteri tradizionali, derivando la propria legittimazione dal legislativo ed operando attraverso ladozione di provvedimenti che hanno natura di atti amministrativi ma i cui effetti equivalgono a quelli delle sentenze (5). Ciononostante lOmbudsman stato introdotto in pi di novanta ordinamenti giuridici statuali con caratteristiche tra le pi diverse tra loro. La seconda linea di tendenza indotta nella societ postindustriale dalla accresciuta domanda di giustizia laumento dei poteri del giudice, pur nella diversit dei sistemi giuridici. Nei sistemi di common low e, in particolare, in Inghilterra, la dottrina dellultra vires ha affinato un penetrante sistema di giustizia amministrativa che controlla sempre pi da vicino il corretto esercizio del potere da parte dellesecutivo (6). Nei paesi di tradizione romanistica, come Francia, Germania, Italia, i giudici sono stati muniti di strumenti sempre pi incisivi per il controllo di quellesecutivo che nel primo 800 si voleva sottratto ad ogni sindacato del giudiziario. Infine in molti settori dellattivit pubblica si era andata diffondendo una procedimentalizzazione retta dalla regola quasi giudiziale del giusto procedimento, il che sottolinea ancora una volta laccresciuta importanza della funzione di giustizia nella nuova societ. Su questa linea di tendenza a livello planetario, sin qui tratteggiata, quasi marea montante di lungo respiro, si poi innestata in Italia, allinizio dellultimo decennio del secolo scorso, un ulteriore e sinergico rafforzamento del potere giudiziario: un rafforzamento che ha portato al collasso di una classe politica e di un sistema per effetto di quella che stata qualificata, con una definizione ad effetto, come la rivoluzione dei giudici. Una rivoluzione di cui gli eventi di queste ultime settimane sembrano prospettare una riedizione. Veniamo allultima crisi di trasformazione, quella del passaggio dallo Stato di giurisdizione allo Stato in cui stiamo vivendo adesso e che stato chiamato in molti modi. Forse la denominazione pi suggestiva per quella di Stato minimo. Il pendolo della storia ha cambiato direzione a seguito di molti avvenimenti, primo fra tutti la caduta del muro di Berlino, simbolo della crisi di unideologia collettivistica che aveva realizzato il massimo dellintervento (5) Cfr. Atti dellincontro di studio in memoria del prof. Arturo Carlo Jemolo su Listituzione del difensore civico nellordinamento italiano in Rass. Avv. Stato, 1982, II, 49 ss. (6) H.W.R. WADE, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford, ed. 1988, spec. 249-404. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 67 della mano pubblica. Limplosione dellimpero che ne rappresentava linveramento in terra ed il consolidarsi a livello continentale dei valori guida dellUnione europea - la concorrenza ed il mercato - hanno innescato quella che stata definita la corsa verso il privato e quindi verso lo Stato minimo, in uno scenario in cui i valori del mercato si sostituiscono a quelli della politica. Il quadro non privo, naturalmente, di singolari contraddizioni, perch, come insegnava un liberista della statura di Enaudi, la prima necessit di un mercato sono i carabinieri che ne fanno osservare le regole ed i nuovi carabinieri di questo nuovo Stato gendarme sono le Autorit Indipendenti che debbono far osservare le regole del mercato. Sennonch le Autorit indipendenti sono, dal punto di vista formale, autorit amministrative, che operano attraverso atti amministrativi. La loro attivit ricade, quindi, in via generale sotto il sindacato del giudice amministrativo, cos come sotto il sindacato del giudice amministrativo viene a ricadere lattivit svolta con procedure ad evidenza pubblica di soggetti che, in realt, non sono pubblici ma privati. La privatizzazione dello Stato si risolta quindi, contraddittoriamente in Italia in un ampliamento della competenza del potere giudiziario, sub specie del giudice amministrativo, cui stata, in definitiva affidata competenza a decidere nel cruciale settore del diritto pubblico delleconomia. A ci si aggiunta in Italia la rivoluzione avvenuta a fine millennio nella giustizia amministrativa, rivoluzione che ha realizzato nellarco di tre anni, dal 1997 al 2000, attraverso unaccelerazione improvvisa, i risultati finali di linee di tendenza che si erano venute faticosamente dipanando nel corso dei precedenti cinquantanni, in particolare con laffidamento al giudice amministrativo di quel formidabile strumento di controllo sociale che la tutela risarcitoria e ci non solo con riguardo ai danni da lesione di diritti soggettivi, in sede di giurisdizione esclusiva, ma anche a quelli derivanti da lesione di interessi legittimi, cos esorcizzando un duplice dogma pi che centenario e segnando un ulteriore importante tappa nella avanzata del potere giudiziario. 3. Considerazioni generali sui rapporti fra giudici sovranazionali e fra giudici nazionali e sovranazionali Si gi accennato al metodo del dialogo fra le corti, metodo improntato al profondo rispetto reciproco con cui le istanze giudiziarie - diverse e di diverso livello ed in via puramente pretoria - in carenza di regole superiori arrivano a superare situazioni di conflitto, in genere attraverso il metodo del self-restraint. Cos, ad esempio, la Corte Europea dei Diritti dellUomo, nel regolare i rapporti fra ordinamento del Consiglio dEuropa e ordinamenti degli Stati aderenti alla Convenzione CEDU ha affermato il principio del margine di apprezzamento che deve essere lasciato, nella regolazione di fattispecie concrete, agli ordinamenti nazionali in relazione alle peculiarit dello Stato in questione, fermo restando il potere della Corte di sindacare la proporzionalit 68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 della misura adottata rispetto al fine perseguito (caso Handyside). Ancora, sempre la Corte Europea dei Diritti dellUomo ha affermato una presunzione di rispetto della CEDU in caso di conformit della specie al diritto comunitario, affermato dalla Corte di Lussemburgo, sulla base del principio di equivalenza delle garanzie (caso Bosphorus). Altro caso di reciproca deferenza e self restraint quello dei giudici costituzionali italiano, spagnolo e polacco sul tema dei rapporti fra ordinamento comunitario ed ordinamento interno. I giudici nazionali hanno affermato la primazia della norma europea con conseguente disapplicazione della norma nazionale eventualmente contrastante purch la norma europea non confligga con i principi fondamentali dellordinamento costituzionale o i diritti fondamentali della persona umana (il che per - ha aggiunto la nostra Corte - in concreto da eslcudere attesa la natura dellordinamento europeo: cfr. sent. 232/89, ord. 454/06 e sent. 183/73). Si veda ancora il caso Kadi, nel quale la Corte di Giustizia dellUnione Europea ha in qualche modo riconosciuto la primazia dellordine giuridico globale rappresentato dallONU (7). Un recentissimo caso che merita di essere citato , poi, quello di un Tribunale italiano che ha ritenuto prevalente sul giudicato interno costituito da una sentenza delle SS.UU. della Cassazione resa su regolamento preventivo di giurisdizione una sentenza della Corte internazionale dellAja successivamente intervenuta (Trib. Firenze, sent. 14 marzo 2012 resa in causa Pirollo c. Repubblica Federale Tedesca e Repubblica Italiana). In definitiva, e per concludere sul punto, sembra che possa adombrarsi al di l di ogni frontiera nazionale il ritorno ad un concetto di universalit del diritto, o almeno dei suoi principi fondamentali, s che ciascuna Corte riconosce laltra nel rispetto di regole comuni a tutto il mondo civile. 4. Rapporti fra giudici nellordinamento europeo Il dialogo tra giudici europei e giudici nazionali in quello che oggi viene chiamato ordinamento integrato si fonda, poi, specificamente sullesistenza di valori comuni che, senza annullare la diversit e il pluralismo delle culture e delle tradizioni dei vari Stati nazionali, danno vita ad un insieme di principi e di regole giuridiche che i giudici sovranazionali - la Corte di giustizia dellUnione europea e la Corte europea dei diritti delluomo - ed i giudici dei singoli Stati concorrono, insieme, a definire ed a tradurre in pratica. Tale protezione multilivello dei diritti individuali costituisce, come stato autorevolmente affermato (8) una sorta di triangolo virtuoso, nel senso che una (7) S. CASSESE, op. cit., 80. (8) G. RAIMONDI, Seminario su Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana, Corte costituzionale, 25 novembre 2011. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 69 crescente sinergia tra i tre livelli non pu che garantire una tutela sempre pi pregnante dei diritti fondamentali. 4.1. Rapporti tra la Corte di Giustizia dellUnione Europea e le Corti Costituzionali degli Stati membri Lanalisi dei molteplici aspetti del rapporto di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte di Giustizia dellUnione europea trova il suo fulcro nella procedura del rinvio pregiudiziale, disciplinata dallart. 267 TFUE, che garantisce luniformit dellinterpretazione e dellapplicazione del diritto comunitario allinterno degli Stati membri. Si tratta di uno strumento che, sollecitando una pronuncia della Corte di Giustizia sullinterpretazione dei Trattati o sulla validit ed interpretazione degli atti compiuti dalle Istituzioni, dagli organi o dagli organismi dellUnione, con particolare riferimento alla loro compatibilit con il diritto comunitario, consente alla Corte di svolgere un ruolo assimilabile, sotto diversi profili, a quello ricoperto dalle Corti costituzionali degli Stati membri. La ricostruzione, in chiave evolutiva, del dialogo tra i giudici nazionali ed i giudici della Corte di Lussemburgo non pu, quindi, prescindere dallesame del complesso rapporto tra questultima e le Corti costituzionali. In particolare, per quanto riguarda la Corte costituzionale italiana, una vera svolta stata segnata, nei rapporti con la Corte di Giustizia, dallordinanza del 13 febbraio 2008, n. 103, con la quale i giudici costituzionali, definendo per la prima volta la Corte stessa un organo giurisdizionale ai sensi dellart. 234 CE (gi art. 117 del Trattato CEE e oggi art. 267 TFUE) - contrariamente a quanto in precedenza sempre sostenuto implicitamente (sentenza n. 14 del 1964; ordinanza n. 206 del 1976) o esplicitamente (ordinanza n. 536 del 1995) - hanno deciso di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. In tale ordinanza, stato osservato che la Corte costituzionale, pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale nellordinamento interno, costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi dellart. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE e, in particolare, una giurisdizione di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni - per il disposto dellart. 137, terzo comma, Cost. - non ammessa alcuna impugnazione): essa, pertanto, nei giudizi di legittimit costituzionale promossi in via principale legittimata a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE. Su tale rinvio pregiudiziale - vertente sullinterpretazione degli artt. 49 CE e 87 CE, nellambito dellimpugnazione da parte dello Stato italiano della legge regionale sarda istitutiva di unimposta sullo scalo turistico degli aeromobili adibiti al trasporto privato di persone nonch delle unit da diporto gravante unicamente sugli operatori aventi il domicilio fiscale fuori dal territorio regionale - si pronunciata la Corte di giustizia (sentenza del 17 novembre 2009, causa C-169/08) dando per scontata la legittimazione della Corte costi- 70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tuzionale ad utilizzare listituto del rinvio pregiudiziale quale strumento fondamentale per luniforme applicazione del diritto comunitario. Prima della tendenza innovativa inaugurata con la citata ordinanza n. 103 del 2008, la Corte costituzionale si era trovata pi volte ad affrontare questioni doppiamente pregiudiziali, nelle quali il giudice a quo doveva applicare una normativa interna che suscitava contemporaneamente dubbi di legittimit costituzionale e dubbi di compatibilit con una norma comunitaria oggetto di incertezze interpretative. In tali casi, la Corte costituzionale ha stabilito una priorit logica e temporale tra pregiudiziale comunitaria e questione di legittimit costituzionale, da sollevare solo una volta sciolti i dubbi interpretativi o di validit della norma comunitaria. Conformemente a tale orientamento, ove la questione di legittimit costituzionale fosse stata sollevata prima di investire la Corte di giustizia, la Corte costituzionale ha invariabilmente rimesso gli atti al giudice a quo affinch procedesse al rinvio pregiudiziale (ord. n. 536 del 1995; ord. n. 319 del 1996; ord. n. 108 e 109 del 1998). Da un dialogo a distanza per il tramite del giudice a quo, la Corte costituzionale quindi approdata ad un dialogo diretto con la Corte di giustizia aprendo nuove prospettive di utilizzo del rinvio pregiudiziale (9 ). La Consulta, quindi, pur muovendo da premesse teoriche divergenti rispetto a quelle fatte proprie dalla Corte di Giustizia per ci che riguarda i rapporti tra ordinamenti, progressivamente giunta a conclusioni convergenti con il giudice comunitario, realizzando quellarmonia tra diversi che oggi caratterizza i rapporti tra le due Corti (10). Un ulteriore passo nella direzione della valutazione diretta dellimpatto della normativa comunitaria su quella interna stato compiuto recentemente dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 28 del 2010 nella quale, per la prima volta, nellambito di un giudizio in via incidentale, la Corte ha affrontato in modo esplicito il problema della compatibilit di una norma interna con il diritto comunitario, giungendo ad una pronuncia caducatoria della disposizione interna ritenuta in palese contrasto con una direttiva non dotata di efficacia self executing. In particolare, la Corte costituzionale, avendo escluso la possibilit di interpretare la norma interna in modo conforme al diritto dellUnione europea, ha ritenuto che non implausibile la motivazione con cui il giudice remittente esclude di poter fare diretta applicazione delle direttive comunitarie, disapplicando di conseguenza la norma censurata in quanto ritenuta in conflitto con le prime. (9) D. BASILE e G.M. DI NIRO, Corte costituzionale, rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE e dialogo tra le Corti: evoluzioni e prospettive, in federalismi.it, 19 ottobre 2011. (10) V. ONIDA, Armonia tra diversi e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Quaderni costituzionali, n. 3/2002. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 71 La Corte ha quindi condiviso lindirizzo espresso dal giudice a quo, propenso ad escludere che le direttive sui rifiuti avessero carattere autoapplicativo, con la conseguenza che le disposizioni nazionali, ancorch ritenute in contrasto con le stesse, dovessero avere efficacia vincolante per il giudice. Tuttavia, la Corte ha ritenuto che limpossibilit di non applicare la legge interna contrastante con una direttiva comunitaria non munita di efficacia diretta, non sottraesse la stessa al controllo di conformit al diritto comunitario spettante alla Corte costituzionale sotto il profilo della violazione degli artt. 11 e 117, comma 1 Cost. La Corte ha quindi dichiarato lillegittimit costituzionale della norma interna in quanto palesemente confliggente con le direttive comunitarie come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che sul punto aveva reiteratamente delineato le caratteristiche che consentivano di inquadrare talune materie nella nozione di sottoprodotto piuttosto che in quella di rifiuto, ritenendo superfluo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in assenza di un dubbio interpretativo sulla portata della normativa comunitaria, sufficientemente chiara per effetto della stessa elaborazione giurisprudenziale della Corte di Lussemburgo. Il crescente coinvolgimento dei giudici nazionali nellapplicazione del diritto comunitario ha portato autorevole dottrina (11) ad affermare che gli stessi operano quali organi decentrati della giurisdizione comunitaria, concorrendo con questa a garantire losservanza di detto diritto. A tale proposito pu ritenersi che il dialogo con le Corti costituzionali degli Stati membri sia divenuto oggi ancor pi proficuo e costruttivo di quello con gli altri giudici perch proprio tale confronto che consente il superamento del rischio di conflitti su tematiche sulle quali convergono competenze comuni, quali quelle sui diritti fondamentali. stato inoltre autorevolmente sostenuto che, pur essendo la Corte di Lussemburgo molto rispettosa delle specificit, delle tradizioni e dei valori di ogni singolo Stato membro, la stessa si fa carico, grazie al gioiello del sistema comunitario costituito dal rinvio pregiudiziale, di rendere effettiva la cooperazione con il giudice nazionale, assicurando il principio di effettivit della tutela giurisdizionale al fine di garantire la convivenza tra gli ordinamenti nazionali e quello europeo (12). 4.2. Rapporti tra la Corte di Giustizia dellUnione Europea e i Giudici nazionali La Corte di Giustizia dellUnione europea si recentemente pronunciata (11) A. TIZZANO, Il ruolo della Corte di giustizia UE in una fase di crisi del modello sopranazionale, in www.affarinternazionali.it, 10 dicembre 2008. (12) G. TESAURO, Incontro di studio su Giudici nazionali e Giudici dellUnione europea, Universit degli Studi di Milano, 1 marzo 2010. 72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sul tema dellautonomia processuale degli Stati membri. In particolare, con la sentenza Elchinov (Grande sezione, sentenza del 5 ottobre 2010, causa C-173/09) ha affermato un importante principio in tema di autonomia del giudice nazionale in sede di rinvio rispetto al principio di diritto enunciato dal giudice di ultimo grado, ove reputato in contrasto con il diritto dellUnione. I fatti di causa riguardavano una richiesta urgente, da parte di un cittadino bulgaro affetto da tumore al bulbo oculare, di autorizzazione ad avvalersi di cure in Germania che gli avrebbero consentito di combattere la malattia salvando locchio laddove in Bulgaria lunica prestazione sanitaria prevista per la sua patologia avrebbe comportato lasportazione dellocchio. In ragione del suo stato di salute, il cittadino bulgaro ha usufruito delle cure in Germania prima di ottenere una risposta dal sistema assicurativo obbligatorio del proprio Paese, che ha successivamente negato lautorizzazione, atteso che il trattamento sanitario non rientrava tra le prestazioni erogabili alla stregua della normativa bulgara. In proposito, la Corte di giustizia ha precisato che, ove sia stata accertata lillegittimit del diniego di autorizzazione ad espletare le prestazioni mediche in altro Stato membro e le cure, per la loro urgenza, siano state nel frattempo prestate, liscritto al regime previdenziale dello Stato di residenza ha diritto ad ottenere da questultimo il rimborso delle spese mediche secondo un importo equivalente a quello che gli sarebbe stato rimborsato qualora lautorizzazione fosse stata rilasciata prima dellinizio delle cure. Ci posto, la sentenza ha affermato limportante principio processuale, sopra richiamato, secondo il quale il diritto dellUnione osta a che un organo giurisdizionale nazionale non di ultima istanza, al quale spetti di decidere a seguito di un rinvio ad esso fatto da un organo giurisdizionale di grado superiore, sia vincolato, in base ad una norma processuale nazionale, al principio di diritto da questultimo enunciato qualora il giudice del rinvio ritenga, alla luce dellinterpretazione da esso richiesta alla Corte di Giustizia, che detto principio non sia conforme al diritto dellUnione (punti 27, 30, 32). La Corte ha inoltre chiarito incidentalmente, sebbene la questione non si ponesse nel caso di specie, che il giudice del rinvio, in tali circostanze, non obbligato a chiedere alla Corte di Giustizia uninterpretazione pregiudiziale ai sensi dellart. 267 TFUE ma pu disapplicare di propria iniziativa qualsiasi disposizione nazionale ove linterpretazione fornitane dallorgano giurisdizionale superiore risulti in contrasto con il diritto dellUnione (punti 28 e 31). Nella causa principale, infatti, il cittadino bulgaro aveva proposto ricorso avverso il diniego di autorizzazione al Tribunale amministrativo di Sofia che, allesito di una perizia, aveva annullato il provvedimento impugnato atteso che il trattamento sanitario in questione, pur costituendo una terapia davanguardia non ancora praticata in Bulgaria, corrispondeva alle prestazioni elen- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 73 cate nei protocolli di cura clinici. A seguito dellimpugnazione dellente assicurativo bulgaro, tuttavia, il Tribunale Supremo amministrativo, giudice di ultima istanza, aveva annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa dinanzi ad altra sezione del Tribunale amministrativo di Sofia, affermando che il giudice di primo grado aveva errato nel ritenere che le cure ricevute dal cittadino bulgaro fossero comprese tra le prestazioni elencate nei protocolli di cura clinici e che, comunque, ove dette cure fossero rimborsabili dal regime previdenziale bulgaro, si dovrebbe presumere che le stesse avrebbero potuto essere prestate presso un istituto di cura bulgaro, a meno che si fosse accertato che le stesse non avrebbero potuto essere prestate i tempi tali da non mettere in pericolo la salute dellinteressato, accertamento non effettuato dal giudice di primo grado. Il giudice del rinvio, ritenendo che le valutazioni in diritto del giudice di ultima istanza non fossero conformi al diritto dellUnione, ha chiesto alla Corte di giustizia se, nonostante il principio dellautonomia processuale degli Stati membri, egli fosse vincolato al principio di diritto enunciato dal giudice superiore anche laddove lo ritenesse non conforme al diritto dellUnione. In proposito, la Corte ha affermato che una norma di diritto nazionale, ai sensi della quale gli organi giurisdizionali non di ultima istanza sono vincolati da valutazioni formulate dallorgano giurisdizionale superiore, non pu privare detti organi giurisdizionali della facolt di investirla di questioni relative allinterpretazione del diritto dellUnione, rilevante nel contesto di dette valutazioni in diritto. La Corte ha quindi ritenuto che il giudice che non decide in ultima istanza devessere libero, se esso ritiene che la valutazione in diritto formulata dallistanza superiore possa condurlo ad emettere un giudizio contrario al diritto dellUnione, di sottoporre alla Corte le questioni con cui deve confrontarsi. Inoltre la Corte di giustizia ha sottolineato che la facolt attribuita al giudice nazionale dallart. 267, secondo comma, TFUE, di chiedere uninterpretazione pregiudiziale della Corte medesima prima di disapplicare, eventualmente, istruzioni di un organo giurisdizionale superiore che risultassero in contrasto con il diritto dellUnione non pu trasformarsi in un obbligo. Il giudice nazionale, infatti, essendo incaricato di applicare, nellambito della propria competenza, le norme di diritto dellUnione, tenuto a garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando alloccorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, come, nel caso di specie, la norma nazionale di procedura che lo vincola al principio di diritto enunciato dallorgano giurisdizionale superiore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale. Peraltro, risulta da una giurisprudenza costante che la sentenza con la quale la Corte si pronunzia in via pregiudiziale vincola il giudice nazionale, per quanto concerne linterpretazione o la validit degli atti delle istituzioni 74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dellUnione, per la definizione della lite principale. Da queste riflessioni discende, secondo la Corte, che il giudice nazionale, che abbia esercitato la facolt ad esso attribuita dallart. 267, secondo comma, TFUE, vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dallinterpretazione delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalle valutazioni dellorgano giurisdizionale di grado superiore qualora esso ritenga, in considerazione di detta interpretazione, che queste ultime non siano conformi al diritto dellUnione. 4.3. Rapporti tra la Corte Europea dei Diritti dellUomo e i Giudici nazionali Quanto ai rapporti tra Corte europea dei diritti delluomo e giudici nazionali, deve osservarsi come il sistema europeo di protezione dei diritti umani sia basato sul principio di sussidiariet, per cui non possibile adire la Corte di Strasburgo senza aver prima esaurito le vie di ricorso interne. Ne discende la necessit che il diritto convenzionale venga applicato in maniera uniforme ed efficace allinterno degli Stati firmatari della Convenzione medesima. Al riguardo, la Corte costituzionale, sin dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007 in materia di indennit di espropriazione, ha affermato il principio, ribadito da ultimo anche con la sentenza n. 80 del 2011, secondo il quale la Convenzione europea, in forza del nuovo testo dellart. 117, comma 1 della Costituzione (come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001), viene a collocarsi in una posizione intermedia tra la Costituzione e la legislazione ordinaria. Infatti, da un lato la norma pattizia deve cedere di fronte alle norme costituzionali con le quali si trovi in contrasto e dallaltro, se non confliggente con la Costituzione, deve fungere da norma interposta per valutare se la norma interna, contrastando con essa, violi lart. 117 della Costituzione. Nelle richiamate pronunce, la Corte costituzionale ha chiarito che, mentre le norme comunitarie debbono avere piena efficacia obbligatoria e diretta applicazione in tutti gli Stati membri, senza la necessit di leggi di ricezione e adattamento, come atti aventi forza e valore di legge in ogni Paese della Comunit in virt dell'art. 11 Cost. - che consente le limitazioni della sovranit nazionale necessarie per promuovere e favorire le organizzazioni internazionali rivolte ad assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni - altrettanto non pu dirsi per le norme CEDU, non essendo individuabile, con riferimento a dette norme pattizie, alcuna limitazione della sovranit nazionale. La distinzione tra le norme CEDU e le norme comunitarie, secondo la giurisprudenza costituzionale, risiede nel fatto che le prime, pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i diritti e le libert fondamentali delle persone, sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da consentire ai giudici nazionali di darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, disapplicando le norme interne in eventuale contrasto. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 75 Con l'adesione ai Trattati comunitari, gli Stati membri sono entrati a far parte di un ordinamento di natura sopranazionale, cedendo parte della loro sovranit, anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati medesimi, con il solo limite dell'intangibilit dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. La Convenzione europea dei diritti delluomo, invece, non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce quindi norme vincolanti direttamente applicabili negli Stati contraenti, con la conseguenza che, se da un lato il nuovo testo dellart. 117, comma 1 della Costituzione rende innegabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dallaltro gli eventuali contrasti non generano problemi di successione di leggi nel tempo ma questioni di legittimit costituzionale per violazione dellart. 117 primo comma Cost. Le norme CEDU, secondo la Corte costituzionale, assumono quindi la natura di fonti di rango sub-costituzionale, destinate a dare contenuti ad un parametro che si limita ad enunciare in via generale una qualit che le leggi in esso richiamate devono possedere. Infatti, tra gli obblighi internazionali assunti dall'Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU, vi quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione. Non si pu parlare quindi di una competenza giurisdizionale che si sovrappone a quella degli organi giudiziari dello Stato italiano, ma di una funzione interpretativa eminente che gli Stati contraenti hanno riconosciuto alla Corte europea. Pertanto, in ogni contrasto tra norme interposte e norme legislative interne, occorre verificare congiuntamente la conformit a Costituzione di entrambe e segnatamente la compatibilit della norma interposta con la Costituzione e la legittimit della norma censurata rispetto alla stessa norma interposta. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, inoltre, poich le norme della CEDU vivono nell'interpretazione che delle stesse viene data dalla Corte europea, la verifica di compatibilit costituzionale deve riguardare la norma come prodotto di tale interpretazione, escludendo peraltro che le pronunce della Corte di Strasburgo siano incondizionatamente vincolanti ai fini del controllo di costituzionalit delle leggi nazionali. Tale controllo deve sempre ispirarsi al ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall'art. 117, primo comma, Cost., e la tutela degli interessi costituzionalmente protetti contenuta in altri articoli della Costituzione. N il quadro sembra essere mutato con lavvento del Trattato di Lisbona (sottoscritto il 13 dicembre 2007, in vigore dal 1 dicembre 2009), il cui art. 6 prevede, al comma 2, che lUnione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali e, al comma 3, che i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni 76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dellUnione in quanto principi generali . Appare evidente la differenza di trattamento che il nuovo art. 6, comma 1 riserva, tra le fonti del diritto comunitario, alla Carta di Nizza, stabilendo che lUnione riconosce i diritti, le libert e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 2 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati . Soltanto questultima, come stato acutamente osservato (13), appare realmente comunitarizzata mentre ladesione dellUnione alla CEDU ha subito posto problemi interpretativi, non essendo chiaro se lespressione rappresenti unesortazione, unautorizzazione, una dichiarazione programmatica o un auspicio, non potendosi verosimilmente riconoscere allinciso un effetto costitutivo in re ipsa, considerata la complessa procedura prevista dallart. 218 TFUE per la negoziazione e la conclusione di accordi tra lUnione e i paesi terzi o le organizzazioni internazionali (che ladesione dellUnione europea alla CEDU non sia ancora avvenuta peraltro espressamente affermato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 80 del 2011). Non si vede, infatti, per quale ragione si sarebbe dovuto procedere a due previsioni terminologicamente ben distinte se si fosse inteso procedere al recepimento della Carta di Nizza e quello della CEDU negli stessi termini (14). Lo stesso giudice amministrativo ha attribuito significati e conseguenze contrastanti al nuovo art. 6 del T.U.E., affermando, in un caso, la diretta applicabilit delle norme della CEDU (Consiglio di Stato, n. 1220 del 2010; TAR Lazio, n. 11984 del 2010) e, in un altro, lobbligo del giudice nazionale di procedere ad una interpretazione convenzionalmente orientata della norma interna o, comunque, ad una interpretazione bilanciata tra conformit a Costituzione e conformit a Convenzione e, solo ove ci non si riveli possibile, di investire la Corte costituzionale della questione di legittimit costituzionale con riferimento allart. 117, comma 1 Cost., rivestendo le norme della CEDU natura di parametro interposto nel giudizio di legittimit costituzionale (Consiglio di Stato, n. 3760/2010). In particolare, la citata sentenza del TAR Lazio ha affermato che il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al diritto dell'Unione ha immediate conseguenze di assoluto rilievo, in quanto le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dellUnione, e quindi nel nostro ordina- (13) P. GAY, La diretta applicabilit della CEDU nellordinamento italiano: un percorso ancora work in progress, in margine alla sentenza n. 3760/2010 del Consiglio di Stato, in Giust.Amm., 23 settembre 2010. (14) A. CELOTTO, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nellordinamento italiano? , in margine alla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato, in Giust.Amm., 21 maggio 2010. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 77 mento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dellart. 11 della Costituzione, venendo in tal modo in rilievo lampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha, infine, portato allobbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in conformit al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dellaccertamento della loro incostituzionalit sul piano interno. Detto indirizzo giurisprudenziale ha suscitato numerose perplessit poich non considera l'impatto che l'equiparazione della CEDU al diritto comunitario, dotato di efficacia diretta, potrebbe avere sul piano dei rapporti tra Corti e giudici nazionali nonch dei delicati problemi di coordinamento tra le norme dei tre ordinamenti coinvolti (15). Attualmente, si pu comunque registrare, nella giurisprudenza delle Corti supreme dei vari ordinamenti, un orientamento concorde circa l'opportunit di privilegiare un approccio interpretativo improntato al dialogo tra Corti. Innanzitutto, non si mai affacciata nella giurisprudenza di nessuna di esse l'ipotesi che il riconoscimento delle disposizioni convenzionali quali principi generali del diritto comunitario potesse comportare una equiparazione, quanto agli effetti, delle prime al diritto comunitario autoapplicativo, la piena comunitarizzazione delle disposizioni CEDU o la loro diretta applicabilit all'interno degli Stati membri. In proposito, la Corte costituzionale, con sentenza n. 227 del 2010, ha ribadito il permanere di una netta differenza tra il recepimento delle disposizioni comunitarie e di quelle convenzionali, anche a seguito dellentrata in vigore del Trattato di Lisbona: restano, infatti, ben fermi, anche successivamente alla riforma, oltre al vincolo in capo al legislatore e alla relativa responsabilit internazionale dello Stato, tutte le conseguenze che derivano dalle limitazioni di sovranit che solo lart. 11 Cost. consente, sul piano sostanziale e sul piano processuale, per lamministrazione e i giudici. In particolare, quanto ad eventuali contrasti con la Costituzione, resta ferma la garanzia che, diversamente dalle norme internazionali convenzionali (compresa la CEDU: sentenze n. 348 e n. 349 del 2007), lesercizio dei poteri normativi delegati allUnione europea trova un limite esclusivamente nei principi fondamentali dellassetto costituzionale e nella maggior tutela dei diritti inalienabili della persona (sentenze n. 102 del 2008; n. 284 del 2007; n. 169 del 2006). Inoltre, la Corte costituzionale, nella citata sentenza n. 80 del 2011, ha escluso che la modifica dellart. 6 del T.U.E. abbia determinato una trattatizzazione indiretta della CEDU, alla luce della clausola di equivalenza che (15) T. GUARNIER, Verso il superamento delle differenze? Spunti di riflessione sul dibattito intorno alla prospettiva di comunitarizzazione della CEDU , in Giust. Amm., 19 luglio 2010. 78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 figura nellart. 52, paragrafo 3, della Carta di Nizza. In base a tale disposizione, ove questultima contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. Infatti, secondo la Corte costituzionale, in sede di modifica del Trattato, si inteso evitare nel modo pi netto che lattribuzione alla Carta di Nizza dello stesso valore giuridico dei trattati abbia effetti sul riparto delle competenze fra Stati membri e istituzioni dellUnione. 4.4. Considerazioni conclusive In considerazione di tutto quanto sin qui detto, sembra potersi osservare che il dialogo fra gli ordinamenti e la collaborazione fra le Corti segnano un movimento di ritorno nel moto pendolare della storia, determinando il formarsi di un diritto globale costituito da principi generali comuni, tendenzialmente applicati, sia pure con margini di apprezzamento, da tutte le Corti che fanno parte di una stessa civilt giuridica, quali i principi di buona fede, di parit di trattamento, di legalit, di rispetto della dignit umana, di rispetto dei patti conclusi (16). Sembra quindi delinearsi una rinascita del concetto di diritto come scienza universale comune a tutto il mondo civile, cos come accadeva prima che nel secolo decimonono le codificazioni frantumassero in Europa lo ius commune basato sul diritto romano e sul diritto canonico in tante entit nazionali (17). Come insegnava lantico dottore Multa renascentur quae iam cecidere. (16) G. BARBAGALLO, Le Corti di ultima istanza e la giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo, presentazione della Relazione al Parlamento sullo stato di esecuzione delle pronunce della Corte europea dei diritti delluomo per lanno 2010, Roma, 11 luglio 2011. (17) R. DADIV, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, Cedam 1980, 2. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 79 Prolegomeni, ovvero la formazione del giurista europeo ed i commentari ai Trattati sullUnione europea Carlo Curti Gialdino* SOMMARIO: 1. La complessit del quadro giuridico dellUnione europea ed i commentari ai Trattati istitutivi. Stato dellarte nelle principali letterature europee. La necessit di un commentario in lingua italiana ai Trattati vigenti. - 2. Caratteristiche del genere commentario articolo per articolo ai Trattati sullUnione europea. - 3. Un commentario destinato precipuamente agli operatori giuridici. - 4. Il diritto dellUnione europea e laccesso alle professioni giuridiche in Italia. - 5. La formazione del giurista europeo nellottica dellincidenza del diritto dellUnione europea sullordinamento italiano. - 6. Segue: sue conseguenze quanto alla scelta degli Autori dei commenti. - 7. Ringraziamenti e dedica. 1. La complessit del quadro giuridico dellUnione europea ed i commentari ai Trattati istitutivi. Stato dellarte nelle principali letterature europee. La necessit di un commentario in lingua italiana ai Trattati vigenti Lordinamento giuridico dellUnione europea costituisce notoriamente un ordinamento complesso, autonomo e specifico, per di pi in continua evoluzione, quasi ad immagine di un cantiere costituzionale, normativo e giurisprudenziale permanente. Basti pensare che i Trattati istitutivi degli enti dintegrazione europea (Comunit ed Unione europea), a cominciare dal Trattato istitutivo della Comunit economica europea (Roma, 1957) hanno subto nel tempo numerose revisioni - a cominciare dal cd. Trattato di fusione degli Esecutivi (Bruxelles, 1965) e dai Trattati modificativi di alcune disposizioni in materia di bilancio (Lussemburgo, 1970, Bruxelles, 1975) - per continuare, menzionando solo i Trattati che contengono le modifiche pi consistenti, con lAtto unico europeo (Lussemburgo e LAia, 1986), con il Trattato di Maastricht (1992), con il Trattato di Amsterdam (1997), con il Trattato di Nizza (2001) e con il Trattato di Lisbona (2007); senza parlare degli emendamenti, relativi soprattutto alle disposizioni istituzionali dei Trattati, conseguenti alladesione di nuovi Stati membri, prima alle Comunit europee (1973, 1981, 1986) e, successivamente, allUnione europea (1995, 2004, 2007). (*) Professore associato di Diritto internazionale presso la Facolt di Scienze Politiche dellUniversit di Roma La Sapienza, tra le molteplici altre, svolge unintensa attivit di consulenza o di rappresentanza nel campo del Diritto internazionale e del Diritto dellUnione europa presso organismi internazionali e nazionali. Il presente scritto lintroduzione al testo di recente pubblicazione Codice dellUnione europea operativo. Tue e Tfue commentati articolo per articolo, Edizioni giuridiche Simone 2012, del quale il Prof. Curti Gialdino, artefice del progetto, ne ha curato la direzione. 80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Non si pu, inoltre, dimenticare labbandonato Trattato che istituisce una Costituzione per lEuropa (Roma, 2004), considerato che, per pi del 90% delle sue disposizioni, ha fornito la base, spesso testuale, delle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona. Ai vigenti Trattati istitutivi - Trattato sullUnione europea (TUE) e Trattato sul funzionamento dellUnione europea (TFUE) - sono inoltre allegati 37 Protocolli e 2 Allegati, che dei detti Trattati costituiscono parte integrante e condividono lo stesso valore giuridico. Valore giuridico che il Trattato di Lisbona ha altres riconosciuto alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione, nella versione (adattata), proclamata solennemente a Strasburgo il 12 dicembre 2007. Infine, le 65 Dichiarazioni allegate allAtto finale della Conferenza intergovernativa che ha adottato il Trattato di Lisbona, anche se non hanno, per il principio inclusio unius est exclusio alterius, il valore giuridico dei Trattati, forniscono, pur sempre, utili elementi ai fini dellinterpretazione degli stessi. A rendere ancora pi complesso il quadro giuridico, per una visione completa del diritto dellUnione europea, contribuiscono, poi, da un lato, la alluvionale produzione normativa delle istituzioni dellUnione, che conta ben 19.404 (1) atti in vigore al 1 gennaio 2012 e, dallaltro, la ormai quasi sessantennale giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea (nelle sue attuali tre articolazioni giudiziarie: Corte di giustizia, Tribunale e Tribunale della funzione pubblica) (2), delle Corti costituzionali e supreme nazionali, nonch di tutte le altre giurisdizioni nazionali (3). Queste ultime, poi, operano - secondo lespressione attribuita a Jean Boulouis (4) e recepita altres dalla (1) Questo numero include non solo il diritto dellUnione europea vigente propriamente detto, ma anche strumenti inerenti allattivit dellUnione europea (UE, CECA, CEE, CE, Euratom), compresi atti di natura politica o singoli atti dinteresse pi generale, indicizzati nel Repertorio della legislazione dellUnione europea in vigore http:/eur-lex.europa.eu/it/legis/latest/index.htm, consultato il 19 gennaio 2012. (2) Secondo i dati che risultano dalla Relazione sullattivit della Corte di giustizia per il 2010, Lussemburgo, 2011, il corpus giurisprudenziale addirittura imponente, dato che, dal 1952 al 2010, comprende, per la Corte in senso stretto, complessivamente, 10.049 tra sentenze e ordinanze, nonch 17 pareri, per il Tribunale, dal 1989 al 2010, e per il Tribunale della funzione pubblica, dal 2005 al 2010, rispettivamente, 4.776 e 613 tra sentenze e ordinanze. (3) Conviene segnalare che, dal mese di settembre 2011, la banca dati EUR-Lex offre, nella griglia di ricerca semplice, lopzione giurisprudenza nazionale, che permette di reperire utili informazioni sulle decisioni in materia di diritto dellUnione europea emesse dalle giurisdizioni degli Stati membri, di Stati terzi (Canada, Liechtenstein, Norvegia, Svizzera), nonch dalla Corte dellAssociazione europea di libero scambio e dalla Corte europea dei diritti delluomo, http://eur-lex.europa.eu/RECH_jurisprudence. do. (4) J. BOULOUIS, Note sous Cass. Ch. Mixte, 24 mai 1975, Socit des Cafs Jacques Vabres, in AJDA, 1975, 569-574, spec. 573 ove osserva che () lordre juridique communau-taire institue bien directement le juge national juge naturel de ses normes directement applica-bles ou, comme on le dit aussi, juge de droit co mmun de cellesci. La menzionata espressione, beninteso, non deve essere intesa letteralmente, ma piuttosto in maniera simbolica. Infatti, allorch il giudice nazionale si occupa del diritto comunitario, lo fa come organo di uno Stato membro e non come organo comunitario in seguito a unoperazione di sdoppiamento funzionale (CG, conclusioni dellAvvocato generale Lger dell8 aprile 2003, CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 81 giurisprudenza europea - quali giudici di diritto comune (5) o di diritto ordinario (6) dellordinamento giuridico dellUnione, essendo obbligate a dare piena ed effettiva applicazione a tale diritto anche quando esso sia in contrasto con il diritto interno nonch a privilegiare, in ogni caso, uninterpretazione del diritto nazionale per quanto possibile conforme al diritto europeo (7). La complessit di questa situazione spiega forse perch, a differenza di altri settori del diritto - soprattutto interno, ma anche internazionale (8) - il genere commentario articolo per articolo dei Trattati sullUnione europea non in causa Gerhard Kbler, C-224/01, par. 66). Sulla funzione del giudice nazionale al riguardo, v. soprattutto A. BARAV, La fonction communautaire du juge national, Thse, Universit Robert Schuman, Strasbourg, 1983, dattil.; IDEM, La plnitude de comptence du juge national en sa qualit de juge commu-nautaire, in LEurope et le droit. Mlanges en hommage J. Boulouis, Dalloz, Paris, 1991, 1- 20; O. DUBOS, Les juridictions nationales, juge communautaire. Contribution lՎtude des transfor-mations de la fonction juridictionnelle dans les tats membres de lUnion europenne, Dalloz, Paris, 2001. (5) V. la sentenza del Tribunale del 10 luglio 1990, Tetra Pak Rausing SA/ Commissione, T-51/89, punto 42. In realt, la connotazione dei giudici nazionali come giudici di diritto comune dellordinamento giuridico comunitario, oggi dellUnione europea, pur se non ancora racchiusa in una formula destinata a divenire celebre, appare gi in filigrana nella giurisprudenza relativa alleffetto diretto del diritto dellUnione, v. CG, 5 febbraio 1963, Van Gend & Loos, 26/62 e 4 dicembre 1974, Van Duyn, 41/74. (6) Per una recente riaffermazione in tal senso del ruolo dei giudici nazionali, v. le conclusioni dellAvvocato generale Mengozzi del 2 settembre 2010, DEB, C-279/09, par. 46, che definisce i giudici nazionali come giudici dellUnione di diritto comune ed il parere della Corte di giustizia dell8 marzo 2011, Creazione di un sistema unico di risoluzione delle controversie in materia di brevetti, 1/09, punto 80. In questo contesto, E. LUPO, Relazione sullamministrazione della giustizia nellanno 2010 del Primo Presidente della Corte di Cassazione, letta in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2011, Roma 28 gennaio 2011, 76, definisce i giudici nazionali come anello centrale della catena interpretativa nella tutela dei diritti. (7) Il principio dellobbligo di interpretazione conforme stato stabilito dalla Corte di giustizia con la sentenza 10 aprile 1984, Von Colson und Kamann, 14/83 e quindi ribadito con chiarezza nella sentenza 13 aprile 1990, Marleasing, C-106/89, punto 8 (pur se nella traduzione italiana della decisione non figura - come nella versione nella lingua processuale spagnola o nella lingua di lavoro francese - la formula hacer todo lo posible, dans toute la mesure du possible, cio per quanto possibile, che caratterizza lattivit interpretativa del giudice nazionale). Tale principio, che inerente al sistema del Trattato, in quanto permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue competenze, la piena efficacia delle norme dellUnione quando risolve la controversia ad esso sottoposta, costituisce ormai acquis giurisprudenziale consolidato (CG, 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., C-397/01 a C-403/01, punto 110; 26 giugno 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a., C-305/05, punto 28, in cui la Corte ha statuito che Qualora una norma di diritto comunitario derivato ammetta pi di uninterpretazione, si deve dare la preferenza a quella che rende la norma stessa conforme al Trattato () rispetto a quella che porta a constatare la sua incompatibilit con il Trattato stesso (). Gli Stati membri sono infatti tenuti non solo a interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme al diritto comunitario, ma anche a provvedere a non fondarsi su uninterpretazione di un testo di diritto derivato che entri in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dallordinamento giuridico comunitario o con gli altri principi generali del diritto comunitario; 10 marzo 2011, Deutsche Lufthansa, C-109/09, punto 52; v., amplius, infra, commento allart. 19 TUE). Per una recente riaffermazione del principio v. Cass. S.U. sent. n. 355 del 3 gennaio 2010. (8) Si pensi ai pi noti commentari alla Carta delle Nazioni Unite: cfr. B. SIMMA (Ed.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 2 ed., Oxford University Press, New York, 2002; J.-P. COT, A. PELLET (dirige par), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, III ed., 2. voll., Economica, Paris, 2005. 82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ha conosciuto nel panorama giuridico italiano quel particolare sviluppo che ha invece avuto nella letteratura germanica, ove, negli ultimi due anni, cio dopo lentrata in vigore del Trattato di Lisbona (avvenuta il 1 dicembre 2009), sono stati pubblicati ben sette commentari, di cui sei costituiscono edizioni aggiornate di opere pre-Lisbona (9) ed uno un nuovo commentario giunto gi alla seconda edizione (10). Nel nostro Paese, al contrario, dopo i due celebri commentari in pi volumi dedicati, rispettivamente, al Trattato CEE (11) e al Trattato CECA (12) - opere che non soltanto hanno contribuito alla piena affermazione della dottrina comunitaristica italiana nel panorama europeo, ma che, tuttora, costituiscono un modello incomparabile per metodo di analisi e rigore ricostruttivo - si contano soltanto tre titoli, di cui il pi recente risale al 2004 (13), tutti purtroppo fermi alle modifiche dei Trattati istitutivi introdotte dal Trattato di Nizza. Manca dunque, allo stato attuale, un commentario articolo per articolo, (14) aggiornato ai Trattati vigenti ed il presente volume, pur con tutte le insufficienze e le imperfezioni di unopera prima, certamente perfettibile, aspira a colmare questa lacuna. (9) R. GEIGER, D.E. KHAN, M. KOTZUR (Hrsg.), EUV, AEUV. Vertrag ber die Europische Union und Vertrag ber die Arbeitsweise der Europischen Union. Kommentar, V ed., Beck, Mnchen, 2010; C.O. LENZ K., D. BORCHARDT (Hrsg.), EU-Vertrge. Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, 5 ed., Bundesanzeiger, Linde, Kln, Wien, 2010; C. CALLIESS, M. RUFFERT (Hrsg.), EUV/AEUV: das Verfassungsrecht der Europischen Union mit Europischer Grun-drechtecharta. Kommentar, IV ed., Beck, Mnchen, 2011; E. GRABITZ, M. HILF, M. WOLF, H.G. KRENZLER (Hrsg.), Das Recht der Europischen Union, 5 voll. a fogli mobili (di cui due dedicati al diritto secondario), Beck, Mnchen (ultimo aggiornamento consultato: marzo 2011); C. VEDER, W. HEINTSCHEL VON HEINEGG (Hrsg.), Europisches Unionsrecht EUV, AEUV, Grundrechte-Charta. Handkommentar, II ed., Nomos, Baden-Baden, 2011; STREINZ, R., OHLER, CHR. (Hrsg.), EUV/AEUV. Vertrag ber die Europischen Union unddie Arbeitsweise der Europi-schen Union, II ed., Beck, Mnchen, 2011. (10) K.H. FISCHER, Der Vertrag von Lissabon. Text und Kommentar zum Europischen Reformvertrag, II ed., Nomos, Stmpfli, Facultas WUV, Baden-Baden, Bern, Wien, 2010. (11) R. QUADRI, R. MONACO, A. TRABUCCHI (a cura di), Trattato istitutivo della Comunit economica europea. Commentario, 4 voll., Giuffr, Milano, 1965. (12) R. QUADRI, R. MONACO, A. TRABUCCHI (a cura di), Trattato istitutivo della Comunit economica europea. Commentario, 3 voll., Giuffr, Milano, 1970. (13) Nellordine di pubblicazione, F. POCAR (a cura di), Commentario breve ai Trattati istitutivi dellUnione europea e delle Comunit europee, CEDAM, Padova, 2001; Trattati dellUnione e della Comunit europea esplicati Articolo per Articolo, Simone, Napoli, 2001; A. TIZZANO (a cura di), Trattati dellUnione europea e della Comunit europea, Giuffr, Milano, 2004. Non propriamente un commentario quanto, piuttosto, una esposizione, articolo per articolo, di massime giurisprudenziali, il Codice dellUnione europea. Il trattato istitutivo dellUnione europea ed il Trattato istitutivo della Comunit europea modificati dai Trattati di Maastricht, di Amsterdam, di Nizza e dai Trattati dadesione; i documenti rilevanti, curato da L. FERRARI BRAVO, A. RIZZO, F.M. DI MAJO, III ed., Giuffr, Milano, 2008. (14) Taglio tematico ha infatti il bel volume curato da F. BASSANINI, G. TIBERI, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, nuova ed. riv. e agg., Il Mulino, Bologna, 2010, che costituisce aggiornamento del precedente commento al Trattato che adotta una Costituzione per lEuropa (La Costituzione europea. Un primo commento, Il Mulino, Bologna, 2004), revisione, a sua volta, di Una Costituzione per lEuropa. Dalla Convenzione europea alla Conferenza intergovernativa, Il Mulino, Bologna, 2003. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 83 N la situazione molto diversa - fatti salvi la richiamata eccezione germanica ed un recentissimo commentario portoghese (15) - nelle altre maggiori letterature. In lingua francese, infatti, non ancora stato pubblicato un vero e proprio commentario articolo per articolo ai Trattati vigenti (16). Il genere commentario, inoltre, praticamente sconosciuto al mondo giuridico di lingua inglese (17), con la significativa eccezione dello Smit &Herzog on the Law of the European Union (18), e neppure in Spagna risultano pubblicati commentari, organizzati articolo per articolo, ai Trattati vigenti. Paradossalmente, in lingua francese ed in lingua spagnola, ha riscosso una maggiore attenzione labbandonato Trattato che istituisce una Costituzione per lEuropa, al quale sono stati infatti dedicati sia commentari tematici (19), sia commentari articolati secondo la sequenza delle disposizioni (20). Natura tematica ha avuto il commentario del Trattato sullUnione europea, pubblicato nella met degli anni ottanta e dedicato al cd. progetto Spinelli, commentario che ha la peculiare caratteristica di essere stato curato dagli insigni studiosi che svolsero (15) ANASTCIO G., LOPES PORTO M. (coord.), Tratado de Lisboa, Anotado e Comentado, Almedina, Coimbra, 2012. (16) Tale non si pu considerare, invero, quello diretto da I. PINGEL, De Rome Lisbonne. Commentaire article par article des Traits UE et CE, II d., Dalloz, Helbing, Lichtenhahn, Bruylant, Paris, Basel, Bruxelles. 2010, che - come indica chiaramente il titolo - commenta le disposizioni pre-Lisbona, dedicando solo brevi cenni al Trattato di Lisbona. Merita segnalazione, peraltro, pur nella sua sinteticit e nel suo carattere di instant book, F.-X. PRIOLLAUD, D. SIRITZHY Le Trait de Lisbonne. Commentaire, article par article, des nouveaux traits europens (TUE et TFUE), La Documentation franaise, Paris, 2008, che costituisce aggiornamento del commentario dedicato dagli stessi Autori al Trattato che adotta una Costituzione per lEuropa (La Constitution europenne. Textes et commentaires, La Documentation franaise, Paris, 2005). (17) Per P. PESCATORE (Prface, in I. PINGEL, De Rome Lisbonne. Commentaire article par article des Traits UE et CE, cit., IX-X, la spiegazione starebbe nel fatto che il genere commentario concepibile soltanto sul terreno della codificazione, tecnica che sconosciuta alla tradizione del diritto inglese per la scelta fatta da Re Enrico VIII di rompere con la tradizione romanistica e del ius commune, che sono alla base del diritto continentale e, per lappunto, della codificazione. Diversa, tuttavia, la tradizione del diritto americano, a partire da J. STORY, Commentaries on the Constitution of the United States of America whit a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States, before the Adoption of the Constitution, 3 voll., Hilliard, Gray and Company, Brown, Shattuck and Co, Boston, Cambridge, 1833. (18) La nuova edizione dello Smit & Herzog on the Law of the European Union, LexisNexis/Matthew Bender, Newark San Francisco, 2006, opera a fogli mobili in 4 voll., pubblicata inizialmente nel 1976 - ultimo aggiornamento consultato: settembre 2010 -, curata da P. HERZOG, C. CAMPBELL, G. ZAGEL. (19) Cfr. E. LVAREZ CONDE, V. GARRIDO MAYOL (dirigido por), Comentarios a la Constitucin europea, 3 voll., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; G. AMATO, H. BRIBOSIA, B. DE WITTE (dirige par), Gense et destine de la Constitution europenne. Commentaire du Trait tablissant une constitution pour lEurope la lumire des travaux prparatoires et perspectives davenir, Bruy-lant, Bruxelles, 2007. (20) L. BURGORGUE-LARSEN, A. LEVADE, F. PICOD (dirige par), Trait tablissant une Constitution pour lEurope, t. 1, Parties I e IV Architecture constitutionnelle. Commentaire article par article, tome 2, Partie II, La Charte des droits fondamentaux de lUnion,Commentaire article par article, Bruylant, Bruxelles, rispettivamente, 2007 e 2005; C. M. BRU PURON (dirigido por), Exgesis conjunta de los tratados vigentes y constitucional europeos, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005. 84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 le funzioni di consiglieri giuridici della Commissione per gli affari istituzionali del Parlamento europeo (21). 2. Caratteristiche del genere commentario articolo per articolo ai Trattati sullUnione europea Il genere commentario articolo per articolo, applicato ai Trattati sullUnione europea, per sua natura, impone una serie di scelte, che danno luogo ad alcuni inevitabili inconvenienti. Anzitutto, esso non pu fornire un quadro esaustivo del diritto secondario o dar conto compiutamente della giurisprudenza europea e nazionale, n consente di offrire al lettore una visione sistematica della materia, oggetto delle singole disposizioni (22). Il rischio dei commentari articolo per articolo, rispetto a quelli tematici, poi quello di non prendere in considerazione taluni concetti chiave del diritto dellUnione europea, poich non sono menzionati espressamente nei Trattati. Un esempio particolarmente significativo rappresentato dal principio della prevalenza di tale diritto sul diritto interno, principio che, come tutti sanno, ha origine pretoria. Nel presente commentario, per evitare questo rischio, lanalisi dei principi strutturali elaborati dalla Corte di giustizia (segnatamente - oltre al primato nella sua lettura da parte dei giudici di Lussemburgo e di quelli della Consulta - i principi relativi alleffetto diretto delle diverse disposizioni del diritto dellUnione, alla responsabilit patrimoniale dello Stato per violazione del diritto dellUnione, allobbligo di interpretazione conforme del diritto interno (21) Il commentario, diretto da F. CAPOTORTI, M. HILF, F.G. JACOBS, J.-P. JACQUE, stato pubblicato, rispettivamente, in francese, in inglese ed in tedesco Le Trait dUnion europenne, Commentaire du projet adopt par le Parlement europen, le 14 fvrier 1984 Brussels, 1985; The European Union Treaty, Commentary of the Draft Adopted by the European Parliament on the 14 February 1984, Clarendon Press, Oxford, 1986; Der Vertrag von Grundung der Europischen Union, Kommentar zu dem vom Europischen Parlament am 14. Februar 1984 verabschiedeten Entwurf, Nomos, Baden-Baden, 1986. (22) Per questi motivi, taluni commentari hanno preferito compiere una scelta di carattere tematico ed analizzare le disposizioni dei Trattati non in sequenza ma per materia. Lesempio pi noto costituito dal Commentaire J. Mgret, Le droit de la CE et de lUnion europenne, fondato nel 1968 e diretto, fino al 2005, da M. Waelbroeck, J.-V. Louis, D. Vignes, J.-L. Dewost, G. Vandersanden, il cui comitato di redazione, dal 2006, diretto da M. Dony e comprende C. Blumann, J. Bourgeois, L. Idot, J.-P. Jacqu, H. Labayle e F. Picod, mentre a E. Bribosia affidata la segreteria di redazione. Questo commentario ormai giunto alla terza edizione, sempre per i tipi delle ditions de lUniversit Libre de Bruxelles. Nel tempo loriginaria impostazione per capi dei Trattati o per gruppi di capi mutata e gli articoli dei Trattati risultano ora raggruppati per grandi materie, quali il mercato interno, lEuropa ed il cittadino, le politiche economiche e sociali, la concorrenza, lordinamento giuridico ed il contenzioso, le istituzioni, le relazioni esterne, ciascuna materia coordinata da un riconosciuto specialista del mondo accademico franco-belga. Il Commentaire J. Mgret rappresenta, senza alcun dubbio, il pi ampio commentario sistematico del diritto dellUnione europea consistendo, nelle sue tre edizioni, complessivamente di 35 voll. (I ed., 15 voll., pubblicati tra il 1973 ed il 2005; II ed., 13 voll., pubblicati tra il 1991 ed il 2005; III ed., 7 voll., finora pubblicati, tra il 2006 ed il 2011). Un noto precedente di questo genere costituito dal corposo volume diretto da W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Droit des Communauts europennes, Les Nouvelles, Larcier, Bruxelles, 1969. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 85 al diritto dellUnione, nonch allautonomia procedurale degli Stati membri) stata effettuata nel quadro dellesame della principale disposizione concernente la Corte di giustizia (art. 19 TUE). Quanto, poi, al formato editoriale, ledizione a fogli mobili (non particolarmente frequente nella tradizione delleditoria giuridica italiana), consentendo una pi agevole modifica nel tempo, parrebbe, prima facie, strumento pi idoneo a tener conto della segnalata frequenza delle modifiche apportate al diritto dellUnione, pur incontrando anchessa gravi limiti dovuti, per un verso, alla disomogeneit temporale dei commenti alle singole disposizioni e, per altro verso, alla perdita nel tempo dei commenti storici. La classica edizione rilegata, invece, dovendo possibilmente rendere conto della situazione dellordinamento ad una certa data fissa, impone agli Autori ed al Curatore una vera e propria lotta contro il tempo per mantenere il pi possibile aggiornata lopera nelle more della preparazione e pubblicazione della stessa, operazioni che, nel caso di opere del genere, inevitabilmente richiedono un impegno pluriennale. Relativamente alle dimensioni dellopera, va osservato che i commentari articolo per articolo dei Trattati istitutivi organizzati in pi volumi costituiscono una minoranza nel panorama giuridico italiano ed europeo, mentre assolutamente prevalenti risultano quelli in un unico volume. A sostegno di questultima scelta militano diverse ragioni. Anzitutto i commentari in un unico volume, allevidenza, costituiscono un supporto molto pi pratico, in quanto il formato compattosi prestaad una consultazione pi agevole. Naturalmente la scelta di questo formato impone agli Autori dei commenti una rigorosa selezione di quanto va considerato davvero essenziale alla puntuale esegesi di ciascuna disposizione. Il formato in un unico volume suscettibile poi - come dimostra la letteratura tedesca (23) - di un pi facile aggiornamento dellopera e quindi d la possibilit di poter fornire agli operatori giuridici edizioni sempre aggiornate ai continui sviluppi del diritto dellUnione. Di regola, i commentari ai Trattati sullUnione europea non dedicano una specifica trattazione ai Protocolli allegati ai Trattati (e tanto meno alle Dichiarazioni interpretative allegate agli atti finali delle Conferenze intergovernative che hanno nel tempo adottato i Trattati). Trattasi, nella specie, di una scelta consolidata, seguita anche in questopera. Tuttavia detti testi, essendo indispensabili ai fini di una corretta applicazione ed interpretazione degli articoli dei Trattati cui si riferiscono, sono opportunamente esaminati nel quadro del commento a ciascuna delle disposizioni. Lo stesso approccio stato poi adottato, seppure per grandissime linee, anche con riferimento al diritto secondario. (23) V. i commentari cit. supra, nota 9. Ed in effetti, il grande commentario tedesco in pi volumi ed in edizione rilegata, VON DER GROEBEN H., SCHWARZE J. (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag ber die Europische Union und zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, EU-EG - Vertrag, 4 voll., VI ed., Nomos, Baden-Baden, 2003-2004, aggiornato al Trattato di Nizza del 2001. 86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Viceversa, per quanto concerne lanalisi della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, tenuto conto del rilievo, sotto il profilo applicativo, sia come fonte di diritto primario che come fonte interpretativa, riconosciutale dalla giurisprudenza (24), si optato per dedicarvi unampia introduzione generale, mentre per il commento alle sue 54 disposizioni ci si limitati a riprodurre in calce alle stesse le Spiegazioni, nella versione aggiornata redatta sotto la responsabilit del Praesidium della Convenzione sul futuro dellEuropa e dellevoluzione del diritto dellUnione. 3. Un commentario destinato precipuamente agli operatori giuridici Il presente volume mira a fornire, per quanto possibile, unapprofondita guida alla comprensione di ciascuna delle disposizioni dei Trattati costitutivi dellUnione europea (TUE e TFUE). I commenti sono redatti in modo da consentire di cogliere, per ogni articolo, lorigine della disposizione, la sua collocazione sistematica, la ratio, lambito di applicazione, gli sviluppi normativi e giurisprudenziali, il tutto completato da una selezione aggiornata della bibliografia pertinente. Per la compilazione di queste bibliografie (nonch della bibliografia generale suddivisa in sezioni distinte concernenti la manualistica corrente, i commentari ai Trattati, le enciclopedie ed i dizionari) ci si potuti avvalere della Biblioteca della Corte di giustizia, universalmente nota per la ricchezza delle sue collezioni e per lestensione del relativo catalogo, che offre potenzialit di ricerca molto complete ed un sistema di classificazione particolarmente dettagliato. Dal 1 gennaio 2012, il catalogo consultabile on line: esso fornisce agli studiosi ed agli operatori del diritto dellUnione europea un supporto informativo di ineguagliabile valore, divenuto ormai indispensabile in ragione della smisurata produzione scientifica pubblicata in tutte le lingue dellUnione. Tenuto conto degli indicati criteri generali dettati per la realizzazione dellopera, ogni commento stato redatto secondo le sensibilit e lo stile proprio di ciascun Autore. Al di l di una complessiva uniformazione di ordine redazionale, curata personalmente da chi scrive (inizialmente con laiuto di Gabriella Angiulli e Carla Pasetto), si preferito non ricercare ad ogni costo una omogeneit di pensiero. Ci nella convinzione che, proprio in ragione della natura dellopera, frutto di un impegno collettivo, la prospettazione di tesi diverse costituisce un suo pregio aggiuntivo, in quanto offre al lettore una pluralit di (24) Ad esempio ricordiamo che per la Corte di Cassazione le disposizioni della Carta, infatti, pur quando non formino oggetto di cognizione di una fattispecie di diritto dellUnione europea e quindi non operando il Bill of Rights europeo come vera e propria fonte del diritto ai sensi dellart. 51 del Testo, [costituiscono lo] strumento interpretativo privilegiato anche per il diritto interno che si deve presumere coerente con quei valori che gli Stati membri e gli organi dellUnione hanno comunemente accettato, come espresso dallart. 6 del Trattato sullUnione europea, nella nuova formulazione del Trattato di Lisbona (Cass. 17 maggio 2010, n. 28658). CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 87 soluzioni interpretative. La consultazione del volume anche agevolata dalla presenza di un dettagliato indice analitico (per la preparazione del quale sono stato validamente coadiuvato da Nicola Colacino), che consente di individuare il passaggio pertinente del commento alla disposizione di proprio interesse. 4. Il diritto dellUnione europea e laccesso alle professioni giuridiche in Italia Lambizione dellopera dunque quella di migliorare la conoscenza del diritto dellUnione europea nel nostro Paese, che in questa materia sconta tuttora un notevole gap culturale (25). Questo gap conseguenza, in primo luogo, del consistente ritardo - in riferimento ad altri Stati membri dellUnione europea (26) - con il quale il diritto delle Comunit europee o diritto comunitario - nonostante la sollecitazione del Parlamento europeo (27) e pur tenendo conto delleteroge- (25) Lespressione ritardo culturale, utilizzata in questo contesto da G. CONSO, Introduzione, in B. TOSCO JACOPINI (a cura di), Diritto comunitario e diritto interno. Il ruolo del giudice europeo, Atti del I Corso di formazione in diritto comunitario per magistrati, Urbino 19-21 settembre 1993, Centro Alti Studi Europei, Universit degli Studi di Urbino, Arti Grafiche Editoriali, Urbino, 1994, 9, 11. Linsigne Maestro, al tempo Ministro di Grazia e Giustizia, rilevava che i giudici italiani avevano compiuto un errore di prospettiva ed avevano dimostrato resistenza nei confronti del fenomeno comunitario, da imputarsi in parte ad una sorta di sciovinismo giudiziario, in parte ad un difetto di formazione in diritto comunitario; quindi, ad una visuale ristretta . (26) Cos, in Francia, gi con lArrt del 7 luglio 1977 concernente la licence e la matrise en droit, il diritto delle Comunit europee divenuto materia fondamentale dinsegnamento al terzo anno della Licence (v. ora Arrt del 29 febbraio 2000). Circa laccesso al concorso per la magistratura ordinaria - disciplinato dal decreto n. 72-355 del 4 maggio 1972, come modificato dal decreto del 31 dicembre 2008, sia nel concorso esterno per studenti, sia nel concorso interno per funzionari, sia ancora nel concorso interno riservato a coloro che hanno un numero determinato di anni di attivit nel settore privato o siano stati titolari di incarichi elettivi, il diritto europeo, comprendente, oltre al diritto dellUnione europea, anche la disciplina della Convenzione europea dei diritti delluomo, costituisce materia della prova orale di ammissione. Per quanto attiene, poi, allesame didoneit alla professione di avvocato - disciplinato dagli artt. 4 e 8 dellArrt del 7 gennaio 1993, e successive modificazioni - i candidati possono indicare il diritto comunitario come materia della prova scritta ed il diritto processuale comunitario come materia della prova orale. Infine, fin dal 1982, il diritto comunitario figura tra le materie della quarta prova (opzione diritto pubblico) nel concorso esterno per laccesso allՃcole Nationale dAdministration (v. Arrt del 14 ottobre 1982 e Arrt del 13 ottobre 1999), che, comՏ noto, assicura la formazione unica per lalta amministrazione francese e consente ai primi classificati di accedere, tra laltro, alla Cour des comptes, al Conseil dՃtat, ai Tribunali amministrativi, alla Corte amministrativa dappello ed alle Camere regionali dei conti. Della situazione della formazione universitaria in diritto comunitario in Francia allinizio degli anni novanta si occupato il CONSEIL DՃTAT, Rapport public 1992. Considration gnrales: Sur le droit communautaire, tudes et documents du Conseil dՃtat, n. 44, La Documentation franaise, Paris, 1993, fornendo tuttavia dati e valutazioni oggetto di vibrata contestazione da parte di illustri accademici (v. J.R. [RIDEAU], in Rev. Aff. Eur., 1993, n. 3, 119-124, spec. 121-124; D. SIMON , A. RIGAAUX, Le Conseil dՃtat saisi par le droit communautaire: quelques rflexions sur le rapport public 1992, in Europe, 1993, fasc. 11, 1-4). (27) Cfr. la Risoluzione del 21 gennaio 1991 sulla dimensione europea a livello universitario e in particolare la mobilit degli studenti e dei professori, A3-305/90 (GUCE C 48 del 25 febbraio 1991, 216) nella quale listituzione parlamentare, pur riconoscendo lautonomia delle Universit, le ha invitate ad introdurre il diritto comunitario come materia obbligatoria nelle Facolt di Giurisprudenza (punto 88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 neit dei sistemi nazionali - divenuto insegnamento obbligatorio nelle Facolt di Giurisprudenza (alla met degli anni Novanta) (28) e materia oggetto di prova nei concorsi per laccesso alle professioni giuridiche. In particolare, rispetto alle prove di concorso per laccesso alle professioni giuridiche, conviene segnalare, per un verso, che il concorso per Avvocato dello Stato ha previsto, fin dal 1979, il diritto delle Comunit europee, come materia della prova orale (29) e, per altro verso, che, fin dal 1983, lindicata disciplina oggetto tanto di una delle cinque prove scritte quanto dellesame orale del concorso per Consigliere di Stato (30). Di questa lungimirante anticipazione della verifica della conoscenza del diritto comunitario hanno certamente beneficiato sia le difese dello Stato italiano davanti alla Corte di giustizia, sia la lettura comunitariamente orientata del diritto nazionale da 28, secondo trattino). Il Parlamento europeo ha reiterato questa sollecitazione, sei anni dopo, approvando la risoluzione B4-0588/97, trasmessa il 16 settembre 1997 dallon. C. Ferrer, fatta propria dalla commissione giuridica e per i diritti dei cittadini ed allegata alla relazione dellon. A. Palacio Vallelersundi, A4-0323/97 del 17 ottobre 1997 sulla proposta di decisione del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un programma dazione per una maggiore sensibilizzazione degli operatori del diritto al diritto comunitario - AZIONE Robert SCHUMAN (COM (96)0580 - C4- 0606/96 - 96/0277 (COD)).V. la Dec. n. 1496/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998 che approva la detta Azione Schuman, GUCE L 196 del 14 luglio 1998, 24-27. V. pure i successivi programmi di formazione giudiziaria finanziati dallUnione europea relativi al periodo 2007-2013, da quello generale Diritti fondamentali e giustizia a quelli specifici Giustizia penale, Diritti fondamentali e cittadinanza e Giustizia civile. Per utili informazioni al riguardo v. lo studio commissionato dal Parlamento europeo, Renforcement de la formation judiciaire dans lUnion europenne, a cura di C. BOTHELO, N. LONG, P. GOLDSCHMIDT del Centre europen de la magistrature et des professions juridiques, Institut europen dadministration publique, Luxembourg, doc. PE 419. 951, aprile 2009. (28) Non possibile cifrare al riguardo un anno preciso, in quanto il decreto del Ministro dellUniversit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica 11 febbraio 1994, nel riconoscere la necessit di modificare la tabella III dellOrdinamento didattico annesso al D.M. 30 novembre 1938, n. 1652, relativo al corso di laurea in Giurisprudenza, dava mandato alle singole Facolt, e quindi alle Universit, di adeguarsi al nuovo ordinamento. Nelleffettuare tale adeguamento, in conformit al principio dellautonomia didattica, il consiglio del corso di studio competente, ai sensi dellart. 11, co. 2, L. 1990, n. 341, recante riforma dellordinamento didattico universitario, nel rispetto di quanto previsto circa le aree disciplinari determinate dalla tabella III del D.M. 11 febbraio 1994 predetto, ha individuato gli insegnamenti fondamentali obbligatori. Le dette modifiche degli ordini degli studi sono state adottate dalle Universit tra 1995 ed il 2000, anche in applicazione del decreto del Ministro dellUniversit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica 3 novembre 1999, n. 509, sul regolamento recante norme concernenti lautonomia didattica degli atenei. Cos, ad es., nella Facolt giuridica romana della Sapienza, linsegnamento del Diritto delle Comunit europee, attivato fin dalla. a. 1974/1975, come materia complementare, divenuto obbligatorio solo dalla. a. 2000/2001, con la denominazione Diritto dellUnione europea. (29) Cfr. art. 6 della L. 3 aprile 1979, n. 103, recante modifiche dellordinamento dellAvvocatura dello Stato, di cui al D.Lgs. 2 marzo 1948, n. 155. Resta peraltro inspiegabile, ad oltre trenta anni dalla modifica appena menzionata, la ragione della perdurante assenza del diritto dellUnione europea tra le materie della prova orale del concorso per procuratore dello Stato, tuttora disciplinata dallart. 54 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1312, recante approvazione del regolamento per lesecuzione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sullordinamento dellAvvocatura dello Stato, come modificato dallart. 2 del R. D. 17 settembre 1936, n. 1854. (30) Cfr. art. 5 del D.P.R. 17 gennaio 1983, n. 68. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 89 parte del supremo giudice amministrativo (31) . Molto pi tardiva stata, invece, lattenzione riservata al diritto comunitario nellaccesso alla magistratura ordinaria, dato che, solo nel 1997, questa disciplina divenuta materia di prova orale (32). Si poi atteso addirittura il 2003 per modificare, nello stesso senso, la prova orale di abilitazione alla professione forense (33); infine, dal 2000, in base ad una deliberazione del Consiglio di Presidenza, il diritto comunitario materia di prova orale nel concorso per referendario della Corte dei conti. In questo contesto, alla luce della segnalata disciplina del concorso per Consigliere di Stato, appare stupefacente, che, a tuttoggi, il diritto dellUnione europea non sia stato formalmente menzionato nelle prove del concorso per referendario dei Tribunali amministrativi regionali (T.A.R.) come materia della prova orale (se non pure di quella scritta) (34). Invero, nellattivit dei magistrati amministrativi, il diritto dellUnione europea trova sicuramente maggiore applicazione concreta rispetto alleconomia politica, che invece materia della prova orale (35). Vale la pena rilevare, inoltre, che nonostante lItalia non sia il fanalino di coda tra gli Stati membri fondatori (36) per quanto riguarda la presenza del (31) Ad es. il Consiglio di Stato (sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362) - ben prima, cio, dellabrogazione dellart. 37, co. 2, secondo periodo, cod. nav., stabilita dallart. 1, co. 18 del D.L. n. 194/2009, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. n. 25/2010 e della stessa apertura da parte della Commissione europea della procedura di infrazione n. 2008/4908 nei confronti dellItalia (2 febbraio 2009) - ha fornito una interpretazione comunitariamente orientata del cd. diritto di insistenza, cio il diritto del vecchio concessionario di essere preferito agli altri in sede di rinnovo della concessione demaniale marittima a finalit turistico-ricreativa, di fatto disapplicandolo. (32) Cfr. art. 3 del D. Lgs. 17 novembre 1997, n. 398, recante modifica alla disciplina del concorso per uditore giudiziario e norme sulle scuole di specializzazione, a norma dellart. 17, co. 113 e 114 della L. 15 maggio 1997, n. 127, che inserisce un nuovo art. 123-ter dellordinamento giudiziario, approvato con R. D. 30 gennaio 1941, n. 12, ove il diritto comunitario figura tra le materie oggetto di prova orale. (33) Cfr. art. 5 della L. 18 luglio 2003, n. 180, recante conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 21 maggio 2003, n. 112, recante modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense, che emendando lart. 17-bis, co. 3, lett. a) del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, inserisce il diritto comunitario tra le materie oggetto di prova orale. (34) Peraltro, quesiti di diritto dellUnione europea, quanto meno riguardanti i profili istituzionali, possono rientrare, in ragione dellaffinit scientifico-disciplinare, nella materia diritto internazionale pubblico e privato, intesa in senso ampio. (35) Cfr. art. 19, co. 5 del D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214, recante regolamento di esecuzione della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali. (36) Ad oggi, in Germania, il diritto dellUnione europea non risulta essere, in quanto tale, materia obbligatoria dellesame di Stato per le professioni giuridiche (giudice, avvocato e notaio). Infatti, secondo lart. 5 a (2) del Deutsche Richtergesetz dell8 settembre 1962, e successive modificazioni, tra le materie obbligatorie figurano il Džffentlichen Rechts und des Verfahrensrechts einschlielich der europarechtlichen Bezge (Diritto pubblico e Diritto processuale inclusi gli aspetti di diritto europeo), mentre il diritto dellUnione europea pu costituire oggetto di un settore di particolare importanza (Schwepunktbereich). V. anche la disciplina contenuta nel Justizausbildungsgesetzen (Leggi e ordinanze sulla formazione nel settore della Giustizia) emanate dai sedici Lnder. 90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 diritto dellUnione europea come materia obbligatoria di esame nellabilitazione alle professioni giuridiche, nel nostro Paese, la combinazione della scarsa conoscenza professionale del diritto europeo e della corriva consuetudine a restare legati alle abituali categorie concettuali (37), dando prova di sciovinismo giudiziario (38) - ha talvolta prodotto una nociva sedimentazione di impostazioni legate a tradizioni giuridiche e modelli culturali ormai superati. Alla luce di quanto osservato circa la conoscenza del diritto dellUnione europea, da parte degli operatori delle professioni giuridiche, il quadro che ne risulta fatto pi di ombre che di luci. Tra queste ultime spiccano, tuttavia, tre elementi di segno positivo. Anzitutto, il numero dei rinvii pregiudiziali (39) alla Corte di giustizia effettuati da giudici italiani sempre stato numericamente molto elevato (40), pur se desta qualche preoccupazione lalta percentuale (quasi 1/3 del totale) delle pronunce di irricevibilit (41), che va probabilmente imputata alla non adeguata conoscenza delle informazioni che necessario fornire nella domanda di pronuncia pregiudiziale (42) . (37) G. CONSO, Introduzione, cit., 13 (v. supra, nota 25) rilevava in proposito che per questa deficienza il giudice percepisce lordinamento comunitario come estraneo alla sua ottica nazionale e, di conseguenza, lingresso della normativa comunitaria nellordinamento nazionale viene visto non come un fattore di integrazione, ma come fattore di conflitto tra due sistemi giuridici. Egli tende, perci, a respingere, quasi istintivamente, la norma comunitaria, vedendola come estranea al suo mondo, addirittura minacciosa per la sua consolidata, ma ristretta preparazione giuridica. (38) G. CONSO, Introduzione, cit., 11 (v. supra, nota 25). (39) appena il caso di ricordare che la violazione dellobbligo di rinvio pregiudiziale da parte di una giurisdizione di ultima istanza (art. 267, co. 3, TFUE) pu far sorgere la responsabilit patrimoniale dello Stato per violazione del diritto dellUnione, responsabilit che in ogni caso presunta quando la decisione interviene ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia (CG, 30 settembre 2003, Gerhard Kbler, C-224/01, punto 51 e le precisazioni contenute al riguardo in CG, 13 giugno 2006, Traghetti del Mediterraneo, C-173/03, punti 42-44). (40) A fine 2010, con 1056 domande pregiudiziali proposte (di cui 1 dalla Corte Costituzionale, 108 dalla Cassazione, 64 dal Consiglio di Stato e 883 dagli altri organi giurisdizionali), lItalia si classificava in seconda posizione assoluta preceduta dalla Germania (1802) e seguita dalla Francia (816). Per una indagine di taglio sociologico-giuridico sullattivit pregiudiziale dei giudici italiani, v. M.C. REALE, M. BORRACCETTI, Da giudice a giudice. Il dialogo tra giudice italiano e Corte di giustizia delle Comunit europee, Giuffr, Milano, 2008, specialmente, 111-182. (41) Invero, su complessive 169 pronunce di irricevibilit, ben 50 sono relative a pregiudiziali italiane, a fronte dei 23 casi tedeschi e dei 21 francesi, per mantenere il confronto tra Stati membri comparabili. Sono italiane, in ogni caso, le domande pregiudiziali dichiarate irricevibili (rectius: inammissibili), che hanno inaugurato il filone pregiudiziale del controllo della Corte sulla pertinenza dei quesiti (CG, 11 marzo 1980, Foglia, 104/79; 26 gennaio 1993, Telemarsicabruzzo, C-320/90, C-321/90 e C-322/90). Sulle ragioni del rigetto delle domande di pronuncia pregiudiziale proposte da organi giurisdizionali italiani, v. D.P. DOMENICUCCI, Circa il meccanismo del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dellUnione europea, in Il Foro italiano, 2011, n. 10, parte IV, 484-487. La conclusione dellAutore assolutamente condivisibile. Egli rileva, infatti, che il giudice nazionale deve evitare di porre quesiti inutili, improbabili o non debitamente contestualizzati, dal momento che il loro rigetto rappresenta un insuccesso non tanto e non solo per il giudice e per le parti del processo a quo, ma anche, e soprattutto, per il buon funzionamento della giustizia italiana ed europea. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 91 Inoltre, va segnalato che, in ragione della qualit delle questioni sottoposte, i rinvii pregiudiziali italiani hanno sovente fornito ai giudici di Lussemburgo loccasione per stabilire dei principi chiave del diritto dellUnione. Basti citare, tra i pi significativi, il principio della prevalenza del diritto europeo sul diritto nazionale (43), quello della soggezione dellamministrazione locale e regionale al diritto europeo (44) e quello della responsabilit patrimoniale dello Stato per violazione del diritto dellUnione (45). Infine, appare ormai chiara la consapevolezza, almeno nella parte pi avvertita della Magistratura e dellAvvocatura, per un verso, del fondamentale ruolo dei giudici nazionali come veri protagonisti del momento attuativo del diritto dellUnione, con la conseguenza che il diritto europeo non pu essere escluso dal bagaglio di conoscenze che ognuno di loro deve possedere (46) e, per altro verso, della rilevanza della formazione professionale continua nel diritto dellUnione europea, quale strumento essenziale per un pieno esercizio della giurisdizione (47) e per un effettivo diritto di difesa in un quadro notoriamente caratterizzato dalla compresenza di sistemi giuridici ed approcci culturali diversi. Daltra parte, vale la pena di ricordare che, al riguardo, unefficace azione di stimolo stata svolta dal Consiglio europeo (48), dalla Commissione euro- (42) Al riguardo la Corte di giustizia, da almeno quindici anni, ha diffuso una guida contenente indicazioni pratiche miranti ad orientare i giudici nazionali nella formulazione e presentazione delle domande pregiudiziali. Per la versione pi recente della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali (2011/C 160/01), v. GUUE C 160 del 28 maggio 2011, 1. (43) CG, 15 luglio 1964, Costa/ENEL, 6/64; 9 marzo 1978, Simmenthal, 106/77. (44) CG, 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo, 103/88. (45) CG, 19 novembre 1991, Francovich, C-6/90 e C-9/90. (46) V. la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 13 aprile 2011 concernente il Piano dazione per lattuazione del Programma di Stoccolma. Progetto European Gaius per il rafforzamento della cultura giuridica europea dei magistrati italiani. (47) Alla formazione europea dei giudici italiani ha efficacemente contribuito il Consiglio Superiore della Magistratura (C.S.M.). Il C.S.M., infatti - su impulso del Vice Presidente G. Bosco - organizz, dal 26 novembre al 1 dicembre 1973, il primo corso centrale di diritto comunitario e, dal 1997, ha realizzato corsi decentrati di diritto comunitario, volti ad approfondire, nelle singole sedi di Corte dAppello, le problematiche dellintegrazione europea, segnatamente con riguardo alla cooperazione giuridica in materia di assistenza giudiziaria, rogatorie internazionali ed estradizione. Una selezione delle relazioni svolte nei detti corsi, tenuti sia a livello centrale che decentrato (tra il 1973 ed il 1997) stata raccolta nel volume Il diritto comunitario e la cooperazione penale, Quaderni del C.S.M, 1998, n. 102. Recentemente, il C.S.M. ha approvato, con la menzionata delibera del 13 aprile 2011, il progetto European Gaius, che modellato sullanalogo programma Eurinfra, lanciato nel 2000 nei Paesi Bassi e tuttora operativo. Questo programma ha sicuramente favorito i rinvii pregiudiziali proposti dai giudici olandesi che, infatti, si attestano, a fine 2010, a 767, numero particolarmente significativo, tenuto conto della popolazione dei Paesi Bassi, a fronte dei 1056 rinvii italiani e degli 816 francesi. Sul progetto Eurinfra v., D. CAPPUCCIO, G. GRASSO, A. MUNGO, La Corte di giustizia vista da vicino: note, impressioni e spunti critici di tre giudici italiani, in Contratto e impresa/Europa, 2010, spec. 903-905. (48) V. la Dichiarazione del 14 e 15 dicembre 2001, formulata dal Consiglio europeo di Laeken, che invita a creare rapidamente una rete europea per sostenere la formazione dei magistrati, onde incrementare la fiducia tra gli attori della cooperazione giudiziaria (SN (2001) 1200). 92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 pea (49), dal Consiglio (50) e dal Parlamento europeo (51). La centralit della formazione europea dei giudici e del personale giudiziario - alla cui base, piace ricordarlo, vi una proposta presentata dallItalia nel 1991 in sede di Consiglio dei ministri delle Comunit europee (52) - poi essenziale ai fini dellefficace funzionamento sia del procedimento pregiudiziale durgenza, che applicabile ai rinvii pregiudiziali relativi allo spazio di libert, sicurezza e giustizia (53), sia della cooperazione giudiziaria tanto in materia civile che in materia penale (54). In questo contesto non si pu non ricordare che, conformemente allinvito rivoltole nel Rapporto dellex commissario europeo Mario Monti, del 9 maggio 2010, Una nuova strategia per il mercato unico al servizio delleconomia e della societ europea (55), la Commissione ha recentemente fissato lambi- (49) Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio, del 29 giugno 2006 sulla formazione giudiziaria nellUnione europea (COM(2006) 356 def), del 5 settembre 2007, su unEuropa dei risultati - applicazione del diritto comunitario (COM(2007)0502) e del 4 febbraio 2008, relativa alla creazione di un forum di discussione sulle politiche e sulle prassi dellUE nel settore della giustizia (COM(2008)0038). (50) Risoluzione del Consiglio e dei rappresentanti dei governi degli Stati membri riuniti in sede di Consiglio relativa alla formazione dei giudici, dei procuratori e degli operatori giudiziari nellUnione europea (2008/C 299/01), GUUE C 299 del 22 novembre 2008, 1. (51) Risoluzione del Parlamento europeo del 9 luglio 2008 sul ruolo del giudice nazionale nel sistema giudiziario europeo, (2007/2027 (INI), adottata sulla base della relazione dellon. D. Wallis, a nome della commissione per gli affari giuridici. (52) V. Doc. 9090/91 del 31 ottobre 1991, JUR 107, COUR 13. V., anche, la Risoluzione del Parlamento europeo del 23 novembre 2010 sugli aspetti relativi al diritto civile, al diritto commerciale, al diritto di famiglia e al diritto internazionale privato del Piano dazione per lattuazione del programma di Stoccolma (2010/2080(INI)). La Risoluzione considera che la capacit di comprendere e di gestire le differenze tra i nostri sistemi giuridici pu soltanto nascere da una cultura giudiziaria europea che deve essere coltivata condividendo le conoscenze e la comunicazione, studiando il diritto comparato e mutando radicalmente il modo in cui viene insegnato il diritto nelle Universit e il modo in cui i giudici partecipano alla formazione e sviluppo professionale, come indicato nella risoluzione del Parlamento del 17 giugno 2010, ivi compresi sforzi aggiuntivi per superare le barriere linguistiche (considerando I.) e, conseguentemente, raccomanda che il trattamento del diritto dellUnione in quanto materia distinta nellinsegnamento e nella formazione giuridica ha un effetto marginalizzante; raccomanda pertanto che i piani di studio e di formazione nel settore giuridico integrino ovviamente il diritto dellUnione in ogni area fondamentale; ritiene che il diritto comparato debba diventare un elemento chiave dei piani di studio universitari (punto 11). (53) V. Decisione 2008/79/CE, Euratom del Consiglio, del 20 dicembre 2007, recante modifica del Protocollo sullo statuto della Corte di giustizia e le modifiche allegate, apportate al regolamento della Corte di giustizia, che introducono detto procedimento. (54) Non a caso, lart. 81, par. 2, lett. h) e lart. 82, par. 1, lett. c) del TFUE prevedono che il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, adottino misure volte a sostenere la formazione dei magistrati e degli operatori giudiziari. (55) Nel Rapporto, cit., 112, si legge che Lordinamento giuridico dellUnione d ai cittadini e alle imprese la facolt di difendere i propri diritti in giudizio, dinanzi al giudice nazionale. Lapplicazione delle norme su iniziativa dei privati quindi un mezzo privilegiato per contribuire a ridurre il deficit di conformit e assicurare lefficacia del mercato unico. Il cosiddetto private enforcement pu essere rafforzato in due modi. In primo luogo, il ruolo dei giudici nazionali nellinterpretare e applicare il diritto dellUnione, oltre al diritto nazionale, cruciale. La Commissione dovrebbe, in partenariato con gli Stati membri, dare maggiore sostegno a programmi e strutture di formazione che consentano ai giudici CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 93 zioso obiettivo di assicurare che, entro il 2020, la met dei professionisti del diritto dellUnione europea, ad un ritmo di ventimila lanno, partecipino ad una formazione giudiziaria europea a livello locale, nazionale ed europeo (56). 5. La formazione del giurista europeo nellottica dellincidenza del diritto dellUnione europea sullordinamento italiano ben noto che la formazione del giurista comporta anzitutto la capacit, intesa come conoscenza ed analisi critica, di cogliere lessenza del diritto, che non solo un complesso di regole, ma anche la rappresentazione di fenomeni che hanno radici nel sentire sociale, in connessione con la realt economica, culturale, politica e giuridica della societ che dette regole disciplinano. Anche il diritto dellUnione europea ha un riferimento, una giustificazione diretta, nella realt, cosicch le sue regole, lungi dal configurare esclusivamente un sistema deontico, sono solo il riflesso di una situazione sociale in continua evoluzione. Ora, comprendere lessenza del diritto significa proprio praticare il metodo della comprensione del particolare nel generale (57). Ci detto, per fare un vero e proprio salto di qualit, per radicare il diritto di matrice europea nel nostro ordinamento, negli ambiti in cui esso destinato ad incidere, indispensabile intercettare meglio linteresse degli operatori pratici del diritto, in primis, magistrati, avvocati, notai, giuristi dimpresa, ed insieme a loro la folta schiera dei funzionari della pubblica amministrazione statale e regionale e del settore privato, ormai quotidianamente messi a confronto con lapplicazione e linterpretazione del diritto dellUnione europea. Per quanto riguarda i funzionari pubblici, in particolare, vale la pena rilevare - sulla scorta di quanto osservato dal Consiglio di Stato francese (58) - che lordinamento giuridico dellUnione europea fa di ciascuno di essi un funzionario europeo, responsabile dellapplicazione delle regole definite a Bruxelles nello stesso modo di quelle concepite a Roma per la legislazione statale, o sul territorio della Repubblica, per la legislazione regionale. Ai funzionari italiani compete, pertanto, prendere in considerazione la dimensione europea sia nellelaborazione dei testi giuridici, sia nellattuazione delle politiche facendo attenzione, in entrambi i casi, ad assicurare la piena compatibilit tra le nazionali e ai professionisti legali di acquisire una solida conoscenza delle regole del mercato unico che pi di frequente devono applicare. La Commissione ha iscritto questa raccomandazione chiave quale priorit sia nel Piano dazione del Programma di Stoccolma (Risoluzione sulla formazione giudiziaria - Programma di Stoccolma del 17 giugno 2010), sia nella Relazione 2010 sulla cittadinanza dellUnione (COM (2010) 603). (56) Cfr. Susciter la confiance dans une justice europenne. Donner une dimension nouvelle la formation judiciaire europenne, COM (2011) 551 fin. del 13 settembre 2011. (57) Lespressione ed il relativo concetto sono di P. PESCATORE, Prface, cit., X. (58) Cfr. CONSEIL DՃTAT, Rapport public 2007, II. Ladministration franaise et lUnion europenne. Quelles influences? Quelles stratgies?, tudes et documents du Conseil dՃtat, n. 58, La Documentation franaise, Paris, 2007, 334. 94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 norme giuridiche italiane e quelle del diritto dellUnione europea (59). Il diritto dellUnione europea, infatti, sempre pi incide sui diversi aspetti della vita giuridica, politica, economica e sociale degli Stati membri ed ha prodotto, altres, il fenomeno della cd. europeizzazione del diritto nazionale. Un diritto, vale la pena di ricordare, che penetra nel diritto interno con carattere di prevalenza e che pu, pertanto, garantire uneffettiva tutela delle posizioni soggettive dei destinatari delle sue norme. Questi, infatti, a determinate condizioni, possono far valere tali norme dinanzi ai giudici nazionali - e, a monte, nei confronti della pubblica amministrazione, cos come di ogni operatore tenuto ad applicarle, anche in presenza di norma nazionale discordante e contraria, da disapplicare nel caso di specie - senza necessit di investire la Corte Costituzionale ai fini delleliminazione della norma interna incompatibile. Per misurare la portata della segnalata incidenza sufficiente richiamare i dicta di due sentenze, rispettivamente, della Corte di giustizia europea e della nostra Corte costituzionale, tanto celebri quanto risalenti nel tempo. Fin dal 1978, i giudici di Lussemburgo hanno statuito che qualsiasi giudice nazionale adito nellambito della propria competenza, ha lobbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli disapplicando le disposizioni eventualmente incompatibili della legge interna sia anteriore sia successiva alla norma comunitaria; quindi incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dellordinamento giuridico di uno Stato membro o qualsiasi prassi legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, allatto stesso di tale applicazione, tutto quanto necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme comunitarie (60) . (59) La direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 settembre 2008, Tempi e modalit di effettuazione dellanalisi tecnico-normativa (ATN), recante la disciplina che deve essere contenuta nella relazione che accompagna gli schemi di atti normativi adottati dal Governo ed i regolamenti, ministeriali o interministeriali, ai fini della iscrizione allordine del giorno della riunione preparatoria del Consiglio dei Ministri (non diversamente da quanto previsto per le ATN regionali) d una maggiore enfasi - rispetto alla precedente direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27 aprile 2000 - al contesto normativo dellUnione europea. Infatti, la griglia metodologica, che va seguita nella redazione della parte seconda dellATN, concerne specificamente: a) lanalisi della compatibilit dellintervento con gli obblighi posti dallordinamento UE; b) la verifica dellesistenza di procedure dinfrazione aperte dalla Commissione europea sul medesimo o analogo oggetto; c) lindicazioni delle linee prevalenti della giurisprudenza ovvero della pendenza di giudizi dinanzi alla Corte di giustizia UE sul medesimo o analogo oggetto. (60) CG, Simmenthal, cit., punti 21 e 22; giurisprudenza consolidata: cfr. CG, 28 gennaio 2010, Uniplex, C-406/08, punto 50, in cui la Corte stabilisce che, qualora il giudice ritenga che le disposizioni nazionali non si prestano ad una interpretazione conforme al diritto dellUnione, tenuto a disapplicarle al fine di attuare integralmente il diritto dellUnione e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 95 In questordine didee - e tuttavia fedele alla propria consolidata impostazione dualista dei rapporti fra ordinamenti - la Corte Costituzionale, dodici anni dopo, ha statuito che il potere-dovere del giudice di applicare la norma comunitaria anzich quella nazionale (riconosciuto ai giudici dalla sentenza n. 170 del 1984 di questa Corte e delle successive che hanno confermato e sviluppato tale giurisprudenza) non si fonda sulla presunta illegittimit di questultima, bens sul presupposto che lordinamento comunitario autonomo e distinto da quello interno, con la conseguenza che nelle materie previste dal Trattato C.E.E. la normativa regolatrice quella emanata dalle istituzioni comunitarie secondo le previsioni del Trattato stesso, fermo beninteso il rispetto dei diritti fondamentali e dei diritti inviolabili della persona umana: di fronte a tale normativa lordinamento interno si ritrae e non pi operante (61) . Come noto, di tale incidenza hanno preso atto tanto il legislatore costituzionale che quello ordinario. Basti rammentare, sul primo versante, lart. 117, co. 1, Cost., che stabilisce che lattivit legislativa statale e regionale deve rispettare i vincoli derivanti dallordinamento comunitario; sul secondo, lart. 1, co. 1, L. 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dallart. 1 della L. 11 febbraio 2005, n. 15, che sancisce la soggezione dellattivit amministrativa ai principi dellordinamento comunitario. Occorre poi riconoscere che, in progresso di tempo, molteplici settori del diritto interno risultano ormai disciplinati in maniera prevalente a livello di Unione europea, con la conseguente necessit di conformazione dellordinamento nazionale. 6. Segue: sue conseguenze quanto alla scelta degli Autori dei commenti Per attirare linteresse degli operatori giuridici che ambiscano ad essere dei giuristi realmente europei, manifesta lesigenza di fornire loro uno strumento utile, affidabile, aggiornato, approfondito, completo e, naturalmente scritto in modo chiaro e di rapida ed efficace consultazione nella pratica quotidiana. Ci comporta la necessit di privilegiare un approccio fondato, in particolare, sulla giurisprudenza e sulla prassi delle istituzioni, organi ed organismi dellUnione europea. Nel contempo, in questottica, le soluzioni avanzate dalla dottrina, lungi dallessere considerate mere speculazioni teoriche, vanno richiamate al giusto, specie allorch necessario esaminare profili non oggetto di chiarimenti giurisprudenziali o quando la giurisprudenza stata sottoposta a critica. Queste premesse lasciano cos comprendere le ragioni che hanno giustificato la scelta degli Autori dei commenti agli articoli del TUE e del TFUE. Destinato prevalentemente agli operatori giuridici (ma sicuramente utile anche a chi studia il diritto dellUnione europea ed indispensabile a chi si prepara agli esami professionali ed ai pubblici concorsi), questopera redatta in (61) Corte Cost., 14 giugno 1990, n. 285, punto 4.2. 96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 prevalenza da coloro che per mestiere si occupano o si sono occupati quotidianamente del diritto dellUnione europea, cio, soprattutto, i giuristi che attualmente lavorano nelle istituzioni europee o che per molti anni vi hanno prestato la loro attivit, credendo sempre nelle virt del processo dintegrazione giuridica dellEuropa, ma conoscendone molto bene anche le manchevolezze. Infatti, dei 99 Autori, ben 60 sono o sono stati funzionari o agenti delle istituzioni, degli organi e degli organismi dellUnione europea, con una netta prevalenza [29] di referendari o ex referendari delle tre articolazioni giudiziarie della Corte di giustizia dellUnione europea (62), che non a caso considerata la fabbrica dellEuropa del diritto (63). Rilevante anche la partecipazione di membri o ex membri dei Servizi giuridici della Commissione europea [12] (64), del Parlamento europeo [2] (65), della Corte dei conti [3] (66) e della Banca europea per gli investimenti [2]. Figurano tra gli Autori, altres, membri delle commissioni di ricorso dellUfficio per larmonizzazione del mercato interno, marchi, disegni e modelli [1], ex membri delle commissioni di ricorso dellUfficio comunitario per le variet vegetali [1] nonch amministratori presso il Servizio europeo per lazione esterna [1]. Non mancano, poi, magistrati ordinari [5] e contabili [1], assistenti di studio presso la Corte costituzionale [2] e molto rilevante altres il numero di avvocati [23] che esercitano la professione in Italia ed in Europa. Conviene infine segnalare che un alto numero di Autori [69/99] possiede una formazione realmente europea , cio acquisita mediante titoli di studio e/o esperienze lavorative maturate fuori del Paese di origine. Pertanto, la caratteristica ed insieme loriginalit dellopera, rispetto a tutti i modelli italiani e stranieri di analoghi commentari ai Trattati istitutivi dellUnione europea, sta nellaver voluto accentuare la finalit di ausilio pratico alloperatore del diritto - propria della collana nella quale il volume inserito - invertendo il rapporto tra giuristi accademici e giuristi delle istituzioni europee (67). Gli stessi accademici, peraltro, per la maggior parte, hanno avuto (62) Tra gli Autori figurano, altres, amministratori o ex amministratori della cancelleria della Corte di giustizia (1) o del Tribunale della funzione pubblica (2), o che lavorano o hanno lavorato presso il consigliere giuridico per gli affari amministrativi (1), presso la Direzione Biblioteca, Ricerca e Documentazione (4), presso il Servizio Stampa e Informazione (2), nonch tra le fila dei giuristi linguisti (7). (63) P. MBONGO, A. VAUCHEZ (dirige par), Dans la fabrique du droit europen. Scnes, acteurs et public de la Cour de justice des Communauts europennes, Bruylant, Bruxelles, 2009. (64) Tra gli Autori figurano anche membri del Gabinetto di Commissari europei (3) ed amministratori o ex amministratori presso il Segretariato generale (4) o presso varie Direzioni generali (16) della Commissione europea. (65) Tra gli autori si contano anche amministratori o ex amministratori presso il Segretariato generale (1) o presso varie Direzioni generali (4) del Parlamento europeo. (66) Occorre aggiungere il membro italiano della Corte dei conti. (67) I giuristi delle istituzioni, organi ed organismi dellUnione si esprimono, beninteso, a titolo esclusivamente personale ed i loro punti di vista non impegnano in alcun modo le istituzioni di appartenenza o presso le quali hanno prestato la loro attivit. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 97 esperienze nelle istituzioni europee e/o esercitano attivamente la professione forense. Vale la pena segnalare, ancora, che questo primo commentario italiano al TUE ed al TFUE, non opera soltanto di giuristi italiani. Fra gli Autori dei commenti figurano, infatti, giuristi di Belgio, Francia, Germania, Irlanda, Slovenia e Spagna, alcuni dei quali hanno anche scritto direttamente in italiano. La loro partecipazione a questa impresa comune costituisce prova evidente della realt di quella Unione di diritto (68) che i Trattati hanno realizzato, insieme allavanzata omologazione - pure implicata dal diritto dellUnione - dei modelli della cultura giuridica europea, in un disegno complessivo finalizzato alla sempre pi necessaria coesione ed unit dellEuropa. 7. Ringraziamenti e dedica Questopera non avrebbe potuto vedere certamente la luce senza il validissimo contributo di oltre cento persone, tra Autori dei commenti e traduttori dal francese e dallinglese allitaliano. A ciascuno di loro va il pi vivo e sincero ringraziamento di chi scrive per ladesione al progetto, per la disponibilit a sottrarre alle proprie occupazioni professionali il tempo necessario alla redazione di commenti di notevole qualit scientifica e, soprattutto, per la tolleranza dimostrata nel rispondere alle plurime richieste di aggiornamento in corso dopera dei contributi, in modo che il volume possa considerarsi tendenzialmente aggiornato allautunno 2011. Un ringraziamento particolare devo rivolgere a Fabio Pappalardo, che ha assicurato il coordinamento scientifico generale dellopera. Se stato possibile concludere questopera, cos complessa e corposa, a circa tre anni dal suo concepimento, ci lo si deve alla sua pazienza, alla sua tenacia e, soprattutto, alla sua capacit di intrattenere, con tatto e diplomazia, i rapporti con un numero cos elevato di Autori, per di pi provenienti da ambienti giuridici nazionali e professionali non omogenei. Ringrazio altres Daniele P. Domenicucci e Nicola Scafarto, per lutilissimo aiuto nella ricerca iniziale dei commentatori, in particolare nel mondo degli Studi Legali specializzati nel diritto dellUnione europea a Bruxelles ed in Italia, nonch per la valida collaborazione (68) ComՏ noto - sulla scorta dellespressione Rechtgemeinschaft, coniata da W. Hallstein e dal medesimo concettualmente precisata in occasione della conferenza tenuta allUniversit di Padova il 12 marzo 1962, v. T. OPPERMAN (Hrsg.), W. HALLSTEIN, Europische Reden, Stuttgart, 1979, 341-348 - la formula Comunit di diritto - nella quale n gli Stati che ne fanno parte, n le sue istituzioni sono sottratti al controllo della conformit dei loro atti alla carta costituzionale di base costituita dal Trattato - stata utilizzata in giurisprudenza per la prima volta dalla Corte di giustizia nella sentenza 23 aprile 1986, Les Verts/Parlamento, 294/83, punto 23 e ha come principio cardine lidea stessa di legalit (CG, conclusioni dellavvocato generale Mancini relative alla causa Les Verts/Parlamento, 294/83, par. 7). La formula Unione di diritto, coniata da J. RIDEAU (Lincertaine monte vers lUnion de droit, De la Communaut de droit lUnion de droit. Continuits et avatars europens, LGDJ, Paris, 2000, 1) stata impiegata per primo dallAvvocato generale Poiares Maduro (CG, conclusioni del 16 dicembre 2004 Spagna/Eurojust, C-160/03, par. 17) ed stata poi consacrata dalla Corte (CG, 3 settembre 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Consiglio e Commissione, C 402/05 P e C 415/05 P, punto 281) successivamente alla firma del Trattato di Lisbona, che sostituisce la Comunit con lUnione, senza attendere lentrata in vigore del Trattato. 98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 nella fase di revisione di una parte dei contributi, Jos Maria Fernndez Martn, per la rilettura dei commenti relativi alla Banca centrale europea e Giacomo Gattinara, per le preziose indicazioni concernenti i giuristi italiani che lavorano presso le istituzioni e gli organi dellUnione europea a Bruxelles e, in particolare, nelle diverse Direzioni generali della Commissione europea, disposti a collaborare a questa impresa comune. Inoltre, la sperimentata quipe redazionale della Casa Editrice Simone, coordinata da Simonetta Gerli, ha assicurato un editing particolarmente curato e tempi di pubblicazione ragionevoli, tenuto conto della complessit e dimensione dellopera. Last but not least desidero rivolgere il mio pi deferente ringraziamento al Presidente Duro Barroso per aver onorato il volume con la sua prefazione. Sia consentito, infine, dedicare il volume alla memoria dei membri italiani della Corte di giustizia, i quali hanno fortemente contribuito, sia dalla giurisdizione sia dallUniversit, ad edificare unEuropa fondata sul diritto e per il diritto. In particolare, caro a chi scrive il ricordo di coloro che gli sono stati Maestri di scienza e di vita: Riccardo Monaco, Francesco Capotorti e G. Federico Mancini. Il personale impegno di cui questopera costituisce il frutto ampiamente debitore del loro saldo convincimento europeistico, della loro visione dellunit europea attraverso lintegrazione giuridica e, soprattutto, del loro comune sentire per la democrazia e per lEuropa. Roma, 1 febbraio 2012 CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 99 Osservazioni in merito ai rilievi sollevati dalla Commissione e dal Parlamento dellUnione europea alla nuova Costituzione ungherese Roberto de Felice*, Francesca Zambuco** SOMMARIO: 1. Procedure dinfrazione - 1.1. Banca centrale - 1.2. Autorit giudiziaria - 1.3. Garante per la protezione dei dati personali - 2. Ulteriori rilievi del Parlamento europeo - 3. Commenti alle procedure dinfrazione - 4. Rilievi ulteriori - 4.1. Preambolo - 4.2. Foundation - 4.3. Freedom and responsibility - 4.4. State - 5. Conclusioni. Il 18 aprile 2011 lAssemblea della Repubblica Ungherese adottava la Costituzione (1), entrata in vigore il 1 gennaio 2012. Il Parlamento ha approvato il testo con 262 voti a favore e 44 contro (e unastensione) mentre altri 79 deputati, tutti membri dellopposizione non si sono presentati in aula per la votazione. I 44 voti contrari sono stati espressi dai deputati del partito di destra Jobbik, sempre facente parte dellopposizione, mentre gli assenti erano i deputati socialisti (del partito MSZP) e liberali (del partito LMP). Al solo leggere il prolisso Preambolo non vi dubbio in merito al fatto che la nuova Legge Fondamentale esprima i valori cardine del partito di centrodestra: il Fidesz-Unione Civica Ungherese, che a seguito della crisi del partito Socialista nel 2006 ottenne alle elezioni del 2010 la schiacciante maggioranza del 52,73%, conquistando, grazie ad un premio di maggioranza, due terzi dei seggi in parlamento che gli hanno consentito di modificare la costituzione, notoriamente un partito conservatore, populista e che proclama il proprio integralismo cristiano. membro del Partito Popolare Europeo, dell'Unione Democratica Internazionale (conservatori) e dell'Internazionale Democratica Centrista (2). Quanto al testo della nuova Costituzione (105 articoli) da segnalare linsolita numerazione, diversa per ciascuna delle tre parti: gli articoli della prima parte, sulle fondamenta, sono segnati da una lettera (da A a T); la seconda parte, sui diritti e doveri, (intitolata Libert e responsabilit), porta numeri romani (da I a XXXI) ed infine la terza parte, sullorganizzazione dello stato, ha numeri arabi (da 1 a 54). (*) Avvocato dello Stato. (**) Dottore in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=hungarian%20fundamental%20law&source=web&cd= 2&sqi=2&ved=0CC4QFjAB&url=http%3A%2F%2Ftasz.hu%2Ffiles%2Ftasz%2Fimce%2Falternative_tran slation_of_the_draft_constituion.pdf&ei=sDR7T4rFF8L_4QT-_4WIBA&usg=AFQjCNHm4glexjwyRHD4ZU8_ 19UUOgCfjw. (2) http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/telescopio/0028_kelemen. pdf. 100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Le novit sostanziali sono numerose. La prima che parrebbe tale ovvero il cambio della denominazione ufficiale del Paese che da Repubblica Ungherese diventa semplicemente Ungheria in realt costituisce solo un dato formale in quanto larticolo B della Costituzione, al secondo comma, stabilisce che la forma di stato dellUngheria una repubblica. Diversamente nella parte sui diritti e doveri, oltre alla definizione del matrimonio e alla protezione del feto dal momento del concepimento, esplicito il riferimento allergastolo, senza possibilit di riduzione della pena, che potr essere comminato soltanto per reati dolosi violenti (articolo IV). Nella disposizione sul principio di uguaglianza (articolo XV) tra le basi di discriminazione viene inclusa anche la disabilit, e lultimo comma estende il dovere dello Stato alla protezione degli anziani (oltre che dei bambini, delle donne e delle persone disabili). La riforma del sistema pensionistico, gi adottata lanno scorso, viene introdotta nella Costituzione che prevede un sistema statale unico (articolo XIX). Cambia anche la formulazione dei diritti sociali: in virt del terzo comma dellarticolo XIX la legge pu determinare la natura e la misura dei provvedimenti sociali adeguandoli allutilit per la comunit delle attivit svolte dalla persona . una novit anche lintroduzione del dovere di contribuire alla crescita della comunit con attivit lavorative secondo le proprie capacit e possibilit subito dopo la disposizione che sancisce il diritto al lavoro (articolo XII). stato tra le dichiarate priorit dei redattori della Costituzione bilanciare la presenza dei diritti e dei doveri nella carta fondamentale: basti pensare al quarto comma dellarticolo XIV il quale stabilisce che i figli maggiorenni sono tenuti a prendersi cura di genitori bisognosi. Diverse questioni sono lasciate al legislatore che dovr adottare, sempre con una maggioranza dei due terzi, delle leggi organiche per attuare numerose disposizioni costituzionali. Saranno queste leggi a regolare il sistema pensionistico, il sistema tributario, la tutela del patrimonio nazionale (artt. 38, 40 e 41), la tutela delle famiglie (articolo L), il sistema elettorale, le incompatibilit dei deputati parlamentari, la Banca Centrale Nazionale, la Corte costituzionale (art. 25), il funzionamento dei partiti, la difesa (art. 45), la polizia e i servizi di sicurezza nazionale (art. 46), e cos via. 1. Procedure dinfrazione Il Parlamento Europeo ha ritenuto che il processo costituzionale fosse stato poco trasparente e che ladozione in tempi eccessivamente brevi non avrebbe consentito un completo e sostanziale dibattito pubblico sul progetto di testo. Cos, nella risoluzione del 5 luglio 2011, si segnalano la mancata affermazione di una serie di principi che lUngheria, in base ai propri obblighi internazionali, deve rispettare e promuovere quali ad esempio il divieto della pena di morte, di discriminazione fondata sullorientamento sessuale, ecc. non- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 101 ch la presenza di formulazioni ambigue in ordine a nozioni fondamentali come famiglia e diritto alla vita dal momento del concepimento. Nonostante i suddetti rilievi la Costituzione entrata in vigore spingendo la Commissione europea ad avviare tre procedimenti di infrazione nei confronti di un nuovo pacchetto legislativo varato nel quadro della stessa. Le leggi incriminate sono relative allindipendenza della Banca Centrale, alle misure nei confronti dellautorit giudiziaria ed allautorit responsabile della protezione dei dati (3). La procedura ora al suo inizio, con linvio di tre lettere di messa in mora che lasciano allUngheria un mese di tempo per rispondere. Per evidenziare leventuale contrasto delle norme con i Trattati occorre analizzare pi da vicino cosa prevede la nuova disciplina ungherese e cosa ha rilevato lUE. Si detto che le procedure riguardano tre aspetti che pare opportuno valutare separatamente: lindipendenza della banca centrale nazionale, lindipendenza dellautorit giudiziaria e lindipendenza dellautorit garante per la protezione dei dati personali. 1.1. Banca centrale La legge sulla Banca centrale ovvero la Magyar Nemzeti Bank (di seguito MNB) prevede che il ministro possa partecipare direttamente alle riunioni del consiglio monetario, che l'agenda delle riunioni stesse venga inviata al governo in anticipo, che le modifiche al regime di remunerazione del governatore siano rese immediatamente applicabili nei confronti del governatore in carica ed infine che il governatore ed i membri del consiglio monetario debbano prestare un giuramento di fedelt al paese ed ai suoi interessi. Queste norme, ad avviso della Commissione, conferirebbero al governo il potere di influenzare la MNB dall'interno, limiterebbero la possibilit di tenere dibattiti riservati e trasformerebbero le remunerazioni in strumento di pressione nei confronti della Banca. Altre preoccupazioni sollevano poi le regole relative al licenziamento del governatore e dei membri del consiglio monetario potendo anche il Parlamento proporre il licenziamento di uno di questi soggetti. Sotto locchio della Commissione anche una disposizione contenuta in Costituzione che disciplina la possibile fusione della MNB con l'autorit di vigilanza finanziaria. In realt non la fusione in s a rappresentare un problema ma leffetto della stessa ovvero la trasformazione del governatore della MNB in un semplice vicepresidente della nuova struttura a danno della sua indipendenza. Aldil delle generiche considerazioni sopra riportate per la Commissione le violazioni al diritto primario si sostanziano nel contrasto con l'articolo 130 (3) Comunicato del Presidente Barroso reperibile ai seguenti link: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction. do?reference=IP/12/24&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr; http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/12/17. 102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 del TFUE, con l'articolo 127, paragrafo 4, del TFUE, con l'articolo 14, paragrafo 2, dello statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea e con l'articolo 4 della decisione del Consiglio 98/415/CE relativo alla consultazione della BCE in tempo utile. In particolare l'articolo 130 del TFUE stabilisce che: "n la Banca centrale europea n una banca centrale nazionale n un membro dei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione, dai governi degli Stati membri n da qualsiasi altro organismo" mentre l'articolo 127, paragrafo 4, del TFUE stabilisce che "La Banca centrale europea viene consultata [] in merito a qualsiasi proposta di atto dell'Unione che rientri nelle sue competenze" e quindi in merito alla riorganizzazione della Banca Ungherese. 1.2. Autorit giudiziaria La seconda infrazione, legata all'autorit giudiziaria, si basa sulla nuova et pensionabile dei giudici e dei pubblici ministeri e fa riferimento alla decisione dell'Ungheria di abbassare l'et pensionabile minima per i giudici, i pubblici ministeri e i notai portandola da 70 a 62 anni (ossia all'et pensionabile generale) dal 1 gennaio 2012. Le norme UE relative alla parit di trattamento in materia di occupazione (direttiva 2000/78/CE) proibiscono la discriminazione sul posto di lavoro in base all'et. Con sentenza del 13 settembre 2011 la Corte di giustizia (C-447/09) ha affermato che se un governo decide di ridurre l'et pensionabile per un gruppo di persone e non per altri, necessaria una giustificazione oggettiva e proporzionata (4). Tale giustificazione per un trattamento differenziato di giudici e pubblici ministeri rispetto ad altri gruppi non stata individuata dalla Commissione tanto pi che il governo ha gi comunicato alla Commissione che intende innalzare l'et pensionabile generale a 65 anni. Senza trascurare lattuale momento storico in cui l'et pensionabile in tutta l'Europa viene progressivamente innalzata, non abbassata. Sotto il mirino della Commissione anche la nuova legge sull'organizzazione dei tribunali in base alla quale il presidente della nuova Corte di giustizia accentra i poteri relativi alla gestione operativa dei tribunali, alle risorse umane, al bilancio e all'assegnazione delle cause. Ad una sola persona vengono rimesse tutte le decisioni in materia di autorit giudiziaria, compresa la nomina dei giudici, senza la salvaguardia della decisione collegiale o simili cautele. (4) Absrtact: lart. 6, n. 1, primo comma, della direttiva 2000/78, stabilisce che le disparit di trattamento in ragione dellet non costituiscono discriminazione qualora siano oggettivamente e ragionevolemente giustificate, nellambito del diritto nazionale, da una finalit legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il perseguimento di tale finalit siano appropriati e necessari. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 103 1.3. Garante per la protezione dei dati personali Il terzo ed ultimo procedimento dinfrazione, che riguarda il responsabile del controllo della protezione dei dati, si riferisce alla recente decisione dell'Ungheria di creare una nuova agenzia nazionale per la protezione dei dati destinata, dal 1 gennaio 2012, a sostituire l'attuale autorit responsabile della protezione dei dati. Le prime problematiche riguardano innanzitutto lanticipata interruzione del mandato di sei anni del garante della protezione dei dati attualmente in carica, nominato nel 2008, la mancata previsione di misure ad interim fino al 2014, ossia fino alla scadenza del mandato dell'attuale garante, ed il potere del primo ministro e del presidente di licenziare arbitrariamente il nuovo responsabile. Ad avviso della Commissione le norme violate sarebbero due: l'articolo 16 del TFUE che garantisce l'indipendenza dei responsabili della protezione dei dati (Ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono le norme relative alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati di carattere personale da parte delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell'Unione, nonch da parte degli Stati membri nell'esercizio di attivit che rientrano nel campo di applicazione del diritto dell'Unione, e le norme relative alla libera circolazione di tali dati. Il rispetto di tali norme soggetto al controllo di autorit indipendenti) e l'articolo 8 della Carta dei diritti fondamentali a norma del quale Ogni individuo ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che lo riguardano. Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealt, per finalit determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni individuo ha il diritto di accedere ai dati raccolti che lo riguardano e di ottenerne la rettifica. Il rispetto di tali regole soggetto al controllo di un'autorit indipendente. Inoltre la direttiva 95/46/CE impone agli Stati membri di istituire un'autorit di controllo incaricata di controllare l'applicazione della direttiva in completa autonomia. La Corte di giustizia nella sentenza C-518/07 del 9 marzo 2010 ha sottolineato che le autorit responsabili del controllo della protezione dei dati devono restare libere da influenze esterne, compresa l'influenza diretta o indiretta dello Stato e la presenza di un rischio di influenza politica esercitata attraverso la vigilanza dello Stato sufficiente ad ostacolare l'esercizio indipendente dei compiti delle autorit di vigilanza. 2. Ulteriori rilievi del Parlamento europeo Il Parlamento europeo il 16 febbraio 2012 ha adottato una nuova risoluzione dove esprime grave preoccupazione per la situazione in Ungheria per quanto concerne l'esercizio della democrazia, lo Stato di diritto, il rispetto e la protezione dei diritti umani e sociali, il sistema di controlli e contrappesi, 104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 l'uguaglianza e la non discriminazione. Inoltre ha chiesto alla Commissione libert civili di verificare, insieme alle altre istituzioni europee, se le autorit ungheresi hanno seguito le raccomandazioni della Commissione e del PE e di presentarne i risultati in una relazione ed alla Commissione UE di monitorare attentamente le possibili modifiche e l'attuazione delle controverse leggi ungheresi e verificare la loro compatibilit con i trattati europei. Nella stessa risoluzione i deputati europei hanno chiesto allEsecutivo di preparare uno studio per verificare: a) la totale indipendenza della magistratura, in particolare garantendo che l'autorit giudiziaria nazionale, il pubblico ministero e i tribunali in genere siano amministrati senza interferenze politiche e che il mandato dei giudici indipendenti non possa essere abbreviato in maniera arbitraria; b) che il regolamento della banca nazionale ungherese rispetti la legislazione europea; c) che l'indipendenza istituzionale della protezione dei dati e della libert d'informazione sia ripristinata e garantita dalla lettera e dall'attuazione della legge pertinente; d) che il diritto della Corte costituzionale di riesaminare ogni atto legislativo sia pienamente ristabilito, incluso il diritto di rivedere le leggi fiscali e in materia di bilancio; e) che la libert e il pluralismo dei mezzi d'informazione siano garantiti dalla lettera e dall'attuazione della legge ungherese sui mezzi d'informazione, in particolare per quanto riguarda la partecipazione dei rappresentanti della societ civile e dell'opposizione in seno al consiglio dei mezzi d'informazione; f) che la nuova legge elettorale sia conforme alle norme democratiche europee e rispetti il principio dell'alternanza politica; g) che il diritto di esercitare l'opposizione politica in maniera democratica sia garantito tanto all'interno quanto all'esterno delle istituzioni; h) che la legge sulle chiese e sulle confessioni religiose rispetti il principio fondamentale della libert di coscienza ed eviti di subordinare la registrazione delle chiese all'approvazione della maggioranza di due terzi nel Parlamento ungherese. 3. Commenti alle procedure dinfrazione Un cos copioso intervento delle istituzioni europee sul quadro che la Costituzione ungherese e le leggi attuative realizzano tale da non lasciare dubbi sulla non conformit di tale normativa nazionale con il diritto comunitario e induce a ritenere che sarebbe opportuno spingere il Governo ungherese a rivedere le proprie posizioni. Nel momento in cui lUngheria entrata a far parte dellUnione europea essa ha deciso non solo di far propri i principi che stanno alla sua base ma anche di far in modo che tali principi trovino concreta attuazione nella legi- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 105 slazione. In questa direzione poteva muoversi la Carta Fondamentale, nel segno di una pi organica individuazione delle basi di partecipazione al diritto dellUe, laddove invece sembra distaccarsene affermando principi con esso in aperto contrasto o mancando di affermare principi la cui non esplicitazione pu lasciar spazio a eclatanti violazioni. Procedendo con ordine, la prima lettera di messa in mora concerne le disposizioni relative alla MNB. Il giustificato timore della Commissione riguarda il danno che dalle nuove norme deriverebbe allindipendenza della banca centrale. Tale indipendenza viene sancita tanto nel TFUE quanto nello Statuto del Sistema europeo di banche centrali e si atteggia in quattro modi: come indipendenza funzionale, finanziaria, istituzionale e personale. Le nuove leggi intaccano entrambi questi ultimi due aspetti ove consentono vere e proprie intrusioni da parte del governo ungherese (5) nelle riunioni e di conseguenza nelle decisioni della MNB, in violazione degli artt. 127 (6) e 130 TFUE (7), e non forniscono adeguate cautele di permanenza in carica degli organi decisionali, lasciando allarbitrio del Parlamento, ma in realt del Governo data la schiacciante maggioranza, leventuale licenziamento. Lindipendenza personale lesa non soltanto tramite la minaccia del licenziamento, tanto del governatore quanto dei membri del consiglio monetario, ma anche mediante lo strumento dellimmediata applicabilit delle modifiche al regime delle remunerazioni. infatti ovvia la pressione che in questo modo si vuole esercitare sui suoi membri. Leffetto di queste previsioni allora chiaro: onde evitare ritorsioni il consiglio stesso agir in via preventiva allineandosi alle posizioni governative. Questo scenario contrasta evidentemente con i Trattati e crea gravi squilibri allorch la politica della MNB viene di fatto ancorata alla maggioranza parlamentare a danno non solo della sua stabilit e continuit ma con evidenti ripercussioni sullintero SEBC. Tanto pi considerando lattuale momento di profonda crisi economica mondiale che richiede di non agganciare alle scadenze elettorali loperato della banca centrale ma al contrario di consentirgli di poter pianificare i propri interventi in piena autonomia ed in tempi lunghi. Quanto alla seconda infrazione, due sono gli aspetti degni di rilievo: labbassamento dellet pensionabile di giudici e pubblici ministeri e la concentrazione della gestione operativa dei tribunali in capo ad unico soggetto ovvero al Presidente della nuova Corte di Giustizia. Sotto il primo profilo evidente una discriminazione, avallata dalla stessa (5) In particolare del Ministro delleconomia. (6) Articolo 127 paragrafo 4 TFUE: "La Banca centrale europea viene consultata [] in merito a qualsiasi proposta di atto dell'Unione che rientri nelle sue competenze". (7) Articolo 130 TFUE: "n la Banca centrale europea n una banca centrale nazionale n un membro dei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione, dai governi degli Stati membri n da qualsiasi altro organismo". 106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Costituzione che allart. XV manca di indicare let come elemento di differenziazione nellattribuzione dei diritti. Sebbene non si riscontri nei Trattati un riferimento alla discriminazione sul posto di lavoro in base allet, lUE ha provveduto con la direttiva 2000/78/Ce che addirittura consente deroghe al divieto ma solo in presenza di giustificazioni oggettive e per il perseguimento di scopi precisi. In particolare ai sensi dellart. 6 della direttiva gli elementi che annullano il divieto di limiti di et sono una finalit legittima e ladozione di mezzi appropriati e necessari. Nessuno di questi requisiti si riscontra nella normativa ungherese. Di recente tra laltro nella sent. C-447/09 la CGE ha avuto modo di ribadire tale divieto ricordando che il considerando 25 della direttiva legittima eventuali disparit di trattamento giustificate da obiettivi legittimi di politica delloccupazione, mercato del lavoro e formazione professionale. Oltre alla direttiva il divieto di discriminazione fondata sullet sancito, seppure non esplicitamente, dallart. 21 della Carta dei diritti fondamentali dellUe che dal 2009 ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Da quanto detto pare dunque evidente che la norma piuttosto che mirare ad una razionalizzazione del sistema giudiziario miri piuttosto ad anticipare il pensionamento di una categoria di giudici poco gradita alla nuova compagine governativa. Se poi si legge tale riforma in combinato con lingiustificata concentrazione in capo ad un unico soggetto di tutta la gestione in materia di autorit giudiziaria i tentativi di ingerenza sono ancora pi evidenti. Infatti quello che diventerebbe lunico soggetto decisore membro del supremo organo giudicante ungherese, la Corte suprema, i cui giudici sono eletti proprio dal Parlamento. Si va in questo modo non soltanto a porre in essere una normativa discriminatoria ma a violare uno dei principi cardine dello Stato di diritto ovvero quello della separazione dei poteri. Sostanzialmente si rimette la giurisdizione ad un unico soggetto che di fatto dipende dal Governo. Lultima violazione concerne il garante per la protezione dei dati. In questo caso cՏ sia violazione del diritto primario, in particolare dellart. 16 TFUE e dellart. 8 della Carta dei diritti fondamentali, che del diritto derivato ovvero della direttiva 95/46/CE. Anche in tale ipotesi il punto cruciale si risolve nei poteri di ingerenza che vengono attribuiti al governo laddove il primo ministro pu arbitrariamente licenziare il nuovo responsabile. Come nellipotesi della banca centrale un simile potere permette di influenzare dallinterno il garante onde costringerlo ad adottare i provvedimenti pi graditi al governo per evitare il licenziamento. Operazione resa ancor pi semplice dalla sostituzione dellautorit attuale, con anticipazione della scadenza del mandato precedente, con unautorit che sar evidentemente pi vicina al governo stesso. Infatti se gi la sola vigilanza dello stato sarebbe sufficiente ad ostacolare lesercizio indipendente delle funzioni, come ha avuto modo di affermare la Corte di Giustizia, a maggior ragione la minaccia del licenziamento attribuir al Governo un potere inibitorio e di indirizzo. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 107 4. Rilievi ulteriori Espressa la piena condivisione per le preoccupazioni sollevate dal parlamento e per le procedure di infrazione intentate gi si anticipato come molte altre questioni sollevano non pochi dubbi in merito alla compatibilit con il diritto europeo e con il quadro di valori ad esso ispirato. Per rendere pi agevole la ricostruzione dei profili problematici pare opportuno seguire la linea adottata dalla Commissione di Venezia che ha giustamente effettuato le proprie considerazioni seguendo lo stesso ordine della Costituzione (8). 4.1. Preambolo Nel National avowal ovvero nel preambolo ci sono una serie di dichiarazioni preoccupanti soprattutto alla luce dellart. R (9) il quale prevede che le disposizioni costituzionali vadano interpretate anche alla luce di esso. Gi lesordio per cui la Costituzione scritta in nome di NOI MEMBRI DELLA NAZIONE UNGHERESE pone dei problemi per il mancato riferimento ai cittadini del paese nel suo complesso e quindi per la distinzione che viene posta tra la nazione ungherese e le altre nazionalit che vivono in Ungheria. Data la nota funzione politica dei preamboli, oltre al ruolo di affermazione del valore che al testo costituzionale vuole attribuirsi, necessario che uno dei punti ai quali il legislatore costituzionale presti la giusta attenzione sia il principio di amichevoli relazioni con i Paesi vicini. Tuttavia ove tale affermazione manchi e si intenda la nazione ungherese in senso ampio come comprensiva degli ungheresi che vivono in altri stati (assunto confermato dalla lettura dellart. D che afferma la responsabilit dellUngheria per la sorte degli ungheresi che vivono oltre i suoi confini) con conseguente attribuzione della sovranit anche al di fuori del proprio territorio cՏ il rischio di ostacolare le relazioni interstatali oltre che creare tensioni interetniche. N a superare lostacolo vale la troppo generica affermazione per cui le nazionalit che vivono con noi fanno parte della comunit politica e sono parti costitutive dello Stato, dato lesordio che non utilizza la pi ampia formula di cittadini ma si riferisce ai membri della nazione ungherese. A superare queste obiezioni sarebbe stato sufficiente una maggiore specificit che tuttavia manca, come si evidenzier nel corso della trattazione. Proseguendo nella lettura della dichiarazione iniziale si legge che il Cristianesimo ha un ruolo determinante nel mantenimento della Nazione (10). Tale affermazione altrettanto preoccupante e pone le basi per una eventuale (8) http://www.venice.coe.int/docs/2011/CDL-AD(2011)016-e.pdf. (9) Art. R (3) The provisions of the Fundamental Law shall be interpreted in accordance with their purposes, the National Avowal and the achievements of our historical constitution. (10) We recognise the role of Christianity in perserving nationhood. 108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 discriminazione fondata sulla religione, seppure poi lart. XV ponga un divieto in tal senso. Infatti ove si attribuisce solo al Cristianesimo una capacit unificante implicitamente si afferma che religioni diverse potrebbero costituire elementi disgreganti dellunit nazionale. Le vere e proprie disposizioni costituzionali sono suddivise in tre parti, che pare opportuno analizzare separatamente, rispettivamente rubricate: Foundation, Freedom and Responsibility e The State. 4.2. Foundation Nel primo corpus immediatamente degno di nota il sopra citato articolo D (11). Laffermazione di responsabilit dellUngheria per gli ungheresi che vivono oltre i suoi confini tocca un problema molto delicato quale quello della sovranit degli Stati. Lassunto troppo generico e lutilizzo del termine responsibility pericoloso in quanto pu essere interpretato nel senso di autorizzare lintervento delle autorit ungheresi nei confronti di persone di origine ungherese ma cittadini di altri Stati. La conseguenza evidente ovvero il rischio di conflitti di competenze con le autorit del Paese interessato. Tanto pi che tale azione molto incisiva in quanto comprende il sostegno alla creazione di Comunit auto-governo o laffermazione di diritti individuali e collettivi. A lenire la portata fortemente preoccupante della norma potrebbe intervenire la legislazione attuativa di unaltra disposizione della stessa parte ovvero lart. Q. Infatti ai sensi del terzo comma di detta disposizione lUngheria accetta le regole di diritto internazionale generalmente riconosciute e si impegna a far diventare altre fonti del diritto internazionale parte del sistema legale ungherese mediante legge. Ebbene su questo punto sarebbe allora opportuno intervenire in via preliminare ovvero sulla legislazione futura onde evitare di creare tensioni non soltanto con lUnione europea ma con lintera comunit internazionale. Unattenzione, seppur limitata, merita larticolo H (12) che regola la protezione della lingua ungherese come lingua ufficiale del Paese senza prevedere una garanzia costituzionale di protezione delle lingue delle minoranze nazionali. Tuttavia una tutela implicita potrebbe ricavarsi dallarticolo XXIX che garantisce il diritto alluso di tali lingue da cui un obbligo per lo Stato di tutelarle e sostenerne la conservazione e lo sviluppo. (11) Articolo D: Bearing in mind that there iso ne single Hungarian nation that belongs together, Hungary shall bear responsibility for the fate of Hungarians living beyond its borders, and shall facilitate the survival and development of their communities; it shall support their efforts to preserve their Hungarian identity, the assertion of their individual and collective rights, the establishment of their community self- governments, and their prosperity in their native lands, and shall promote their cooperation with each other and with Hungary. (12) Articolo H: In Hungary the official language shall be Hungarian. Hungary shall protect the Hungarian language. Hungary shall protect Hungarian Sign Language as a part of Hungarian culture . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 109 Pi preoccupante larticolo L (13) che protegge il matrimonio esclusivamente come unione di un uomo e di una donna e ritiene la famiglia la base della sopravvivenza della nazione, incoraggiando pertanto ad avere figli. Nonostante su questa disposizione la Commissione di Venezia si sia pronunciata molto blandamente, in assenza di un consensus europeo disciplinante listituto del matrimonio, necessario formulare delle osservazioni. Infatti la norma previene qualsiasi riconoscimento futuro alle coppie dello stesso sesso. Bench in Ungheria sia vigente una normativa sulle coppie di fatto (14) in costituzione manca una norma antidiscriminatoria dellorientamento sessuale. Tanto pi che la disposizione attribuisce, da un punto di vista assiologico, un valore alla famiglia che va ben al di l della sua portata: si nega non solo agli omosessuali ma a chiunque non abbia contratto matrimonio un ruolo nella sopravvivenza della nazione. Sicuramente la famiglia va tutelata e protetta e nulla osta a che uno Stato adotti politiche incentivanti allampliamento del nucleo familiare. Tuttavia la famiglia quale che sia il suo regime non concepibile come una incubatrice di cittadini quanto piuttosto come sede di sviluppo della persona umana. Una visione diversa non pu che definirsi autoritaria. Inoltre nessuna concezione della famiglia pu escludere il ruolo che ciascuno, indipendentemente dal matrimonio, ha nel mantenimento o, per utilizzare il termine della Costituzione, nella sopravvivenza della nazione. Il mancato riconoscimento di tale eguale dignit gi da solo costituisce fonte di grande discriminazione. Proprio sul punto nella recente risoluzione del 13 marzo 2012 sulla parit tra donne e uomini nellUnione europea (15) il parlamento al paragrafo 7 espressamente si rammarica delladozione da parte di alcuni Stati membri di definizioni restrittive di con lo scopo di negare la tutela giuridica alle coppie dello stesso sesso e ai loro figli; ricorda che il diritto dellUE viene applicato senza discriminazione sulla base di sesso o orientamento sessuale, in conformit della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea . Qualche perplessit suscita anche il terzo comma dellarticolo N (16) ove alla Corte Costituzionale imposto di rispettare il principio di cui al primo comma ovvero di gestione del bilancio equilibrata, trasparente e sostenibile. Le perplessit (13) Articolo L: Hungary shall protect the institution of marriage as the union of a man and a woman established by voluntary decision, and the family as the basis of the nations survival. Hungary shall encourage the commitment to have children. (14) Nel 2009 stata approvata dal Parlamento Ungherese la legge sulle "bejegyzett lettrsi kapcsolat" (letteralmente unioni domestiche registrate) entrata in vigore nel luglio 2009. Le principali differenze rispetto al matrimonio risiedono nellimpossibilit per i conviventi di scegliere un cognome comune, di avvalersi del diritto di adozione congiunta o adozione dei figli del convivente e nel divieto di valersi di tecniche di procreazione medicalmente assistita. (15) www.europarl.europa.eu/sides/getDoc?/pubRef. (16) Articolo N, comma 1 e 3: Hungary shall enforce the principle of balanced, transparent and sustainable budget management.In the course of performing their duties, the Constitutional Court, courts, local governments and other state organs shall be obliged to respect the principle set out in Paragraph (1). 110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 derivano dal fatto che tale norma pare attribuire alla gestione del bilancio una priorit rispetto a quello che invece deve essere il ruolo primario della Corte Costituzionale ossia quello di valutare i vari interessi in gioco in caso di violazione di diritti fondamentali. principio ormai consolidato quello per cui in nessun caso le ragioni finanziarie, che pure possono essere utilizzate nellinterpretazione ed applicazione delle norme, possono essere di tale importanza da consentire di superare le garanzie costituzionali. Di conseguenza la Corte non pu essere distolta dal suo compito di esaminare un atto eventualmente invalidandolo a danno del principio di cui sopra se esso viola la Costituzione. 4.3. Freedom and responsibility Il secondo blocco, Freedom and responsibility adotta una numerazione diversa e comprende gli articoli dall I al XXXI. Subito va segnalato che tale capitolo contiene disposizioni di diversa natura giuridica in quanto passa dai principi e diritti fondamentali a cc.dd. diritti sociali ed alle responsabilit. Inoltre i diritti fondamentali non sono limitati agli individui ma anche alle communities( 17). Questa circostanza accompagnata alla indeterminatezza di molti dei termini utilizzati attribuisce alle leggi speciali (18), che di fatto detteranno le norme per i diritti e doveri, eccessivi margini di discrezionalit con il rischio di erodere il contenuto di queste garanzie. Questo problema non di poco conto se si considera che il contenuto dei diritti fondamentali una questione costituzionale per eccellenza. Gi larticolo I (19) contiene formulazioni troppo generiche ove al terzo comma afferma che un diritto fondamentale pu essere ristretto per tutelarne un altro altrettanto fondamentale o difendere un valore costituzionale. Tale disposizione consente una ingiustificata limitazione per il perseguimento di un obiettivo non meglio specificato senza fissare limiti di contenuto e temporali a tale restrizione, e soprattutto senza individuare un nucleo di diritti che per loro natura non possono in alcun modo essere sospesi, nemmeno temporaneamente. Larticolo II prevede, oltre alla inviolabilit della dignit umana ed al diritto alla vita ed alla dignit altres la tutela della vita del feto dal momento del concepimento. Questa disposizione pare gettare le basi per una pi generalizzata restrizione del ricorso allaborto, con la modifica dellattuale disciplina, se non addirittura per un divieto. Tuttavia onde scongiurare un simile rischio, al di l delle concezioni morali o religiose relative allaborto, cՏ da considerare che lo Stato oltre a dover tutelare la vita del feto deve proteggere (17) Articolo I, comma 2. (18) Articolo I, comma 4. (19) Articolo I comma 3: The rules for fundamental rights and obligations shall be determined by special acts. A fundamental right may be restricted to allow the exercise of another fundamental right or to defend any constitutional value to the extent absolutely necessary, in proportion to the desired goal and in the respect of the essential content of such fundamental right . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 111 lintegrit fisica della madre per la quale laborto pu non essere una scelta se a repentaglio la sua stessa vita. Negando tale possibilit alla madre si considera la vita del futuro nascituro un bene superiore rispetto alla vita della madre. Suscita qualche perplessit larticolo IV, ove prevede la condanna allergastolo senza possibilit di riduzioni di pena, in relazione allart. 3 della CEDU (20). La Corte Europea dei diritti delluomo ha recentemente avuto modo di affermare (21) che limposizione di una condanna allergastolo non di per s proibita o incompatibile con lart. 3 o altra disposizione della Cedu qualora il diritto nazionale offra una possibilit di revisione della pena e quindi la condanna sia de facto e de iure riducibile. Tale previsione manca nel secondo comma dellarticolo in esame. Larticolo VII sancisce al primo comma il diritto alla libert di pensiero, coscienza e religione; al secondo da un lato afferma che Stato e chiese sono separate e che le Chiese sono autonome, ma dallaltro dispone che lo Stato cooperi con la Chiesa per il perseguimento di obiettivi comuni. A garantire le libert in questione provvede larticolo 9 CEDU che si applica non solo agli individui ma anche alle chiese ed alle comunit religiose. Secondo la Corte europea in questo quadro lo Stato deve agire in modo neutrale ed imparziale nellorganizzazione delle diverse credenze religiose onde mantenere la sicurezza pubblica, larmonia religiosa e la tolleranza. A questo scopo essenziale per uno Stato di diritto la separazione tra Stato e Chiesa. Nella norma analizzata tale separazione apoditticamente affermata, ma a questo assunto segue poi la previsione di una cooperazione con la Chiesa per il perseguimento di specifici obiettivi la cui determinazione non risulta n in Costituzione n rimessa a leggi successive (22). A tale mancata specificazione occorre supplire onde evitare che il richiamo alla religione venga utilizzato per dar corso a discriminazioni fondate sulla stessa. Larticolo IX (23) pone problemi in quanto le libert di stampa e di espressione non sono formulate come diritto di un individuo ma come un obbligo dello Stato. In questo modo tali libert vengono di fatto a dipendere dalla volont dello Stato con conseguenze in ordine alla sostanza ed alla qualit della tutela ed alle possibilit di successo giurisdizionale nei casi violazione della norma. Tale ricostruzione non accettabile: la libert di espressione costituisce (20) Art. 3 CEDU: nessuno pu essere sottoposto a tortura n a pene o trattamenti inumani o degradanti. (21) Sentenza del 12 febbraio 2008 n. 21906/04, Kafkaris c. Cipro. (22) Si parla di Cardinal act solo con riferimento alle regole applicabili alle chiese non anche agli obiettivi che queste devono perseguire insieme allo Stato. (23) Articolo IX: Every person shall have the right to express his or her opinion. Hungary shall recognise and defend the freedom and diversity of the press, and shall ensure the conditions for free dissemination of information necessary for the formation of democratic public opinion. The detailed rules for the freedom of the press and the organ supervising media services, press products and the infocommunications market shall be regulated by a cardinal Act. 112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 uno dei fondamenti essenziali di una societ democratica ed il rispetto del pluralismo deve valere non soltanto per le informazioni o le idee accolte con favore o considerate come inoffensive, ma anche per quelle che urtano lo Stato o una frazione qualunque della popolazione (24); anzi la libert di critica politica rivolta ai pubblici poteri cos essenziale in una democrazia che quando sono in discussione questioni di interesse generale la critica pu assumere anche toni molto aspri e aggressivi senza che sia possibile alcuna restrizione (25). Nel caso di specie il problema poi ancor pi acuito dal fatto che la disciplina di dettaglio e le modalit di vigilanza sul rispetto di tali diritti vengono rimesse ad un cardinal Act senza illustrare le finalit, i contenuti e le eventuali limitazioni di tale legislazione attuativa. Larticolo XV manca di specificit, al pari di molte disposizioni che lo precedono, ove afferma parit di trattamento senza discriminazione basata sulla razza, il colore, il sesso, la disabilit, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, lorigine nazionale o sociale, finanziaria, di nascita o su altre circostanze. Oltre alla genericit manca anche un elemento: il divieto di discriminazione fondata sullorientamento sessuale. Tale carenza ancor pi grave se considerata alla luce dellart. L che nega dignit costituzionale alle unioni tra soggetti dello stesso sesso, n allindividuo in quanto tale attribuisce un ruolo essenziale nella sopravvivenza della nazione. Conseguentemente questi soggetti non riceverebbero protezione n come individui singolarmente considerati n come coppie. Il tutto in contrasto con il TFUE, in particolare con lart. 19 (26), con varie fonti di diritto europeo secondario che esplicitamente tutelano contro discriminazioni basate sullorientamento sessuale (27) e con lart. 21 (28) della Carta di Nizza. (24) CEDU, sent. 7 dicembre 1976, Handyside c. Regno Unito. (25) CEDU, sent. 27 febbraio 1995, Vogt c. Germania; CEDU sent. 8 luglio 1999, Baskaya e Okuoglu c. Turchia. (26) Art. 19 TFUE: 1. Without prejudice to the other provisions of the Treaties and within the limits of the powers conferred by them upon the Union, the Council, acting unanimously in accordance with a special legislative procedure and after obtaining the consent of the European Parliament, may take appropriate action to combat discrimination based on sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation. 2. By way of derogation from paragraph 1, the European Parliament and the Council, acting in accordance with the ordinary legislative procedure, may adopt the basic principles of Union incentive measures, excluding any harmonisation of the laws and regulations of the Member States, to support action taken by the Member States in order to contribute to the achievement of the objectives referred to in paragraph 1. (27) Direttiva 2000/78/CE sulla parit di occupazione. (28) Art. 21: 1. vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'et o le tendenze sessuali. 2. Nell'ambito d'applicazione del trattato che istituisce la Comunit europea e del trattato sull'Unione europea vietata qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 113 4.4. State La terza ed ultima parte, riferita allo Stato, prevede una numerazione ulteriormente diversa con gli articoli dall1 al 54. Nonostante il cambiamento di denominazione del paese da Repubblica Ungherese ad Ungheria, la nuova costituzione mantiene la forma repubblicana. Sono tuttavia fonte di preoccupazione tanto lindebolimento dei poteri della maggioranza parlamentare quanto della posizione della Corte Costituzionale. Inoltre le disposizioni contenute in questa parte, come nelle precedenti, sono molto generiche con la conseguenza che la legislazione successiva potrebbe approntare cambiamenti radicali. Quanto alla Corte Costituzionale subito viene in rilievo lart. 24 che non ne disciplina in dettaglio organizzazione, mandato e funzionamento lasciando ad un Cardinal Act la suddetta disciplina, come il compito di definire la portata delle sue competenze e delle relative norme e procedure, sebbene qualche riferimento si rinvenga allart. N. Oltre a questa lacunosit una certa limitazione delle competenze si ricava dalla lettura delle disposizioni successive soprattutto quanto al controllo in materia di bilancio e tasse, come meglio specificato di seguito. Gli articoli da 25 a 28 si occupano delle Corti stabilendo anche in questo caso un quadro molto generale per il funzionamento del sistema giudiziario e rimettendo ancora una volta ad un cardinal Act la definizione tanto delle modalit di organizzazione e amministrazione dei tribunali quanto dello stato giuridico e [del]la remunerazione dei giudici. Larticolo 25 disciplina il sistema dei tribunali affermando che la magistratura debba avere unorganizzazione multi-livello (29), senza tuttavia specificare cosa debba intendersi con questa espressione n se i tribunali esistenti verranno mantenuti. Mancando inoltre qualsiasi riferimento al Consiglio nazionale della magistratura non chiaro se questo organo continuer ad esistere. Larticolo 26 stabilisce che i singoli magistrati siano indipendenti e subordinati solo alla legge ma manca una dichiarazione esplicita per cui gli stessi costituiscono un corpo separato e indipendente, dichiarazione necessaria alla luce del principio di separazione dei poteri sancito nella stessa Costituzione allarticolo C. Ai sensi del comma 2 della disposizione in esame let pensionabile generale viene applicata anche ai giudici, il che pone problemi sia alla luce dei principi fondamentali di indipendenza e inamovibilit dei giudici che alla luce del principio di continuit e sicurezza giuridica in quanto la riforma porter al pre-pensionamento di circa 300 giudici entro un anno con una evidente compromissione della capacit operativa dei tribunali. Qualche perplessit suscita anche il successivo articolo 27 alla luce delle norme europee relative allo status dei giudici ove, al comma 3, d la possibilit ai segretari giudiziari, in specifici casi, di esercitare le competenze dei giudici (29) Art. 25 co. 4: The judiciary shall have a multi- level organization. 114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 unici soggetti allart. 26. Il problema deriva dalla necessit che vengano fissati tanto i requisiti necessari ad adempiere a tali funzioni giurisdizionali quanto le condizioni che dovrebbero garantire indipendenza, competenza e imparzialit dei giudici. Terminata lanalisi della disciplina delle Courts degno di nota larticolo 30 il quale prevede la sostituzione da parte di un unico commissario per i diritti fondamentali dei precedenti quattro commissari parlamentari specializzati. Il suo compito principale quello di proteggere i diritti fondamentali. Tuttavia rientra tra i diritti fondamentali anche il diritto alla protezione dei dati personali che la costituzione affida ad unautorit indipendente (30) di cui non sono specificati n competenze n funzionamento senza peraltro la rimessione di tale determinazione ad un futuro atto legislativo. Se vero che gli stati membri godono di un certo margine di discrezionalit nel recepimento degli accordi internazionali altrettanto vero che una volta instaurato un certo livello di garanzie per la tutela e promozione dei diritti fondamentali tale livello non pu essere abbassato, conseguenza che potrebbe verificarsi a seguito della diminuzione di istituzioni a ci deputate. Gli articoli dal 31 al 35 disciplinano i governi locali. Lart. 31 pur disponendo che i governi locali sono incaricati di amministrare i pubblici affari ed esercitare il potere pubblico a livello locale manca di menzionare il principio di autogoverno locale in contrasto con il CEAL ovvero la Carta Europea delle autonomie locali. Tale atto esige il rispetto di un numero minimo di principi tra cui quello dellautonomia locale cui si affiancano i principi di sussidiariet, di autonomia finanziaria, di adeguatezza tra risorse e competenze e di tutela giuridica delle autonomie stesse (31). Sempre problemi di compatibilit con il Ceal (32) pone larticolo successivo ove in materia di controllo sulle attivit dei governi locali non distingue tra le competenze proprie delle autorit locali e quelle delegate dal governo centrale n tra il controllo di legittimit sulle attivit e la supervisione sulla convenienza delle loro decisioni. Da ultimo larticolo 35 (33) consente lo scioglimento da parte del Parlamento degli organi elettivi locali a fronte di una violazione della Costituzione (30) Art. VI, comma 3. (31) Articolo 2 Ceal: The principle of local self-government shall be recognised in domestic legislation, and where practicable in the constitution. (32) Art. 8: Any administrative supervision of local authorities may only be exercised according to such procedures and in such cases as are provided for by the constitution or by statute. Any administrative supervision of the activities of the local authorities shall normally aim only at ensuring compliance with the law and with constitutional principles. Administrative supervision may however be exercised with regard to expediency by higher-level authorities in respect of tasks the execution of which is delegated to local authorities. Administrative supervision of local authorities shall be exercised in such a way as to ensure that the intervention of the controlling authority is kept in proportion to the importance of the interests which it is intended to protect . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 115 senza una decisione vincolante di un tribunale e attribuendo alla Corte Costituzionale un ruolo meramente consultivo. Gli articoli da 36 a 45 sono dedicati alla finanza pubblica, con lo scopo specifico di migliorare le finanze dello Stato. Nessuna obiezione pu essere mossa alle disposizioni costituzionali miranti a mantenere il disavanzo dello Stato sotto il 50% del Pil. Tuttavia questo obiettivo non pu minare valori costituzionali altrettanto fondamentali impedendo alla Corte Costituzionale uno scrutinio su atti eventualmente lesivi di diritti fondamentali. In tal senso significativa la disposizione di cui al comma 4 dellart. 37 che pone una grave limitazione alle competenze della Corte, affermando che il suo potere di riesame si limita a campi specificatamente elencati. Tale limitazione crea limpressione che il mantenimento del disavanzo al di sotto della soglia sopra indicata sia un obiettivo talmente importante da giustificare anche il ricorso a leggi incostituzionali. Se vero che in questa materia gli Stati membri godono di ampi margini di discrezionalit altrettanto vero che tale discrezionalit non illimitata ed specifico compito del legislatore trovare un giusto equilibrio tra le esigenze di tutela del generale interesse pubblico e le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dellindividuo non imponendo a questultimo oneri eccessivi e sproporzionati. Pertanto negli Stati che hanno istituito una Corte Costituzionale essenziale consentire a tale Corte di valutare la conformit di tutte le leggi con i diritti umani costituzionalmente garantiti senza alcuna distinzione in relazione alloggetto della legge stessa. Larticolo 44 si occupa del Consiglio di bilancio, le cui competenze hanno un impatto significativo sulladozione del bilancio dello Stato e sul relativo potere del Parlamento, costituendo il bilancio uno degli strumenti principali attraverso cui la maggioranza parlamentare esprime ed attua il suo programma politico. Ladozione del bilancio dello Stato notoriamente competenza esclusiva del Parlamento e subordinarne ladozione al consenso di un organo quale il Consiglio di bilancio, con limitata legittimit democratica, in quanto nessuno dei suoi membri eletto direttamente, soluzione molto problematica. Essa infatti va a ripercuotersi negativamente sulla legittimit democratica delle decisioni di bilancio, tanto pi che sulle stesse la Corte Costituzionale non pu esercitare appieno il proprio sindacato. Gli articoli 45 e 46 che statuiscono sulle forze di difesa, sulla polizia e sui servizi di sicurezza nazionale, non pongono problemi particolari. Al contrario sollevano molti dubbi e perplessit le disposizioni successive, dalla 48 alla 54 ricomprese sotto la formula Special legal orders che dettano Common rules for the state of National crisis and the state of emer- (33) Art. 35 co. 5: Parliament may dissolve any local representative body which violates the Fundamental Law at the proposal of the Government after consultation with the Constitutional Court . 116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 gency. Queste disposizioni sono dettate per situazioni in cui non possibile il normale funzionamento degli organi dello Stato e pertanto si d vita a speciali ordinamenti giuridici ove vengono adottate misure straordinarie. Peraltro un preludio ad un simile corpus di norme gi si desumeva dalla previsione di cui allart. I comma 3 ove si affermava che un diritto fondamentale pu essere limitato per consentire lesercizio di un altro diritto fondamentale, o per difendere un valore costituzionale nella misura in cui sia assolutamente necessario, in proporzione allobiettivo desiderato . Innanzitutto limpressione che si ricava quella di uno Stato sotto assedio con la previsione di ben cinque ipotesi di stati straordinari quali lo stato di crisi nazionale, lo stato di emergenza, lo stato di difesa preventiva, gli attacchi inaspettati e lo stato di estremo pericolo. Inoltre la disciplina di questi ordinamenti speciali non limitata a quanto fissato in Costituzione ma deve meglio essere specificata dalla legislazione successiva come disposto al comma 4 dellart. 54, che ben potrebbe ampliare le ipotesi di ricorso a misure eccezionali. Proprio lart. 54 la disposizione pi problematica ove afferma che al verificarsi di una di queste ipotesi si pu restringere se non addirittura sospendere lesercizio di un diritto fondamentale. Gli unici diritti che mai possono essere sospesi sono quelli di cui agli artt. II-III e XXVIII (solo commi 2 e 5) e quindi, in sintesi, il diritto alla dignit umana, il diritto a non essere soggetto a trattamenti inumani e degradanti ed il diritto a non essere considerati colpevoli di un reato fino ad una sentenza che ne accerti la commissione. Ebbene risulta evidente la gamma di diritti altrettanto fondamentali che al sorgere di uno stato di necessit possono essere sospesi quali il diritto alla libert ed alla sicurezza personale di cui allart. IV, la libert di espressione e di stampa ex art. IX e soprattutto il diritto ad un eguale trattamento di fronte alla legge senza discriminazione, espressione del pi generale principio di uguaglianza, sancito gi in modo assai limitato dallart. XV. Lesclusione di tali diritti fondamentali dalla sospensione risulta inaccettabile in quanto nessuna situazione straordinaria pu giustificarla. Nel caso di specie poi la situazione resa ancor pi grave dalla mancata specificazione delle condizioni al ricorrere delle quali, di vera emergenza si possa parlare, lasciando anche tale determinazione alla legislazione attuativa. Occorre dunque analizzare la compatibilit dellarticolo 54 con la CEDU. Larticolo 15 (34) della Convenzione consente a ciascuno stato membro di adottare misure derogatorie a taluni obblighi della convenzione a fronte di particolari condizioni che minaccino la vita della nazione. Una norma analoga prevista nellart. 4 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 che dovrebbe vincolare la generalit degli stati membri dellONU. Tuttavia la giurisprudenza della Corte di Strasburgo nel tempo ha tentato, sulla base di ricorsi individuali pervenuti da soggetti che subirono lesioni ai CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 117 loro diritti fondamentali in applicazione delle norme nazionali derogatorie, di individuare un nucleo duro di principi fondamentali e libert costituzionalmente garantite che devono essere comunque assicurate, anche durante gli stati di eccezione, in qualsiasi forma di Stato democratico. Innanzitutto linterpretazione dellarticolo 15 deve essere fortemente restrittiva (35) e cio alludere a situazioni di una gravit eccezionale tale da autorizzare non delle semplici limitazioni, ma delle deroghe alle norme poste a tutela dei diritti fondamentali. Ci in relazione agli articoli da 8 a 11 che gi consentono restrizioni a taluni diritti fondamentali in caso di pericolo per lordine pubblico e la sicurezza. In sostanza i provvedimenti adottati non dovrebbero avere una finalit di mera prevenzione dellaggravamento di una situazione in atto, ma soltanto quella di rimediare ad un pericolo attuale o comunque imminente e concreto e di intensit tale da minacciare tutta la popolazione. Chiaramente la valutazione circa la sussistenza di un pericolo pubblico che minacci la vita di una nazione e di quali siano le misure necessarie per affrontare in concreto la situazione lasciata dalla Corte al margine di apprezzamento degli Stati, i quali tuttavia allorch si vogliano avvalere dellart. 15 CEDU devono rispettare una determinata procedura di comunicazione relativa al contenuto delle misure prese ed ai motivi che le hanno imposte. Quanto al nucleo duro dei diritti inviolabili larticolo 15 da un lato configura uno standard minimo e dallaltro implicitamente consente di sindacare sul rispetto di eventuali altri e pi penetranti ed inderogabili obblighi internazionali. Ne deriva che ad essere inderogabili non sono soltanto il diritto alla vita, il divieto di tortura, il divieto di schiavit e i principi di tassativit ed irretroattivit della legge penale, indicati allart. 15, ma anche labolizione della pena di morte (36), il diritto di non essere punito o giudicato due volte (37), il diritto alla personalit giuridica (38), la libert di pensiero, coscienza e religione (39), il divieto di privare un individuo della libert a causa di un ina- (34) Articolo 15 CEDU: 1. In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente pu adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale. 2. La disposizione precedente non autorizza alcuna deroga allarticolo 2, salvo il caso di decesso causato da legittimi atti di guerra, e agli articoli 3, 4 1 e 7. 3. Ogni Alta Parte contraente che eserciti tale diritto di deroga tiene informato nel modo pi completo il Segretario generale del Consiglio dEuropa sulle misure prese e sui motivi che le hanno determinate. Deve ugualmente informare il Segretario generale del Consiglio dEuropa della data in cui queste misure cessano dessere in vigore e in cui le disposizioni della Convenzione riacquistano piena applicazione . (35) Commissione europea dir. umani, rapp. 19 dicembre 1959, Lawless v. Ireland, par. 28. (36) Art. 3 Prot. n. 6 alla CEDU. (37) Art. 4 Prot. n. 7 alla CEDU. (38) Art. 16 Patto internazionale sui diritti civili e politici. (39) Prevista dallart. 9 CEDU, ma che lart. 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici considera inderogabile. 118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dempimento contrattuale (40) e il principio di non discriminazione (41). Tutti principi che non vengono nemmeno lontanamente presi in considerazione nella Costituzione Ungherese. Dalla lettura della norma della Convenzione si evince poi lesigenza del rispetto di due ulteriori principi ovvero quelli di necessit e proporzionalit che consentono di valutare il rapporto di stretta necessit delle misure derogatorie adottate rispetto alla situazione di emergenza e il nesso di proporzionalit tra le modalit concrete di esercizio dei poteri eccezionali e le esigenze concrete poste dalla singola situazione di emergenza. Proprio il controllo sul nesso di proporzionalit d rilevanza decisiva alla previsione a livello nazionale di adeguate garanzie giuridiche contro possibili abusi nellapplicazione delle misure derogatorie. Ne deriva che ad ampliare il nucleo duro sopravvengono altres il controllo parlamentare e le garanzie giurisdizionali. In ogni caso oltre ad un possibile ampliamento dei diritti inderogabili gi esaminando i tre gruppi di principi esplicitamente enucleati nella CEDU si ravvisa da parte della Legge Fondamentale ungherese il mancato rispetto dello standard minimo che la Cedu impone. Innanzitutto non pu mettersi in dubbio linderogabilit del diritto alla vita al quale per sono connessi i divieti non solo della pena di morte ma anche di estradizione e di espulsione qualora da questi provvedimenti possa essere messo a repentaglio il diritto stesso perch non tutelato nel paese di destinazione. Ebbene se le deroghe ungheresi implicitamente tutelano il diritto alla vita mancano di far salvi questi divieti sanciti allart. XIV della Costituzione ungherese che non viene sottratto alla deroga dellart. 54. chiaro che una completa protezione della vita deve estendersi a provvedimenti che possano metterla in pericolo al di fuori del territorio nazionale ma a causa di un atto nazionale. Infatti lobbligo di ogni Stato va al di l del dovere fondamentale di assicurare il diritto alla vita predisponendo una legislazione penale concreta che dissuada dal commettere violazioni contro la persona e fondata su un meccanismo di applicazione concepito per prevenire, reprimere e sanzionare le violazioni ma pone a carico dellautorit lobbligo di adottare preventivamente misure di ordine pratico per proteggere l individuo la cui vita sia minacciata dai comportamenti criminosi di altri. Il secondo gruppo che viene in rilievo comprende il diritto allintegrit, il divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti. Trattasi di diritti assoluti che non ammettono deroghe ma che possono altres essere compromessi, al pari del diritto alla vita, da eventuali pratiche di estradizione ed espulsione che non vengono qualificate come inapplicabili in situazioni di emergenza. Maggiori problemi pone la mancata inclusione del divieto di discrimina- (40) Art. 1 del Prot. n. 4 alla CEDU, ma che lart. 2 del Patto considera inderogabile. (41) Previsto dallart. 14 CEDU, ma previsto come fondamentale ed inderogabile dallart. 4 del Patto. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 119 zione nel nucleo di diritti inderogabili di cui allart. 54 della Costituzione ungherese. Infatti seppure tale principio non espressamente previsto come inderogabile anche durante periodi eccezionali in base allart. 15 CEDU lo sulla base del richiamo fatto in questultima norma al rispetto degli altri obblighi internazionali, tra i quali vi il Patto internazionale sui diritti civili e politici, nel quale il principio invece considerato come inderogabile. Inoltre noto che il principio di non discriminazione rappresenta una manifestazione del pi generale principio di uguaglianza, che stato considerato dalla Corte di Giustizia come uno dei principi fondamentali del diritto dellUnione europea (42). chiaro che una eventuale deroga al principio in esame potrebbe compromettere anche il rispetto di altri principi considerati invece come intangibili. Sicuramente non agevola il quadro lambivalente nozione di sicurezza, cui si ricorre in tutte queste ipotesi derogatorie. Essa pu essere considerata non soltanto come un limite possibile allesercizio dei diritti fondamentali, ma anche come un diritto soggettivo. Il bisogno di sicurezza, da soddisfarsi come diritto, previsto fin dallart. 2 della Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 e tutelato a fianco del diritto alla libert dallart. 5, comma 1, CEDU quasi ad intenderlo come un rafforzativo della protezione della libert personale. In un simile contesto di contemperamento di diverse esigenze e difficolt interpretative un intervento mitigatore, a fronte di eventuali violazioni dei pubblici poteri di questi principi fondamentali in qualsiasi circostanza emergenziale, potrebbe essere svolto dal giudice costituzionale, il cui ruolo per pi o meno efficace a seconda dei limiti intrinseci al pi generale sistema di giustizia costituzionale adottato in ogni Paese. E gi si avuto modo di analizzare come il potere della Corte, pur fatto salvo nella norma in esame, sia di fatto fortemente ridotto per effetto delle disposizioni precedenti. In conclusione evidente che in uno stato democratico la sicurezza e lordine pubblico non possono diventare il pretesto delle peggiori soppressioni dei diritti fondamentali non cՏ societ democratica senza che il pluralismo, la tolleranza, lo spirito di apertura si traducano effettivamente nel suo regime istituzionale con la previsione di un controllo efficace dellEsecutivo, esercitato senza pregiudizio del controllo parlamentare e di un potere giudiziario indipendente, entrambi volti ad assicurare il rispetto della persona umana (43). 5. Conclusioni I principi ed i valori che possono riassumersi nella ontologica eguaglianza degli esseri umani, e nel divieto di discriminazioni per ragioni di carattere (42) Corte Europea di Giustizia, Racke, sentenza del 13 novembre 1984, causa 283/83, in Raccolta 1984, p. 3791; EARL, sentenza del 17 aprile 1997, causa C-15/95, in Raccolta 1997, p. I-1961; Karlsson, sentenza del 13 aprile 2000, causa C-292/97, in Raccolta 2000, p. 2737. (43) CEDU, sent., 26 aprile 1979, Sunday Times c. Regno Unito. 120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ideologico o religioso, appartengono ad un nucleo cui si giunti di recente e non senza resistenze e contorsioni nella storia degli ordinamenti giuridici. Pertanto sempre presente il rischio che uno Stato, forte della maggioranza dei suffragi, faccia macchina indietro nella strada dellaffermazione e dellampliamento di tali valori. Il quadro giuridico europeo, a partire dal Trattato di Maastricht e passando per la Carta di Nizza, nonch la superba elaborazione dei diritti garantiti dalla Convenzione europea dei diritti delluomo, assicurata dalla Corte, pone un argine, per quanto debole, a questa flessibilit. Ricordiamo che larticolo 7 comma 3 TUE consente la sospensione dello Stato membro dellUnione non solo del diritto di voto nel Consiglio, ma di diritti in generale derivanti dallapplicazione dei Trattati. La Costituzione Ungherese, allevidenza, consente la sospensione dei diritti fondamentali in ipotesi (salvo lattacco esterno) sostanzialmente non descritte nei presupposti e rinvia troppe materie alla disciplina di leggi attuative. auspicabile che lUnione applichi i suoi strumenti giuridici (perch si tratta di stretta applicazione del diritto e non di sanzioni politiche) onde reindirizzare lo Stato Ungherese sui binari della piena applicazione della Cedu e della Carta di Nizza, senza le ambiguit presenti nella attuale Costituzione. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 121 La responsabilit per provvedimenti giurisdizionali nel diritto dellUnione Glauco Nori* tornata di attualit la responsabilit diretta dei giudici. da tempo che se ne discute. Dopo il referendum del 1987 e la legge n. 117/1988 la questione ogni tanto riaffiorata per assumere recentemente toni accesi. Talvolta stata richiamata anche la normativa comunitaria sulla quale pu essere utile soffermarsi non per definire la questione, ma solo per renderne pi chiari i termini. Queste sono le questioni da affrontare per prime: quali siano le conseguenze, in genere, della violazione di norme comunitarie; se per gli atti giurisdizionali la disciplina sia differenziata; a quali condizioni le conseguenze si producano; come vadano classificate dal punto di vista giuridico. Solo dopo ci si soffermer sul rapporto tra la legge n. 117/1988 ed il diritto dellUnione. Prima questione Gi con la sentenza 16 dicembre 1960, Humblet, 6/60 la Corte di Giustizia, pronunciandosi a proposito del Protocollo CECA, ha chiarito che se un atto degli organi di uno Stato membro contrasta con il diritto comunitario, lo Stato tenuto a riparare glilleciti effetti che ne possono essere derivati. Successivamente il principio stato espresso in termini ancora pi precisi: Nellipotesi che il danno derivi dalla violazione di una norma di diritto comunitario da parte dello Stato, questo dovr rispondere, nei confronti del soggetto leso, in conformit alle disposizioni di diritto interno relative alla responsabilit della pubblica amministrazione (1). I danni che lo Stato provoca ai singoli violando il diritto comunitario, oggi dellUnione, vanno pertanto risarciti. Seconda questione Nella sentenza Humblet come fonte di responsabilit stato indicato un atto legislativo od amministrativo. Latto giurisdizionale non per questo restava (*) Avvocato dello Stato, Presidente emerito del Comitato scientifico di questa Rassegna. (1) Cos in sentenza 22 gennaio 1976, Russo, 60/75. V. anche sentenza 19 novembre 1991, Francovich, C-6 e C-9/90, punti 33 e ss.: ... sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse riconosciuti se i singoli non avessero la possibilit di ottenere un risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto comunitario imputabile ad uno Stato membro Ne consegue che il principio della responsabilit dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili inerente al sistema del Trattato . 122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 escluso. Non stato richiamato solo perch il giudizio verteva su atti di natura diversa. Quando stata una sentenza a provocare il danno, la Corte ha seguito lo stesso principio adattandolo alla specificit dellatto: Al fine di stabilire uneventuale responsabilit dello Stato per una decisione di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado, occorre tener conto della specificit della funzione giurisdizionale nonch delle legittime esigenze della certezza del diritto ... La responsabilit dello Stato a causa della violazione del diritto comunitario in una tale decisione pu sussistere solo nel caso eccezionale in cui il giudice abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente (2). La maniera manifesta va individuata secondo i principi del diritto dellUnione, considerando in particolare il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilit o linescusabilit dellerrore di diritto, la posizione adottata eventualmente da una istituzione comunitaria nonch la mancata osservanza da parte dellorgano giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dellart. 234, terzo comma, CE. In ogni caso, una violazione del diritto comunitario sufficientemente caratterizzata allorch la decisione di cui trattasi intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in materia (3). Terza questione I danni sono risarcibili allorch la violazione ... deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, semprech la norma di diritto comunitario violata sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, la violazione sia sufficientemente caratterizzata e sussista un nesso causale diretto tra questa violazione e il danno subito dalle parti lese (4). Quarta questione La Corte di cassazione ha risolto le oscillazioni della sua giurisprudenza in materia di violazione del diritto dellUnione da parte di un soggetto pubblico con la sentenza a Sezione Unite n. 9147/2009. Dopo aver richiamato i principi di diritto comunitario da applicare, la Corte ha concluso che i profili sostanziali della tutela apprestata dal diritto comunitario inducono a reperire gli strumenti utilizzabili nel diritto interno fuori dalla schema della responsabilit civile extracontrattuale e in quello dellobbligazione ex lege dello Stato inadempiente, di natura indennitaria per attivit non antigiuridica, che il giudice deve determinare in modo che sia (2) Sentenza 30 settembre 2003, Kobler, C-224/01, punto 53. (3) Punto 55 e 56 sempre della sentenza Kobler. (4) Punto 59 della stessa sentenza. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 123 idonea a porre riparo effettivo ed adeguato al pregiudizio subito dal singolo ... E ci in linea con il principio secondo cui la qualificazione della situazione soggettiva dei privati deve farsi con esclusivo riferimento ai criteri dellordinamento interno ..., imponendo lordinamento comunitario soltanto il raggiungimento di un determinato risultato. Secondo la Corte di cassazione, dunque, a carico dello Stato sorgerebbe una obbligazione da atto legittimo. La Corte di Giustizia ha sempre deciso in senso opposto. Nella sentenza Kobler ripetuto pi di una volta che lo Stato deve risarcire i danni, con la precisazione che mentre il diritto al risarcimento ... trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario nellambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilit che lo Stato tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato, fermo restando che le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni (il corsivo aggiunto) non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento(5). Sempre in termini di risarcimento si sono espresse le sentenze successive. Nel brano gi trascritto le Sezioni Unite, per giustificare la diversa qualificazione data allobbligazione dello Stato, hanno richiamato la loro giurisprudenza secondo la quale la qualificazione delle situazione soggettiva dei privati deve farsi con esclusivo riferimento ai criteri dellordinamento giuridico interno (cfr. Cass. sez. un., 27 luglio 1993, n. 8385), imponendo lordinamento comunitario soltanto il raggiungimento di un determinato risultato. Secondo una costante giurisprudenza, in mancanza di una disciplina comunitaria, spetta allordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare il giudice competente e stabilire le modalit procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario(6). Se la posizione giuridica soggettiva per lordinamento italiano sia di diritto soggettivo o di interesse legittimo e quale, di conseguenza, sia il giudice competente per lordinamento comunitario non ha rilievo. Per le Sezioni Unite la posizione giuridica soggettiva del privato va qualificata secondo i criteri dellordinamento interno. Le stesse Sezioni Unite, senza motivazione, hanno poi applicato lo stesso principio anche per classificare lattivit dello Stato, che questione diversa. Quando a carico dello Stato italiano riconosciuta una violazione del diritto dellUnione il suo atto costituisce un illecito per il quale, come previsto (5) Punto 58. (6) Punto 46 della sentenza Kobler. 124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dallart. 260 TFUE, pu essere applicata anche una penalit. Lo Stato non pu cambiarne la qualifica secondo i principi dellordinamento interno, definirlo come attivit non antigiuridica che d luogo ad una obbligazione di natura indennitaria e non risarcitoria. utile ribadirlo. Un conto la qualificazione della condotta, che va fatta secondo lordinamento dellUnione, ed un conto la qualificazione delle posizioni giuridiche soggettive che ne possono nascere, lasciata allordinamento interno. Questo vale qualunque sia latto che ha violato il diritto dellUnione, comprese le sentenze. Le Sezioni Unite sono cadute in un equivoco. Nel giudizio, nel quale si sono pronunciate, era stata fatta valere da un interessato la mancata attuazione di una direttiva. Se per lordinamento italiano fosse configurabile un diritto o un interesse legittimo e quale fosse di conseguenza il giudice davanti al quale portare la controversia, per il diritto dellUnione era indifferente, fermo restando che la qualificazione del comportamento dello Stato andava fatta secondo lordinamento dellUnione per il quale costituiva un illecito perch, come precisato nella sentenza Kobler, il diritto al risarcimento del danno trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario (il danno in contestazione era stato prodotto dalla sentenza di un organo giurisdizionale di ultima istanza). La definizione come diritto si spiega col fatto che lordinamento comunitario distingue solo tra interessi protetti, quindi diritti, ed interessi di fatto e non conosce gli interessi legittimi. Gli ordinamenti nazionali possono cambiarne la definizione, ma resta fermo che quello dello Stato un comportamento comunitariamente illecito. Nella sentenza delle Sezione Unite potrebbe vedersi, pertanto, una infrazione comunitaria da giustificare un giudizio ex art. 258 TFUE anche se non probabile che sia promosso. Con quellargomento la Cassazione ha evitato la prescrizione del diritto dichiarando applicabile il termine decennale per la natura obbligatoria del rapporto, invece del termine quinquennale. La tutela della posizione soggettiva di diritto comunitario stata ampliata cos come la Corte di Giustizia ha dichiarato ripetutamente consentito allordinamento interno sia pure senza violare il diritto dellUnione. Resta da vedere quando matura lillecito. In tutti gli ordinamenti di tradizione occidentale, ma non solo in questi, sono previsti mezzi di impugnazione delle sentenze a condizioni e secondo criteri diversi. Gli ordinamenti danno, dunque, per presupposto che i giudici possano commettere errori, non importa di quale gravit. Lerrore del giudice di primo grado di per s non costituisce un illecito perch, chi si sente danneggiato, pu proporre limpugnazione e ottenerne la CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 125 correzione (7). La responsabilit per danni andrebbe esclusa anche se la sentenza non fosse impugnata. Linteressato dimostrerebbe di aver condiviso la soluzione ed il suo danno deriverebbe, pi che dalla sentenza, dal non avere utilizzato i mezzi per rimediare. Per questo la legge n. 117/1988 allart. 2.4 richiede che la sentenza non sia pi impugnabile perch si possa profilare una responsabilit. Lordinamento dellUnione segue la stessa linea (8). Lart. 267 TFUE al terzo comma impone solo al giudice di ultima istanza di proporre la questione interpretativa alla Corte di Giustizia, mentre gli altri possono, ma non sono tenuti. Una sentenza di ultima istanza pu incorrere in una violazione del diritto dellUnione solo, se non rispettando lart. 267, si mette nellimpossibilit di ricevere linterpretazione dalla Corte di Giustizia. Le violazioni finiscono con lessere due: la prima per non aver investito la Corte di Giustizia; la seconda per avere male interpretato la norma comunitaria. La prima, gi da sola, giustificherebbe un giudizio per infrazione, ma non una domanda di risarcimento dei danni davanti al giudice nazionale. Pur non avendo rimesso al giudice comunitario, il giudice nazionale potrebbe avere interpretato correttamente le norme dellUnione cosicch una responsabilit per danni non sarebbe configurabile. Al contrario di quanto talvolta stato prospettato, spesso in termini non precisi, quanto sinora si detto non incide sulla responsabilit dei magistrati. Sempre nel giudizio Kobler la Repubblica Austriaca aveva eccepito che dedurre la responsabilit per danni da una sentenza avrebbe messo in pericolo lindipendenza dei magistrati. La Corte ha risposto che per quanto riguarda lindipendenza del giudice, occorre precisare che il principio di responsabilit di cui trattasi riguarda non la responsabilit personale del giudice, ma quella dello Stato. Ora, non sembra che la possibilit che sussista, a talune condizioni, la responsabilit dello Stato per decisioni giurisdizionali incompatibili con il diritto comunitario comporti rischi particolari di rimettere in discussione lindipendenza di un organo giurisdizionale di ultimo grado . La Corte di Giustizia ha gi avuto occasione di prendere in esame la legge n. 117 del 1988 in un giudizio promosso dalla Commissione ai sensi dellart. (7) Potrebbe costituire fonte di responsabilit la esecutoriet della sentenza di primo grado che fosse portata ad esecuzione in pendenza dellimpugnazione, ma si tratta di questione che non interessa per lindagine. (8) Sempre nella sentenza Kobler, punto 58 ribadito che il principio secondo cui gli Stati membri sono obbligati a risarcire i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili applicabile anche allorch la violazione di cui trattasi deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado . 126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 258 TFUE. Vi ha riscontrato una violazione del diritto dellUnione perch le condizioni che richiede perch sorga la responsabilit dello Stato sono diverse ed incompatibili con quelle in base alle quali va individuata la violazione in maniera manifesta, richiesta dallordinamento dellUnione perch lo Stato sia responsabile (9). La legge n. 117/1988 applicabile, pertanto, alle controversie che abbiano solo rilievo interno (10). Responsabile nellordinamento dellUnione , dunque, solo lo Stato, in quanto soggetto che ha stipulato i Trattati, che per questo risponde per tutta la sua organizzazione pubblica. Che poi si possa rivalere nei confronti di chi il diretto responsabile una questione di solo diritto interno alla quale i principi dellUnione non possono essere estesi nemmeno in via riflessa (11). (9) La sentenza del 24 novembre 2011, C-379/10 che ha concluso: La Repubblica italiana, escludendo qualsiasi responsabilit dello Stato italiano per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto dellUnione imputabile a un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado, qualora tale violazione risulti da interpretazione di norme di diritto o da valutazione di fatti a prove effettuati dallorgano giurisdizionale medesimo e limitando la responsabilit ai soli casi di dolo e colpa grave, ai sensi dellart. 2, commi 1 e 2, della legge 13 aprile 1988 n. 117, sul risarcimento dei danni cagionati nellesercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilit dei magistrati, venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del principio generale di responsabilit degli Stati membri per violazione del diritto dellUnione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado. (10) La legge n. 177/1988 sar applicabile anche quando parte del giudizio fosse un cittadino comunitario, ma con la controversia da risolversi secondo il diritto italiano. La Corte di Giustizia, come noto, non pu pronunciarsi in materie nelle quali non applicabile il diritto comunitario (art. 19.1 TUE). (11) Si insistito sulla trascrizione dei brani delle sentenze della Corte di Giustizia per evitare le imprecisioni, e gli equivoci conseguenti, possibili quando sono riassunte. La Corte di Giustizia in genere non utilizza formule particolarmente elaborate e, una volta che un principio stato formulato, lo richiama successivamente senza modificazioni o aggiunte, se non indispensabili. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 127 Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Marina Russo, AL 26901/11) nella causa C-190/11 promossa dallOberster Gerichtshof (Austria) con ordinanza depositata il 22 aprile 2011. Materia: Cooperazione giudiziaria in materia civile. A) IL GIUDIZIO A QUO A.1) Lazione promossa innanzi ai giudici austriaci dalla sig. Muhlleitner (dora in poi, la ricorrente) in danno dei sigg. Yusufi (dora in poi, i resistenti) ha ad oggetto una domanda di rimborso del prezzo e di risarcimento del danno relativa ad un contratto di compravendita di unautovettura. Tale contratto stato concluso fra la ricorrente, residente in Austria, ed i resistenti, residenti in Germania, in tale ultimo Stato presso la sede dei resistenti stessi, ove la ricorrente si alluopo recata, dopo aver preso cognizione dellofferta commerciale dei resistenti sul sito internet dei medesimi. A.2) Il giudice a quo espone che lautorit giurisdizionale austriaca stata adita dalla ricorrente (che , senza dubbio, un consumatore ai sensi dellart. 15 n. 1 del Regolamento CE n. 44/2001 del 22 dicembre 2000 - Regolamento Bruxelles I) nel presupposto che alla fattispecie sia applicabile il combinato disposto degli artt. 15 n. 1 lett. c) e 16 n. 1 del gi citato Regolamento Bruxelles I. Sempre ad avviso del giudice a quo, anche alla luce della giurisprudenza della Corte (sentenza del 7 Dicembre 2010, resa nelle cause riunite C-585/08 e C- 144/09 Pammer/Holtel Alpen Gesmbh, che ha individuato i criteri per lindividuazione delle attivit commerciali dirette verso altri Stati membri ai sensi dellart. 15 n. 1 lett. c) del Regolamento Bruxelles I), non vi dubbio circa il fatto che i resistenti abbiano posto in essere unoperazione commerciale diretta verso lAustria, ai sensi dellart. 15 n. 1 lett. c) sopra menzionato. A.3) Il dubbio prospettato dal giudice remittente attiene al fatto che la facolt di scelta che lart. 16 n. 1 richiamato al precedente punto accorda al consumatore, fra il proporre lazione contro laltra parte del contratto innanzi al giudice dello Stato membro nel cui territorio domiciliata la parte convenuta (nella specie, la Germania), ed il proporla - invece - innanzi al giudice del luogo in cui domiciliato il consumatore (nella specie, lAustria), presupponga la sussistenza del solo requisito della direzione delloperazione commerciale verso lo Stato membro in cui domiciliato il consumatore, ovvero esiga altres che la conclusione del contratto sia avvenuta a distanza. Tale secondo requisito, infatti, manca nel caso di specie, nel quale il consumatore si recato presso la I GIUDIZI IN CORSO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE 128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sede dei commercianti resistenti in Germania, ed ivi ha stipulato il contratto. B) IL CONTESTO NORMATIVO Le norme rilevanti ai fini del presente giudizio sono gli artt. 15 n. 1 lett. c) e 16 n. 1 del Regolamento Bruxelles I, le quali - rispettivamente - prevedono: art. 15 n. 1 lett. C): 1. Salve le disposizioni dell'articolo 4 e dell'articolo 5, punto 5, la competenza in materia di contratti conclusi da una persona, il consumatore, per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attivit professionale regolata dalla presente sezione: c) in tutti gli altri casi, qualora il contratto sia stato concluso con una persona le cui attivit commerciali o professionali si svolgono nello Stato membro in cui domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o verso una pluralit di Stati che comprende tale Stato membro, purch il contratto rientri nell'ambito di dette attivit; art. 16 n. 1: L'azione del consumatore contro l'altra parte del contratto pu essere proposta o davanti ai giudici dello Stato membro nel cui territorio domiciliata tale parte, o davanti ai giudici del luogo in cui domiciliato il consumatore. C) IL QUESITO Il giudice a quo, a mente dellart. 267 TFUE, ha sottoposto alla Corte il seguente quesito: Se lapplicazione dellart. 15 n. 1 lett. c) del Regolamento (CE) n. 44/2001 (in prosieguo: Il Regolamento Bruxelles I) presupponga che il contratto tra consumatore e imprenditore sia stato concluso a distanza. IL GOVERNO ITALIANO SVOLGE LE SEGUENTI OSSERVAZIONI I) Linterpretazione della norma oggetto del quesito deve necessariamente avvenire in base a due criteri: quello letterale e quello teleologico. Quanto al primo di tali criteri, si osserva che la norma non contiene alcun riferimento alle modalit di conclusione del contratto, sia esso stipulato inter presentes o, al contrario, a distanza, per mezzo di strumenti di comunicazione. Lart. 15 n. 1 lett. c) del Regolamento Bruxelles I, infatti, parla semplicemente di contratto concluso , senza ulteriori specificazioni. Ne discende che, stando al tenore letterale della norma, la stessa non richiede - ai fini dellapplicabilit delle norme di cui al capo II sezione IV del Regolamento - che il contratto sia stato necessariamente concluso a distanza. II) Quanto al criterio teleologico, esso vale a confermare quanto gi chiaramente risulta dal testo della norma. Infatti, come ricordato dallo stesso giudice remittente, lart. 15 n. 1 lett. c) ha sostituito lart. 13 comma 1 n. 3 della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e lesecuzione delle CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 129 decisioni in materia civile e commerciale. Tale ultima normativa esigeva, ai fini della relativa applicazione, che gli atti necessari alla conclusione del contratto avvenissero nello Stato del consumatore. Lattribuzione della competenza giurisdizionale al giudice di tale ultimo Stato restava quindi esclusa, nel caso del consumatore attivo che si recasse nello Stato membro dellimprenditore per ivi concludere il contratto. III) In unottica di protezione del consumatore, quale parte debole del rapporto commerciale, con il Regolamento Bruxelles I si inteso eliminare questa limitazione. Ci risulta espressamente confermato dalla proposta della Commissione (menzionata nellultima pagina dellordinanza di rimessione, cui per brevit si fa rinvio). IV) Non a caso, anche il giudice a quo, in considerazione di quanto esposto ai precedenti punti da I a III, sembra propendere per uninterpretazione dellart. 15 n. 1 lett. c) cit. nel senso che esso non presupponga la conclusione a distanza del contratto. Tuttavia, egli ritiene che un dubbio interpretativo al riguardo sia originato da un passaggio della recente sentenza della Corte in data 7 dicembre 2010 (cause riunite C-585/08 e C-144/09 Pammer/Holtel Alpen Gesmbh), menzionata sopra, al punto A.2. V) Tale dubbio sembra, peraltro, agevolmente superabile. Ai punti nn. 86 ed 87 della suddetta sentenza, infatti, si legge: 86. La societ sostiene peraltro che il contratto con il consumatore sia stato concluso in loco e non a distanza, considerato che la consegna delle chiavi della stanza ed il pagamento sono stati effettuati sul posto e che, pertanto, non pu trovare applicazione lart. 15 n. 1 lett. c) del regolamento 44/2011. 87. A tal riguardo, la circostanza che le chiavi siano state consegnate e che il pagamento sia stato effettuato nello Stato membro sul territorio del quale il commerciante stabilito non osta allapplicazione di tale disposizione, qualora la prenotazione e la relativa conferma abbiano avuto luogo a distanza, in modo tale che il consumatore abbia assunto gli obblighi contrattuali a distanza. Sebbene il brano sopra riportato possa indurre, ad una prima lettura, qualche incertezza, avviso del Governo italiano che i dubbi interpretativi siano comunque superabili, in considerazione della lettura della norma suggerita dai criteri letterale e teleologico di cui si detto sub I e II. VI) Ed infatti, poich - avuto riguardo ai suddetti criteri - deve necessariamente giungersi alla conclusione, per le ragioni esposte ai suddetti punti, che lart. 15 n. 1 lett. c) non presupponga la conclusione del contratto a distanza, appare allora ragionevole ritenere che - con la statuizione di cui ai punti 86 ed 87 della sentenza Pammer/Holtel Alpen Gesmbh - la Corte abbia inteso affermare, coerentemente con il testo e le finalit della norma, solo che le circostanze del luogo di esecuzione e/o di conclusione del contratto sono indifferenti, e come tali non ostative, ai fini dellapplicazione delle norme in materia di competenza giurisdizionale di cui alla sezione IV del Regolamento. 130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 VII) Lo stesso avvocato generale Verica Trstenjak, nelle conclusioni depositate nella causa C-144/09 Holtel Alpen Gesmbh, ha aderito ad una lettura quale quella prospettata sub I e II, affermando al punto 55: bisogna analizzare anche la questione se per stabilire la competenza giurisdizionale ai sensi dellart. 15, n. 1, lett. c) del regolamento n. 44/2001, il contratto debba essere concluso a distanza. Nonostante la conclusione del contratto a distanza venga citata in riferimento allapplicazione di tale articolo nella dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione, come pure nel ventiquattresimo considerando del regolamento Roma I, che riassume tale dichiarazione congiunta , lart. 15, n. 1, lett. c) del regolamento n. 44/2001 non prevede questa condizione. Ritengo che tale condizione, soprattutto in cause quali quelle in esame, presenti taluni problemi Il consumatore pu, ad esempio, effettuare a distanza solo la prenotazione dei servizi alberghieri o turistici e concludere poi il contratto nel luogo in cui usufruisce dei servizi. Secondo il mio parere, anche in questo caso la competenza deve essere stabilita ai sensi dellart. 15, n. 1, lett. c) del regolamento n. 44/2001. Il Governo italiano propone pertanto di rispondere come segue al quesito: Lapplicazione dellart. 15 n. 1 lett. c) del Regolamento (CE) n. 44/2001 non presuppone che il contratto tra consumatore e imprenditore sia stato concluso a distanza. Marina Russo Avvocato dello Stato Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Marina Russo, AL 46734/11) nella causa C-435/11 promossa dallOberster Gerichtshof (Austria) con ordinanza depositata il 26 agosto 2011. Materia: Ravvicinamento delle legislazioni; Tutela dei consumatori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi. A) IL GIUDIZIO A QUO A.1) La vicenda da cui trae origine la domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda una controversia tra due imprese che gestiscono agenzie di viaggi, proponendo corsi di sci o settimane bianche in Austria per scolaresche provenienti dal Regno Unito. A.2) Nella brochure di vendita in lingua inglese della resistente, alcuni CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 131 alberghi erano evidenziati, mediante vistosi richiami, come esclusivi, con ci intendendosi che, nelle date indicate, erano offerti in via esclusiva dallagenzia. Questultima aveva infatti stipulato con numerose strutture alberghiere contratti aventi ad oggetto un certo numero di posti letto, per determinati periodi nel 2012, nei quali veniva concordata una prenotazione fissa da parte della resistente ventotto giorni prima della partenza. I contratti contenevano la clausola secondo la quale gli stock di camere specificati erano messi illimitatamente a disposizione della resistente. Senza lespresso consenso scritto di questultima, lalbergo non avrebbe potuto derogare allaccordo. A garanzia dellesclusivit, la resistente pattuiva con lalbergo diritti di recesso nonch una penale. Infine, su specifica richiesta in tal senso, la resistente otteneva una dichiarazione dagli alberghi secondo cui non sarebbero state effettuate prenotazioni da parte di altri operatori turistici e si accertava che, per carenza di capacit nelle strutture alberghiere, altre comitive non trovassero posto negli alberghi. A.3) Nonostante quanto esposto al punto A.2), la ricorrente successivamente prenotava a sua volta un certo stock di posti letto nelle stesse strutture alberghiere e per le medesime date. La ricorrente chiedeva quindi che, con provvedimento cautelare, fosse inibito alla resistente di affermare, nellesercizio della sua attivit di agenzia di viaggi, che per un dato periodo di soggiorno un determinato alloggio fosse da essa proposto in via esclusiva. Infatti, tale affermazione non sarebbe stata veritiera, posto che la ricorrente stessa aveva prenotato tutti gli alloggi disponibili o parte di essi per il periodo delle vacanze pasquali o semestrali 2012. A.4) La resistente eccepiva di aver adottato, nella predisposizione della brochure, la necessaria diligenza professionale, in quanto: (i) con tutte le strutture alberghiere in questione aveva stipulato contratti di prenotazione irrevocabili; (ii) aveva accertato di volta in volta che nei periodi di prenotazione nessun altro operatore turistico avesse gi prenotato o, a fronte dello stock prenotato e della capacit di letti messa a disposizione, potesse pi prenotare posti letto; (iii) i contratti conclusi dalla ricorrente con detti alberghi erano stati stipulati in un momento successivo rispetto agli accordi della resistente; (iv) la ricorrente e gli albergatori avrebbero dovuto sapere dellesistenza di contratti efficaci ed irrevocabili con la resistente e che il fatto di concedere una prenotazione alla ricorrente costituiva una violazione contrattuale; (v) fino allinizio del procedimento, la resistente non era comunque a conoscenza dellesistenza dei contratti tra i gestori delle strutture ricettive e la ricorrente. A.5) Il giudice di primo grado rigettava la domanda cautelare, in quanto, alla luce dei contratti di prenotazione irrevocabili precedentemente stipulati dalla resistente, la contestata affermazione di esclusivit sarebbe stata corretta. Il giudice di secondo grado confermava il rigetto della domanda, posto che la resistente aveva adempiuto alle norme di diligenza professionale per garantire 132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 la possibilit della prenotazione esclusiva da essa pubblicizzata, potendo fare affidamento sul rispetto del contratto concluso con gli albergatori. A.6) La Corte Suprema, chiamata a pronunciarsi sul ricorso per cassazione, propensa a ritenere che il ricorso proposto non possa trovare accoglimento ove la resistente possa far valere, nonostante la presenza di unaffermazione pubblicitaria oggettivamente non veritiera ed idonea a ingannare il consumatore, di non aver agito in modo contrario alle norme di diligenza professionale. In proposito, il giudice si chiede in quale rapporto si trovi la definizione generale della pratica commerciale sleale di cui allart. 5, n. 2, della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali (2005/29/CE) rispetto alle definizioni speciali di pratiche commerciali ingannevoli e aggressive di cui agli arti 6-9 della Direttiva stessa. A norma dellart. 5, n. 2, della Direttiva, una pratica commerciale sleale se contraria alle norme di diligenza professionale e se idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico di un consumatore medio. Il giudice rileva che, da un lato, si potrebbe presumere che un comportamento ricompreso nelle fattispecie previste agli artt. 6-9 della Direttiva soddisfi in ogni caso i requisiti dellart. 5, n. 2, lett. a), della stessa, e quindi violi sempre la diligenza professionale. Secondo questa interpretazione, la pratica commerciale sarebbe sleale gi nel momento in cui il comportamento contestato ha carattere ingannevole o aggressivo dal punto di vista del consumatore medio; la questione, poi, se esso sia in contrasto con le norme di diligenza professionale o meno, non necessiterebbe di un esame specifico. Dallaltro lato, secondo linterpretazione che il giudice avalla, si potrebbe ritenere che, in presenza di una pratica commerciale ingannevole o aggressiva dal punto di vista del consumatore medio, occorra aggiuntivamente accertare se il comportamento contestato sia contrario alle norme di diligenza professionale. Secondo questa interpretazione, il professionista dovrebbe poter dimostrare, a fronte delle circostanze del singolo caso, di aver agito nel rispetto della diligenza professionale. B)IL QUESITO Il giudice a quo, a mente dellart. 267 TFUE, ha sottoposto alla Corte il seguente quesito: Se lart. 5 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali fra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in prosieguo: la direttiva), debba essere interpretato nel senso che, in caso di pratiche commerciali ingannevoli di cui allart. 5, n. 4, della direttiva, sia inammissibile un esame specifico dei criteri di cui allart. 5, n. 2, lett. a), della direttiva . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 133 C) IL CONTESTO NORMATIVO Ai fini della soluzione dei quesiti, interessano le seguenti norme: DIRETTIVA 11.5.2005 N. 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno e che modifica la Direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le Direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il Regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio. 7^ Considerando: In sede di applicazione della direttiva, in particolare delle clausole generali, opportuno tenere ampiamente conto delle circostanze del singolo caso in questione. 17^ Considerando: auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L'allegato I riporta pertanto l'elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9.... Art. 5: 1. Le pratiche commerciali sleali sono vietate. 2. Una pratica commerciale sleale se: a) contraria alle norme di diligenza professionale, e b) falsa o idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori 4. In particolare, sono sleali le pratiche commerciali: a) ingannevoli di cui agli articoli 6 e 7 o b) aggressive di cui agli articoli 8 e 9. Art. 6: 1. considerata ingannevole una pratica commerciale che contenga informazioni false e sia pertanto non veritiera o in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa ingannare il consumatore medio, anche se l'informazione di fatto corretta, riguardo a uno o pi dei seguenti elementi e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso: a) l'esistenza o la natura del prodotto;. I) IL GOVERNO ITALIANO SVOLGE LE SEGUENTI OSSERVAZIONI I a) Ai sensi dellart. 5, comma 2, della Direttiva 2005/29/CE (dora in poi, la Direttiva), una pratica commerciale sleale se: a) contraria alle norme di diligenza professionale; b) falsa o idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico di un consumatore medio. Il comma 4 del medesimo articolo 5 prevede poi che, in particolare, sono sleali le pratiche commerciali a) ingannevoli, di cui agli articoli 6 e 7 o b) aggressive, di cui agli articoli 8 e 9. 134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 I.b) La norma di cui allart. 5 cit. - quindi - chiaramente strutturata nel senso di prevedere unipotesi di carattere generale (quella descritta al n. 1, lettere a) e b)), e delle ipotesti particolari (quelle di cui al punto 4, lettere a) e b)), che rispetto a quella generale - costituiscono una specificazione. I.c) La norma di cui al punto che precede, poi, va letta anche alla luce dei Considerando anteposti al testo della Direttiva, ed in particolare del 7^ e del 17^ (riprodotti sopra, al punto C), i quali evidenziano in una chiara ottica di garantismo la necessit che la natura sleale delle pratiche commerciali sia verificata caso per caso, con riferimento alle peculiarit del caso concreto. Da una lettura sistematica degli articoli della Direttiva e dei menzionati Considerando, sembra debba trarsi la conclusione che soltanto le pratiche commerciali elencate nella c.d. black list (lelenco di cui allAllegato I alla Direttiva - Pratiche commerciali considerate in ogni caso sleali) possono considerarsi sleali senza una valutazione caso per caso, mentre le pratiche ingannevoli e aggressive tipizzate agli artt. 6-9, rappresentando unarticolazione della clausola generale di cui allart. 5, comma 2, devono comunque integrare i requisiti di contrariet allobbligo di diligenza. I.d) Nel senso esposto al punto precedente depone anche la giurisprudenza della Corte che, sebbene non abbia finora direttamente affrontato la questione oggetto del quesito oggi sottoposto al suo esame, ha comunque in pi occasioni sostenuto la necessit di compiere una valutazione caso per caso laddove non sussistano le condizioni per individuare una delle pratiche commerciali di per s vietate ed elencate nellAllegato I della Direttiva: Occorre ricordare che le pratiche commerciali che rientrano nellambito di applicazione dell art. 7, n. 4 della direttiva 2005/29 richiedono una valutazione caso per caso, mentre le pratiche commerciali cui fa riferimento lallegato I della richiamata direttiva sono considerate sleali in ogni situazione (v., in tal senso, sentenze 23 aprile 2009, cause riunite C-261/07 e 299/07, VTB-VAB, Racc. pag. 1-2949, punto 56, nonch 14 gennaio 2010, causa C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschafi, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 45) (sentenza 12 maggio 2011, causa C-122/10, Konsumentombudsmannen, punto 51). Nella sentenza C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft, la Corte sottolinea invero, al punto 45, con riguardo alle pratiche commerciali elencate nellallegato I, che come espressamente precisato dal diciassettesimo considerando della direttiva, solo tali pratiche possono essere considerate sleali senza una valutazione caso per caso ai sensi delle disposizioni degli articoli 5- 9 della direttiva 2005/29 .Nello stesso senso, sentenza del 9 novembre 2010, causa C-540/08, Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenverlag, punto 40). In sostanza, la Corte di Giustizia sembra essere orientata nel senso di ritenere che le sole pratiche per le quali non sia prevista una valutazione caso per caso sono quelle contenute nellallegato I alla Direttiva, in quanto considerate sleali in ogni situazione, mentre, per le restanti pratiche, sar sempre necessaria CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 135 unanalisi del caso di specie, alla luce dei criteri previsti agli artt. 5-9 della Direttiva. Il Governo italiano propone pertanto di rispondere come segue al quesito: Lart. 5 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali fra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (direttiva sulle pratiche commerciali sleali), deve essere interpretato nel senso che, in caso di pratiche commerciali ingannevoli di cui allart. 5, n. 4, della direttiva, non pu prescindersi da un esame specifico dei criteri di cui allart. 5, n. 2, lett. a), della direttiva. Marina Russo Avvocato dello Stato Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 49012/11) nella causa C-509/11. Materia: Trasporti. QUESTIONI PREGIUDIZIALI 1. Con lordinanza [8 settembre 2011, depositata in data 30 settembre 2011 dal Verwaltungsgerichtshof - Austria], stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali: 1. Se lart. 30, n. 1 primo comma, del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2007, n. 1371, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario debba essere interpretato nel senso che, ai fini dellapplicazione di detto regolamento, lorganismo nazionale designato ha il potere di rendere obbligatorio per unimpresa ferroviaria, le cui modalit di risarcimento relative allindennizzo per il prezzo del biglietto non siano conformi ai criteri stabiliti dallart. 17 di tale regolamento, il contenuto specifico delle modalit di indennizzo da adottare da parte di detta impresa, anche qualora la normativa nazionale gli conferisca solo la possibilit di dichiarare inefficaci siffatte modalit di indennizzo. 2. Se lart. 17 del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2007, n. 1371, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario debba essere interpretato nel senso che unimpresa 136 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ferroviaria pu escludere, in casi di forza maggiore, lobbligo di prestare gli indennizzi per il prezzo del biglietto, in applicazione analogica delle cause di esclusione previste dai regolamenti (CE) n. 261/2004, (UE) n. 1177/2010 o (UE) n. 181/2011 oppure per effetto del ricorso ad esenzioni da responsabilit come contemplate dallart. 32, n. 2, delle regole uniformi concernenti il contratto di trasporto internazionale per ferrovia dei viaggiatori e dei bagagli (CIV, allegato I del regolamento) anche relativamente dalle ipotesi di indennizzo per il prezzo del biglietto. ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 2. La domanda di pronuncia pregiudiziale stata sollevata in relazione ad una causa, pendente tra unimpresa ferroviaria (ricorrente) e lautorit nazionale di regolamentazione (resistente). 3. Detta impresa applica ai contratti di trasporto condizioni generali che prevedono anche disposizioni relative allindennizzo per il prezzo del biglietto nel caso di ritardo o soppressione del servizio. 4. Lautorit nazionale di regolamentazione, con decisione del 6 dicembre 2010, ha imposto alla ricorrente di modificare le modalit di indennizzo nella parte in cui escludono il diritto allindennizzo o al rimborso delle spese sostenute in ragione del ritardo del treno in alcuni casi specifici accomunati dallassenza di colpa del trasportatore. 5. La ricorrente ha impugnato tale provvedimento assumendo che lautorit resistente non sarebbe competente ad ordinare una modifica delle modalit di indennizzo e che lesclusione dellobbligo di indennizzo in caso di forza maggiore sarebbe contemplato dal regolamento n. 1371/2007. NORMATIVA COMUNITARIA 6. Lart. 30, n. 1 comma 1 del regolamento n. 1371/2007 prevede che: Ogni Stato membro designa uno o pi organismi responsabili dellapplicazione del presente regolamento. Ciascun organismo adotta le misure necessarie per garantire il rispetto dei diritti dei passeggeri . 7. Secondo il diritto nazionale austriaco, lorganismo di controllo di cui al citato art. 30 ha solo il potere di dichiarare inefficaci le clausole che stabiliscano modalit di indennizzo dei passeggeri non conformi al regolamento. 8. Lart. 17 del predetto regolamento disciplina lindennit per il prezzo del biglietto in caso di ritardo del treno o soppressione del servizio. 9. In particolare, il par. 1 prescrive le condizioni e la misura dellindennizzo: 1. Fermo restando il diritto al trasporto, il passeggero pu chiedere allimpresa ferroviaria un indennizzo in caso di ritardo tra il luogo di partenza e il luogo di destinazione indicati sul biglietto se non gli stato rimborsato il biglietto in conformit dellarticolo 16. I risarcimenti minimi in caso di ritardo sono fissati come segue: CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 137 a) il 25 % del prezzo del biglietto in caso di ritardo compreso tra 60 e 119 minuti; b) il 50 % del prezzo del biglietto in caso di ritardo pari o superiore a 120 minuti. I passeggeri titolari di un titolo di viaggio o di un abbonamento che siano costretti a subire un susseguirsi di ritardi o soppressioni di servizio durante il periodo di validit dello stesso possono richiedere un indennizzo adeguato secondo le modalit di indennizzo delle imprese ferroviarie. Tali modalit enunciano i criteri per la determinazione dei ritardi e il calcolo dellindennizzo. Lindennizzo per il ritardo calcolato in relazione al prezzo effettivamente pagato dal passeggero per il servizio in ritardo. Qualora il contratto di trasporto riguardi un viaggio di andata e ritorno, il risarcimento in caso di ritardo nella tratta di andata o in quella di ritorno calcolato rispetto alla met del prezzo del biglietto. Analogamente il prezzo di un servizio in ritardo in base a qualsiasi altro tipo di contratto di trasporto che consenta di effettuare varie tratte successive calcolato in rapporto al prezzo totale. Nel calcolo del ritardo non computato il ritardo che limpresa ferroviaria pu dimostrare di avere accumulato al di fuori del territorio in cui si applica il trattato che istituisce la Comunit europea . 10. Il par. 2 del citato art. 17 stabilisce il termine entro il quale va corrisposto lindennizzo e le modalit di erogazione dello stesso: 2. Il risarcimento del prezzo del biglietto effettuato entro un mese dalla presentazione della relativa domanda. Il risarcimento pu essere effettuato mediante buoni e/o altri servizi se le condizioni sono flessibili (per quanto riguarda in particolare il periodo di validit e la destinazione). Il risarcimento effettuato in denaro su richiesta del passeggero. 11. Il par. 3 dellart. 17 prevede linapplicabilit di costi che possano decurtare limporto del risarcimento, ferma restando una franchigia minima: 3. Il risarcimento del prezzo del biglietto non soggetto a detrazioni per i costi legati alla transazione finanziaria quali tasse, spese telefoniche o valori bollati. Le imprese ferroviarie possono introdurre una soglia minima al di sotto della quale non sono previsti risarcimenti. Detta soglia non pu superare 4 EUR . 12. Infine, il par. 4 dellart. 17 prevede due cause di esclusione del diritto allindennizzo: 4. Il passeggero non ha diritto a risarcimenti se informato del ritardo prima dellacquisto del biglietto o se il ritardo nellora di arrivo prevista proseguendo il viaggio su un servizio diverso o in base a itinerario alternativo rimane inferiore a 60 minuti (evidenza nostra). 13. Lart. 32 dellallegato I al regolamento n. 1371/2007, recante le regole uniformi concernenti il contratto di trasporto internazionale per ferrovia dei viaggiatori e dei bagagli (CIV), al quale espressamente rimanda lart. 15 del regolamento medesimo per la disciplina della responsabilit dellimpresa ferroviaria per i ritardi, le perdite di coincidenza e le soppressioni, dispone, al par. 1: 1. Il trasportatore responsabile nei confronti del viaggiatore per il danno dovuto al fatto che, a causa della soppressione, del ritardo o della man- 138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 canza di una corrispondenza, il viaggio non pu continuare nello stesso giorno, o comunque la sua continuazione non ragionevolmente esigibile nello stesso giorno per via di circostanze contingenti. Il risarcimento dei danni comprende le spese ragionevoli di alloggio, nonch le spese ragionevoli per avvisare le persone che attendono il viaggiatore . 14. Il par. 2 del predetto art. 32 disciplina le cause di esonero di responsabilit del trasportatore in ipotesi di colpa del viaggiatore o di eventualit riconducibili alla forza maggiore: 2. Il trasportatore esonerato da questa responsabilit quando la soppressione, il ritardo o la mancanza di una corrispondenza sono imputabili ad una delle seguenti cause: a) circostanze esterne allesercizio ferroviario che il trasportatore, malgrado la diligenza richiesta dalle particolarit del caso di specie, non poteva evitare o alle cui conseguenze non poteva ovviare; b) colpa del viaggiatore; oppure c) un comportamento di terzi che il trasportatore, nonostante abbia riposto la diligenza richiesta dalle particolarit del caso di specie, non poteva evitare e alle cui conseguenze non poteva ovviare; unaltra impresa che utilizzi la stessa infrastruttura ferroviaria non considerata parte terza; il diritto di regresso rimane impregiudicato. RISPOSTA AL PRIMO QUESITO 15. Il giudice del rinvio chiede, nella sostanza, alla Corte di Giustizia di stabilire se lorganismo nazionale designato da ciascun Stato membro possa ordinare allimpresa ferroviaria ladozione di specifiche modalit di indennizzo, l dove quelle introdotte da parte di tale impresa non siano conformi ai criteri dettati dallarticolo 17 del Regolamento n. 1371/2007. 16. La questione riguarda la portata e lefficacia della tutela dei diritti del consumatore, acquirente e fruitore dei servizi di trasporto ferroviario, nonch lestensione dei poteri di intervento dellautorit di regolazione cui spetta la funzione generale di tutela del consumatore. 17. Il Governo italiano dellavviso che larticolo 30 del Regolamento n. 1371/2007/Ce, secondo cui Ciascun organismo adotta le misure necessarie per garantire il rispetto dei diritti dei passeggeri, debba essere interpretato nel senso di riconoscere allorganismo di controllo non solo il potere di dichiarare inefficaci le modalit di indennizzo previste dallimpresa ferroviaria, ove non conformi al regolamento medesimo, ma anche quello di ordinare allimpresa stessa ladozione di modalit di indennizzo conformi allarticolo 17. 18. Tale potere appare, infatti, necessario a garantire che, mediante lintervento dellorganismo di controllo, i diritti dei passeggeri del trasporto ferroviario - identificati nel considerando 3 del Regolamento 1371/2007/Ce come parte debole del contratto di trasporto - ricevano una tutela piena, adeguata, tempestiva ed efficace. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 139 19. In un contesto in cui tra gli obiettivi del Regolamento compare anche il rafforzamento dei diritti di indennizzo e di assistenza in caso di ritardo, perdita di coincidenza o soppressione del servizio a vantaggio dei viaggiatori (considerando 13), ritenere che i poteri dellorganismo di controllo contemplino solo la mera dichiarazione di inefficacia significherebbe privare tale organismo degli strumenti necessari a garantire il pieno soddisfacimento della sua missione, in aperto contrasto con quanto espressamente disposto proprio dallarticolo 30. 20. Non pu, infatti, non rilevarsi come, nellipotesi in cui dovesse prevalere questultima opzione interpretativa, lorganismo di controllo potrebbe disporre di uno strumento di intervento non solo non decisivo n efficace ai fini del riconoscimento, a favore dei passeggeri, di un sistema di indennizzo adeguato, ma che potrebbe addirittura prestarsi a favorire comportamenti dilatori dellimpresa ferroviaria volti a ritardare lentrata a regime di meccanismi di indennizzo conformi ai criteri del Regolamento. 21. Dunque, la tesi secondo cui lorganismo di controllo pu ordinare allimpresa ferroviaria ladozione di specifiche modalit di indennizzo appare perfettamente conforme alla ratio dellarticolo 30 del Regolamento, poich riconosce allorganismo di controllo un potere necessario e proporzionato rispetto al fine enunciato nella norma stessa, che quello di garantire il rispetto dei diritti dei passeggeri. 22. A ci si aggiunga che lattribuzione allorganismo di controllo di ampi poteri di intervento appare coerente anche con quanto previsto nellarticolo 32 del Regolamento citato, ai sensi del quale gli Stati membri dovrebbero stabilire sanzioni proporzionate, efficaci e dissuasive per le infrazioni alle disposizioni del Regolamento stesso. RISPOSTA AL SECONDO QUESITO 23. Con il secondo quesito, il giudice del rinvio chiede alla Corte di Giustizia se larticolo 17 del Regolamento n. 1371/2007/Ce debba essere interpretato nel senso di consentire allimpresa ferroviaria di escludere la sua responsabilit in ordine agli indennizzi per il prezzo del biglietto in presenza di cause di forza maggiore, in analogia con quanto previsto nei Regolamenti n. 261/2004/CE, n. 1177/2010/UE e n. 181/2011/UE in materia di trasporto aereo, via mare e con autobus nonch dallart. 32, n. 2 delle regole uniformi concernenti il contratto di trasporto internazionale per ferrovia dei viaggiatori e dei bagagli (allegato I del regolamento). 24. Al riguardo, il Governo italiano ritiene che larticolo 17 del Regolamento 1371/2007 rechi una disciplina compiuta ed esaustiva dellindennit per il prezzo del biglietto, che non contempla cause di esclusione della responsabilit, neanche nei casi di forza maggiore. 25. Il rinvio operato dallarticolo 15 del Regolamento 1371/2007 alle disposizioni del Contratto di trasporto Internazionale per ferrovia dei Viaggiatori 140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 e dei bagagli (CIV), ed in particolare allarticolo 32 di questultimo, non appare, infatti, pertinente in quanto tale disposizione disciplina unipotesi particolare e diversa di risarcimento, riguardante le spese ragionevoli di alloggio, nonch le spese ragionevoli per avvisare le persone che attendono il viaggiatore, derivanti dalla soppressione, dal ritardo o dalla mancanza di una corrispondenza che precludano la prosecuzione del viaggio nello stesso giorno. 26. Il citato articolo 17 contempla, invece, unipotesi diversa che quella dellindennizzo del solo prezzo del biglietto in caso di ritardo e soppressione del treno, che deve essere sempre pagato dallimpresa ferroviaria l dove ricorrano le condizioni indicate nellarticolo 17 stesso. 27. Del resto che le due ipotesi siano diverse e che per esse non possano valere le medesime cause di esclusione della responsabilit dellimpresa ferroviaria desumibile anche dalla circostanza che il viaggiatore, che ha subto il ritardo, potrebbe non avere sempre diritto anche al risarcimento delle spese di alloggio o per avvisare le persone che lo attendono. 28. Quanto alle cause di esclusione della responsabilit previste dai regolamenti disciplinanti, rispettivamente, il trasporto aereo, via mare e per autobus, il Governo italiano ritiene che le stesse non siano estensibili al trasporto ferroviario in ragione delle peculiari motivazioni, attinenti alle condizioni metereologiche e alla sicurezza, che giustificano dette esenzioni per quei tipi di trasporto e non anche per quello ferroviario. 29. Lart. 5, n. 3 del regolamento n. 261/2004 dispone che: il vettore aereo operativo non tenuto a pagare una compensazione pecuniaria a norma dellart. 7, se pu dimostrare che la cancellazione del volo dovuta a circostanze eccezionali che non si sarebbero comunque potute evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del caso. 30. Dal canto suo, lart. 20, n. 4 del regolamento n. 1177/2010 stabilisce che: Lart. 19 [che prevede il diritto a compensazione economica connessa al prezzo del biglietto in caso di ritardo allarrivo] non si applica se il vettore prova che la cancellazione o il ritardo provocato da condizioni metereologiche che mettono a rischio il funzionamento sicuro della nave o da circostanze straordinarie che ostacolano lesecuzione del servizio passeggeri, le quali non potevano essere evitate anche adottando tutte le misure ragionevoli . 31. Infine, lart. 23, n. 2 del regolamento n. 181/2011 prescrive che Lart. 21, lettera b) [che prevede la sistemazione in albergo o in altro alloggio nonch il trasporto tra la stazione e il luogo di alloggio quando si renda necessario un soggiorno di una o pi notti] non si applica se il vettore prova che la cancellazione o il ritardo sono dovuti a condizioni metereologiche avverse o gravi catastrofi naturali che mettono a rischio il funzionamento sicuro dei servizi a mezzo autobus . 32. Linapplicabilit delle suddette norme di esenzione da responsabilit al trasporto ferroviario deriva altres dal preciso tenore dellart. 6 del regola- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 141 mento n. 1371/2007, in base al quale gli obblighi nei confronti dei passeggeri stabiliti nel regolamento medesimo non possono essere soggetti a limitazioni o esclusioni, segnatamente mediante lintroduzione di clausole derogatorie o restrittive nel contratto di trasporto. Detta norma prevede semmai che le imprese ferroviarie possono offrire al passeggero condizioni contrattuali pi favorevoli delle condizioni fissate dal regolamento ma certamente non peggiorative. 33. Del resto, la Corte di Giustizia (sentenza 19 novembre 2009, cause riunite C-402/07 e C-432/07, Sturgeon, punto 45) ha chiaramente affermato che le disposizioni che conferiscono diritti ai passeggeri del traffico aereo, comprese quelle che riconoscono il diritto alla compensazione pecuniaria, devono essere interpretate estensivamente (nello stesso senso, Corte di giustizia, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-549/07, Wallentin-Herzmann, punto 17). 34. A contrario, si deduce che le disposizioni che prevedono esclusioni o limitazioni di responsabilit a carico dei vettori debbono essere interpretate restrittivamente e non oltre i casi dalle stesse espressamente disciplinati. 35. Tanto vero che la citata sentenza Sturgeon ha ritenuto che un problema tecnico occorso ad un aereomobile e che comporta la cancellazione o il ritardo del volo non rientra nella nozione di circostanze eccezionali ai sensi dellart. 5, n. 3 del regolamento n. 261/2004. 36. Si concorda quindi con la tesi sostenuta dal Giudice del rinvio secondo la quale lart. 17 del regolamento n. 1371/2007 non contempla esenzioni di responsabilit per causa di forza maggiore. CONCLUSIONI 37. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di Giustizia di risolvere il primo quesito affermando che lart. 30, n. 1 primo comma, del regolamento n. 1371/2007 debba essere interpretato nel senso che lorganismo nazionale designato ha il potere di rendere obbligatorio per unimpresa ferroviaria, le cui modalit di risarcimento relative allindennizzo per il prezzo del biglietto non siano conformi ai criteri stabiliti dallart. 17 di tale regolamento, il contenuto specifico delle modalit di indennizzo da adottare da parte di detta impresa, anche qualora la normativa nazionale gli conferisca solo la possibilit di dichiarare inefficaci siffatte modalit di indennizzo. 38. Il Governo italiano propone inoltre alla Corte di Giustizia di risolvere il secondo quesito affermando che lart. 17 del regolamento n. 1371/2007 debba essere interpretato nel senso che unimpresa ferroviaria non pu escludere, in casi di forza maggiore, lobbligo di prestare gli indennizzi per il prezzo del biglietto in caso di ritardo o soppressione del servizio. Roma, 2 febbraio 2012 Wally Ferrante Avvocato dello Stato 142 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 3907/12) nella causa C-575/11. Materia: Libera circolazione dei lavoratori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Diritto di stabilimento; Libera circolazione dei servizi. QUESTIONE PREGIUDIZIALE 1. Con lordinanza [del 30 giugno 2011, depositata in data 16 novembre 2011 dal Symvoulio tis Epikrateias (Consiglio di Stato) Grecia], stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale: Se, ai sensi dellart. 43 del Trattato che istituisce la Comunit europea e tenuto conto del principio di proporzionalit, lintento di garantire la prestazione di servizi sanitari di livello elevato sia sufficiente a giustificare una restrizione alla libert di stabilimento risultante dal sistema delle disposizioni vigenti in un determinato Stato membro (Stato membro ospitante), le quali: a) consentano lesercizio di talune attivit professionali esclusivamente a coloro che hanno il diritto di esercitare la professione regolamentata di fisioterapista in tale Stato membro; b) escludano la possibilit di un accesso parziale a tale professione e c) comportino, di conseguenza, per il cittadino dello Stato membro ospitante che abbia ottenuto in un altro Stato membro (Stato membro di provenienza) un titolo che gli consente di esercitare una professione regolamentata in questultimo Stato membro connessa con la prestazione di servizi sanitari (titolo che per, a causa della mancata sussistenza delle condizioni della direttiva del Consiglio 92/51/CEE relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale, che integra la direttiva 89/48/CEE, GU L. 209, non gli consente di esercitare la professione di fisioterapista nello Stato membro ospitante) lassoluta impossibilit di esercitare nello Stato membro ospitante, mediante un accesso parziale alla professione di fisioterapista, anche soltanto talune delle attivit riconducibili alla suddetta professione, ossia quelle che linteressato ha il diritto di esercitare nello Stato membro di provenienza. ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 2. La questione pregiudiziale trae origine da una controversia vertente sul rigetto, da parte del Consiglio per il riconoscimento dellequipollenza dei titoli di istruzione e formazione della Grecia, della domanda avanzata dal un cittadino greco di riconoscimento del titolo professionale di massaggiatore - idroterapista ottenuto in Germania, a seguito di un corso di studi della durata di due anni e mezzo presso una scuola specializzata, con conseguente autorizzazione ad esercitare la suddetta professione in Germania. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 143 3. Il titolo di studio rilasciato in Germania per lesercizio della professione di massaggiatore - idroterapista di livello secondario e, in tale Paese, detta professione regolamentata. 4. Il riconoscimento del titolo di studio stato rigettato, in primo luogo, perch in Grecia la professione di massaggiatore - idroterapista non regolamentata e, in secondo luogo, perch non possibile riconoscere al ricorrente la facolt di esercitare in Grecia la professione di fisioterapista che rappresenta la professione pi affine a quella di massaggiatore - idroterapista in quanto il titolo posseduto dal ricorrente costituisce un certificato ai sensi della direttiva 89/489/CEE (rilasciato a seguito d un ciclo di studi secondari) mentre in Grecia, per accedere alla professione di fisioterapista, richiesto il possesso di un diploma ai sensi della medesima direttiva (rilasciato a seguito di un ciclo di studi post secondari). 5. Il ricorrente lamenta la violazione dellart. 1, lettera a) e dellart. 3, lettere a) e b) della direttiva 92/51/CEE che definiscono, rispettivamente, il concetto di diploma e le condizioni per laccesso ad una professione regolamentata nello Stato ospitante (possesso di un diploma o esercizio della professione per due anni nello Stato di provenienza) assumendo di essere in possesso altres del diploma di maturit greco e di aver esercitato la professione di massaggiatore - idroterapista in Germania, senza tuttavia aver dimostrato tale ultima circostanza. 6. Inoltre, secondo il ricorrente, il mancato riconoscimento, da parte delle autorit greche, del diritto di accesso almeno parziale alla professione regolamentata di fisioterapista in Grecia, in modo da consentire lesercizio di quella parte delle attivit professionali dei fisioterapisti (massoterapia e idroterapia) che il ricorrente pu esercitare in Germania nellambito della professione di massaggiatore - idroterapista, costituirebbe una violazione dellart. 43 CE (oggi art. 49 del TFUE) che sancisce la libert di stabilimento allinterno dellUnione per lesercizio delle attivit non salariate. NORMATIVA COMUNITARIA 7. Lart. 3 della direttiva 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, dispone che Quando nello Stato membro ospitante laccesso o lesercizio della professione regolamentata subordinato al possesso di un diploma, lautorit competente non pu rifiutare ad un cittadino di un altro Stato membro, per mancanza di qualifiche, laccesso a/o lesercizio di tale professione, alle stesse condizioni che vengono applicate ai propri cittadini: a) se il richiedente possiede il diploma che prescritto in un altro Stato membro per laccesso o lesercizio di questa professione sul suo territorio, e che stato ottenuto in un altro Stato membro, oppure b) se il richiedente ha esercitato a tempo pieno tale professione per due anni 144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 durante i precedenti dieci anni in un altro Stato membro in cui questa professione non regolamentata ed in possesso di uno pi titoli di formazione da cui risulti che il titolare ha seguito con successo un ciclo di studi post secondari di durata minima di tre anni. Lart. 4 della predetta direttiva prevede inoltre delle misure di compensazione per il caso in cui la durata della formazione sia inferiore a quella prescritta nello Stato membro ospitante, consistenti nel possesso di unesperienza professionale o nel compimento di un tirocinio o nel superamento di una prova attitudinale. 8. Lart. 1 della direttiva 92/51/CEE, relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale che integra la direttiva 89/48/CEE, definisce i concetti di diploma e di certificato, stabilendo, alla lettera a), che il primo si consegue a seguito di un ciclo di studi post secondari della durata di almeno un anno e, alla lettera b), che il secondo si ottiene al termine di un ciclo di studi secondari, completato, se del caso, dal tirocinio o dalla pratica professionale richiesti. 9. Gli allegati C e D della citata direttiva 92751/CEE sono stati modificati dalla direttiva 94/38/CE. 10. Infine, la direttiva 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, sostituisce le direttive 89/48/CEE e 92/51/CEE, come risulta espressamente dal suo nono considerando, riorganizzando e razionalizzando le relative disposizioni al fine di uniformare i principi applicabili. RISPOSTA AL QUESITO 11. Il giudice del rinvio chiede, nella sostanza, alla Corte di Giustizia se lart. 43 del Trattato CE (oggi art. 49 del TFUE), che sancisce la libert di stabilimento nellarea UE, osti al fatto che, quando il titolare di un titolo di studio ottenuto in uno Stato membro richiede lautorizzazione per accedere ad una professione regolamentata (quella di fisioterapista) in un altro Stato membro, le autorit di tale ultimo Stato accolgano la domanda parzialmente, a determinate condizioni, limitando la portata dellautorizzazione alle sole attivit (massoterapia e idroterapia) alle quali il titolo di studio in questione d accesso nello Stato membro in cui stato conseguito. 12. Il problema si pone per qualifiche professionali che consentono di esercitare determinate attivit nel Paese di provenienza, le quali, tuttavia, non risultano riconducibili in toto al campo di attivit del corrispondente profilo professionale vigente nel Paese di stabilimento. 13. Il giudice chiede dunque se il richiamato principio del Trattato possa estendersi fino al punto di consentire, in assenza della totale equipollenza tra i titoli di studio, un accesso parziale allesercizio di talune attivit professionali, segnatamente in campo sanitario. 14. Innanzi tutto, va premesso che il sistema di mutuo riconoscimento dei diplomi istituito dalle direttive sopra richiamate non implica che i diplomi CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 145 rilasciati da altri Stati membri attestino una formazione analoga o comparabile a quella prescritta dallo Stato membro ospitante. 15. Infatti, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 19 gennaio 2006, causa C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, punto 19), secondo il sistema creato dalle predette direttive, un diploma non riconosciuto in ragione del valore intrinseco della formazione che sanziona ma in quanto d accesso, nello Stato membro in cui stato rilasciato o riconosciuto, ad una professione regolamentata. 16. In tale pronuncia, la Corte, pur riconoscendo che un accesso parziale alla professione potrebbe comportare un rischio di moltiplicazione delle attivit professionali esercitate in modo autonomo dai cittadini di altri Stati membri e, di conseguenza, una certa confusione nella mente dei consumatori (punto 25) ha concluso nel senso che tale rischio potenziale non sufficiente per affermare, lincompatibilit con la direttiva di un riconoscimento parziale dei titoli professionali (in quel caso, quello di ingegnere). 17. Il problema si pone tuttavia in termini diversi per le professioni sanitarie, come ritenuto dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 11 luglio 2002, causa C-294/00, Grbner. 18. Posto che il testo della direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali non consente n vieta esplicitamente laccesso parziale allesercizio delle professioni, la questione si inquadra in una prospettiva de jure condendo, volta allaggiornamento della predetta direttiva 2005/36/CE, in relazione alla quale la posizione del Governo italiano di una condivisione di massima per le professioni diverse da quella sanitaria, ferma restando la necessit di introdurre criteri condivisi di applicazione del principio, nonch strumenti idonei ad evitare di ingenerare confusione nei destinatari dei servizi e a prevenire eventuali abusi da parte dei professionisti. 19. A diversa conclusione deve giungersi con riferimento allammissibilit del riconoscimento parziale in relazione alle professioni sanitarie. 20. In tale ambito, infatti, avuto riguardo allinsieme delle competenze connesse ai contenuti formativi previsti per ciascuna qualifica professionale regolamentata, non appare possibile individuare attivit professionali separabili dallinsieme delle attivit oggetto della professione sanitaria senza compromettere la tutela della salute pubblica, il livello delle prestazioni e laffidamento riposto dagli utenti nel corrispondente titolo di studio. 21. Deve ritenersi quindi che la tutela della salute pubblica giustifichi alcune restrizioni al diritto di stabilimento e la non applicabilit dellaccesso parziale alle professioni sanitarie. 22. A tale proposito, si sottolinea che lart. 45 del TFUE (ex art. 39 TCE), nel garantire la libera circolazione dei lavoratori allinterno dellUnione, fa salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. 146 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 23. In particolare, questultima risulterebbe esposta a inevitabile compressione nel caso in cui si consentisse una frammentazione delle competenze professionali tale da ingenerare deprecabile confusione ed incertezza nella prestazione dei servizi sanitari in ambito comunitario. 24. Inoltre, del tutto evidente che gli utenti dei servizi sanitari, a fronte di una specifica qualificazione professionale vantata dalloperatore sanitario, potrebbero non essere garantiti dalle effettive competenze professionali acquisite dallo stesso. 25. A tale proposito, va ricordato che, ai sensi dellart. 43, secondo comma CE, lesercizio della libert di stabilimento subordinato alle condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini. Ne consegue che, qualora laccesso ad unattivit specifica sia subordinato nello Stato membro ospitante a una determinata disciplina, il cittadino di un altro Stato membro che intenda esercitare tale attivit deve, di regola, soddisfare i requisiti fissati da tale normativa (Corte di giustizia, sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard, punto 36; sentenza 1 febbraio 2001, causa C-108/96, Mac Quen e a., punto 25). 26. Ci posto, deve ricordarsi che, secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, i provvedimenti nazionali restrittivi delle libert fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: applicarsi in modo non discriminatorio, rispondere a motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/02, Kraus, punto 32; sentenza 4 luglio 2000, causa C-424/97, Haim, 5123; sentenza Gebhard cit., punto 37; sentenza Mac Quen e a. cit., punto 26). 27. Al riguardo, pacifico, in primo luogo, che la normativa greca sullesercizio della professione regolamentata di fisioterapista si applica indipendentemente dalla cittadinanza della persona che richiede lautorizzazione allesercizio di tale professione. Nel caso di specie, peraltro, il ricorrente cittadino greco pur avendo conseguito la propria formazione professionale in Germania. La restrizione non si applica quindi in modo discriminatorio. 28. In secondo luogo, per quanto attiene allesistenza di un motivo imperativo di interesse generale idoneo a giustificare la restrizione, deve sottolinearsi che un riconoscimento parziale delle qualifiche professionali potrebbe in linea di principio avere leffetto di suddividere le professioni regolamentate allinterno di uno Stato membro in diverse attivit. Ci potrebbe comportare il rischio di generare confusione nella mente dei destinatari dei servizi, che potrebbero essere indotti in errore relativamente allestensione di tali qualifiche (sentenza 19 gennaio 2006, causa C-330/03, cit., punto 32). 29. Orbene, la protezione dei destinatari dei servizi, e in generale dei consumatori, considerata dalla giurisprudenza comunitaria una ragione impera- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 147 tiva di pubblico interesse idonea a giustificare limitazioni alla libert di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi (sentenza 4 dicembre 1986, causa C-220/83, Commissione/Francia, punto 20; sentenza 21 settembre 1999, causa C-124/97, Lr e a., punto 33; sentenza 11 settembre 2003, causa C-6/01, Anomar, punto 73). 30. Ancor pi specificamente, la tutela della sanit pubblica figura tra i motivi imperativi di interesse generale che, ai sensi dellart. 46, n. 1 CE (oggi art. 52 TFUE) possono giustificare restrizioni alla libert di stabilimento (Corte di giustizia, sentenza Grbner cit., punto 42). 31. In terzo luogo, la decisione di uno Stato membro di riservare ad una categoria di professionisti in possesso di specifiche qualifiche, come i titolari di un diploma di fisioterapista, il diritto di svolgere tale attivit che incide direttamente sulla salute fisica delle persone, pu essere considerata un mezzo idoneo a conseguire lobiettivo della protezione della sanit pubblica. 32. In quarto luogo, con riferimento alla verifica di proporzionalit del divieto rispetto allo scopo perseguito, deve osservarsi che il fatto che in Germania parte dellattivit di fisioterapista (massoterapia e idroterapia) sia consentita anche a chi sia in possesso di un titolo di studio di livello secondario e quindi inferiore a quello richiesto in Grecia, non comporta automaticamente lillegittimit della restrizione. 33. Deve ricordarsi, in proposito, che il fatto che uno Stato membro imponga norme meno severe di quelle imposte da un altro Stato membro non significa che queste ultime siano sproporzionate e perci incompatibili con il diritto dellUnione (Corte di Giustizia, sentenza 12 dicembre 1996, causa C- 3/95, Reisebro Broede, punto 42; sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters, punto 108; sentenza Mac Quen e a. cit., punto 33; sentenza Grbner cit., punto 46). 34. Inoltre, in mancanza di armonizzazione a livello comunitario del titolo di studio necessario per lesercizio di determinate prestazioni sanitarie, ciascuno Stato membro pu decidere, conformemente alla sua concezione della tutela della sanit pubblica, di autorizzare o meno soggetti non in possesso della qualifica di fisioterapisti allesercizio di attivit parzialmente ricomprese in tale qualifica, fissando i presupposti che essi devono soddisfare relativamente allesperienza o al titolo di studio. 35. Dunque, il Governo italiano ritiene che laccesso parziale alle professioni sanitarie possa rivelarsi foriero di una parcellizzazione delle prestazioni tale da poter ingenerare dubbi ed incertezze nei destinatari dei servizi, mettendo a repentaglio la tutela della sanit pubblica. CONCLUSIONI 36. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il quesito nel senso che, ai sensi dellart. 43 del Trattato e tenuto conto del principio di 148 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 proporzionalit, lintento di garantire la prestazione di servizi sanitari di livello elevato sufficiente a giustificare una restrizione alla libert di stabilimento risultante dal sistema delle disposizioni vigenti nello Stato membro ospitante, le quali: a) consentano lesercizio di talune attivit professionali esclusivamente a coloro che hanno il diritto di esercitare la professione regolamentata di fisioterapista in tale Stato membro; b) escludano la possibilit di un accesso parziale a tale professione e c) comportino, di conseguenza, per il cittadino dello Stato membro ospitante lassoluta impossibilit di esercitare in tale Stato, mediante un accesso parziale alla professione di fisioterapista, anche soltanto talune delle attivit riconducibili alla suddetta professione, ossia quelle che linteressato ha il diritto di esercitare nello Stato membro di provenienza. Roma, 9 marzo 2012 Wally Ferrante Avvocato dello Stato Osservazioni del Governo della Repubblca italiana (avv. Stato Marina Russo, AL 5876/12) nella causa C-607/11 promossa dalla High Court of Justice (Chancery Division) (Regno Unito) con ordinanza depositata il 28 novembre 2011. Materia: Ravvicinamento delle legislazioni; Propriet industriale e commerciale; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Libera circolazione dei servizi. I) IL GIUDIZIO A QUO I.1) Con ordinanza della High Court of Justice in data 17 novembre 2011. stata sollevata unarticolata questione pregiudiziale, incentrata sullinterpretazione dellart. 3 n. 1 della Direttiva 22 maggio 2001, n. 2011/29/CE sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societ dellinformazione e, segnatamente, della nozione di comunicazione al pubblico (dora in poi, La Direttiva); I.2) Il giudizio a quo riguarda un caso in cui alcune societ televisive (dora in poi, le ricorrenti), titolari dei diritti dautore su programmi televisivi e filmati pubblicitari in essi inseriti, ritengono che detti diritti siano violati da una societ denominata TV Catch Up LTD (dora in poi la TVC) che gestisce un sistema di trasmissione in streaming via internet. In particolare, la TVC - intercetta i segnali di trasmissione prodotti dalle originarie emittenti; CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 149 - li mette a disposizione di un pubblico che, potenzialmente, potrebbe riceverli anche dallemittente originaria sul proprio apparecchio televisivo (infatti, lutenza internet del servizio streaming presuppone il pagamento del canone di abbonamento televisivo). Tale ricezione pu - tuttavia - avvenire, da parte degli utenti del servizio streaming, nel momento prescelto, quindi anche in tempi diversi da quelli di diffusione della trasmissione originaria, ed in qualunque luogo allinterno dello Stato membro; - antepone alla trasmissione in streaming propri messaggi pubblicitari a scopo di lucro; I.3) con riferimento alla questione sintetizzata al precedente punto, il giudice a quo ha sottoposto alla Corte di Giustizia dellUnione Europea i seguenti quesiti: Se il diritto di autorizzare o vietare una "comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere" ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva si estenda al caso in cui: i) gli autori autorizzino l'inclusione delle loro opere all'interno di una trasmissione di cui prevista la diffusione in chiaro su una televisione terrestre destinata alla ricezione in tutto il territorio di uno Stato membro o in una determinata area geografica all'interno di uno Stato membro; ii) un soggetto terzo (vale a dire un organismo diverso dal fornitore originario) offra un servizio grazie al quale singoli abbonati presenti nell'area cui destinata la trasmissione, e che potrebbero ricevere legalmente le trasmissioni su un apparecchio televisivo a casa propria, possono accedere al server del soggetto terzo e ricevere il contenuto della trasmissione in streaming via Internet. Se, ai fini della soluzione di detta questione, rilevi la circostanza che: a) il soggetto terzo consenta unicamente un collegamento individuale per ogni abbonato, nell'ambito del quale ciascun abbonato crea il suo specifico collegamento al server e i singoli pacchetti di dati trasmessi dal server attraverso Internet sono destinati esclusivamente a uno specifico utente; b) il servizio offerto dal soggetto terzo si finanzi grazie a messaggi pubblicitari "pre-roll" (vale a dire trasmessi nel lasso di tempo che intercorre tra il login da parte dell'abbonato e il momento in cui questi inizia a ricevere il contenuto della trasmissione) o "in-skin" (vale a dire, all'interno della cornice del software di visualizzazione del programma che l'utente riceve sul suo apparecchio video, ma al di fuori dell'immagine del programma), ma all'utente vengano presentate le pubblicit originarie contenute nel programma nel punto del programma in cui sono state inserite dall'emittente; c) l'organizzazione interveniente: i) offra un servizio alternativo a quello dell'emittente originario, agendo in tal modo in diretta concorrenza con l'emittente originario per acquisire spettatori; o 150 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ii) agisca in concorrenza diretta con l'emittente originario per quanto riguarda i proventi pubblicitari . IL GOVERNO ITALIANO SVOLGE LE SEGUENTI OSSERVAZIONI A) La Direttiva 22 maggio 2001, n. 2011/29/CE, sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societ dellinformazione ha per scopo quello di garantire un alto livello di protezione del diritto di autore, nonch un sistema di tutela del diritto stesso effettivo e rigoroso. Tali finalit sono ripetutamente esplicitate in pi punti della Direttiva stessa, segnatamente: - al 4^ Considerando: Un quadro giuridico armonizzato prevedendo un elevato livello di protezione della propriet intellettuale promuover notevoli investimenti e di conseguenza una crescita e una maggiore competitivit ; - al 9^ Considerando: Ogni armonizzazione del diritto dautore dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale; - all11^ Considerando: Un sistema efficace e rigoroso di protezione del diritto dautore uno dei principali strumenti in grado di garantire alla propriet intellettuale le risorse necessarie . Coerentemente con la descritta finalit di garantire un alto livello di protezione al diritto dautore, nonch nellottica di unarmonizzazione del diritto dautore applicabile alla comunicazione di opere al pubblico, il 23^ Considerando precisa che tale ultima nozione deve essere intesa in senso lato, in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine. B)I principi sopra richiamati costituiscono il punto di partenza per la corretta interpretazione dellespressione utilizzata dalla Direttiva allart. 3 n. 1. Si dovr infatti necessariamente accedere ad una nozione ampia di comunicazione al pubblico, affinch la stessa possa garantire al meglio la tutela del diritto dautore ad essa correlato. C) Per rispondere ai quesiti proposti, occorrer innanzi tutto verificare se i destinatari della comunicazione effettuata dalla TVC possano essere qualificati pubblico nel senso inteso dalla Direttiva. A tale questione deve sicuramente darsi risposta affermativa, posto che come affermato dalla Corte ai punti 37 e 38 nella sentenza del 7 dicembre 2006 resa nella causa C-306/07 Rafael Hoteles il termine pubblico riguarda un numero indeterminato di spettatori potenziali e Si tratta in genere di un numero di persone abbastanza rilevante, di modo che queste devono essere considerate come un pubblico in considerazione dellobiettivo principale della Direttiva. In effetti, rispondono a questa definizione coloro che, in possesso dellabbonamento per la fruizione dei servizi erogati da TVC, hanno titolo per visionare i programmi che questa diffonde in streaming. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 151 D) Se, poi, quella effettuata nei confronti del pubblico come sopra individuato costituisca una comunicazione ai sensi dellart. 3 n. 1 della Direttiva, anchessa questione che pu risolversi alla luce dei principi interpretativi elaborati dalla Corte proprio nella sentenza Rafael Hoteles citata al punto che precede. Secondo tale pronuncia (punto 41), opportuno attenersi alle indicazioni interpretative di massima fornite dallOMPI in relazione alla Convenzione di Berna, secondo le quali lautore, autorizzando la radiodiffusione della sua opera, prende in considerazione solo gli utilizzatori diretti (enfasi aggiunta) mentre, se la diffusione dellopera si estende ad un pubblico pi ampio, tale ricezione pubblica d adito al diritto esclusivo dellautore di autorizzarla. Anche il giudice a quo mostra di aver bene inteso limportanza di tale passaggio, laddove (punto 17 dellordinanza) fa riferimento al fatto che la Corte, nei suoi precedenti pronunciamenti in materia, ha dato importanza al fatto che la comunicazione abbia raggiunto un pubblico nuovo o aggiuntivo rispetto a quello che direttamente fruisce della comunicazione, e (punto 15) distingue fra comunicazione e semplice approntamento di un mezzo tecnico per il miglioramento della ricezione. E)Venendo al caso di specie, e facendo applicazione al medesimo delle nozioni generali descritte ai punti che precedono, non potr negarsi che il pubblico destinatario del servizio di streaming costituisca appunto un pubblico nuovo nel senso indicato al punto C. Il dubbio del giudice a quo su tale questione originato dal fatto che gli abbonati a TVC potrebbero comunque ricevere gli stessi programmi che vengono erogati in streaming anche sugli schermi dei propri apparecchi televisivi. Ci in quanto essi devono, per fruire del servizio di TVC, essere in regola con il canone di abbonamento televisivo (vedi punto I.2 secondo trattino del presente atto). La circostanza che gli utenti TVC possano ricevere gli stessi progammi per altra via non , peraltro, significativa ai fini dellesclusione della qualit di pubblico nuovo ovvero aggiuntivo di cui si detto al punto D. Infatti, il pubblico raggiunto da TVC pu fruire del programma in condizioni di tempo e luogo differenti e pi ampie di quelle del normale pubblico televisivo. Esso pu, infatti, ricevere il programma scaricandolo dal web anche in orari differenti da quelli in cui ha luogo la sua trasmissione televisiva, e su tutto il territorio nazionale del Regno Unito (non solo, quindi, nella propria abitazione ove sito il televisore). Chi, quindi, non avrebbe visto il programma quando lo stesso andato in onda in televisione, pu vederlo successivamente, nonch ovunque allinterno dello Stato Membro, purch possa collegarsi ad una rete internet. Da quanto sopra discende lirrilevanza del fatto che TVC consenta unicamente un collegamento individuale per ogni abbonato, nell'ambito del quale ciascun abbonato crea il suo specifico collegamento al server e i singoli pacchetti di 152 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dati trasmessi dal server attraverso Internet sono destinati esclusivamente a uno specifico utente. Infatti, premesso che per i motivi indicati sopra, al punto C) anche questi utenti costituiscono pubblico ai sensi della Direttiva, le circostanze esposte nel presente punto comportano altres che si tratti di pubblico nuovo, aggiuntivo rispetto a quello delle trasmissioni televisive diffuse dalle ricorrenti. F) Alle circostanze descritte fin qui si aggiunge, infine, che la comunicazione al pubblico effettuata da TVC ha anche un indiscusso scopo di lucro, in quanto diffonde contenuti pubblicitari esclusivi di TVC, il che vale a rafforzare lesigenza di tutelare il diritto dautore anche in occasione di questa comunicazione al pubblico, ulteriore rispetto a quella eseguita dalle ricorrenti, coerentemente con le esigenze di tutela del contenuto economico del diritto di propriet intellettuale esplicitate nei Considerando riportati al punto A). Per le ragioni esposte, il Governo italiano propone di rispondere come segue ai quesiti sollevati dal giudice remittente: Il diritto di autorizzare o vietare una "comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere" ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva si estende al caso in cui: i) gli autori autorizzino l'inclusione delle loro opere all'interno di una trasmissione di cui prevista la diffusione in chiaro su una televisione terrestre destinata alla ricezione in tutto il territorio di uno Stato membro o in una determinata area geografica all'interno di uno Stato membro; ii) un soggetto terzo (vale a dire un organismo diverso dal fornitore originario) offra un servizio grazie al quale singoli abbonati presenti nell'area cui destinata la trasmissione, e che potrebbero ricevere legalmente le trasmissioni su un apparecchio televisivo a casa propria, possono accedere al server del soggetto terzo e ricevere il contenuto della trasmissione in streaming via Internet. Ai fini della soluzione di detta questione, non rileva nel senso di escludere il diritto di autorizzare o vietare una "comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere" ai sensi dell'art. 3, n. 1, la circostanza che il soggetto terzo consenta unicamente un collegamento individuale per ogni abbonato, nell'ambito del quale ciascun abbonato crea il suo specifico collegamento al server e i singoli pacchetti di dati trasmessi dal server attraverso Internet sono destinati esclusivamente a uno specifico utente. Rileva, invece, il fatto che il servizio offerto dal soggetto terzo si finanzi grazie a messaggi pubblicitari "pre-roll" (vale a dire trasmessi nel lasso di tempo che intercorre tra il login da parte dell'abbonato e il momento in cui questi inizia a ricevere il contenuto della trasmissione) o "in-skin" (vale a dire, all'interno della cornice del software di visualizzazione del programma che l'utente riceve sul suo apparecchio video, ma al di fuori dell'immagine del pro- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 153 gramma), e ci sebbene all'utente vengano presentate anche le pubblicit originarie contenute nel programma nel punto del programma in cui sono state inserite dall'emittente. Rileva altres la circostanza che l'organizzazione interveniente: i) offra un servizio alternativo a quello dell'emittente originario, agendo in tal modo in diretta concorrenza con l'emittente originario per acquisire spettatori; o ii) agisca in concorrenza diretta con l'emittente originario per quanto riguarda i proventi pubblicitari. Marina Russo Avvocato dello Stato Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 9390/12) nella causa C-628/11. Materia: Trasporti. QUESTIONI PREGIUDIZIALI 1. Con lordinanza [del 24 novembre 2011, depositata in data 7 dicembre 2011 dal Oberlandesgericht Braunschweig Germania], stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali: 1. Se ricada nella sfera di applicazione del principio di non discriminazione disciplinato dallart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) la fattispecie in cui uno Stato membro (Repubblica federale di Germania) richieda ad un vettore aereo che dispone di una valida licenza desercizio ai sensi degli artt. 3 e 8 del Regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 24 settembre 2008, n. 1008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunit, rilasciata in un altro Stato membro (Repubblica dAustria) lautorizzazione allingresso per voli charter (voli commerciali non di linea) che, provenienti da Stati terzi, entrino nel territorio dello Stato membro? 2. Se in caso di soluzione affermativa della questione 1 sussista una violazione dellart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) gi, in re ipsa, nella necessit di richiesta dellautorizzazione, qualora unautorizzazione allingresso per servizi aerei da Stati terzi, il cui rilascio possa essere conseguito a fronte del versamento di una sanzione pecuniaria, venga richiesta ai soli vettori aerei in possesso di unautorizzazione di volo (licenza desercizio) negli altri Stati membri, ma non ai vettori aerei con licenza di esercizio nella Repubblica federale di Germania? 154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 3. Se nellipotesi in cui, pur ricadendo la fattispecie de qua nella sfera di applicazione dellart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) (questione sub 1), la richiesta di unautorizzazione non venga tuttavia considerata di per s discriminatoria (questione sub 2) il rilascio di unautorizzazione allingresso per servizi aerei effettuati dalle imprese interessate, diretti verso (punto 3) la Repubblica federale di Germania in provenienza da Stati terzi, possa essere subordinato, a pena di una sanzione pecuniaria, senza che ci implichi violazione del principio di non discriminazione, dal fatto che il richiedente vettore aereo dello Stato membro fornisca allautorit competente per il rilascio delle licenze la prova che i vettori aerei muniti di permesso nella Repubblica federale di Germania non siano in condizione di effettuare i voli (dichiarazione di non disponibilit)?. ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 2. La questione pregiudiziale trae origine da un procedimento penale a carico della Jet Management GmbH, vettore aereo con sede in Austria, per aver effettuato alcuni voli charter, utilizzando i propri velivoli, da Paesi terzi (Russia e Turchia) verso la Germania senza essere in possesso di unautorizzazione per lingresso in detto Stato membro ai sensi della legge sul traffico aereo tedesca. 3. La societ ricorrente titolare di una valida licenza desercizio ai sensi degli articoli 3 e 8 del Regolamento n. 1008/2008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunit, rilasciata dal Ministero dei trasporti austriaco nonch di un certificato di operatore aereo ai sensi dellart. 6 del citato regolamento rilasciato dalle competenti autorit austriache. 4. Tuttavia, in tre casi, lautorizzazione allingresso in Germania stata negata dallUfficio federale per il traffico aereo tedesco per mancanza della cosiddetta dichiarazione di non disponibilit, ossia dellaccertamento che nessuna impresa tedesca intendesse effettuare il volo a condizioni equivalenti. Nei restanti casi, al momento dellingresso nel territorio tedesco, non era stata ancora adottata alcuna decisione sulla domanda di autorizzazione, n successivamente sono state accertate le ragioni del mancato rilascio dellautorizzazione medesima. 5. Il predetto vettore austriaco, condannato al pagamento di sanzioni pecuniarie dal Tribunale di primo grado di Braunschweig, ha impugnato la sentenza innanzi al giudice del rinvio (1 sezione penale dellOberlandesgericht di Braunschweig), lamentando la violazione del principio generale di non discriminazione di cui allart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) e, in via subordinata, la violazione della libert di circolazione dei servizi disciplinata dallart. 56 TFUE (ex art. 49 CE). CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 155 NORMATIVA COMUNITARIA 6. Lart. 18, comma 1 TFUE (ex art. 12 CE) stabilisce che: Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari, dagli stessi previste, vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalit. 7. Gli articoli 3 e 8 del Regolamento n. 1008/2008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunit, disciplinano lobbligo di ottenere la licenza desercizio per poter effettuare a titolo oneroso trasporti aerei di passeggeri, posta o merci e, rispettivamente, la validit della licenza desercizio. 8. Lart. 6 del predetto regolamento prescrive che il rilascio e la validit di una licenza di esercizio sono subordinati al possesso di un certificato di operatore aereo (COA) valido che specifichi le attivit contemplate dalla licenza desercizio. 9. Ai sensi dellart. 2, n. 1 del suddetto regolamento, per licenza desercizio si intende unabilitazione rilasciata dallautorit competente per il rilascio delle licenze a unimpresa, che consente di operare servizi aerei, secondo le modalit indicate nellabilitazione stessa. Ai sensi del n. 8 del medesimo art. 2, per certificato di operatore aereo si intende un certificato rilasciato a unimpresa in cui si attesti che loperatore ha la capacit professionale e lorganizzazione necessarie ad assicurare lo svolgimento in condizioni di sicurezza delle operazioni specificate nel documento stesso, come previsto nelle pertinenti disposizioni del diritto comunitario o nazionale applicabile (evidenza nostra). 10. A norma degli articoli 4 e 5 del regolamento n. 785/2004, relativo ai requisiti assicurativi applicabili ai vettori aerei e agli esercenti di aeromobili, i vettori aerei sono assicurati in materia di responsabilit specifica nei trasporti aerei per quanto concerne i passeggeri, i bagagli, le merci e i terzi e dimostrano di rispettare i requisiti assicurativi minimi stabiliti dal regolamento depositando presso le autorit competenti dello Stato membro interessato un certificato di assicurazione o fornendo unaltra prova di unassicurazione valida. RISPOSTA AL PRIMO QUESITO 11. Il rinvio pregiudiziale attiene alla materia dellaviazione internazionale, vale a dire ai servizi di trasporto aereo tra Stati membri dellUnione europea e Paesi esterni allUnione stessa ed afferisce alle attivit di volo commerciale non di linea (charter). 12. Come noto, le relazioni aeronautiche con Paesi esterni allUnione europea sono per lo pi regolate da accordi bilaterali che definiscono, tra laltro, i soggetti legittimati allo svolgimento dei servizi di trasporto aereo di linea e le modalit di effettuazione di detti servizi. 13. Sebbene gli accordi bilaterali regolino di norma i servizi di linea, e 156 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 solo sporadicamente altre tipologie di servizi, si ritiene che gli stessi possano essere assunti come quadro normativo di riferimento anche in via analogica per i voli charter. Ci in quanto la clausola di designazione, pur essendo precipuamente prevista per i soli voli di linea, pu essere considerata in linea generale utile per lindividuazione delle compagnie legittimate ad operare con un determinato Paese esterno allUnione. 14. In applicazione del Regolamento (CE) 847/2004 relativo alla negoziazione e allapplicazione di accordi in materia di servizi aerei stipulati dagli Stati membri con i Paesi terzi nonch della politica posta in essere dalla UE, gli accordi bilaterali attualmente esistenti sono riconducibili alle seguenti tipologie: - accordi bilaterali stipulati tra uno Stato membro ed un Paese terzo che in quanto non modificati dopo lentrata in vigore del regolamento (CE) 847/2004 mantengono ai fini della designazione la cd. clausola di nazionalit, in base alla quale possono essere designate le sole compagnie con licenza rilasciata dagli Stati contraenti e di propriet di detti Stati ovvero di cittadini degli stessi (ad es. sulle rotte Francia Federazione Russa possono essere designate le sole compagnie di propriet francese, con licenza rilasciata dallautorit francese); - accordi bilaterali stipulati tra uno Stato membro ed un Paese terzo, che hanno sostituito la precedente clausola di nazionalit con la cd. clausola tipo di designazione UE, che consente ai vettori con licenza rilasciata da uno Stato membro, anche diverso da quello contraente - e di propriet di un qualsiasi Stato membro (o di Paesi EFTA) o di cittadini degli stessi di avere titolo a svolgere servizi sulle rotte tra lo Stato membro contraente ed un Paese terzo, solo nel caso in cui siano stabiliti nello Stato membro contraente (ad esempio, tali accordi consentono di svolgere servizi di linea tra Italia e Senegal ad una compagnia, stabilita in Italia, con licenza rilasciata dallautorit francese); - accordi globali, stipulati tra la UE e gli Stati membri, da un lato, ed uno Stato esterno allUnione, dallaltro, che, per quanto rileva ai fini della materia in argomento, prevedono che possono volare da ciascuno Stato membro anche se non stabilite nello stesso tutte le compagnie con licenza rilasciata da Stati dellUnione europea. 15. Come noto, i servizi charter sono regolati dallart. 5, comma 2, della Convenzione di Chicago del 7 dicembre 1944 sulla circolazione aerea internazionale, che tra laltro prevede il diritto dello Stato ove ha luogo limbarco o lo sbarco di imporre quelle norme, condizioni o limitazioni che giudicher utili. 16. Gli Stati, di norma, hanno ritenuto di assoggettare i servizi charter su rotte esterne allUnione europea, al regime autorizzatorio. In particolare, con riferimento agli accordi vigenti, i servizi charter extra UE sono soggetti a permessi di volo. 17. La valutazione di uneventuale violazione del principio di non discriminazione disciplinato dallart. 18 TFUE non pu prescindere dalla valutazione CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 157 del contenuto degli accordi vigenti tra uno Stato membro ed un Paese terzo. 18. In vigenza di un accordo globale, costituisce violazione del principio di non discriminazione il diniego al rilascio di unautorizzazione allo svolgimento di servizi charter richiesta da una compagnia in possesso di una valida licenza desercizio, rilasciata ai sensi del Regolamento (CE) n. 1008/2008. 19. In vigenza di una clausola tipo di designazione dei vettori UE, prevista da un accordo bilaterale tra uno Stato membro ed uno Stato terzo, costituisce violazione del principio di non discriminazione il diniego al rilascio di unautorizzazione allo svolgimento di servizi charter richiesta da una compagnia stabilita in detto Stato membro in possesso di una valida licenza desercizio rilasciata ai sensi del Regolamento (CE) 1008/2008. 20. Ci premesso, come ricordato dal giudice del rinvio, la Germania ha aderito alla Convenzione di Chicago avvalendosi della facolt, prevista dal citato art. 5, comma 2, di applicare ulteriori limitazioni. Il diritto allingresso senza autorizzazioni non deriva quindi da un accordo internazionale. 21. Occorre quindi domandarsi, rispondendo al primo quesito, se la fattispecie in esame ricada nella sfera di applicazione del diritto dellUnione europea ed in particolare del principio di non discriminazione di cui allart. 18 TFUE. 22. Come correttamente rilevato dal giudice del rinvio, la soluzione al quesito dipende dai diritti di sovranit che sono stati trasferiti nei Trattati europei. Orbene, lUnione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri in materia di trasporti aerei ai sensi dellart. 4, n. 2, lett. g TFUE e art. 100, n. 2 TFUE (ex art. 80, n. 2 CE), materia in cui ha legiferato anche mediante il diritto derivato. 23. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che, se vero che, a norma dellart. 80, n. 2 CE, i trasporti marittimi ed aerei sfuggono fintantoch il legislatore comunitario non abbia deciso diversamente allapplicazione delle norme del titolo V della parte terza del Trattato, relative alla politica comune dei trasporti, essi restano nondimeno assoggettati, al pari delle altre modalit di trasporto, alle norme generali del Trattato (sentenza 25 gennaio 2011, causa C-382/08, Neukirchinger, punto 21; sentenza 30 aprile 1986, cause riunite C-209/84 e C-213/84, Asjes e a., punto 45; sentenza 4 aprile 1974, causa C-167/73, Commissione/Francia, punto 32). 24. Ci detto, nel caso di specie, non appare determinante il fatto che i voli in questione provenissero da Stati terzi (Russia e Turchia), posto che lautorizzazione stata chiesta per lingresso in uno Stato membro (Germania) di un vettore aereo con sede in altro Stato membro (Austria) ed i cui velivoli dispongono della licenza di esercizio in tale Stato. 25. La sanzione pecuniaria infatti non connessa al decollo in uno Stato terzo bens allapplicabilit della legge sul traffico aereo tedesca. 26. Non sembra quindi potersi dedurre che il semplice decollo in uno Stato terzo valga a sottrarre la causa allambito di applicazione del diritto 158 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dellUnione, trattandosi di stabilire se vi sia stata, nel caso di specie, una disparit di trattamento di unimpresa austriaca rispetto alle imprese tedesche che esercitino la medesima attivit di vettori aerei. 27. Ad avviso del Governo italiano, quindi, la fattispecie in esame ricade nella sfera di applicazione del principio di non discriminazione disciplinato dallart. 18 TFUE (ex art. 12 CE). RISPOSTA AL SECONDO QUESITO 28. Avendo risposto positivamente al primo quesito, occorre domandarsi se sussista una violazione dellart. 18 TFUE nel fatto stesso che sia richiesta unautorizzazione allingresso per servizi aerei da Stati terzi ovvero se debba considerarsi discriminatorio solo il diniego di rilascio dellautorizzazione per mancanza di una dichiarazione di non disponibilit, che persegue evidentemente finalit di protezionismo economico. 29. LUfficio federale per il traffico aereo tedesco sostiene che lobbligo di autorizzazione sarebbe funzionale, oltre che alla protezione delleconomia nazionale, anche alla sicurezza del volo. 30. Lautorizzazione sarebbe infatti volta a verificare lesistenza di una polizza assicurativa e la validit della licenza desercizio rilasciata da altro Stato membro. 31. In proposito, il predetto Ufficio, pur ammettendo che lautorit competente per il rilascio dellautorizzazione non esamina nessun elemento alla cui verifica non sia obbligato anche lo Stato membro della sede dellimpresa, assume che frequentemente gli Stati membri non adempirebbero al loro obbligo di vigilanza. 32. Al riguardo, il Governo italiano ritiene che la citata sentenza Neurikichinger che curiosamente riguardava, allopposto, lapplicazione di una sanzione pecuniaria ad un vettore tedesco, titolare di una licenza in Germania, per aver esercitato la propria attivit di trasporto commerciale di passeggeri in pallone aerostatico in Austria senza possedere le licenze di trasporto prescritte dalla legge austriaca sia del tutto pertinente per la soluzione al secondo quesito. 33. Innanzitutto, va ricordato che, secondo una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, le norme sulla parit di trattamento tra soggetti nazionali e stranieri proibiscono non solo le discriminazioni palesi fondate sulla nazionalit ovvero, nel caso delle societ, sulla sede, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante applicazione di altri criteri distintivi, conduca di fatto al medesimo risultato (sentenza 27 ottobre 2009, causa C-115/08, .EZ, punto 92). 34. Pertanto, una normativa di uno Stato membro che obbliga un soggetto residente o stabilito in un altro Stato membro, titolare in questultimo di una licenza per lorganizzazione di voli commerciali in pallone, a farsi rilasciare nel primo Stato membro una nuova licenza, senza che venga tenuto in debito CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 159 conto del fatto che le condizioni per il rilascio di questultima sono sostanzialmente identiche a quelle previste per la licenza gi rilasciata al predetto soggetto nellaltro Stato membro, introduce un criterio distintivo che conduce di fatto al medesimo risultato di un criterio fondato sulla nazionalit (sentenza Neurikichinger cit., punto 38). 35. La Corte ha altres chiarito che, rifiutando di tener conto della licenza rilasciata nellaltro Stato membro, la normativa censurata impone al soggetto interessato di adempiere una seconda volta a tutte le incombenze necessarie per lottenimento della licenza, senza che un tale obbligo possa giustificarsi e ritenersi proporzionato ai legittimi obiettivi di tutelare la sicurezza della navigazione aerea. 36. Le condizioni per il rilascio delle licenze di trasporto nei due Stati membri sono infatti sostanzialmente identiche e pertanto detti obiettivi sono necessariamente gi stati considerati in occasione del rilascio della prima licenza. 37. Infatti, il vettore austriaco in possesso sia della licenza di esercizio, sia del certificato di operatore aereo che, come si visto, ai sensi dellart. 2, n. 8 del regolamento n. 1008 del 2008, attesta tra laltro la capacit professionale del vettore medesimo ad assicurare lo svolgimento in condizioni di sicurezza dellattivit di trasporto aereo. 38. Inoltre, ai sensi degli articoli 4 e 5 del regolamento n. 785 del 2004, la stipula di una polizza assicurativa per la tutela dei passeggeri, dei bagagli, delle merci e dei terzi costituisce un presupposto indispensabile per lo svolgimento dellattivit di trasporto aereo. Peraltro, a norma del comma 4 del citato art. 5, per i vettori comunitari, la presentazione della prova della copertura assicurativa nello Stato membro che ha rilasciato la licenza di esercizio sufficiente per tutti gli Stati membri. 39. Inoltre, ai sensi delart. 15, n. 2 del regolamento n. 1008 del 2008, gli Stati membri si astengono dallassoggettare la prestazione di servizi aerei intracomunitari da parte di un vettore aereo comunitario a qualsivoglia permesso o autorizzazione e non chiedono a tale vettore di fornire alcun documento o informazione che questo abbia gi presentato allautorit competente al rilascio della licenza. 40. Si ritiene quindi che la normativa tedesca, nel richiedere unulteriore autorizzazione ai vettori aerei stabiliti in un altro Stato membro per il solo fatto che alcuni voli decollino in Stati terzi mentre analoga ulteriore autorizzazione non richiesta ai vettori con sede in Germania, n ai vettori stabiliti in altro Stato membro per le tratte intracomunitarie, non compatibile con il principio di non discriminazione di cui allart. 18 TFUE. RISPOSTA AL TERZO QUESITO 41. La risposta positiva fornita al secondo quesito consente di ritenere assorbita la risposta al terzo quesito. 160 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 CONCLUSIONI 42. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il primo quesito nel senso che ricade nella sfera di applicazione del principio di non discriminazione disciplinato dallart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) la fattispecie in cui uno Stato membro (Repubblica federale di Germania) richieda ad un vettore aereo che dispone di una valida licenza desercizio ai sensi degli artt. 3 e 8 del Regolamento (CE) n. 1008/2008 rilasciata in un altro Stato membro (Repubblica dAustria) lautorizzazione allingresso per voli charter (voli commerciali non di linea) che, provenienti da Stati terzi, entrino nel territorio dello Stato membro. 2. Il Governo italiano propone inoltre alla Corte di risolvere il secondo quesito nel senso che sussiste una violazione dellart. 18 TFUE (ex art. 12 CE) gi, in re ipsa, nella necessit di richiesta dellautorizzazione, qualora unautorizzazione allingresso per servizi aerei da Stati terzi, il cui rilascio possa essere conseguito a fronte del versamento di una sanzione pecuniaria, venga richiesta ai soli vettori aerei in possesso di unautorizzazione di volo (licenza desercizio) negli altri Stati membri, ma non ai vettori aerei con licenza di esercizio nella Repubblica federale di Germania. 3. La risposta positiva fornita al secondo quesito consente di ritenere assorbito il terzo quesito. Roma, 4 aprile 2012 Wally Ferrante Avvocato dello Stato CONTENZIOSO NAZIONALE La vexata quaestio dellincidente di falso nel processo amministrativo (Nota a Corte costituzionale, sentenza 11 novembre 2011 n. 304) Marta Moretti* Nel nostro ordinamento non consentito al giudice (qualsiasi esso sia) di pronunciarsi incidenter tantum sulla falsit degli atti assistiti da fede priviliegiata (atto pubblico, scrittura privata autenticata o legalmente riconosciuta o verificata). Se, nellambito di un processo, eccepita la falsit di un atto fidefacente, nel giudizio principale si innesta una causa pregiudiziale. Pertanto, il giudice, se competente, decide con efficacia di giudicato, altrimenti, deve sospendere il giudizio a quo e rimettere la causa di falso ad altro giudice. Spetta esclusivamente al Giudice ordinario (di seguito G.O.) accertare il falso documentale. Pertanto, se eccepita la falsit di un documento dinanzi al Giudice amministrativo (di seguito G.A.), questi, non potendo statuire nel merito, deve sospendere il processo (1). Sar, quindi, onere della parte inte- (*) Dottore in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Dagli articoli 41 e 42 del Regolamento sulla procedura dinanzi al Consiglio di Stato si dedotto che al G.A. preclusa perfino ogni indagine, sia pur sommaria, in punto di ammissibilit della querela proposta in sede civile, essendo ad esso demandato esclusivamente il potere di accertare se la querela di falso sia stata proposta secondo le modalit stabilite dal codice civile e se essa sia rilevante per la risoluzione della controversia pendente dinanzi a s (v. P. FRISINA, Osservazioni in tema di incidente di falso nel processo amministrativo, in Giur. merito, 1984, 6, p. 1305 e seg.). Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che una rituale querela di falso rispetto ad atti impugnati in un processo amministrativo comporta la sospensione necessaria del giudizio solo se la questione di falso abbia carattere di pregiudizialit e se non appaia manifestamente infondata o dilatoria (v. per tutte la decisione del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, n. 911). La competenza giurisdizionale del giudice civile ad accertare la verit o falsit di un atto fidefacente sussiste anche qualora si sia formato il giudicato in sede amministrativa sulla legittimit dellatto, in 162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ressata proporre, nel termine fissato dal G.A., querela di falso davanti al G.O. (2). In tale ipotesi, il processo amministrativo resta sospeso fino alla definizione del giudizio di falso. La parte interessata avr, altres, lonere di provocare la ripresa del processo amministrativo, depositando, entro il termine decadenziale di quarantacinque giorni (vertendosi in materia elettorale) dal passaggio in giudicato della sentenza del G.O. (3). Con la sentenza dell11 novembre 2011, n. 304, la Corte Costituzionale ha chiarito la ratio delle disposizioni di legge che riservano al G.O. il potere di accertare la verit o falsit degli atti fidefacenti quandanche essi facciano parte di un procedimento amministrativo (4). Tale pronuncia offre lo spunto per richiamare talune questioni ancora dibattute in dottrina, quali: la natura e la funzione delle certezze legali, loggetto della querela di falso, le modalit di risoluzione delle questioni pregiudiziali di falso nel processo amministrativo (5). A queste specifiche questioni, si riconnette, nella vicenda sottoposta alquanto, se la questione di falso non fu proposta, essa non coperta dal giudicato, e se, invece, la questione fu sollevata incidentalmente, non vi fu (o non vi sarebbe dovuta essere) alcuna pronuncia in merito da parte del G.A. (v. U. FORTI, Lincidente di falso nel giudizio amministrativo, in Foro it., I, p. 794). Si ritiene, invece, che il G.A. possa conoscere della falsit (materiale) della copia di un atto amministrativo di cui dedotta la difformit rispetto alloriginale (loc. cit.). La giurisprudenza amministrativa ha precisato che la presentazione di una semplice denuncia-querela della falsit di un documento (ossia una contestazione della falsit del documento compiuta senza losservanza delle forme previste dal c.p.c. o dal c.p.p.) non pu comportare la sospensione del processo amministrativo (v. la decisione del Consiglio di Stato del 4 gennaio 2011, n. 8). (2) Lart. 77, commi 1 e 3, c.p.a. prevedono rispettivamente che chi deduce la falsit di un documento deve provare che sia stata gi proposta la querela di falso o domandare la fissazione di un termine entro cui possa proporla innanzi al tribunale ordinario competente e La prova dell'avvenuta proposizione della querela di falso depositata agli atti di causa entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato ai sensi del comma 1. In difetto il presidente fissa l'udienza di discussione. (3) Lart. 78 c.p.a. dispone: Definito il giudizio di falso, la parte che ha dedotto la falsit deposita copia autentica della sentenza in segreteria. Il ricorso dichiarato estinto se nessuna parte deposita la copia della sentenza nel termine di novanta giorni dal suo passaggio in giudicato. LAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 2 dicembre 2010, n. 3, ha rilevato che lart. 78 c.p.a., fissando come dies a quo per il decorso del termine di deposito della sentenza dichiarativa di falso il passaggio in giudicato di tale sentenza, si differenzia dal disposto dellart. 43 del R.D. n. 642/1907 che lo individuava nella pubblicazione della sentenza, da intendersi, come di regola, nella relativa pubblicazione. Su tale pronuncia v. la nota di S. TASSONE, Il nuovo processo amministrativo al vaglio dellAdunanza plenaria: primi spunti di riflessione, in Giur. it., 2011, fasc. 8-9, p. 1921 e seg. Ai sensi dellart. 130 c.p.a. nei giudizi in materia di operazioni elettorali i termini processuali sono dimezzati. Sulle peculiarit del rito elettorale v. M. BORGO, Il contenzioso in materia di operazioni elettorali nel nuovo codice del processo amministrativo, in Rass. Avv. St., n. 2/2011, p. 239 e seg. (4) La pronuncia stata altres annotata da L. MESSINA, La Corte Costituzionale si pronuncia sulla falsit in atti nel giudizio elettorale, su www.ildirittoamministrativo.it. (5) Su vari aspetti dellincidente di falso nel processo amministrativo v. U. PETRUCCI, Sullincidente di falso nel processo amministrativo, in Studi sen., 1932, p. 138 e seg.; U. FORTI, Lincidente di falso nel giudizio amministrativo, cit., p. 793 e seg.; P. FRISINA, Osservazioni in tema di incidente di falso nel processo amministrativo, cit., p. 1302 e seg., e E.A. APICELLA, Lincidente di falso nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, n. 2, p. 776 e seg. Cfr., riguardo alla disciplina delle questioni di falso nel processo tributario, U. PERRUCCI, Disconoscimento e querela di falso nel processo tributario, in Bollettino trib., 1999, p. 693 e seg. CONTENZIOSO NAZIONALE 163 lattenzione della Consulta, il pi ampio tema dellincidenza che potrebbe avere lampliamento dei poteri e degli strumenti istruttori del G.A. sui suoi poteri di cognizione. Con lordinanza del 16 febbraio 2011, n. 1000 il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale delle norme del D.lgs. n. 104/2010, il codice del processo amministrativo (di seguito: c.p.a.) che, al pari delle norme previgenti (6), assegnano alla giurisdizione ordinaria la decisione sulla querela di falso (7), disponendo altres la sospensione necessaria del processo amministrativo, in riferimento agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione (8). La questione de qua sorta nellambito di un giudizio promosso da taluni candidati alle elezioni regionali del Piemonte nel marzo del 2010 per lannullamento degli atti di proclamazione degli eletti alle cariche di Presidente della Giunta Regionale e di Consigliere regionale, ritenuti illegittimi a causa di talune violazioni di legge che sarebbero state poste in essere durante il procedimento elettorale. La rilevanza della questione era data dal fatto che i ricorrenti avevano domandato al G.A. di accertare che, nel corso del procedimento elettorale, taluni consiglieri comunali avevano falsamente attestato lautenticit delle sottoscrizioni di accettazione delle candidature alle cariche di Consigliere regionale nel Comune in cui ricoprivano la propria carica, in quanto tali firme erano state falsificate o erano state apposte al di fuori dellambito territoriale in cui il pubblico ufficiale aveva il potere di autenticarle. I ricorrenti sostenevano che, tolte le firme accertate come false, il numero delle firme raccolte per la presentazione della lista Pensionati per Cota risultava inferiore a quello minimo richiesto dalla legge, cosicch era illegittima lammissione di tale lista alla competizione elettorale ed andavano annullate e ripetute integralmente le operazioni di voto. In primo grado il T.A.R. Piemonte ha rilevato che le autenticazioni di sottoscrizioni nellambito del procedimento elettorale costituiscono degli atti pubblici ai sensi dellart. 2699 c.c. e, come tali, sono assistite da fede privilegiata (6) Le suddette norme sono: lart. 7 del R.D. n. 2840/1923 (Modificazioni allordinamento del Consiglio di Stato e della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale), gli articoli 41, 42 e 43 del R.D. n. 642/1907 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), gli articoli 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del R.D. n. 1054/1924 (Approvazione del Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), gli articoli 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge n. 1034/1971 (Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali). (7) Le norme in relazione alle quali stata sollevata la questione di legittimit costituzionale sono gli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 c.p.a. e 2700 c.c. Va, poi, precisato che il parametro dellart. 76 Cost. stato invocato solo rispetto alle menzionate disposizioni del c.p.a., in quanto rispetto a queste disposizioni il Consiglio di Stato ha prospettato il dubbio di un eccesso di delega. (8) Come si detto, ha formato altres oggetto della questione di legittimit costituzionale lart. 2700 c.c. 164 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ex art. 2700 c.c. (9), revocabile in dubbio e contestabile soltanto mediante un apposito strumento processuale, la querela di falso, disciplinato agli articoli 221 e seguenti c.p.c. (10). Posto che il c.p.c. ed il c.p.a. demandano al G.O. la questione della falsit dei documenti prodotti in un giudizio amministrativo (11), il T.A.R. Piemonte ha sospeso il giudizio, assegnando ai ricorrenti un termine per la proposizione della querela di falso dinanzi al Tribunale civile (12). Contro tale sentenza i ricorrenti hanno proposto appello, chiedendo che il giudice amministrativo accertasse autonomamente la falsit ideologica delle attestazioni ed invalidasse le elezioni. Il Consiglio di Stato ha condiviso quanto affermato dal giudice di primo grado circa la natura di atto pubblico delle autenticazioni delle firme raccolte per le elezioni regionali e limpossibilit di accertare incidenter tantum la falsit delle stesse, essendo tale questione riservata dalle leggi alla cognizione del Giudice civile (13). Tuttavia, esso ha ritenuto dubbia la legittimit costituzionale della disciplina che preclude in materia elettorale al G.A. di accertare incidentalmente eventuali falsit di atti del procedimento elettorale. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, tale disciplina che, in passato, era giustificata dalla limitatezza dei poteri istruttori riconosciuti alle parti del processo amministrativo e allo stesso G.A., non avrebbe pi ragion dessere, in quanto, mediante una serie di interventi normativi, quei poteri sono stati notevolmente ampliati, al punto da apparire oggi analoghi a quelli previsti per il processo civile (14). (9) I.e. fanno piena prova di quanto attestato per scienza diretta del pubblico ufficiale. (10) V. la sentenza del T.A.R. Piemonte n. 3196/2010. (11) Per il caso in cui nel giudizio amministrativo voglia dedursi la falsit di un documento, lart. 41 del R.D. n. 642/1907, stabiliva che chi deduce la falsit di un documento deve provare che sia stata gi proposta la querela di falso, o domandare la prefissione di un termine entro cui possa proporla innanzi al Tribunale competente. Tale disciplina stata sostanzialmente riprodotta nellart. 9, comma 2, c.p.a. V. M. SANINO (a cura di), Codice del processo amministrativo, Torino, 2011, p. 59. Va precisato che, se le irregolarit delle sottoscrizioni della lista contestata fossero state tali da rendere nulle (perch mancanti dei requisiti essenziali previsti dalla legge) o inesistenti (in quanto completamente difformi dal paradigma normativo) le autenticazioni delle firme, il G.A. ben avrebbe potuto accertare siffatte forme dinvalidit e, rilevata linsufficienza delle firme valide, annullare gli atti impugnati (v. infra). Nel caso di specie, invece, la questione sottoposta al G.A. riguardava la falsit delle firme e delle relative autenticazioni ed esulava, quindi, dalla sua cognizione. (12) V. la giurisprudenza citata da R. GAROFOLI G. FERRARI, Codice del processo amministrativo, tomo I, Roma, 2010, p. 98. (13) V. lordinanza collegiale n. 1000 del 16 febbraio 2011. Nello stesso senso v. la sentenza del Consiglio di Stato n. 5345 del 22 settembre 2011. (14) Nellordinanza in esame lOrgano supremo della giustizia amministrativa afferma che levoluzione della disciplina dellistruttoria nel processo amministrativo ha trovato ora pieno compimento con lentrata in vigore del codice del processo amministrativo, i cui artt. 63 e ss. disciplinano i mezzi di prova, ammettendo anche nella giurisdizione di legittimit tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c., sempre con lesclusione di interrogatorio formale e giuramento, che mal si attagliano alla specialit del processo amministrativo. Sullevoluzione della disciplina dei mezzi di prova prima dellentrata in vigore del c.p.a. v. C. MIGNONE, I mezzi di prova in rapporto alle plurime giurisdizioni del Giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2003, n. 1, p. 1 e seg.; M. LIPARI, I princpi generali dellistruttoria nel CONTENZIOSO NAZIONALE 165 In particolare, se, nel caso di specie, il G.A. avesse avuto il potere di accertare la falsit delle sottoscrizioni incriminate, esso avrebbe potuto disporre una perizia calligrafica. In tal modo, si sarebbe risolto celermente lincidente di falso. I Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la normativa vigente, obbligando il G.A. a sospendere il processo fino al passaggio in giudicato della sentenza resa dal G.O. nella causa di falso, comporta un prolungamento della durata del processo amministrativo. Ora, ogni ritardo nella definizione del processo di per s incompatibile con il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale effettiva. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha evidenziato come, in materia elettorale, si profili spesso un aut aut: o la tutela giurisdizionale tempestiva o irrimediabilmente compromessa (15). Tale constatazione ha indotto il Sommo Collegio a dubitare della compatibilit delle norme censurate con le garanzie giurisdizionali sancite agli articoli 24, 103, 111 e 113 della Costituzione. La Costituzione, invero, assicura ai singoli che vantano degli interessi legittimi nei confronti della P.A. (al pari di quelli che sono titolari di diritti soggettivi) una tutela giurisdizionale efficace. Ci significa che costoro devono disporre di un giudizio che porti ad una decisione atta a rendere concretamente giustizia, i.e. a far conseguire loro il bene della vita legittimamente agognato (16). Ora, nel caso di specie, questa fondamentale esigenza sarebbe stata soddisfatta solo se si fosse sciolto il nodo della falsit delle firme prima che giungessero a scadenza le cariche elettive oggetto di contesa. Come si vede, lOrgano remittente ha dato per assodato che, mentre il G.A. impiegherebbe un tempo congruo per risolvere lincidente di falso, cos assicurando una tutela giurisdizionale effettiva ai soggetti coinvolti, ci sarebbe stato impossibile per il G.O., dati i tempi usuali del processo civile. In altri termini, secondo il Consiglio di Stato, allo stato, i tempi della giustizia civile sarebbero in assoluto incompatibili con la peculiare esigenza di celerit processo amministrativo dopo la L. n. 205 del 2000. Le trasformazioni del giudizio e gli indirizzi della giurisprudenza, ibidem, p. 55 e seg.; S. VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimit e nella giurisdizione esclusiva, ibidem, p. 180 e seg. Sulla disciplina dellistruttoria dettata dal c.p.a. e sulla sua incidenza sui poteri di cognizione del G.A. v. per tutti R. GRECO, Listruttoria e laccertamento del fatto nel Codice del processo amministrativo, su www.giustizia-amministrativa.it. Per unanalisi del giudizio di autenticit di un documento v. G. BERTOLINO, Documento in senso forte e documento in senso debole, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, n. 3, p. 850 e seg. (15) chiaro che lesigenza di tempestivit della tutela giurisdizionale particolarmente stringente in materia elettorale, posto che linteresse del candidato quello di partecipare ad una competizione elettorale nella situazione politica-amministrativa esistente alla data prefissata, secondo le regole del gioco, nel mentre, una correzione o riedizione della competizione in un momento successivo, non sarebbe pienamente satisfattiva, perch influenzata dalle modificazioni, medio tempore verificatesi, dal contesto politico-ambientale in diretta dipendenza di quegli atti di ammissione illegittimi, che hanno condizionato il risultato elettorale (P. QUINTO, Il nuovo codice, il giudizio elettorale e la Corte Costituzionale: una singolare coincidenza, in Foro amm. TAR, 2010, n. 6, p. 2235). (16) Allart. 1 c.p.a. espressamente richiamato il principio costituzionale della tutela giurisdizionale piena ed effettiva e viene altres precisato che il medesimo principio riconosciuto anche dal diritto dellU.E. 166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 che si pone in materia elettorale (17), sicch le disposizioni legislative che riservano al G.O. il potere di conoscere della falsit degli atti del procedimento elettorale violano il principio costituzionale della tutela giurisdizionale effettiva, che esige che la decisione di merito sia resa entro un tempo ragionevole, ossia quando ancora utile (in senso giuridico) al ricorrente. Allillustre collegio parso evidente che, nel caso di specie, ai ricorrenti non avrebbe giovato lannullamento delle elezioni che fosse intervenuto dopo la scadenza della consigliatura regionale. A questi dubbi di incostituzionalit riguardanti sia le norme del c.p.a. che quelle previgenti, ne stato aggiunto un altro, riferibile soltanto allart. 8, comma 2, c.p.a. Tale norma, sempre per le ragioni suesposte, sembrata allOrgano rimettente in contrasto con uno dei criteri fissati dalla Legge-delega in virt della quale il Governo aveva emanato il c.p.a. (18), ovvero assicurare la snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, la mancata osservanza di questo criterio, concretando una violazione dellart. 76 (17) Sullesigenza di celerit che propria del contenzioso sulle operazioni elettorali v. A. TRAVI, I termini del processo amministrativo e i riti speciali, Relazione svolta al Convegno La codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio tenutosi a Roma, presso il Consiglio di Stato, il 20 maggio 2008, su www.giustizia-amministrativa.it, e P.M. SAVASTA, Il contenzioso elettorale, Relazione al Convegno Nazionale di Studi La codificazione del processo amministrativo: riflessioni e proposte tenutosi a Siracusa 30 e 31 ottobre 2009, ibidem. (18) Si tratta, comՏ noto, della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, il cui art. 44 aveva il seguente tenore: 1. Il Governo delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o pi decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele. 2. I decreti legislativi di cui al comma 1, oltre che ai princpi e criteri direttivi di cui allarticolo 20, comma 3, della legge 15 marzo 1997, n. 59, in quanto applicabili, si attengono ai seguenti princpi e criteri direttivi: (omissis) c) procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano, fatti salvi quelli previsti dalle norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige; d) razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni. Nel senso che il principio della tutela giurisdizionale effettiva dovesse essere un criterio guida nellelaborazione del c.p.a., v. R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo alla ricerca delleffettivit della tutela, su www.giustizia-amministrativa.it; R. CAPONIGRO, Il principio di effettivit della tutela nel codice del processo amministrativo, ibidem; P.M. ZERMAN, Leffettivit della tutela nel Codice del processo amministrativo, ibidem. CONTENZIOSO NAZIONALE 167 Cost., rendeva illegittima la menzionata disposizione codicistica. Infine, lordinanza di rimessione ha prospettato che la disciplina dellincidente di falso nel rito elettorale, essendo suscettibile di ostacolare una sana amministrazione della giustizia, fosse altres incompatibile con il principio del buon andamento dellamministrazione pubblica di cui allart. 97 Cost. La Corte Costituzionale, allesito di un articolato iter motivazionale, ha dichiarato infondata la questione di legittimit costituzionale. In primo luogo, la Consulta ha revocato in dubbio che le disposizioni di legge censurate siano contrarie al principio di tutela giurisdizionale effettiva e, in particolare, allesigenza di durata ragionevole del processo, di cui agli articoli 24 e 111 Cost. La Consulta ha sconfessato la premessa da cui muoveva il ragionamento del Consiglio di Stato, ossia che la tradizionale devoluzione al G.O. delle questioni incidentali di falso sollevate dinanzi al G.A. fosse dovuta alla circostanza (ormai venuta meno) che il G.A. non disponeva di poteri istruttori idonei ad accertare la falsit materiale o ideologica degli atti fidefacenti. La Consulta ha ritenuto piuttosto che la ratio della disciplina censurata fosse di garantire la certezza e la speditezza del traffico giuridico, facendo in modo che laccertamento giudiziale dellautenticit degli atti fidefacenti spieghi i suoi effetti al di l delle parti e delloggetto del processo in cui stata decisa la questione di falso (19). Tale finalit tradizionalmente perseguita attribuendo in via esclusiva al G.O. il potere di statuire con efficacia erga omnes sulle questioni di falso, quandanche esse siano pregiudiziali rispetto a controversie che ricadono nella giurisdizione amministrativa. Ci consente di evitare ad un tempo, il rischio di contrastanti pronunce che minerebbero la fiducia verso determinati atti ovvero in ordine a condizioni e qualit personali di essenziale risalto agli effetti dei rapporti intersoggettivi e il ricorso a modelli variegati di accertamento, dipendenti dalle specificit dei procedimenti allinterno dei quali simili questioni pregiudicanti possono intervenire. La Corte Costituzionale ha ritenuto che la scelta del legislatore delegato di mantenere invariata la riserva di giurisdizione in favore del G.O. sulle questioni di falso, lungi dal costituire un mero omaggio alla tradizione, risponde a persistenti valori ed esigenze di primario risalto, qual appunto la necessit di tutelare la fede pubblica. La Consulta ha precisato che la tutela della fede pubblica pu essere garantita pi efficacemente se le questioni di falso sono devolute alla cognizione di un unico Giudice, quale che sia la sede processuale in cui esse vengono sollevate. Ed invero, se fosse consentito ad ogni giudice dinanzi al quale sia contestata la falsit di un documento fidefacente di verificarne incidenter tantum lautenticit, sarebbero compromesse la certezza e la speditezza del traffico (19) V. la sentenza della Consulta n. 304/2011. 168 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 giuridico. Tali fondamentali esigenze sarebbero parimenti pregiudicate se fosse attribuito sia al G.O. che al G.A. (e a qualsiasi giudice speciale) il potere di accertare con efficacia di giudicato lautenticit di un documento fidefacente, giacch, in tal caso, potrebbero essere emesse pronunce contrastanti sulla veridicit del medesimo atto. Tenuto conto di ci, il Giudice delle leggi ha affermato che la unitariet della giurisdizione in specifiche materie ben pu, dunque, costituire una necessit destinata a prevalere su quella di concentrazione dei singoli e diversi giudizi (20), a prescindere da ogni considerazione riguardo alla maggiore o minore idoneit di un modello processuale rispetto agli altri ad assicurare adeguata tutela in quelle stesse materie. Inoltre, criticando il ragionamento del Giudice rimettente, la Corte Costituzionale, da un lato, ha evidenziato come lesigenza di speditezza del processo elettorale sicuramente meritevole di debita considerazione in quanto propedeutica alleffettivit della tutela giurisdizionale non sia un valore assoluto, ma debba essere contemperata con le esigenze connesse alla salvaguardia della fede pubblica; dallaltro, ha ritenuto che la normativa censurata, imponendo al G.A. di rimettere al G.O. le questioni incidentali di falso, non fosse incompatibile con lesigenza di definire tempestivamente siffatte questioni ove siano pregiudiziali rispetto allaccertamento della validit delle elezioni. Sotto il primo profilo, la Consulta ha rilevato che la soluzione prospettata dal giudice a quo per assicurare la celerit del processo amministrativo in materia elettorale ossia la verifica da parte del G.A., con efficacia limitata al giudizio a quo, della contestata autenticit degli atti del procedimento elettorale non avrebbe degli effetti soltanto sul piano processuale (riduzione della durata del processo), ma anche sul piano sostanziale, giacch comporterebbe un affievolimento dell efficacia e [del]la qualit di atto munito di fede privilegiata propria degli atti pubblici posti in essere nellambito di un procedimento elettorale, i quali non varrebbero pi come piena prova fino a querela di falso. Sotto il secondo profilo, la Corte Costituzionale ha osservato che tutti i meccanismi di accertamento pregiudiziale, comprese la pregiudizialit costituzionale e quella comunitaria possono, di per s, incidere sulla durata del processo, senza che ci automaticamente si risolva, comՏ ovvio, nella violazione del principio di ragionevole durata del giudizio principale (21). La Corte ha chiarito, dunque, che non , dunque, mediante la soppressione di fasi processuali, essenziali ai fini della decisione che si consegue lobiettivo di garantire la celerit dei processi, compreso quello amministrativo in materia elettorale. (20) Cfr. M. PROTTO M. BELLAVISTA, La giurisdizione in generale, in R. CARANTA (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Bologna, 2011, p. 167 e seg., secondo cui leffettivit della tutela giurisdizionale nel processo amministrativo si attua, ai sensi dellart. 7, comma 7, c.p.a., attraverso la concentrazione dinanzi al G.A. di ogni forma di tutela sia degli interessi legittimi che dei diritti soggettivi. CONTENZIOSO NAZIONALE 169 Dopo aver escluso che le disposizioni legislative censurate fossero contrarie agli articoli 24 e 111 Cost., che sanciscono in termini generali il principio della tutela giurisdizionale effettiva, la Consulta ha altres escluso che le stesse fossero incompatibili con gli articoli 103 e 113 Cost., che garantiscono la tutela giurisdizionale contro gli atti della P.A. (22), e con lart. 76 Cost. da cui discendeva lobbligo per il Legislatore delegato di attenersi al criterio direttivo stabilito dalla Legge secondo cui occorreva, in particolare, assicurare una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva nel contenzioso amministrativo in materia elettorale (23). Infine, la Corte ha ritenuto inconferente il riferimento operato dallordinanza di rimessione allart. 97 Cost., posto che tale norma impone il rispetto del principio del buon andamento nellesercizio del potere esecutivo, ma non ha nulla a che vedere con quello giurisdizionale. La scelta di riservare al G.O. la cognizione delle questioni pregiudiziali che sorgono nellambito di un processo amministrativo pu essere analizzata sotto angolature diverse a seconda di quale si ritenga essere loggetto delle cause di falso. Questultimo stato individuato dalla dottrina, alternativamente, in un fatto e, precisamente, la verit o falsit di un documento (24), in una questione pregiudiziale di natura sostanziale (25), nellefficacia probatoria (21) Sembra che la Consulta, riferendosi alla pregiudiziale comunitaria (oltre che alla pregiudiziale costituzionale), abbia voluto fugare il dubbio che le norme processuali italiane che devolvono le questioni pregiudiziali da decidersi con efficacia di giudicato (cause pregiudiziali) ad un giudice diverso da quello dinanzi al quale pende la causa principale siano contrarie al diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale effettiva garantito dallordinamento dellUnione europea. Il Consiglio di Stato non aveva prospettato la possibilit che le disposizioni di legge censurate fossero altres contrarie al diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di cui allart. 47 della Carta dei diritti fondamentali dellU.E., il che appare condivisibile in quanto gli Stati membri sono obbligati a rispettare i diritti fondamentali riconosciuti ai singoli dallordinamento dellU.E. solo entro lambito di applicazione del diritto dellUnione, e quindi non anche negli affari di rilevanza esclusivamente interna (v. art. 51, par. 1). Opportunamente il Consiglio di Stato aveva, invece, richiamato quale parametro di legittimit costituzionale della normativa interna gli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la Salvaguardia dei diritti dellUomo e delle Libert fondamentali (di seguito CEDU), che, in virt dellart. 117, comma 1, Cost., impongono di assicurare un ricorso effettivo ed un equo processo dinanzi ai giudici interni. (22) V. per tutti A. POLICE, Art. 103, 1 e 2 co., in R. BIFULCO A. CELOTTO M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, p. 1987 e seg., e F. SAITTA, Art. 113, ibidem, p. 2136 e seg. (specialmente da p. 2143). (23) La Consulta ha rilevato altres che, del resto, laddove il Legislatore delegato non faccia in parte uso della delega conferitagli, ci non integra una violazione della Legge delega e, per interposizione di questultima, dellart. 76 Cost. (24) Si tratta della tesi di E.T. Liebman (v. G. VERDE, Querela di falso, in Enc. giur., Roma, 1991, vol. XXV, p. 1), a cui ha aderito inter alia DE STEFANO, Falso (querela di), in Enc. del diritto, Milano, 1967, vol. XVI, pp. 701 e 702. (25) In tal senso si espresso F. Carnelutti (v. G. VERDE, loc. cit.). Analogamente, secondo MONTESANO (La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1985, p. 125), i documenti muniti di efficacia probatoria legale hanno funzioni non solo processuali, ma pure dirette a rafforzare la certezza nello svolgimento dei rapporti sostanziali e il giudice nei processi di falso ha il potere-dovere di rimuovere situazioni antigiuridiche sostanziali. 170 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 di un documento (26), in un rapporto probatorio (27), nel dovere del giudice di eliminare dal traffico giuridico i documenti falsi per via del danno alla collettivit che essi procurano (28). Facendo astrazione dagli aspetti che contraddistinguono le singole teorie sulloggetto del giudizio di falso, esse sono riconducibili a due distinti indirizzi: quello secondo cui il giudizio di falso verte su una situazione giuridica sostanziale connessa al rapporto giuridico che forma oggetto della causa principale e quello secondo cui il medesimo giudizio concerne un aspetto meramente processuale (lefficacia probatoria di un documento ed il vincolo del giudice a dare per certo quanto ivi attestato). Ora, sia che si acceda al primo indirizzo sia che si opti per il secondo, si pu giungere a ritenere giustificata dal punto di vista costituzionale la scelta del legislatore ordinario di riservare al G.O. la decisione sulle questioni pregiudiziali di falso (29). Nellultimo decennio la giurisprudenza ha trattato con un elevato grado di approfondimento il tema del riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. Innanzitutto, la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che la specialit del G.A. si fonda unicamente sul fatto che questultimo chiamato ad assicurare la giustizia nellamministrazione (30), e non pu dipendere dal fatto che della causa sia parte la P.A., posto che in tal caso lo stesso sarebbe giudice dellAmministrazione, con conseguente violazione degli articoli 25 e 102, secondo comma, Cost. (31). (26) lopinione di N. Attardi (v. G. VERDE, loc. cit.). (27) Lo hanno sostenuto E. Garbagnati, G. Laserra, S. Satta e C. Vocino (v. G. VERDE, loc. cit.). Per precisazioni sulla tesi di S. Satta v. DE STEFANO, op. cit., p. 700 e 701. (28) V. V. DENTI, Querela di falso, in Novissimo Digesto It., Torino, 1967, vol. XIV, p. 662 e seg. Per i risvolti sul piano processuale della teoria di questo Autore v. IDEM, Prova documentale in diritto processuale civile, in Dig. Disc. Priv., Torino, 2003, p. 39. (29) In senso contrario v. per V. DENTI, Prova documentale in diritto processuale civile, cit., p. 39. (30) ComՏ noto, la suddetta espressione fu coniata da Silvio Spaventa nel discorso pronunciato il 7 marzo 1880 allAssociazione costituzionale di Bergamo (v. P. ALATRI a cura di , Silvio Spaventa. La giustizia nellamministrazione, Torino 1969, p. 102) ed stata poi riprodotta nellart. 100, comma 1, della Costituzione. (31) V. la celeberrima sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204. Fra i molti autorevoli commenti a tale pronuncia si ricordano quelli di V. CERULLI IRELLI, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 5 luglio 2004, in federalismi.it; R. CHIEPPA, Il riparto di giurisdizione dopo le sentenze n. 204 e n. 281 del 2004 della Corte costituzionale, in Dir. e form., 2004, p. 1629 e seg.; F. CINTIOLI, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, in www.giustamm.it; M. CLARICH, La tribunalizzazione del giudice amministrativo evitata: commento alla sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004 n. 204, su www.giustizia. amministrativa.it; M.A. SANDULLI, Un passo avanti ed uno indietro: il giudice amministrativo giudice pieno ma non pu giudicare dei diritti (una prima lettura a margine di Corte Cost. n. 204 del 2004), in Riv. giur. edilizia, 2004, 1230 e seg.; F.G. SCOCA, Sopravviver la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, p. 2200 e seg.; G. VIRGA, Il giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004), in Lexitalia.it; R. VILLATA, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, in Dir. proc. amm., 2004, p. 832 e seg. CONTENZIOSO NAZIONALE 171 Inoltre, la Consulta ha precisato che, ancorch il criterio generale in base al quale il legislatore ordinario deve ripartire le cause tra G.O. e G.A. sia, conformemente allart. 113 Cost., quello delle situazioni giuridiche soggettive di cui si invoca la tutela giurisdizionale, il legislatore ordinario pu attribuire in via esclusiva alla giurisdizione del G.A. le cause che concernono particolari materie caratterizzate da un inestricabile intreccio tra diritti soggettivi e interessi legittimi (32). In tale ipotesi, il criterio di riparto basato sulla causa petendi lascia eccezionalmente il passo a quello per materia (33). Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 120/2007, hanno sottolineato che, per determinare la posizione giuridica vantata dal ricorrente e, quindi, se sussiste la giurisdizione del G.O. o del G.A., necessario far riferimento alla natura vincolata o discrezionale dellattivit amministrativa. Alla tradizionale ripartizione che vedeva radicarsi la giurisdizione del G.O. in caso di attivit vincolata e quella del G.A. in caso di attivit discrezionale, si sono aggiunte le importanti specificazioni operate dal Consiglio di Stato. Infatti, la decisione dellAdunanza Plenaria n. 8 del 24 maggio 2007 ha chiarito che anche a fronte di attivit connotate dallassenza in capo allamministrazione di margini di discrezionalit valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalit perseguita dalla norma primaria, per cui quando lattivit amministrativa, ancorch a carattere vincolato, tuteli in via diretta linteresse pubblico, la situazione vantata dal privato non pu che essere protetta in via mediata, cos assumendo consistenza di interesse legittimo (34). Inoltre, la decisione dellAdunanza Plenaria n. 10 del 30 luglio (32) Parte della dottrina ritiene antistorica lidea delleccezionalit della giurisdizione esclusiva in rapporto a quella generale di legittimit, giacch non tiene conto che, nel diritto sostanziale, vi stata unevoluzione dei rapporti tra P.A. e privati, che ha portato allinserimento degli interessi materiali del privato tra le componenti dellinteresse pubblico inteso quale interesse dellordinamento, con conseguente coincidenza strutturale, e non pi soltanto occasionale (ed in fondo irrilevante), tra soddisfazione dei primi e realizzazione del secondo (A. ROMAMO-TASSONE, La giurisdizione esclusiva tra glorioso passato ed incerto futuro, su www.giustiziaamministrativa.it). (33) Secondo autorevole dottrina, dallart. 113 Cost. si deduce che il legislatore ordinario potrebbe introdurre delle specifiche ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.O., cui spetterebbe anche la cognizione in via principale di interessi legittimi, con potere di annullamento degli atti lesivi (v. F. CARINGELLA, Il riparto di giurisdizione, su www.giustizia.amministrativa.it). (34) Di conseguenza, lacclarata natura vincolata dellattivit demandata allamministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione. Invero, anche in seno alle attivit di tipo vincolato, si deve distinguere tra quelle ascritte allamministrazione per la tutela in via primaria dellinteresse del privato e quelle che, invece, la stessa tenuta ad esercitare per la salvaguardia dellinteresse pubblico. Nella specie, lAdunanza Plenaria ha affermato che sussiste la giurisdizione del G.A. per le controversie che concernono lattribuzione di doppio punteggio per il servizio scolastico prestato in scuole ubicate in comuni di montagna ai fini della determinazione, sulla base dei titoli, delle graduatorie permanenti dei docenti aspiranti allassunzione (e ci bench avesse riconosciuto che la procedura concorsuale in esame sembrava ascrivibile alle fattispecie in cui latto 172 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 2007 ha evidenziato che sussiste la giurisdizione generale di legittimit del G.A., anche quando la domanda giudiziale abbia ad oggetto il risarcimento del danno, per le controversie nelle quali la condotta materiale della P.A. trova occasione, collegamento e sviluppo nel medesimo provvedimento; cosicch, lillecito consegue pur sempre alladozione del provvedimento illegittimo da parte dellamministrazione, anzi avviene proprio in virt dello stesso (35). Questa giurisprudenza e parte della dottrina propendono per la sostituzione del criterio - a lungo usato per discernere tra posizioni giuridiche soggettive ai fini dellindividuazione del giudice competente - basato sulla distinzione tra attivit vincolata e discrezionale con quello della presenza o meno di un potere pubblico autoritativo (che pu essere esercitato tramite provvedimenti amministrativi o moduli convenzionali). In base a tale criterio, la giurisdizione del G.O. sussiste quando la P.A. titolare di una posizione soggettiva (attiva o passiva) di diritto privato o ha posto in essere unattivit meramente materiale (36), mentre vi la giurisdizione del G.A. quando la P.A. dellamministrazione, in quanto adottato sulla base di riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per la produzione di taluni effetti, assume natura meramente dichiarativa, e di conseguenza lo stesso sarebbe per ci solo sfornito di quellattitudine degradatoria che sola determina lafferenza a posizione di interessi legittimi della conseguente controversia). Su tale questione si erano formati due orientamenti contrastanti nellambito della giurisdizione di legittimit e in quella amministrativa (giacch, secondo la Corte di Cassazione, rientrerebbero nella giurisdizione dellA.G.O. le controversie relative allinserzione di aspiranti in graduatorie ad utilizzazione soltanto eventuale, nelle quali il privato fa valere il suo diritto al lavoro, ex articoli 4 e 36 Cost., chiedendone la concreta attuazione alla P.A. dotata del relativo potere di accertamento e di valutazione meramente tecnica in ordine alla sussistenza di requisiti predeterminati in precedenza, senza che residui alcun margine di discrezionalit circa la rispondenza o meno del chiesto riconoscimento allinteresse pubblico; viceversa, la giurisprudenza amministrativa riteneva che si potesse assimilare alla materia concorsuale, devoluta alla giurisdizione del G.A. in forza dellart. 68, 4 comma del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, la formazione di graduatorie finalizzate a future eventuali assunzioni, sul presupposto che anche tali procedure si caratterizzino per lemanazione di provvedimenti autoritativi incidenti su posizioni di interesse legittimo, pur con riguardo allattribuzione di punteggi predeterminati per i titoli conseguiti dagli interessati, senza che assuma rilievo discriminante la circostanza che le valutazioni operate nel corso del procedimento si basino su valutazioni discrezionali o tecniche o su meri accertamenti. (35) Nella specie lAdunanza Plenaria ha affermato che ricadono nella giurisdizione generale di legittimit del G.A. le domande di condanna dellAmministrazione comunale al risarcimento dei danni subiti a causa di un provvedimento illegittimo di requisizione di immobile emesso oltre la scadenza del termine fissato nellordinanza di requisizione. LAdunanza Plenaria ha spiegato che anche la condotta successiva alla scadenza del termine di (legittima) requisizione trova occasione, collegamento e sviluppo nel medesimo provvedimento; cosicch, lillecito consegue pur sempre alladozione del provvedimento illegittimo da parte dellamministrazione, anzi avviene proprio in virt dello stesso; e, collegandosi la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo, si rapporta alla lesione di una situazione di interesse legittimo che fa da contraltare allesercizio del potere. (36) M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 6, ha precisato che la c.d. attivit materiale della P.A. una sintesi verbale attinente a dati esteriori, non una locuzione che enunci qualcosa di giuridicamente proprio. Infatti, gli atti giuridici possono consistere sia in dichiarazioni di scienza o di volont (o comportamenti ad esse equiparati) che in atti reali e questi ultimi possono essere definiti giuridicamente in relazione al rapporto nel seno del quale si attuano, onde possono essere atti CONTENZIOSO NAZIONALE 173 titolare di un potere pubblico autoritativo (37). Ora, senza pretendere di aggiungere nulla alle esaustive argomentazioni svolte nella sentenza in commento, si tenter qui di dimostrare come le critiche mosse dal Consiglio di Stato alla disciplina legislativa dellincidente di falso nel processo amministrativo appaiono poco fondate. ComՏ noto, lautentica di firma consiste nella dichiarazione, che viene redatta in fine della scrittura e di seguito alle firme apposte dai sottoscrittori, con la quale un notaio (con riguardo alla specie delle autentiche notarili) o altro pubblico ufficiale (con riferimento alla specie delle autentiche amministrative) attesta lavvenuta apposizione in sua presenza di una firma proveniente da una persona previamente identificata. Lautentica di firma , dunque, un atto pubblico (propriamente una certificazione di autenticit) di natura dichiarativa, che possiede una propria autonomia rispetto al documento a cui viene apposta. Lautonomia di questo atto si evince dalla circostanza che lautentica di firme rappresenta lo strumento per mezzo del quale si attribuisce al documento una certa valenza probatoria, che altrimenti non avrebbe, nota come certezza legale privilegiata (v. lart. 2700 c.c.). pacifico che gli atti dichiarativi (iscrizioni, certificati, verbali, relazioni, notificazioni, avvisi e simili) siano dichiarazioni di scienza, non manifestazioni di volont (38). Chi registra, accerta, certifica non manifesta una volont allassetto di un bene della vita, ma rende noto o conoscibile un fatto di cui egli ha acquisito conoscenza. Pertanto, gli atti dichiarativi adottati dalle Amministrazioni pubbliche non sono qualificabili come provvedimenti (39). A fronte del potere certificativo della P.A. il privato vanta un diritto soggettivo. Pertanto, la pretesa tesa a far accertare la falsit dellautenticazione di una firma, in base al criterio generale di riparto delle cause tra G.O. e G.A., devessere fatta valere dinanzi al G.O. Lefficacia dellautenticazione non ha, per, una rilevanza unicamente endoprocedimentale o endoprocessuale (sebbene questo, e segnatamente il campo probatorio, sia il settore in cui meglio si apprezza il suo peculiare valore giuridico di documento costituente prova legale, vincolante per il giudice nei limiti dellart. 2700 c.c.); la certezza che da essa promana si manifesta altres nei rapporti interprivati e, quindi, prima e al di fuori del prodi esecuzione o atti preparatori di provvedimenti amministrativi, atti di esecuzione di obblighi o di adempimento di obbligazioni dellamministrazione, atti di attuazione di obblighi o di incombenze dufficio (rilevanti nei rapporti interni), e cos via (enfasi aggiunta). (37) V. F. CARINGELLA, Il riparto di giurisdizione, cit. (38) Sugli atti dichiarativi v. B.G. MATTARELLA, Atto amministrativo, in Il Diritto. Enc. giur. del Sole 24 Ore, 2007, pp. 192 e 193. (39) In tal senso, v. per tutti M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 393. Gli atti amministrativi dichiarativi pur non avendo natura provvedimentale vengono per vari aspetti assoggettati dalla giurisprudenza alla disciplina dei provvedimenti amministrativi (ad es. la L. n. 241/1990 viene considerata applicabile anche nei procedimenti dichiarativi). 174 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 cesso (40). In altri termini, latto di certezza legale ha un sicuro effetto sostanziale consistente nellassumere e nellimporre quanto affermato dallatto come certezza e di precludere ogni altra interpretazione del fatto diversa da quella contenuta nellatto di certezza: tale obbligo e tale effetto preclusivo corrispondono allinteresse di uno (o pi) e di tutti i membri di un determinato ordinamento (41). Ci contribuisce a spiegare perch il legislatore ha sempre riservato al G.O. il potere di risolvere le questioni di falso, come pure le controversie in materia di stato o di capacit delle persone, diversa dalla capacit di stare in giudizio. Inoltre, occorre considerare che leffetto di certezza legale proprio dellautentica non presuppone lintermediazione di unattivit amministrativa di natura discrezionale, ma si produce automaticamente a seguito del perfezionamento di una determinata fattispecie normativa. Questo rilievo concorre nel senso della naturale attribuzione al G.O. della materia. Perfino se si riconoscesse allatto di certezza legale una rilevanza essenzialmente processuale (come parte della dottrina desume dagli articoli 2699 e seg. del c.c.), si potrebbe ritenere ragionevole la disciplina legislativa oggetto della sentenza in commento. Trattandosi di atti destinati a spiegare efficacia di piena prova in ogni processo, ragionevole che anche la pronuncia con cui ne viene accertata la falsit e distrutta lefficacia sia efficace in ogni processo (42). A tale scopo - come ha messo in luce la Corte Costituzionale nella sentenza annotata - necessario, da un lato, precludere laccertamento inci- (40) Come ha evidenziato M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, pp. 415 e 416, nellatto di certezza legale coesistono due aspetti: luno di preclusione di ogni diversa scienza, laltro di fatto dal cui avverarsi la norma fa discendere effetti costitutivi (modificativi, estintivi) di status, di situazioni giuridiche soggettive, di qualificazioni giuridiche. LAutore ha osservato che nella dottrina processualcivilistica prevalsa a lungo una concezione probatoria delle certezze legali (considerate come atti costitutivi di presunzioni o volti a costituire mezzi di prova), ma tale concezione inappagante perch trascura il fatto che le certezze legali hanno principalmente una circolazione sostanziale, cio extraprocessuale (ibidem). Per una chiara disamina dellevoluzione della dottrina in tema di atti dichiarativi A.G. CHIZZONITI, Le certificazioni confessionali nell'ordinamento giuridico italiano, Milano, 2000, p. 52 e seg. (41) AA.VV., Diritto e informatica, Milano, 2007, p. 60. In particolare, nellambito delle operazioni elettorali, lautenticazione delle sottoscrizioni dei candidati alle elezioni non costituisce un semplice mezzo di prova surrogabile con altri strumenti apprestati dallordinamento, ma un requisito prescritto per garantire, nellinteresse pubblico, la provenienza della presentazione della lista da parte di chi figura averla sottoscritta. Nellautenticazione si distinguono una fase accertativa ed una certificativa. Sotto il profilo sostanziale, essenziale il corretto accertamento della identit della persona che sottoscrive (ed in ci consiste la fase accertativa). Il che pu avvenire o per conoscenza diretta o sulla base di un documento identificativo del sottoscrittore, documento che, ovviamente, per consentire una effettiva identificazione deve essere munito di fotografia, argomentando dallart. 292 del Regolamento di esecuzione del T.U delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 6 maggio 1940, n. 635). Sotto il profilo formale (rappresentato dalla fase certificativa) la correttezza del riconoscimento attestata, in particolare, dalla descrizione sintetica di modalit identificative utili ad evidenziare il rispetto di dette garanzie. V. A. CARASTRO, La presentazione e lammissione delle candidature per lelezione del sindaco e del consiglio comunale: problematiche e proposte, su www.listeciviche.org. CONTENZIOSO NAZIONALE 175 denter tantum (con effetti limitati al singolo processo) della falsit di tali atti e, dallaltro, concentrare nelle mani di un unico Giudice il potere di statuire con efficacia di giudicato sul punto, onde evitare il rischio di pronunce contrastanti sul punto. Last but not least sembra criticabile lapproccio adottato dal Consiglio di Stato nellordinanza di rimessione, ossia tentare di desumere il criterio per ripartire le controversie tra G.O. e G.A. dalle norme del c.d.a. che regolano listruttoria nel processo amministrativo. stato autorevolmente rilevato che, se vero che una certa lettura della nuova normativa processuale porta ad intravedere una trama dei rapporti tra P.A. e amministrati del tutto originale ed innovativa, e tale da indurre a un profondo ripensamento di nozioni e concezioni consolidate (in tema di riserva di amministrazione, di immanenza dellinteresse pubblico al giudizio amministrativo, di poteri conformativi del giudice, e cos via), allora lecito chiedersi se sia plausibile che una tale rivoluzione copernicana si realizzi per tramite della disciplina del processo, anzich di quella sostanziale (43). Invero, non pare accettabile anche in considerazione dei precisi limiti posti al Codice dalla delega legislativa che una trasformazione radicale del diritto amministrativo avvenga con tali modalit oblique, sicch, in attesa che il legislatore attui siffatte riforme modificando il diritto sostanziale, auspicabile che la giurisprudenza faccia della nuova disciplina processuale e della sua esegesi luso attento e oculato che si conviene a un giudice consapevole della propria specificit [] che consiste nellessere il giudice culturalmente e professionalmente pi attrezzato a intervenire su controversie nelle quali in gioco un interesse della collettivit, secondo il modello di giustizia nellamministrazione ricavabile dalla moderna interpretazione dellart. 100 Cost. (44). (42) Come ha chiarito la giurisprudenza di legittimit, La querela di falso, sia essa proposta in via principale ovvero incidentale, ha il fine di privare un atto pubblico (od una scrittura privata riconosciuta) della sua intrinseca idoneit a far fede, a servire, cio, come prova di atti o di rapporti, mirando, cos, attraverso la relativa declaratoria, a conseguire il risultato di provocare la completa rimozione del valore del documento, eliminandone, oltre allefficacia sua propria, qualsiasi ulteriore effetto attribuitogli, sotto altro profilo dalla legge, e del tutto a prescindere dalla concreta identificazione dellautore della falsificazione. Ne consegue che la relativa sentenza, eliminando ogni incertezza sulla veridicit o meno del documento, riveste efficacia erga omnes, e non solo nei riguardi della controparte presente in giudizio (v. ex multis la sentenza della Corte di Cassazione, I Sez. civile, del 20 giugno 2000, n. 8362). (43) R. GRECO, Listruttoria e laccertamento del fatto nel codice del processo amministrativo, cit. (44) R. GRECO, loc. cit. 176 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Corte costituzionale, sentenza dell 11 novembre 2011 n. 304 - Pres. Quaranta, Red. Grossi - Giudizio di legittimit costituzionale promosso dal Consiglio di Stato nel procedimento vertente tra M.B. ed altra (avv.ti Enrico Piovano, Federico Sorrentino e Gianluigi Pellegrino) e la Regione Piemonte (avv.ti Angelo Clarizia e Luca Procacci) (avv. Stato Maurizio Borgo per il Presidente del Consiglio dei ministri). (Omissis) Ritenuto in fatto 1. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva, con ordinanza del 16 febbraio 2011, questione di legittimit costituzionale degli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dellart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) [c.d. codice del processo amministrativo] e delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 7 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840 (Modificazioni allordinamento del Consiglio di Stato e della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale); 41, 42 e 43 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato); 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato); 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali); nonch dellart. 2700 del codice civile, in riferimento agli artt. 24, 76 parametro, questo, evocato con esclusivo riferimento alle norme del codice del processo amministrativo , 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione, nella parte in cui precludono al giudice amministrativo di accertare anche solo incidentalmente la falsit degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale. Premessa, in linea di fatto, la descrizione delle vicende processuali svoltesi davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (e conclusesi, da un lato, con la dichiarazione di infondatezza della domanda principale, tesa ad accertare le dedotte falsit; e, dallaltro lato, con lassegnazione di un termine per la proposizione dellincidente di falso davanti al competente tribunale ordinario) e riferite le diverse posizioni espresse dai vari soggetti intervenuti nel giudizio dappello, il collegio ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalit della disciplina denunciata, atteso il carattere pregiudiziale che essa assumerebbe ai fini della decisione sul merito. In punto di non manifesta infondatezza, il collegio rimettente osserva come la riserva al giudice ordinario dellaccertamento della falsit degli atti muniti di fede privilegiata attraverso lo specifico rimedio della querela di falso, e la connessa preclusione al giudice amministrativo di accertare incidenter tantum la falsit degli atti, si iscrive in una tradizione che si giustificava alla luce della carenza di strumenti di accertamento nellambito del processo amministrativo. Limite, questo, che si sarebbe progressivamente attenuato, essendosi riconosciuta una gamma sempre pi estesa di poteri istruttori anche al giudice amministrativo, con la sola esclusione dellinterrogatorio formale e del giuramento, che renderebbe ormai ingiustificabile la permanenza di preclusioni soprattutto in quei giudizi, quali il contenzioso elettorale, caratterizzati da una esigenza rafforzata di garantire il principio della ragionevole durata del processo. La limitazione denunciata si porrebbe, dunque, in contrasto anzitutto con gli artt. 24 e 113 Cost., in quanto, alla luce anche dei princpi affermati da questa Corte nella sentenza n. 236 del 2010 in tema di effettivit e tempestivit della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive immediatamente lese, la necessaria devoluzione al giudice ordinario dellaccertamento della falsit degli atti pubblici del procedimento elettorale comprimerebbe fortemente CONTENZIOSO NAZIONALE 177 la possibilit di una effettiva tutela giurisdizionale, come si verificato in diverse circostanze, in cui il giudicato sulla falsit era intervenuto addirittura a consiliatura ormai conclusa e si erano da tempo svolte nuove elezioni. Un sistema, quello censurato, che per di pi preclude anche la possibilit di una tutela cautelare. Viene correlativamente ravvisata una violazione anche dellart. 111 Cost., in quanto la sospensione del giudizio amministrativo non assicurerebbe la ragionevole durata del processo, nonch dellart. 117, primo comma, Cost., in riferimento agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, i quali riconoscono il diritto ad un ricorso effettivo. Risulterebbe, inoltre, compromessa anche la tutela degli interessi legittimi, assicurata dal giudice amministrativo e garantita dagli artt. 103 e 113 Cost., conseguentemente vulnerati. Si denuncia, poi, violazione dellart. 97 Cost., non risultando coerente con il principio del buon andamento un procedimento nel quale anche in presenza di evidenti falsit di atti pubblici, gli organi preposti alla procedura non possono accertare tali falsit, n vi sarebbe possibilit, per le ragioni gi dette, di una tutela immediata. Si prospetta poi, con esclusivo riferimento alle norme del codice del processo amministrativo denunciate, la violazione dellart. 76, non essendo stati rispettati i criteri fissati dalla legge delega di cui allart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, fra i quali vi era quello generale di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo. Nel circoscrivere la portata del quesito alla possibilit di svolgere un accertamento anche solo incidentale in ordine alla falsit dei soli atti pubblici del procedimento elettorale, il giudice rimettente sottolinea come gli stessi presentino rilevanza ed effetti solo in questultimo procedimento, con la conseguenza che non sussisterebbe alcuna esigenza di un accertamento con effetti generali ed erga omnes, quale laccertamento del falso in sede civile. 2. Costituendosi in giudizio, M.B.e L.S.P., parti nel giudizio a quo, hanno sollecitato laccoglimento della questione, osservando, conclusivamente, come essa sia imposta in particolare dal principio della durata ragionevole del processo: le norme vigenti finiscono col sottrarre al giudice amministrativo, al quale pure appartiene la giurisdizione in ordine alle operazioni elettorali, la giurisdizione stessa, allorch, come nella specie accade, la falsit di un documento che esaurisce i suoi effetti nel procedimento elettorale costituisca la ragione stessa della contestazione, onde la sua devoluzione al giudice civile in un separato giudizio collide irragionevolmente con la giurisdizione attribuita in materia di operazioni elettorali al giudice amministrativo. In punto di rilevanza, la memoria sottolinea come, essendosi il giudizio di primo grado celebrato prima della entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, fosse necessario coinvolgere, nel controllo della sentenza da parte del giudice dappello, le norme anteriormente vigenti. Quanto allart. 2700 cod. civ., sarebbe proprio questa disposizione a precludere al giudice amministrativo di valutare secondo il suo libero apprezzamento lautenticit degli atti pubblici. Puntualizzati, poi, i diversi profili di illegittimit posti a fondamento della ordinanza di rimessione, la memoria, conclusivamente, sottolinea come: a) la materia elettorale non si presti ad una tutela per equivalente che possa minimamente ritenersi tale, sicch negare una tutela pronta e correttiva vuol dire in radice negare tutela tout court; b) lallargamento dei soggetti titolari del potere di autentica, con lattribuzione dello stesso anche a soggetti politici in quanto titolari di munus elettivo (id est i consiglieri comunali), e lapplicazione di 178 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tale allargamento proprio alla materia elettorale rende tuttaltro che eccezionale lipotesi che la contestazione dellesito del procedimento elettorale sia fondata sulla dedotta falsit di tal tipo di autentiche che peraltro [] proprio nel procedimento elettorale esauriscono i loro effetti diretti. Non si ravviserebbero, dunque, esigenze di accertamento della eventuale falsit autonome rispetto alla verifica della regolarit delle operazioni elettorali. In una memoria depositata in prossimit delludienza, si segnalato che il Tribunale di Torino, con sentenza del 30 giugno 2011, ha condannato M.G. e C.G. come colpevoli dei reati ad essi ascritti ed ha altres dichiarato la falsit delle 17 autenticazioni della firma poste in calce alle rispettive dichiarazioni di accettazione di candidatura oggetto di imputazione. Lintervento richiesto alla Corte si collocherebbe nella stessa linea della previsione che consente al giudice penale di accertare autonomamente il falso, ex art. 537 del codice di procedura penale, riguardando atti che non hanno effetti al di fuori del procedimento elettorale e assegnando al giudice amministrativo la possibilit di svolgere un accertamento incidenter tantum sulla loro eventuale falsit. N varrebbe in contrario largomento del possibile contrasto fra giudicati. Evidente sarebbe anche la violazione della norma di delega: non si tratterebbe di una mancata esecuzione di una direttiva ma di un contrasto con la stessa, posto che si imponeva al legislatore delegato di garantire la concentrazione e la celerit della tutela assegnata al giudice amministrativo in materia elettorale. Si deduce, infine, la inammissibilit del tentativo della difesa del G. di introdurre nel giudizio di costituzionalit pretese contestazioni concernenti le liste collegate con lon. B., trattandosi di questioni estranee alla ordinanza di rimessione ed allo stesso giudizio a quo. 3. Si sono costituiti R.V. ed altri tutti consiglieri regionali del Piemonte eletti a seguito della consultazione elettorale del 28 e 29 marzo 2010, parti nel giudizio a quo chiedendo dichiararsi inammissibile o infondata la proposta questione, con argomenti ulteriormente precisati nella memoria depositata in prossimit delludienza. Lincidente di falso sarebbe un giudizio con una sua struttura tipica ed unitaria, necessariamente attribuito, per lesigenza generale di affidamento e di sicurezza del traffico giuridico, alla giurisdizione del giudice ordinario. Tale esigenza di unit della giurisdizione prevarrebbe su quella di concentrazione delle tutele, secondo una linea costantemente adottata sin dai primi anni del Novecento e che non ha formato oggetto di contestazione, neppure nei tempi pi recenti. Laccertamento sulla falsit dellatto, peraltro, proprio perch destinato a riflettersi su ogni rapporto e giudizio, mal si concilierebbe con un accertamento di tipo incidentale, dovendo esso, proprio per svolgere la sua funzione, essere effettuato in via principale; ci anche nel giudizio elettorale amministrativo, posto che anche per esso valgono gli evidenziati interessi primari. N sarebbe corretto dire che gli atti del procedimento amministrativo elettorale rilevano solo in sede di giurisdizione amministrativa, considerato che, laddove coinvolgano rapporti tra soggetti, partecipanti o meno alla competizione elettorale, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Laccoglimento della questione non risolverebbe, daltra parte, il problema prospettato, richiedendosi piuttosto un intervento legislativo: le disposizioni denunciate costituiscono una mera specificazione di una scelta compiuta dal legislatore con la disciplina del processo civile, come stabilito dallart. 1 del codice di rito. Una eventuale declaratoria di illegittimit costituzionale non avrebbe, dunque, leffetto di attribuire al giudice amministrativo la competenza in materia. Quanto alla questione relativa allart. 2700 cod. civ., essa andrebbe dichiarata CONTENZIOSO NAZIONALE 179 inammissibile o infondata, in assenza dellesposizione di plausibili ragioni contrarie. 4. A.A. ed altri, nella loro qualit di consiglieri regionali della Regione Piemonte, parti nel giudizio a quo, hanno depositato atto di costituzione, nel quale hanno chiesto dichiararsi inammissibile o infondata la proposta questione. Nella successiva memoria, i medesimi hanno precisato che linammissibilit deriverebbe, sotto un duplice profilo, dal carattere contraddittorio e alternativo della questione sollevata nonch dalla sua irrilevanza nel giudizio principale. Lordinanza non consentirebbe di individuare un petitum univoco e di identificare in maniera chiara il thema decidendum; e il dubbio di legittimit costituzionale, rivolto sia alla disciplina vigente sia a quella previgente, sarebbe fondato sullargomento centrale dellevoluzione del processo amministrativo, ovviamente riferibile al solo codice del processo amministrativo. Daltra parte, la normativa vigente non sarebbe applicabile al giudizio a quo (instaurato prima dellentrata in vigore del codice stesso) e la relativa questione sarebbe perci irrilevante. La contraddittoriet, o alternativit, della prospettazione rileverebbe anche sotto un altro profilo: da un lato, la questione riguarderebbe in toto listituto in esame, in riferimento ai poteri del giudice amministrativo nel suo processo; dallaltro essa si riferirebbe soltanto al giudizio elettorale, restando peraltro imprecisato se si richieda un intervento caducatorio o uno additivo. La normativa denunciata sarebbe, peraltro, applicabile al solo processo di primo grado: ove mai la questione qui in discussione venisse accolta, sarebbe il TAR Piemonte a dover effettuare le autonome verifiche sul presunto falso materiale di cui si discute e non certo il Consiglio di Stato. Difettando il carattere di incidentalit, si sarebbe al limite della fictio litis, che condurrebbe a una pronuncia di manifesta inammissibilit. Quanto allinfondatezza della questione, la memoria sottolinea che la disciplina in esame costituisce, in definitiva, un caposaldo del riparto di giurisdizione e come tale stato puntualmente riproposto e mantenuto fermo in tutte le successive modificazioni dellassetto della giurisdizione amministrativa, nonostante la progressiva estensione della sua sfera anche con lattribuzione della giurisdizione esclusiva. Si pretenderebbe di scardinare questo secolare modello in nome dei princpi di concentrazione e celerit e dei nuovi poteri istruttori del giudice amministrativo, in realt dirigendo la contestazione nei confronti dei tempi, eccessivamente lunghi, di svolgimento del processo civile e dunque nei confronti di un inconveniente di fatto, inidoneo ad essere valutato nel giudizio costituzionale. Del resto, la garanzia del riparto delle giurisdizioni costituisce un elemento con cui la ragionevole durata [del processo] va contemperato, al pari del diritto di difesa e delleffettivit della tutela giurisdizionale. Inconferente risulterebbe il richiamo dellart. 97 Cost., attesa lesclusione della riferibilit del principio del buon andamento allesercizio della funzione giurisdizionale. Le previsioni relative allaccertamento di diritti da parte del giudice amministrativo costituirebbero, del resto, una regola eccezionale e soggetta ad ulteriori limiti, identificati dalla stessa giurisprudenza amministrativa, ferma tuttavia restando la scelta discrezionale e non irragionevole di attribuire le questioni di falso al giudice ordinario per la salvaguardia di uno dei pi importanti interessi superindividuali, quello della fede pubblica, ossia della forza fidefacente di un atto pubblico, idoneo a produrre ex se effetti di certezza privilegiata. Quanto alla lamentata violazione dellart. 76 Cost., la censura sarebbe, da un lato, inammissibile per irrilevanza, dallaltro non fondata, non potendosi ritenere che la delega ricomprendesse anche la possibilit di intaccare i capisaldi pi tradizionali dellambito di 180 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 giurisdizione amministrativa. 5. Ha depositato atto di costituzione anche il Presidente della Regione Piemonte, chiedendo ugualmente dichiararsi inammissibile o infondata la questione, e formulando riserva di ulteriori deduzioni. Con memoria depositata in prossimit delludienza, la difesa ha insistito nelle richieste esponendo argomenti sostanzialmente analoghi a quelli esposti dalla difesa A. 6. Hanno depositato comparsa di costituzione M.G. e S.F., controinteressati nel giudizio a quo, chiedendo dichiararsi inammissibile o infondata la questione. Nel riservarsi di presentare memoria illustrativa poi, a quanto consta, non pervenuta le parti private anzidette hanno rilevato che, alla stregua della documentazione prodotta, risulterebbe asseverata una non meglio precisata prova di resistenza, che renderebbe irrilevante la proposta questione. 7. Ha infine depositato atto di intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, chiedendo dichiararsi manifestamente infondata la proposta questione. La riserva di giurisdizione in tema di querela di falso troverebbe la sua giustificazione nella particolare delicatezza del procedimento necessario per eliminare, dal mondo giuridico, lefficacia probatoria dei documenti assistiti da pubblica fede. Inoltre, se si consentisse laccertamento incidentale da parte di altro giudice, si correrebbe il rischio di decisioni contrastanti: n si determinerebbe alcuna irragionevole compressione del diritto di difesa. Daltra parte, sul versante della durata del procedimento, essendo lincidente di falso proponibile anche in via principale, le parti ricorrenti ben avrebbero potuto attivare ad un tempo sia il giudice amministrativo che quello ordinario ai soli fini del giudizio di falso, evitando di dover attendere la decisione del giudice amministrativo. Generica e insufficiente sarebbe poi la motivazione della ordinanza in merito alla supposta violazione dellart. 97 Cost., posto che la eliminazione della preclusione non avrebbe conseguenze ai fini della auspicata verifica della regolarit delle operazioni da parte degli organi preposti, mentre non avrebbe senso giuridico il riferimento a situazioni di evidente falsit, trattandosi di atti assistiti da fede pubblica rimuovibile solo attraverso il relativo procedimento. Infondato sarebbe anche il prospettato dubbio di eccesso di delega, circa le norme del nuovo codice del processo amministrativo, in quanto, contrariamente a ci che afferma il giudice a quo, le deroghe alla disciplina ordinaria stabilite dalla legge di delega devono ritenersi tassative. 8. In prossimit delludienza ha depositato atto di costituzione e memoria la Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, parte di altro giudizio rispetto a quello a quo, pendente, con oggetto asseritamente simile, presso il medesimo giudice che ha rimesso la questione allesame. Con detto atto la Regione Lombardia ha chiesto di essere ammessa al presente giudizio incidentale di legittimit costituzionale ed ha anche domandato di disporre il rinvio della udienza pubblica fissata per la trattazione, al fine di poter esercitare in modo pieno e senza pregiudizio il proprio diritto di difesa, eccependo linammissibilit e linfondatezza della relativa questione di legittimit costituzionale. Con ordinanza pronunciata alludienza, e qui allegata in appendice, il richiesto intervento stato dichiarato inammissibile. Considerato in diritto 1. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di legittimit costituzionale degli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dellart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) [c.d. codice del processo amministra- CONTENZIOSO NAZIONALE 181 tivo]; e delle previgenti disposizioni di cui agli artt. 7 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840 (Modificazioni allordinamento del Consiglio di Stato e della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale), 41, 42 e 43 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato); 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato); 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nonch dellart. 2700 del codice civile, in riferimento agli artt. 24, 76 parametro, questo, evocato con esclusivo riferimento alle norme del codice del processo amministrativo 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione, nella parte in cui precludevano e precludono al giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, la falsit degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale. Osserva, in particolare, il giudice rimettente che lobbligo della devoluzione al giudice ordinario della risoluzione dellincidente di falso in riferimento agli atti muniti di fede privilegiata a norma dellart. 2700 cod. civ., si giustificava, quanto al processo amministrativo, in ragione della carenza di strumenti di accertamento che precludevano la possibilit di una verificazione incidentale della falsit. Preclusione, quella accennata, che, invece, alla luce dei nuovi poteri istruttori previsti dal codice del processo amministrativo, di recente entrato in vigore, sarebbe venuta meno, quanto a ratio essendi originaria, cos da generare una irragionevole perdita di concentrazione della attivit processuale, contraria allesigenza di speditezza del giudizio amministrativo e alla corrispondente necessit di assicurare un effettivo e pronto ristoro delle posizioni soggettive coinvolte dal falso, specie in ragione delle peculiarit che caratterizzano il controllo della regolarit delle operazioni elettorali nellambito del relativo contenzioso. Sarebbero, dunque, vulnerati, a parere del giudice rimettente, gli artt. 24 e 113 Cost., in quanto la obbligatoria devoluzione al giudice ordinario della querela di falso in ordine agli atti pubblici del procedimento elettorale, con lattesa del relativo giudicato, frustrerebbe, in concreto, la possibilit di una solerte ed efficace tutela giurisdizionale, posto che la pronuncia irrevocabile sul falso pu intervenire a distanza di tempo tale da non presentare pi alcuna reale incidenza sulla stessa competizione elettorale. Risulterebbe al tempo stesso compromesso il principio di ragionevole durata del processo e violato, anche, lart. 117, primo comma, Cost., in riferimento agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti delluomo, in quanto la preclusione anzidetta vanificherebbe il diritto ad un ricorso effettivo, comprimendo pure la tutela degli interessi legittimi, affidata al giudice amministrativo e garantita dagli artt. 103 e 113 Cost. Sarebbe, inoltre, violato lart. 97 Cost., in quanto, in contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, non sarebbe consentito agli organi preposti alla procedura elettorale di accertare falsit di atti pubblici anche se evidenti, n sarebbe prevista, a fronte di ci, la possibilit di una tutela immediata. Viene infine prospettata, con riguardo esclusivo alle pertinenti disposizioni del nuovo codice del processo amministrativo, la violazione dellart. 76 Cost., in quanto, per le ragioni innanzi evidenziate, attraverso la mancata previsione della possibilit di accertare incidenter tantum la falsit degli atti in materia elettorale, non sarebbero stati rispettati i princpi ed i criteri direttivi sanciti dallart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit nonch in materia di processo civile), quali quello di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo e, con specifico riferimento ai giudizi in materia elettorale, di razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso 182 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi. 2. Si sono costituiti in giudizio M.B. e L.S.P.; R. V. ed altri; A.A. ed altri; M.G. e S.F.; nonch la Regione Piemonte, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, tutte parti nel giudizio a quo. intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato. Gli argomenti esposti negli atti e nelle memorie di costituzione o di intervento sono stati descritti in narrativa. 3. In prossimit delludienza ha depositato atto di costituzione e memoria la Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, parte di altro giudizio rispetto a quello a quo, chiedendo di essere ammessa al presente giudizio incidentale. Lintervento stato dichiarato inammissibile con ordinanza letta alludienza, allegata in appendice, ed il cui contenuto si intende qui integralmente confermato. 4. La questione non fondata. 5. La ultracentenaria tradizione in vario modo risalente al primo impianto codicistico postunitario, civile e di procedura civile, nonch alla stessa legge di unificazione amministrativa (legge 20 marzo 1865, n. 2248 e, in particolare, allegati E e D) ed espressamente proseguita, via via, con le normative di riforma del sistema e degli istituti di giustizia amministrativa degli anni 1889-1890, del 1907, del 1923-1924 e, dopo la Costituzione repubblicana, del 1971 di riservare al giudice civile la risoluzione delle controversie sullo stato e la capacit delle persone, salvo la capacit di stare in giudizio, nonch la risoluzione dellincidente di falso, in tema di atti muniti di fede privilegiata, risponde, come noto, alla esigenza di assicurare in talune peculiari materie rispetto alle quali maggiore la necessit di una certezza erga omnes e sulle quali possa dunque formarsi anche un giudicato una sede e un modello processuale unitari: cos da evitare, ad un tempo, il rischio di contrastanti pronunce che minerebbero la fiducia verso determinati atti ovvero in ordine a condizioni e qualit personali di essenziale risalto agli effetti dei rapporti intersoggettivi e il ricorso a modelli variegati di accertamento, dipendenti dalle specificit dei procedimenti allinterno dei quali simili questioni pregiudicanti possono intervenire. La devoluzione al giudice civile della querela di falso rappresenta, pertanto, una (unanimemente condivisa) opzione di sistema, non soltanto, come si accennato, di risalente e costante tradizione estesa poi al processo tributario (art. 39 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, recante Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nellart. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) ed ora trasfusa nellart. 8, comma 2, del nuovo codice del processo amministrativo, in una linea da considerare di sostanziale e immutata continuit rispetto alla corrispondente disciplina di cui alla serie delle disposizioni previgenti , ma anche rispondente a persistenti valori ed esigenze di primario risalto: tra questi va, anzitutto, annoverata la necessaria tutela della fede pubblica, che in determinate ipotesi quale quella degli atti muniti di valore fidefacente privilegiato a norma dellart. 2700 cod. civ. deve essere assicurata a prescindere dalla sede processuale in cui lautenticit dellatto sia stata, incidentalmente, messa in dubbio. La certezza e la speditezza del traffico giuridico che rappresentano, come noto, il bene finale presidiato dal regime probatorio normativamente riservato a determinati atti potrebbero risultare, infatti, non adeguatamente assicurate ove laccertamento sulla autenticit dellatto fosse rimesso ad un mero incidente, risolto allinterno di un determinato procedimento giurisdizionale, senza che tale verifica avesse effetti giu- CONTENZIOSO NAZIONALE 183 ridici al di l delle parti e delloggetto dello specifico procedimento. Da ci consegue che la prevista disciplina della pregiudiziale di falso nel processo amministrativo risponde ad una causa normativa del tutto in linea con la necessit di assicurare la salvaguardia di esigenze, come si detto, di primario rilievo: e ci, non soltanto nel quadro di una pur doverosa armonia nel sistema delle giurisdizioni, ma soprattutto nellambito di una adeguata ponderazione delle varie esigenze coinvolte. La unitariet della giurisdizione in specifiche materie ben pu, dunque, costituire una necessit destinata a prevalere su quella di concentrazione dei singoli e diversi giudizi, senza che a tal proposito possa in qualche modo venire in discorso come al contrario mostra di ritenere il giudice a quo la maggiore o minore idoneit di questo o quello tra i modelli processuali ad assicurare adeguata tutela in quelle stesse materie. A fronte di ci, lorgano rimettente pone a fulcro della questione non un composito e ponderato apprezzamento dei vari interessi e valori coinvolti, ma unicamente le esigenze di speditezza del processo amministrativo in materia elettorale, pretendendo apoditticamente di desumere da esse la salvaguardia di una effettivit di tutela, sulla falsariga dei princpi affermati da questa Corte, proprio in tema di contenzioso elettorale, nella sentenza n. 236 del 2010, pi volte evocata nella ordinanza di rimessione. Ma tanto la premessa argomentativa fondata sulla presupposizione che alla eliminazione della pregiudiziale di falso corrisponda una maggiore celerit del procedimento quanto il richiamo alla pronuncia di questa Corte non assumono portata dirimente, non apparendo la prima condivisibile ed il secondo pertinente. A proposito, infatti, della sentenza n. 236 del 2010, pu subito osservarsi che in essa questa Corte dichiar lillegittimit costituzionale dellart. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dallart. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), nella parte in cui tale disposizione escludeva la possibilit di unautonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorch immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti. Nel frangente, si ebbe a sottolineare come una simile compressione della tutela giurisdizionale non potesse giustificarsi alla luce delle specifiche esigenze di rango costituzionale che caratterizzano il procedimento in materia elettorale, dovendosi distinguere tra procedimento preparatorio alle elezioni nel quale inclusa la fase di ammissione delle liste o di candidati e procedimento elettorale, comprendente le operazioni elettorali e la successiva proclamazione degli eletti. Gli atti relativi al primo procedimento si osserv , quali la esclusione di liste o di candidati, debbono poter essere impugnati immediatamente, al fine di poter assicurare la piena tutela giurisdizionale, ivi inclusa quella cautelare, garantita dagli artt. 24 e 113 Cost.. Si trattava di un contesto decisionale, quindi, affatto diverso da quello evocato dal giudice a quo a fondamento della proposta questione, essendo il caso allora scrutinato riferito ad una preclusione della azione di impugnativa e non come per lincidente di falso ad una riserva di giurisdizione. Il valore della effettivit della tutela nellambito del contenzioso amministrativo in materia elettorale va dunque preservato, quanto al vincolo della pregiudizialit che scaturisce dallincidente di falso, nel pi ampio contesto delle esigenze di certezza che la soluzione di quellincidente ragionevolmente postula, non potendo tali esigenze essere (questa volta s irragionevolmente) totalmente pretermesse a vantaggio di una ipotetica maggiore speditezza 184 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 del procedimento. N va trascurato di evidenziare che, pur prospettando la questione come di natura strettamente processuale, intesa a rimuovere gli effetti preclusivi della pregiudiziale di falso, il giudice rimettente si trovato nella necessit di coinvolgere espressamente nel dubbio di legittimit costituzionale anche il valore sostanziale dellart. 2700 cod. civ. Con la conseguenza, in ipotesi, che, allo scopo di salvaguardare le esigenze di speditezza e di effettivit della tutela nel contenzioso elettorale, contraddittoriamente si produrrebbe, quale naturale effetto, quello di affievolire lefficacia e la qualit dellatto munito di fede privilegiata, proprio in materia elettorale: consentendo, in altri termini, solo un accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo, si finirebbe ineluttabilmente per frustrare il valore probatorio dellatto pubblico, proprio perch non pi fidefacente fino a querela di falso. Il che, evidentemente, rende ancor pi implausibile la validit del costrutto logico posto a base della ordinanza di rimessione. 6. Alla luce delle suindicate considerazioni si pu passare allesame delle singole censure, con riferimento agli specifici parametri costituzionali evocati. 6.1. Il giudice rimettente assume che la preclusione allaccertamento incidentale, da parte del giudice amministrativo, della falsit degli atti pubblici voli gli artt. 24 e 113 della Costituzione nonch il principio di effettivit della tutela giurisdizionale in riferimento anche allart. 117, primo comma, Cost. e agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Le censure non meritano accoglimento. La giurisprudenza costituzionale costante nellaffermare che la disciplina degli istituti processuali rientra nella discrezionalit del legislatore (ex multis, sentenze n. 221 del 2008 e n. 237 del 2007; ordinanza n. 101 del 2006). Nellesercizio di tale discrezionalit necessario, tra laltro, che si rispetti il principio di effettivit della tutela giurisdizionale, il quale rappresenta un connotato rilevante di ogni modello processuale. Nella specie, non pu ritenersi che la conformazione dellaccertamento della falsit documentale, per come discrezionalmente effettuata dal legislatore con la disciplina di cui al complesso delle disposizioni denunciate, sia di per s idonea a recare un vulnus al predetto principio di effettivit. La verifica della falsit da parte del giudice ordinario destinata a confluire nel processo amministrativo ai fini della definizione della controversia oltre a rinvenire la sua giustificazione nel sistema delle tutele di cui alle linee di sviluppo sommariamente indicate, comunque in grado di assicurare un livello di protezione conforme alle prescrizioni costituzionali e internazionali. 6.2. Il Consiglio di Stato assume, altres, il contrasto delle disposizioni di cui si assume la illegittimit con lart. 111 Cost., atteso che la necessaria sospensione del giudizio amministrativo non assicurerebbe la ragionevole durata del processo. La censura non merita accoglimento. Deve, infatti, rilevarsi, su un piano generale, come tutti i meccanismi di accertamento pregiudiziale, comprese la pregiudizialit costituzionale e quella comunitaria, possano, per se stessi, incidere sulla durata del processo, senza che ci automaticamente si risolva, comՏ ovvio, nella violazione del principio di ragionevole durata del processo medesimo. Non , dunque, mediante la soppressione di fasi processuali, essenziali ai fini della decisione, che si consegue lobiettivo di garantire la celerit dei processi, compreso quello amministrativo in materia elettorale. 6.3. Secondo il giudice a quo le norme censurate violerebbero anche gli artt. 103 e 113 della Costituzione, in quanto la preclusione posta da tali norme comprimerebbe la tutela CONTENZIOSO NAZIONALE 185 degli interessi legittimi, assicurata dal giudice amministrativo, introducendo una limitazione della tutela, costituzionalmente non compatibile. Le censure non sono fondate. Sul punto pu essere sufficiente rilevare come il sistema di definizione delle questioni pregiudiziali di falso, prefigurate dal legislatore, non limita in alcun modo, per le ragioni sin qui esposte, le forme di tutela degli interessi legittimi. 6.4. Si assume, altres, la violazione dellart. 97 Cost., non risultando coerente con il principio di buon andamento un procedimento, quale quello elettorale, in cui, anche in presenza di evidenti falsit di atti pubblici gli organi preposti alla procedura elettorale non possono accertare tali falsit. La censura non fondata. Quanto previsto nellevocato parametro costituzionale opera esclusivamente con riguardo, come riconosce lo stesso remittente, allattivit amministrativa e non anche a quella giurisdizionale (da ultimo ordinanza n. 219 del 2011). Rimane, inoltre, oscura la connessione che il giudice a quo pone tra i lamentati limiti alla tutela giurisdizionale e lesigenza di osservare la prescrizione posta dallart. 97 della Costituzione. 6.5. Infine, si assume la violazione dellart. 76 Cost., in quanto non sarebbero stati rispettati dal codice del processo amministrativo i criteri fissati dalla legge delega di cui allart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, fra i quali quello di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo nonch, con riguardo ai giudizi elettorali, quello di razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi. La censura non fondata. La giurisprudenza costituzionale costante nel ritenere che la eventuale omissione del legislatore delegato che non faccia in parte uso della delega conferitagli non determina violazione del parametro costituzionale evocato (tra le tante, sentenze n. 149 del 2005, n. 110 del 1982, n. 8 del 1977). Ma anche a prescindere da ci, assorbente il rilievo che, una volta affermato il non contrasto delle norme censurate con i princpi di effettivit della tutela e di ragionevole durata del processo, non potrebbe neanche prospettarsi la violazione dei criteri direttivi, richiamati dal giudice rimettente, che a tali princpi fanno riferimento. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara non fondata la questione di legittimit costituzionale degli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dellart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo); dellarticolo 7 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840 (Modificazioni allordinamento del Consiglio di Stato e della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale); degli articoli 41, 42 e 43 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato); degli articoli 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato); degli articoli 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali); nonch dellarticolo 2700 del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione, dal Consiglio di Stato con lordinanza indicata in epigrafe. 186 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 ottobre 2011. ORDINANZA LETTA ALL'UDIENZA DEL 4 OTTOBRE 2011 ORDINANZA Rilevato che la Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, ha depositato, in data 30 settembre 2011, un "atto di costituzione in giudizio e memoria", con i quali ha chiesto di essere ammessa al giudizio incidentale di legittimit costituzionale di cui al Registro ordinanze n. 73 del 2011 e ha anche chiesto di disporre il rinvio della udienza pubblica di trattazione fissata per il 4 ottobre 2011 al fine di poter "esercitare in modo pieno e senza pregiudizio il proprio diritto di difesa", eccependo l'inammissibilit e l'infondatezza della relativa questione di legittimit costituzionale; che, sulla base delle prospettazioni del predetto "atto di costituzione e memoria", la Regione Lombardia parte non del giudizio a quo ma di altro giudizio con oggetto asseritamente simile, pendente presso il medesimo giudice che ha rimesso la questione all'esame, il quale, senza nuovamente sollevare la questione di legittimit costituzionale delle norme gi denunciate, si sarebbe limitato a disporre la sospensione del secondo giudizio in attesa della pronuncia di questa Corte. Considerato che, secondo il costante indirizzo di questa Corte, sono ammessi ad intervenire nel giudizio incidentale di legittimit costituzionale oltre che, come previsto, il Presidente del Consiglio dei ministri o, nel caso si discuta di legge regionale, il Presidente della Giunta regionale soltanto le parti del giudizio principale o quei soggetti che, per quanto estranei a questo, siano tuttavia riconosciuti come titolari di un interesse qualificato, in quanto direttamente e immediatamente inerente allo specifico rapporto sostanziale dedotto nel giudizio e non in quanto semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalle norme oggetto di censura (ex plurimis, ordinanza dibattimentale pronunciata all'udienza del 10 maggio 2011, allegata alla sentenza n. 199 del 2011); che, secondo una giurisprudenza altrettanto consolidata, non rilevante, ai fini dell'ammissibilit dell'intervento, la circostanza secondo cui il giudizio, di cui parte il soggetto che aspiri a intervenire, sia stato sospeso in attesa dell'esito di quello incidentale di legittimit costituzionale scaturito da altro indipendente giudizio, essendo evidente che la contraria soluzione si risolverebbe nella sostanziale soppressione del carattere incidentale del giudizio di legittimit costituzionale e nell'irrituale esonero del giudice a quo dal potere-dovere di motivare adeguatamente la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione sottoposta al vaglio della Corte (sentenza n. 470 del 2002; ordinanza n. 179 del 2003; ordinanza n. 119 del 2008; sentenza n. 151 del 2009); che, d'altra parte, ove si accedesse alla richiesta dell'atto di cui in premessa, l'eventuale intervento, proprio in quanto totalmente svincolato dal giudizio incidentale ritualmente instaurato e regolarmente pendente, risulterebbe esentato dal rispetto di qualsiasi termine, con violazione della disciplina del contraddittorio; che, pertanto, ai sensi dell'art. 4, comma 3, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, l'intervento deve essere dichiarato inammissibile. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara inammissibile l'intervento della Regione Lombardia nel giudizio introdotto con l'ordinanza di cui al Reg. ord. n. 73 del 2011. CONTENZIOSO NAZIONALE 187 La pronuncia delle SS.UU. sul deposito degli atti processuali in Corte (Cassazione civ., Sez. Un., sentenza 3 novembre 2011 n. 22726) IN ALLEGATO: Una breve annotazione alla sentenza in rassegna e la memoria difensiva dellAvvocatura. UNA VITTORIA DEL BUON SENSO (PRIMA ANCORA CHE DEL DIRITTO) Con la sentenza n. 22726/2011 le Sezioni Unite hanno posto fine ad un orientamento giurisprudenziale innovativo, in base al quale era da ritenersi improcedibile il ricorso per cassazione in cui il ricorrente non avesse provveduto a depositare (nel termine di 20 giorni dalla notifica del ricorso) gli atti processuali su cui il ricorso si fondava, anche se gli stessi atti erano gi inseriti nel fascicolo dufficio. La questione era stata rimessa al primo Presidente (come si legge nellordinanza di rimessione della Sezione tributaria n. 8027/2011) per la composizione del contrasto tra diverse Sezioni, per la natura di massima della questione, ed atteso anche il dissenso esternato, con diffuse pressioni, dall'avvocatura privata e pubblica in merito alla ritenuta applicabilit della previsione dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 ai giudizi di cassazione su controversie tributarie . quindi da salutare con favore questa sentenza, che insieme alla n. 15144/2011 delle stesse Sezioni Unite (richiamata nella memoria dellAvvocatura), ben possono essere annoverate nella categoria delle decisioni del buon senso . Gianni De Bellis* Ct. 42630/09 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI MEMORIA DIFENSIVA nella causa n. 25741/09 (udienza 27 settembre 2011 n. 1) per LAGENZIA DELLE DOGANE in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dallAvvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 resistente contro la societ Itierre s.p.a. ricorrente per lannullamento della sentenza n. 59/02/09 emessa inter partes dalla Commissione Tributaria Regionale del Molise. (*) Avvocato dello Stato. 188 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 *** La questione che viene sottoposta allesame delle Sezioni Unite, riguarda la corretta interpretazione dellart. 369 comma 2 c.p.c., in forza del quale Insieme col ricorso debbono essere depositati, sempre a pena di improcedibilit: [] 4. Gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda . Con lordinanza n. 8027/2011 la Sezione Tributaria, della Corte, dopo avere precisato che in controversia tributaria, la societ ricorrente, non ha depositato, unitamente al ricorso per cassazione, il ricorso introduttivo e l'atto di appello, ove, con la censura di omessa pronunzia dedotta con il primo motivo di ricorso, assume introdotte doglianze non decise dal giudice a quo, n la relazione dell'esperita c.t.u., in rapporto alle cui risultanze, con il secondo motivo di ricorso, adduce insufficiente, e contraddittoria la motivazione della decisione impugnata, ha rimesso gli atti al Presidente (per leventuale assegnazione alle Sezioni Unite) per la soluzione del contrasto creatosi in seno a diverse sezioni della Corte nella interpretazione del citato art. 369 comma 2 c.p.c. Nellordinanza si precisa che In merito alla definizione dell'oggetto dell'onere in rassegna [deposito degli atti processuali] con specifico riguardo al quadro normativo successivo alla novella introdotta dal D.Lgs. n. 40 del 2006, la giurisprudenza di questa Corte non risulta uniforme. Varie decisioni (segnatamente delle sezioni terza e tributaria: v., tra le altre, Cass. 3522/11, 2803/11, 26525/10, 21580/10, 17463/10, 15938/10, 1797/10, 303/10, 29/10, 24940/09, 26266/08, 22303/08) mostrano di ritenere che, ai sensi dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, ed alla luce della sua nuova formulazione, tutti gli "atti processuali" sui quali si fondino le censure espresse nei motivi del ricorso per cassazione (e, dunque, necessari alla valutazione della relativa ammissibilit e fondatezza) devono essere depositati dal ricorrente nel termine utile per il deposito del ricorso. Talune pronunzie della sezione lavoro (v. Cass. 18854/10, 17196/10, 4894/10) mostrano, invece, di ritenere che gli "atti processuali" dei quali il legislatore ha imposto l'onere di deposito, a pena di improcedibilit del ricorso ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, sono soltanto quelli che non fanno parte del fascicolo d'ufficio del giudizio nel quale stata pronunciata la sentenza impugnata. Per tali motivi la Sezione ha ritenuto opportuno rimettere gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni unite, al fine della risoluzione del rilevato contrasto giurisprudenziale e, comunque, della decisione su questione di massima di particolare importanza anche ai fini della proficua organizzazione (v. sub punto 2^ 3.1b) dell'attivit di "filtro" di cui all'art. 376 c.p.c., comma 1, come modificato dalla L. n. 69 del 2009, art. 46, comma 1, lett. b. LAmministrazione evidenzia che per la sua posizione di resistente nella causa, avrebbe ovviamente interesse ad una pronuncia di inammissibilit del ricorso di controparte. Ci nonostante la portata generalissima della questione, unita ad una doverosa coerenza di strategia processuale nonch (come si evidenzier), allesigenza di rispetto dei principi costituzionali e comunitari, induce a prendere posizione, anche nel presente giudizio, in favore dellammissibilit del ricorso di controparte (per quel che riguarda il profilo della ipotizzata violazione dellart. 369 comma 2 c.p.c.). Ci premesso, si procede allesame della questione sulla base del seguente schema. CONTENZIOSO NAZIONALE 189 1) La giurisprudenza sullart. 369 comma 2 c.p.c. nel testo ante riforma ex D.Lgs. n. 40/2006; 2) la modifica dellart. 369 comma 2 c.p.c. introdotta nel 2006; 3) le due possibili interpretazioni dellinciso atti processuali; 4) la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale in tema di cause di inammissibilit; 5) una interpretazione costituzionalmente orientata dellinciso atti processuali; 6) la ratio della disposizione; 7) in subordine: la inapplicabilit in ogni caso al processo tributario della interpretazione sfavorevole al ricorrente; 8) in subordine: verifica del rispetto del principio di effettivit: necessit di un rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE; 9) in estremo subordine: applicazione nella fattispecie del principio di Overruling di cui alla sentenza n. 15144/2011 delle Sezioni Unite. * * * 1) La giurisprudenza sullart. 369 comma 2 c.p.c. nel testo ante riforma ex D.Lgs n. 40/2006 Lart. 369 c.p.c., nel testo in vigore fino al 28 febbario 2006, disponeva al comma 2: Insieme col ricorso debbono essere depositati, sempre a pena di improcedibilit: [] 4. gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda. Nellinterpretare tale disposizione, mai la Corte aveva affermato la necessit che venissero depositati in giudizio anche gli atti gi contenuti nel fascicolo dufficio. Nelle precedenti sentenze delle SS.UU. in materia, si discuteva infatti dellomesso deposito di atti da produrre per la prima volta in Cassazione a sostegno di motivi di ricorso (1) (cfr. SS.UU n. 10167/2002; 15920/2005). 2) La modifica dellart. 369 comma 2 c.p.c. introdotta nel 2006 Con la modifica del 2006 lart. 369 comma 2 c.p.c. stato modificato con laggiunta dellinciso processuale (nonch con il riferimento, che in questa sede non rileva, agli accordi collettivi). Tale modifica alla base della nascita dellorientamento giurisprudenziale innovativo, diretto a ritenere improcedibile il ricorso per lomesso deposito degli atti dello stesso processo ancorch gi presenti nel fascicolo dufficio. 3) Le due possibili interpretazioni dellinciso atti processuali In base alla interpretazione innovativa, dallinciso processuale si evincerebbe che il legislatore abbia voluto riferirsi proprio agli atti del processo (ovviamente dalle fasi precedenti), indipendentemente dalla loro presenza nel fascicolo. Tale interpretazione non appare per lunica possibile, tenuto conto che: 1) In SS.UU. n. 10167/2002 si affermava infatti che Nel giudizio di cassazione, i documenti miranti a dimostrare l'irregolare composizione, a causa della presenza nel collegio di un membro con mandato scaduto, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia in sede giurisdizionale (irregolare composizione che si presta ad essere denunciata con ricorso alle Sezioni Unite come motivo attinente alla giurisdizione), possono essere depositati davanti alla Corte stessa, anche se non prodotti nel precedente grado di giudizio, purch con il ricorso (secondo quanto prescrive l'art. 369, comma 2, n. 4, c.p.c.), e non successivamente, come invece disposto (dall'art. 372, comma 2, dello stesso codice) per i documenti che riguardano l'ammissibilit del ricorso e del controricorso. 190 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 a) per giurisprudenza costante, anche nella precedente versione la parola atti era interpretata come riferita agli atti processuali (intesi come alternativi ai documenti: cfr. le citate SS.UU. n. 10167/2002; 15920/2005); per cui nessuna novit intervenuta sotto tale profilo, avendo avuto la norma del 2006 il solo scopo di chiarire quanto gi sostenuto in via interpretativa; b) non possibile desumere dalla mera introduzione della parola processuali, che lobbligo di deposito a pena dimprocedibilit debba riguardare anche gli atti (e documenti) gi presenti nel fascicolo. Ad una simile conclusione si potrebbe pervenire solo qualora non fosse ipotizzabile un deposito di atti diversi da quelli gi inseriti nel fascicolo. Ma si gi visto che non cos: la denuncia di un vizio di composizione del collegio che ha emesso la sentenza impugnata, va supportata da atti e documenti non ancora presenti nel fascicolo (analogamente per la deduzione per la prima volta con ricorso di una eccezione di giudicato esterno). Linterpretazione innovativa, secondo cui il ricorrente (e, se del caso, anche il resistente se ricorrente in via incidentale) dovrebbe ridepositare nuovamente gli atti e i documenti su cui si fondano i propri motivi di gravame ancorch gi presenti nel fascicolo di parte, non appare quindi essere lunica interpretazione possibile della norma. Da ci la necessit di una sua interpretazione costituzionalmente orientata. Per costante giurisprudenza di codesta Suprema Corte infatti, fra due possibili interpretazioni deve essere preferita quella pi costituzionalmente orientata (Cass. SS.UU. 15 dicembre 2008 n. 29294). 4) La giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale in tema di cause di inammissibilit (o improcedibilit) La Corte costituzionale ha avuto modo di precisare come il sistema processuale deve garantire la tutela delle parti in posizione di parit, evitando irragionevoli sanzioni di inammissibilit che si risolvano a danno del soggetto che si intende tutelare (sentenza 13 giugno 2000 n. 189). Nella successiva sentenza 6 dicembre 2002 n. 520, il Giudice delle leggi ha affermato: In occasione dell'esame di profili di inammissibilit di atti introduttivi di giudizi, sia il legislatore, sia la giurisprudenza di legittimit si sono, in pi occasioni, richiamati alla esigenza di non contrastare la realizzazione della giustizia senza ragioni di seria importanza, ed ai criteri di equa razionalit nella valutazione di profili di forma, quando questi non implichino vera e propria violazione delle prescrizioni tassativamente specificate nella legge processuale. La giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto non conformi a Costituzione (artt. 3 e 24) "le disposizioni legislative che frappongono ostacoli non giustificati da un preminente interesse pubblico ad uno svolgimento del processo civile adeguato alla funzione ad esso assegnata, nell'interesse generale, a protezione di diritti soggettivi dei cittadini" (sentenza n. 113 del 1963) ovvero che impongano "oneri (OMISSIS) o modalit tali da rendere (OMISSIS) estremamente difficile l'esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento di attivit processuale" (sentenze n. 63 del 1977; n. 47 del 1964 e n. 214 del 1974). Anche codesta Corte, dal canto suo, ha fatto propri i suddetti principi, richiamando il contenuto delle citate sentenze della Corte Costituzionale (cfr. al riguardo Cass. SS.UU. 29 ottobre 2007 n. 22641). 5) Una interpretazione costituzionalmente orientata dellinciso atti processuali CONTENZIOSO NAZIONALE 191 Proprio in applicazione dei suddetti principi, lunica interpretazione compatibile con i principi costituzionali appare essere quella storica. innegabile infatti la irragionevolezza di una lettura della norma nel senso dimporre a pena di improcedibilit un adempimento del tutto superfluo, quale quello di ridepositare atti e documenti gi presenti nel fascicolo dufficio. N appaiono ragionevoli le giustificazioni portate in alcune decisioni richiamate nellordinanza di rimessione n. 8027/2011, nelle quali si afferma che la duplicazione documentale determinata dalla norma - circoscritta, peraltro, ai soli documenti essenziali al giudizio di cassazione e se decisivi ai fini della pronunzia: cfr. Cass. 12028/10, 20504/06, 19132/05, 15063/05 - non risulta affatto "irragionevole e inutilmente vessatoria, dovendo la ragione della previsione del deposito di documenti gi presenti nel fascicolo di causa ravvisarsi innanzitutto ed essenzialmente nella diversit dei tempi di disponibilit per la Corte dei suddetti documenti (posto che, mentre il fascicolo di causa sar trasmesso successivamente, il deposito della sentenza impugnata e degli atti su cui il ricorso fondato unitamente al deposito del ricorso medesimo consente subito un primo screening dell'impugnazione, funzionale ad una immediata catalogazione ed organizzazione delle sopravvenienze), senza peraltro sottovalutare la maggiore facilit e velocit di accesso a tali documenti, una volta che essi risultino ben individuati e specificamente depositati, evitando cos la necessit del reperimento dei medesimi all'interno dei fascicoli dei gradi di merito pervenuti in Corte in un momento spesso anche di molto successivo al deposito del ricorso". Basti considerare che il ricorrente obbligato, a norma dellart. 369, ultimo comma c.p.c., a depositare al giudice a quo unistanza di trasmissione del fascicolo alla Corte. Ne consegue che di norma il deposito del ricorso (nei 20 giorni dalla notifica) e larrivo del fascicolo dufficio da parte del giudice a quo sono coevi. Alle giustificazioni sopra riportate invocate dalla giurisprudenza innovativa, in verit qualificabili come mere (ed ipotetiche) difficolt di gestione del lavoro, si pu agevolmente contrapporre lonere che viene addossato alle parti (spesso si tratta di atti e documenti molto voluminosi, da fotocopiare) e la conseguente lievitazione dei fascicoli (per cui paradossalmente, un voluminoso processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza, di frequente alla base di molti giudizi tributari, potrebbe essere presente sia nel fascicolo dufficio che in ciascuno di quelli di parte). In conclusione, lunica interpretazione corretta appare essere quella storica. A tale riguardo non superfluo richiamare quanto di recente affermato da codeste SS.UU. Dinanzi a due possibili interpretazioni alternative della norma processuale, ciascuna compatibile con la lettera della legge, le ragioni di economico funzionamento del sistema giudiziario devono indurre l'interprete a preferire quella consolidatasi nel tempo, a meno che il mutamento dell'ambiente processuale o l'emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l'abbandono e consentano, pertanto, l'adozione dell'esegesi da ultimo formatosi (Cass. SS.UU. 18 maggio 2011 n. 10864). Se, come si detto, nella sostanza la norma rimasta invariata (non essendovi differenza alcuna tra atti e atti processuali), non vi quindi motivo di modificare una interpretazione pacifica da decenni. 6) La ratio della disposizione N pu ritenersi che linterpretazione storica (che esclude la necessit di riprodurre atti e documenti gi presenti nel fascicolo) renda la norma priva di effettiva utilit. 192 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Come si detto, la disposizione trova la sua giustificazione nel fatto che nel giudizio civile consentito alle parti di ritirare il proprio fascicolo di parte anche prima della completa definizione della causa. Se nel giudizio in Cassazione controparte non si costituisce dopo avere ritirato il suo fascicolo contenente la documentazione necessaria per ottenere lannullamento della sentenza impugnata, onere del ricorrente depositare gli atti su cui il ricorso si fonda; diversamente la Corte non potrebbe decidere. In tal senso la previsione di inammissibilit appare coerente. Oltre a ci vale quanto sopra detto in ordine ai possibili motivi di ricorso che si basano su atti non ancora presenti nei fascicoli del giudizio di merito. 7) In subordine: la inapplicabilit in ogni caso al processo tributario della interpretazione sfavorevole al ricorrente solo in via subordinata che si evidenzia la inapplicabilit della suddetta interpretazione ai giudizi tributari. A norma dellart. 25 del D.Lgs. n. 546/1992 infatti I fascicoli delle parti restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono ad esse restituiti al termine del processo. Le parti possono ottenere copia autentica degli atti e documenti contenuti nei fascicoli di parte e d'ufficio (Analoga disposizione contenuta nellart. 33 del D.P.R. n. 636/1972, ancora applicabile ai giudizi davanti alla Commissione Tributaria Centrale). Ne deriva che tutte le produzioni documentali vanno a formare il fascicolo dufficio ed ivi restano fino al passaggio in giudicato della sentenza. Appare allora evidente la pressoch totale inapplicabilit al giudizio tributario dellart. 369 comma 2 n. 4) c.p.c. (restano salvi i casi di atti e documenti mai prodotti nelle fasi di merito), in quanto tutti gli atti e documenti su cui il ricorso si fonda, sono gi inseriti nel fascicolo di parte (che la Commissione Tributaria Regionale deve inviare alla Corte a seguito del deposito da parte ricorrente dellistanza ex art. 369 c.p.c.). 8) In subordine: verifica del rispetto del principio di effettivit: necessit di un rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE In subordine si evidenzia come una eventuale applicazione della giurisprudenza storica al caso di specie imporrebbe un rinvio pregiudiziale alla CGCE ex art. 267 TFUE. La presente controversia ha infatti ad oggetto la debenza o meno di tributi doganali ed IVA, costituenti (comՏ noto) risorse proprie della Comunit Europea. Da ci la indiscussa applicabilit al presente giudizio dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia (anche) in materia processuale. Nel momento in cui la Corte dovesse pervenire alla conclusione secondo cui il ricorso improcedibile a causa dellomesso deposito di atti e documenti gi presenti nel fascicolo dufficio, non potrebbe fare a meno di interrogare la Corte di Giustizia (essendovi a ci obbligata, quale giudice di ultima istanza, ai sensi dellart. 267 TFUE) circa la compatibilit di una simile interpretazione con il principio comunitario di effettivit della tutela. 9) In estremo subordine: applicazione nella fattispecie del principio di Overruling di cui alla sentenza n. 15144/2011 delle Sezioni Unite solo in estremo subordine, per lipotesi in cui la Corte non ritenga in alcun modo evitabile linterpretazione innovativa, che si chiede lapplicazione del principio di Overruling di cui alla recente sentenza n. 15144/2011 di codeste Sezioni Unite. In base a tale (del tutto condivisibile) orientamento infatti, ormai da escludersi una in- CONTENZIOSO NAZIONALE 193 terpretazione retroattiva in peius di una norma fino ad allora interpretata diversamente. In materia tributaria linterpretazione innovativa dellart. 369 c.p.c. risulta essere stata data per la prima volta con la sentenza n. 24140/09, depositata il 13 novembre 2009. Ed allora deve logicamente escludersi la possibilit di dichiarare improcedibili (per violazione dellart. 369 comma 2 c.p.c) tutti quei ricorsi proposti in epoca anteriore al nascere di tale giurisprudenza (e quindi quanto meno fino alla data del 13 novembre 2009, anche se il termine dovrebbe essere spostato in avanti, non potendo equipararsi sic e simpliciter una pronuncia, rimasta peraltro isolata per diversi mesi, ad una legge pubblicata in G.U., con la conseguente presunzione di conoscenza). * * * Da ultimo non appare superfluo rilevare la pesante iniquit prodotta dalla giurisprudenza innovativa, che talvolta apparsa finalizzata pi ad un alleggerimento del gravoso carico di lavoro della Corte che a giudicare (nel senso di fare giustizia) nel merito i motivi di ricorso. A ci si aggiunga lassoluta aleatoriet delle pronunce, dove numerosi ricorsi sprovvisti di documentazione al pari di quelli dichiarati (pi o meno occasionalmente) improcedibili, sono stati invece decisi nel merito, con una conseguente irragionevole disparit di trattamento in situazioni identiche. Si confida pertanto in una pronuncia chiarificatrice delle Sezioni Unite che porti ad una interpretazione della norma coerente con la sua ratio e rispettosa dei principi costituzionali e comunitari. Roma, 22 settembre 2011 Gianni DE BELLIS AVVOCATO DELLO STATO Cassazione civile, Sez. Un., sentenza 3 novembre 2011 n. 22726 - Primo Pres. f.f. Vittoria, Pres. Sez. Lupi, Rel. Amatucci, P.M. Ceniccola (adesione tesi restrittiva sulla interpretazione dellart. 369 c.p.c., comma 2. n. 4) - Ittierre S.p.A. (avv.ti Bragaglia e Bellante) c. Agenzia dogane (avv. Stato De Bellis). (Omissis) Svolgimento del processo 1.- La Commissione tributaria provinciale di Campobasso respinse il ricorso della Ittierre s.p.a. avverso l'avviso di rettifica con il quale l'Agenzia delle dogane aveva richiesto la somma di Euro 1.604.791,97 per tributi doganali, IVA e interessi di mora a seguito dell'accertamento di irregolarit nelle importazioni definitive di capi di abbigliamento effettuate dal 2003 al 2006, consistite nella falsa attestazione, nei certificati di origine preferenziale, della provenienza italiana di prodotti finiti importati da paesi terzi. In esito all'appello della societ la decisione fu parzialmente riformata dalla Commissione tributaria regionale di Campobasso che, sulla scorta delle risultanze dell'esperita consulenza tecnica, con sentenza depositata il 31 luglio 2009 escluse dal recupero a tassazione le sole bollette doganali provenienti dalle lavorazioni eseguite in Turchia, in quanto incidenti su capi realizzati con materia prima di origine comunitaria. 2.- Avverso la decisione di appello la societ contribuente ha proposto ricorso per cassazione affidandosi a due motivi, coi quali deduce "violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c." 194 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 (segnatamente su questioni attinenti all'eccessiva durata della verifica, all'intervenuta prescrizione e decadenza, all'incompetenza territoriale ed all'illegittima disapplicazione di atti ufficiali di Autorit estere), nonch "insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio" in rapporto al complessivo tenore della consulenza tecnica pure posta a base della decisione. L'Agenzia ha resistito con controricorso. 3.- La relazione ex art. 380 bis cod. proc. civ. ha concluso per la trattazione del ricorso in camera di consiglio, prospettandone in particolare l'improcedibilit per non avere la ricorrente prodotto, contestualmente al ricorso, il ricorso introduttivo e quello in appello, in cui sosteneva essere state prospettate questioni non esaminate dal giudice a quo, nonch la relazione di c.t.u., in rapporto alle cui risultanze assumeva insufficiente e contraddittoria la motivazione della decisione impugnata. Con ordinanza 7 aprile 2011, n. 8027 la Sezione tributaria ha rimesso gli atti al Primo presidente per l'eventuale assegnazione alla Sezioni unite della questione di massima di particolare importanza avente ad oggetto il contrasto giurisprudenziale sull'interpretazione dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4. Il ricorso stato dunque assegnato a queste Sezioni unite. La Ittierre s.p.a. in amministrazione straordinaria ha depositato memoria, con la quale sostiene la procedibilit del ricorso. L'Agenzia, rappresentata dall'Avvocatura Generale dello Stato, ha partecipato alla discussione orale, anch'essa domandando che il ricorso sia dichiarato procedibile. Motivi della decisione 1.- La questione in esame riguarda la definizione dell'ambito oggettivo dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, nel testo sostituito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 7, a far data dal 2 marzo 2006, secondo il quale, insieme col ricorso per cassazione, debbono essere depositati, a pena di improcedibilit, "gli atti processuali, i documenti, contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda" (il testo originario si riferiva agli "atti e documenti sui quali il ricorso si fonda"). Il problema che si pone se, tra gli atti processuali da depositare nel termine perentorio di cui all'art. 369 c.p.c., comma 1, (di venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso), debbano ricomprendersi tutti quelli posti a sostegno delle censure espresse nei motivi del ricorso per cassazione, tra i quali il ricorso introduttivo, l'atto di appello o di costituzione in appello, la relazione di c.t.u. ecc.; e ci anche se, al momento del primo esame del ricorso, i predetti atti gi siano o comunque siano per essere nella disponibilit della Corte, in quanto presenti nel fascicolo d'ufficio del giudice a quo trasmesso su richiesta della parte, ai sensi dell'art. 369 c.p.c., u.c.. A tale riguardo non v' uniformit di vedute nella giurisprudenza della Corte, riscontrandosi due contrapposti orientamenti. 2.- Un primo e prevalente orientamento, che potrebbe definirsi "rigorista", al quale sostanzialmente aderisce l'ordinanza di rimessione n. 8027 del 2011, stato inaugurato da Cass., sez. 5^, n. 24940/2009 e seguito da diverse decisioni della Sezione tributaria, tra le quali si annoverano le nn. 303/2010, 21121/2010,, 21580/2010,, 26525/2010, 2803/2011, 3522/2011, e da alcune decisioni della Terza Sezione: nn. 4201/2010, 17463/2010 e 3689/2011. Secondo detto orientamento, per come in gran parte sintetizzato nell'ordinanza di rimessione, l'innovazione introdotta nell'art. 369 c.p.c., n. 4, dal legislatore del 2006 "non sembra poter obiettivamente assumere altro significato che quello di sancire inequivocabilmente l'estensione CONTENZIOSO NAZIONALE 195 dell'onere di deposito in esame a tutti gli atti processuali e documenti (negoziali e non) necessari alla decisione sul ricorso e la ricomprensione nella relativa sfera oggettiva degli atti processuali generalizzatamente intesi", risultando altrimenti la novella "francamente ingiustificata, se finalizzata ad incidere unicamente sugli atti processuali estranei al fascicolo d'ufficio (consulenze di parte, citazione dei testimoni, ecc), agevolmente catalogabili gi alla luce della previgente formulazione normativa". Infatti, "escludere dall'onere di deposito sancito dalla disposizione gli atti processuali ricompresi nel fascicolo d'ufficio dei gradi di merito ovvero ritenere l'assolvimento di tale onere fungibile, per detti atti, con il deposito dell'istanza di trasmissione del fascicolo di merito vistata dal Cancelliere del giudice a quo, a sua volta prescritto dall'art. 369 c.p.c., comma 3, si risolverebbe nella sostanziale abrogazione della portata innovativa del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 7, essendo, quest'ultimo, adempimento funzionale all'ineludibile esigenza (non solo certificativa) che la Corte abbia comunque in sua disponibilit, all'occorrenza, le complessive risultanze processuali dei gradi di merito del giudizio". L'interpretazione proposta viene giustificata mediante una lettura del dato testuale di cui all'art. 369 c.p.c., n. 4, in chiave "finalistica" ovvero "in proiezione dinamica rispetto a quello della previgente formulazione della norma", al fine di soddisfare "l'esigenza di offrire alla Corte, immediatamente, un quadro completo ed oggettivamente autosufficiente di elementi utili alla decisione; esigenza... il cui soddisfacimento costituisce condizione necessaria alla prospettiva - propria della riforma procedimentale di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006 (ed, altres, di quello di cui alla L. n. 69 del 2009) - di potenziare la capacit decisionale della Corte, per fronteggiare il progressivo aumento delle sopravvenienze, attraverso l'incremento delle decisioni nelle pi snelle forme di cui agli artt. 375 e 380 bis c.c. (...)". In questa prospettiva si esclude l'irragionevolezza o la vessatoriet della duplicazione documentale per la parte ricorrente, "dovendo la ragione della previsione del deposito di documenti gi presenti nel fascicolo di causa ravvisarsi innanzitutto ed essenzialmente nella diversit dei tempi di disponibilit per la Corte dei suddetti documenti (posto che, mentre il fascicolo di causa sar trasmesso successivamente, il deposito della sentenza impugnata e degli atti su cui il ricorso fondato unitamente al deposito del ricorso medesimo consente subito un primo screening dell'impugnazione, funzionale ad una immediata catalogazione ed organizzazione delle sopravvenienze), senza peraltro sottovalutare la maggiore facilit e velocit di accesso a tali documenti, una volta che essi risultino ben individuati e specificamente depositati, evitando cos la necessit di reperimento dei medesimi all'interno dei fascicoli dei gradi di merito pervenuti in Corte in un momento spesso anche di molto successivo al deposito del ricorso" (in tal senso riportata la motivazione delle gi citate Cass., sez. 5^, nn. 26525/2010 e 2803/2011). richiamato il principio costituzionalizzato della ragionevole durata del processo, che "impone un'organizzazione del lavoro sempre pi anticipata, accurata e mirata da parte della Corte", e si esclude l'esistenza del potere della Corte "di supplire alle omissioni di indicazioni volte ad individuare la consulenza (come qualsiasi atto processuale su cui si fondi il ricorso)": ci "appare implicitamente negato dall'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, che onera la parte ricorrente in Cassazione, a pena di improcedibilit, della produzione degli atti processuali su cui il ricorso si fonda, cos evidenziando la sussistenza del dovere del ricorrente di produrre anche tali atti, eventualmente in copia se gli originali siano atti del fascicolo d'ufficio del giudice a quo. E ci, ancorch sia previsto in via autonoma l'onere di richiedere la trasmissione di detto fascicolo, adempimento nel quale, evidentemente, il ricorrente non pu fare affidamento quando il ricorso si fondi su atti processuali che dovrebbero essere inseriti nel fascicolo d'ufficio. Il che si spiega sia con il fatto che tale fascicolo, pur richiesto, potrebbe non pervenire in 196 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tempo utile per la trattazione (ed un rinvio di essa per l'acquisizione mal si concilierebbe con il ricordato principio costituzionale), sia con il fatto che potrebbe non essere stato tenuto correttamente o potrebbe non contenere pi l'atto processuale" (Cass., sez. 3^, n. 4201/2010 cit., in motivazione). 2.1.- Si esclude inoltre la impraticabilit della soluzione nell'ambito dei giudizi di cassazione in materia tributaria, denunciata dalla dottrina sulla base del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 25, comma 2, che, non consentendo alle parti il libero accesso agli atti del giudizio sino alla sua definitiva conclusione, precluderebbe anche il deposito in Cassazione di atti comunque destinati a confluire nel giudizio di legittimit, in quanto inseriti nel fascicolo che la Cancelleria del giudice di appello tenuta a inviare alla Corte su istanza del ricorrente. Infatti, da un lato, si afferma la piena compatibilit del predetto art. 25 con le norme del codice di procedura civile, non dubitandosi che anche il ricorso per cassazione in controversia tributaria improcedibile se non si deposita la copia autentica della sentenza impugnata, sebbene questa sia compresa tra gli atti presenti nel fascicolo d'ufficio dei gradi di merito e, quindi, destinata a confluire tra gli atti del giudizio di cassazione; dall'altro, si sostiene che l'onere in questione "non pu obiettivamente considerarsi aggravio insopportabile dell'attivit difensiva della parte", potendo essere assolto dal ricorrente anche mediante l'allegazione di semplice fotocopia degli atti e documenti presenti nei fascicoli di parte e d'ufficio, sui quali si fonda il ricorso, visto che le parti possono ottenerne copia ai sensi del medesimo art. 25. 3.- Un secondo minoritario orientamento, qualificabile come "liberale", espresso dalla Sezione lavoro con le decisioni nn. 4898/2010, 13174/2010, 17196/2010 e, 18854/2010. Nelle prime due la Corte ha osservato che la disposizione dettata dall'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, "deve essere coordinata con quella contenuta nel successivo comma, ove stabilito che il ricorrente deve chiedere alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata la trasmissione del fascicolo di ufficio e deve depositare (anche) tale richiesta insieme col ricorso"; ha quindi affermato che "gli atti processuali, i documenti etc. dei quali il legislatore ha imposto il deposito unitamente al ricorso a pena di improcedibilit sono quelli che non fanno parte del fascicolo d'ufficio del giudizio nel quale stata pronunciata la sentenza impugnata e l'onere della richiesta del quale continua a gravare sul ricorrente, imponendogli di depositarla unitamente al ricorso. Orbene, nel fascicolo di ufficio, formato dal cancelliere ai sensi dell'art. 168 c.p.c., deve essere inserita, tra gli atti di istruzione che ne divengono parte integrante, la relazione scritta del consulente tecnico di ufficio, la quale, infatti, ai sensi dell'art. 195 c.p.c., deve essere depositata in cancelleria nel termine fissato dal giudice che ha disposto la nomina dell'ausiliare tecnico" (in tal senso la sentenza n. 4898/2010, richiamata adesivamente dall'ordinanza n. 17196/2010, aveva rigettato l'eccezione di improcedibilit, avendo il ricorrente richiesto la trasmissione del fascicolo d'ufficio del giudizio di appello e trascritto nel ricorso i passaggi criticati della relazione del c.t.u. nominato in appello). S' precisato che "il suddetto onere deve ritenersi ottemperato anche se nel fascicolo di ufficio, formato dal cancelliere ai sensi dell'art. 168 cod. proc. civ. e nel quale devono essere inseriti gli atti di istruzione compiuti, tra cui anche la relazione scritta del consulente tecnico di ufficio, la relazione in effetti manchi, sempre che il ricorrente, a sostegno della denunciata insufficienza e illogicit della motivazione della sentenza impugnata, abbia provveduto alla trascrizione di quelle parti della relazione su cui si incentra il dedotto vizio e su tali brani della relazione non siano formulate dall'avversario censure per difformit della trascrizione dall'effettivo contenuto delle osservazioni e conclusioni dell'ausiliare nominato dal giudice" (in tal senso l'ordinanza n. 17196/2010 aveva concluso per l'improcedibilit del ricorso, non avendo CONTENZIOSO NAZIONALE 197 la ricorrente trascritto le parti criticate della relazione del c.t.u.). Nel caso esaminato nella sentenza n. 18854/2010, il ricorrente addebitava alla sentenza impugnata (che aveva confermato la sentenza di primo grado di rigetto della sua domanda) di non avere pronunciato sulle deduzioni sollevate nell'atto di appello e riferite alla c.t.u. espletata in primo grado e alle osservazioni critiche del consulente tecnico di parte; tuttavia, pur avendo indicato e riportato il contenuto dei menzionati atti processuali, ai sensi dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, non ne aveva curato una distinta produzione, depositando per il fascicolo di parte dei gradi di merito e l'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio, ai sensi dell'art. 369 c.p.c., comma 3. Nella predetta sentenza la Corte, ribadita "l'esigenza della indicazione e descrizione specifica di tali atti secondo il canone dell'autosufficienza del ricorso, ha precisato che l'onere di produzione riguarda quei documenti, contratti collettivi ed atti processuali (su cui il ricorso si fonda) che non siano nella disponibilit della Corte in base a distinte previsioni normative, con le quali la disposizione dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, deve comunque coordinarsi.... La prescrizione di deposito in cassazione rispettata ove l'atto - in particolare la consulenza tecnica d'ufficio - sia compreso fra quelli che devono essere inseriti nel fascicolo d'ufficio del giudice a quo, formato ex art. 347 c.p.c., comma 3, (per il grado di appello) in combinato disposto con l'art. 168 c.p.c. (per il fascicolo di primo grado), della cui trasmissione la parte abbia fatto richiesta ai sensi dell'art. 369 c.p.c., u.c." (a meno che l'impugnazione non sia proposta contro una sentenza non definitiva, nel qual caso "il giudice dell'impugnazione pu, se lo ritiene necessario, richiedere la trasmissione del fascicolo d'ufficio, ovvero ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti" ex art. 123 bis disp. att. c.p.c.). L'onere di deposito di atti e documenti, prescritto dall'art. 369 c.p.c., comma 2, si riferisce "agli atti prodotti dalla parte nel giudizio di merito, e contenuti nel fascicolo di parte, e non in quello d'ufficio, intendendosi, in particolare, non solo gli atti sostanziali, come gli atti negoziali, ma anche quelli processuali (non compresi nel fascicolo d'ufficio ex art. 168 c.p.c.), come le consulenze tecniche di parte, le citazioni dei testimoni, le relazioni di notificazione ecc. su cui si fondi il ricorso per cassazione", fermo restando, comunque, l'onere della specifica indicazione, ai sensi dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6. Si verificherebbe, altrimenti, "un inutile appesantimento della produzione in giudizio... e soprattutto una duplicazione di oneri a carico della parte, non spiegabile sul piano sistematico (in particolare, non potendosi attribuire all'acquisizione del fascicolo d'ufficio in base alla specifica disposizione dell'art. 369 c.p.c., comma 3, una impropria funzione di autenticazione dei medesimi atti separatamente prodotti dalla parte) e, comunque, contrastante con il principio comunitario di effettivit della tutela giurisdizionale, il quale osta ad una disciplina processuale che renda eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti (cfr. Cass., sez. un., n. 3117 del 2006, in motiv.) e impone un'interpretazione, se necessario adeguatrice, del sistema processuale nel senso di restringere le ipotesi di inammissibilit dei rimedi giurisdizionali (Corte cost. n. 189 del 2000)". La citata sentenza n. 18854/2010 ha richiamato l'orientamento delle Sezioni Unite (n. 23329/2009) secondo cui l'improcedibilit del ricorso per cassazione a norma dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, non pu conseguire al mancato deposito del contratto collettivo di diritto pubblico, ancorch la decisione della controversia dipenda direttamente dall'esame e dall'interpretazione delle relative clausole, atteso che, in considerazione del peculiare procedimento formativo, del regime di pubblicit, della sottoposizione a controllo contabile della compatibilit economica dei costi previsti, l'esigenza di certezza e di conoscenza da parte del giudice era gi assolta, in maniera autonoma, mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai 198 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 8, s che la successiva previsione, introdotta dal D.Lgs. n. 40 del 2006, deve essere riferita ai contratti collettivi di diritto comune". Con la sentenza n. 13174/2010 la Corte, rigettando l'eccezione di "inammissibilit" del ricorso per la mancata produzione della relazione di c.t.u. di primo grado, ha aggiunto che "d'altra parte, se il ricorrente si limita ad argomentare in ordine alle risultanze dell'atto processuale quale risultanti dalla stessa sentenza impugnata, sufficiente il deposito di quest'ultima". 4.- L'orientamento c.d. rigorista stato criticato dalla dottrina sulla base degli argomenti qui di seguito riassunti. In generale, ai fini del principio di autosufficienza del ricorso, soddisfatto con la specifica indicazione degli atti processuali e/o dei documenti su cui il ricorso si fonda e della loro collocazione fisica (cfr. art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), non occorre (n mai stata richiesta dall'anteriore diritto vivente) la riallegazione al ricorso per cassazione di atti e/o documenti gi prodotti nelle precedenti fasi del processo, riallegazione che diventa un onere necessario nella sola ipotesi in cui, basandosi il ricorso anche su atti e/o documenti contenuti nel fascicolo della controparte, quest'ultima non si costituisca e quindi non depositi il proprio fascicolo. "La novit esegetica" dell'orientamento c.d. rigorista "sembra solo un'acrobazia tra il semantico e l'interpretativo: l'art. 369 c.p.c., non dispone che il ricorrente (e il ricorrente incidentale) sia tenuto a depositare due volte atti e documenti; basta che siano depositati una sola volta: alternativamente, o nel fascicolo di parte (ritualmente depositato) oppure ex novo, ma solo quando il fascicolo di parte non venga depositato. Quello che conta la loro specifica indicazione/ collocazione". Le critiche della dottrina hanno riguardato soprattutto il giudizio di cassazione nelle controversie tributarie. S' in particolare osservato: - che nel processo tributario vige una norma speciale (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 25, comma 2) che rende indisponibili gli atti e i documenti prodotti alle Commissioni tributarie, i quali restano acquisiti al fascicolo senza possibilit per le parti di ritirarli fino al termine del processo; la loro restituzione avviene solo dopo la sentenza definitiva, a differenza di quanto accade nel processo civile nel quale le parti possono sempre fare istanza per ritirare i propri fascicoli (art. 169 c.p.c., e art. 77 disp. att. c.p.c.) e chi ha vinto in secondo grado pu ritirare il proprio fascicolo, non costituirsi in Cassazione e fare venire meno un documento che potrebbe danneggiarlo (ci spiega l'onere della controparte di estrarne copia e di esibirla in Cassazione); - che, non essendo il ricorrente in possesso degli originali degli atti e dei documenti e non potendo quindi produrli in originale, l'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, non pu applicarsi nelle controversie tributarie, alle quali, del resto, le norme dettate per il procedimento civile in Cassazione sono applicabili quando "compatibili" (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, comma 2); - che il ricorrente in Cassazione ha l'onere di richiedere la trasmissione del fascicolo d'ufficio alla cancelleria della Cassazione e di depositare la richiesta insieme al ricorso, ai sensi dell'art. 369 c.p.c., u.c., mentre l'obbligo di trasmettere gli originali degli atti e dei documenti a carico della segreteria della Commissione tributaria, che l'unico soggetto che pu adempiere (e che dell'omissione pu essere chiamato a rispondere in sede civile e penale): tale obbligo non pu essere spostato sul ricorrente n, in mancanza di una specifica disposizione di legge, una facolt (di ottenere copia autentica degli atti e documenti prodotti nei fascicoli di parte e d'ufficio D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 25, comma 2) pu trasformarsi in obbligo o onere della parte; - che non vale affermare che l'onere in questione non pu obiettivamente considerarsi aggravio insopportabile dell'attivit difensiva della parte, posto che "quando si dice che l'onere non gravoso, si ammette implicitamente che l'onere non c', ma pu essere posto, poich tanto CONTENZIOSO NAZIONALE 199 non gravoso": talora la Cassazione ha bens valutato taluni adempimenti processuali non "particolarmente complessi" n tali da ostacolare "apprezzabilmente" l'esercizio del diritto di difesa, ma tanto ha fatto in casi riguardanti adempimenti espressamente previsti dal legislatore a carico della parte (Cass., sez. 2^, n. 22108/2006, nella valutazione della manifesta infondatezza della prospettata illegittimit costituzionale dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, nella parte in cui stabilisce che il ricorso per cassazione improcedibile quando il ricorrente non abbia depositato copia autentica del provvedimento impugnato); - che il sistema rimasto immutato anche dopo il D.Lgs. n. 40 del 2006, che, pur avendo apportato modifiche al giudizio di cassazione, non ha innovato il meccanismo del deposito di atti e documenti: infatti se si mettono a confronto la versione originaria e quella nuova conseguente all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, si rileva che il cambiamento ha riguardato, oltre all'aggiunta dei "contratti o accordi collettivi", l'aggiunta "processuali" alla parola atti, "che totalmente irrilevante poich anche prima del 2006 la norma si riferiva sicuramente agli atti processuali"; - che devono evitarsi le interpretazioni di norme processuali che favoriscano l'inflizione alla parte di una sanzione processuale grave, come l'improcedibilit, per un'omissione di cui nessuno prima aveva manifestato consapevolezza e, quindi, per causa non imputabile ad essa e per fatti che nemmeno possono verificarsi "poich si deve escludere che quegli atti non arrivino in Cassazione, tranne che non ci sia lo smarrimento del fascicolo, che sicuramente non imputabile al ricorrente"; - che la nuova interpretazione "costituisce un'artificiosa deformazione, letteralmente inventata" che legittimerebbe la parte che subisce la sanzione dell'improcedibilit del ricorso a proporre domanda di risarcimento danni nei confronti dello Stato ex art. 6 della CEDU, non essendo ammessi altri strumenti processuali per porvi rimedio. Infine, la medesima dottrina ha osservato che l'onere posto a carico del ricorrente di allegare una semplice fotocopia (e non l'originale) degli atti presenti nel fascicolo d'ufficio stride con il formalismo che caratterizza il sistema processuale del deposito degli atti in Cassazione, coerentemente con la "funzione eminentemente pubblicistica del processo, tesa a dettare regole che ne consentano l'ordinato svolgimento e che, come tali, non ammettono equipollenti e non sono disponibili dalle parti" (cos Cass., sez. un., n. 9005/2009). 5.- tempo, a questo punto dello scrutinio ed in vista delle conclusioni, rilevare che l'orientamento c.d. rigorista ritiene, in definitiva, che l'onere di deposito previsto dalla prima disposizione sussista sempre e a prescindere dall'eventualit che gli atti da depositare siano gi presenti nel fascicolo d'ufficio trasmesso dalla cancelleria del giudice a quo su richiesta del ricorrente, a sua volta tempestivamente depositata. Si tratterebbe, in sostanza, di adempimenti autonomi ed entrambi doverosi, in quanto rispondenti a rationes diverse: il primo (ex art. 369, comma 2, n. 4) funzionale alla "esigenza di offrire alla Corte, immediatamente, un quadro completo ed oggettivamente autosufficiente di elementi utili alla decisione"; il secondo (ex art. 369, comma 3) volto a consentire che la Corte "abbia comunque in sua disponibilit, all'occorrenza, le complessive risultanze processuali dei gradi di merito del giudizio". La diversit di ratio viene precisata con la considerazione della diversit dei tempi di disponibilit dei documenti per la Corte, posto che il fascicolo di causa pu essere trasmesso successivamente rispetto al deposito del ricorso il quale, essendo contestuale al deposito della sentenza impugnata e degli atti su cui esso si fonda, "consente subito un primo screening dell'impugnazione, funzionale ad una immediata catalogazione ed organizzazione delle sopravvenienze... senza sottovalutare la maggiore facilit e velocit di accesso a tali documenti, una 200 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 volta che essi risultino ben individuati e specificamente depositati". L'orientamento c.d. "liberale" tenta invece di coordinare le due disposizioni, valorizzando, nella sostanza, il principio generale (ex art. 121 c.p.c., e art. 156 c.p.c., comma 3) di strumentalit rispetto allo scopo assegnato obiettivamente all'atto nell'ambito del processo. In questa prospettiva, non pu negarsi che il terzo comma dell'art. 369 c.p.c., pone gi a carico del ricorrente lo specifico onere di richiedere alla cancelleria del giudice a quo la trasmissione del fascicolo d'ufficio (e di depositare tempestivamente la relativa richiesta) proprio allo scopo di mettere gli atti processuali e documenti ivi inseriti nella disponibilit della Corte di cassazione, la quale potr esaminarli, sempre che, naturalmente, siano stati specificati e individuati nel ricorso (a pena di inammissibilit, ex art. 366 c.p.c., n. 6). Il principio di strumentalit delle forme processuali ha gi trovato diffusa applicazione da parte della Corte di cassazione in una pluralit di casi. Si infatti affermato che: - "il mancato deposito dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio (art. 369 c.p.c., u.c.) nel termine fissato per il deposito del ricorso per cassazione, cio entro venti giorni dalla notificazione, determina l'improcedibilit del ricorso stesso soltanto se l'esame di quel fascicolo risulti indispensabile ai fini della decisione del giudice di legittimit" (Cass., sez. 3^, n. 5108/2011; sez. 1^, n. 10665/2006; sez. 3^, n. 19297/2005; sez. lav., n. 3852/2002; nonch sez. 1^, n. 570/1998, richiamata nell'ordinanza di rimessione); - "la violazione dell'obbligo di deposito degli atti e dei documenti sui quali il ricorso o il controricorso si fondano legittimamente predicabile nel solo caso in cui la mancata produzione riguarda atti o documenti (gi acquisiti al giudizio di merito) il cui esame sia necessario per la decisione della causa" (Cass., sez. 2^, n. 12028/2010); - la mancata richiesta della trasmissione del fascicolo d'ufficio, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, "non determina l'improcedibilit del ricorso nell'ipotesi in cui, nonostante l'indisponibilit dell'anzidetto fascicolo, risultino certi i termini della controversia, sulla base degli atti di parte e delle rispettive produzioni" (Cass., sez, un., n. 20504/2006) - l'omessa menzione nel ricorso per cassazione dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio (...) non causa di inammissibilit dell'impugnazione n determina improcedibilit del ricorso stesso, giacch da un lato tale indicazione non rientra tra quelle imposte a pena di inammissibilit dall'art. 366 c.p.c., e, dall'altro lato, l'improcedibilit deriva solo dalla mancanza degli atti indispensabili ai fini della decisione" (Cass., sez. 1^, n. 2327/2006; sez. 2^, n. 5113/1999; sez. 1^, n. 8972/1997). - l'onere di richiedere la trasmissione del fascicolo d'ufficio relativo al procedimento conclusosi con la sentenza impugnata, posto a carico del ricorrente dall'art. 369 c.p.c., "non riferibile all'ipotesi in cui sia proposto ricorso per revocazione avverso una sentenza della stessa Corte di cassazione, in quanto, trovandosi in tal caso il fascicolo gi presso il giudice ad quem, la richiesta di un'apposita istanza di acquisizione costituirebbe un inutile formalismo, contrastante con le esigenze di efficienza e semplificazione, le quali impongono di privilegiare interpretazioni coerenti con la finalit di rendere giustizia" (cos Cass. sez. 1^, n. 24856/2006; e cfr. anche, in tema di requisiti formali del ricorso per revocazione di sentenza della Corte di cassazione, sez. un., n. 17631/2003, con la quale s' escluso che la posizione del ricorrente possa subire aggravamenti estranei alle esigenze di funzionalit). Ritengono queste Sezioni unite che il menzionato principio di strumentalit e le esigenze e la finalit da ultimo richiamate facciano premio, in sede ermeneutica, sul "vantaggio" per la Corte di cassazione di disporre immediatamente degli atti e dei documenti sui quali il ricorso si fonda e che siano gi contenuti nel fascicolo d'ufficio, comunque destinato a pervenire nella CONTENZIOSO NAZIONALE 201 sua disponibilit una volta richiestane la tempestiva trasmissione da parte del ricorrente. Che, a ben vedere, l'alternativa sarebbe costituita dalla gravissima sanzione della declaratoria di improcedibilit del ricorso (ex art. 387 c.p.c., non pi riproponibile) per non avere la parte prodotto atti di cui la Corte gi normalmente dispone nel momento in cui esamina il ricorso, o di cui pu agevolmente disporre, sollecitando l'invio del fascicolo d'ufficio alla cancelleria del giudice che ha emesso la sentenza impugnata nei casi, per vero abbastanza rari, in cui esso non sia ancora pervenuto al momento del primo esame del ricorso. Va, comunque, recisamente escluso che le esigenze o le disfunzioni organizzative degli uffici giudiziari possano giustificare decadenze non espressamente previste dalla legge. E va osservato che il principio della ragionevole durata del processo stato bens costituzionalizzato, ma con la previsione che la legge ad assicurarla (art. 111 Cost., comma 2) ed sempre la legge a regolare il "giusto processo" (art. 111 Cost., comma 1). stato d'altronde gi statuito (Sez. un., ordinanza n. 7161/2010 e sentenza n. 28547/2008) che, quanto agli atti ed ai documenti contenuti nei fascicoli di parte, la produzione documentale possa avvenire mediante la produzione del fascicolo del merito, affermandosi che "qualora il documento sia stato prodotto nelle fasi di merito dallo stesso ricorrente e si trovi nel fascicolo di quelle fasi, la produzione pu avvenire per il tramite della produzione di tale fascicolo, ferma restando la necessit di indicare nel ricorso la sede in cui esso ivi rinvenibile e di indicare che il fascicolo prodotto, occorrendo tali indicazioni perch il requisito della indicazione specifica sia assolto"; ed stato chiarito che solo se il documento risulti prodotto nelle fasi di merito dalla controparte " necessario che il ricorrente... - cautelativamente e comunque stante l'autonoma previsione dell'art. 369 c.p.c., n. 4, che riferisce l'onere di produzione direttamente al ricorrente, per il caso che quella controparte possa non costituirsi in sede di legittimit o possa costituirsi senza produrre il fascicolo o possa produrlo senza il documento - produca in copia il documento stesso (appunto ai sensi dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, ed indichi tale modalit di produzione nel ricorso)". Cos come, dunque, l'onere di deposito assolto, per gli atti contenuti nel fascicolo di parte, dalla produzione di quel fascicolo senza necessit che si proceda ad un ulteriore specifico atto di deposito, analogamente esso soddisfatto, per gli atti contenuti nel fascicolo d'ufficio, dalla richiesta di trasmissione dello stesso ex art. 369 c.p.c., comma 3, che costituisce il meccanismo "istituzionale" di trasmissione dei suddetti atti alla Corte di Cassazione. La conclusione in linea con l'originaria, consolidata interpretazione della disposizione in esame, anteriore al mutamento di indirizzo del 2009 di cui sopra s' detto (sub 2.), fondato su una modificazione della lettera dell'art. 369 c.p.c., n. 4, (aggiunta delle parole "atti processuali" con la novella del 2006) cui non pu attribuirsi l'univoco senso del riferimento anche agli atti gi contenuti nel fascicolo d'ufficio. Sicch in definitiva ribadito il principio secondo il quale una diversa interpretazione della norma processuale "non ha ragione di essere ricercata e la precedente abbandonata, quando l'una e l'altra siano compatibili con la lettera della legge, essendo da preferire - e conforme ad un economico funzionamento del sistema giudiziario - l'interpretazione sulla cui base si , nel tempo, formata una pratica di applicazione stabile. Soltanto fattori esterni alla formula della disposizione di cui si discute - derivanti da mutamenti intervenuti nell'ambiente processuale in cui la formula continua a vivere, o dall'emersione di valori prima trascurati - possono giustificare l'operazione che consiste nell'attribuire alla disposizione un significato diverso" (cos Cass., sez. un., n. 10864/2011). 5.1.- Per il processo tributario, il meccanismo istituzionale di trasmissione ex art. 369 c.p.c., comma 3, si estende anche ai fascicoli di parte che restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono 202 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ad esse restituiti al termine del processo (cos il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 25, comma 2), dove per termine del processo deve intendersi, quante volte esso si concluda con una sentenza, il momento del suo passaggio in giudicato, secondo quanto s' sempre ritenuto. Nel processo tributario non dunque necessario che le parti producano copia autentica degli atti e documenti contenuti nei fascicoli di parte, che "possono" bens ottenere ai sensi della disposizione da ultimo citata, ma che non "devono" richiedere. Va anzi precisato che, proprio perch i fascicoli delle parti restano acquisiti al fascicolo d'ufficio fino al termine del processo e con quel fascicolo devono dunque pervenire alla Corte di cassazione, al ricorrente non potr farsi carico neppure della mancata produzione della copia degli atti e documenti (sui quali il ricorso si fondi) contenuti nel fascicolo di merito della controparte, essendo il meccanismo istituzionale di acquisizione connotato da una regola particolare anche per quel fascicolo di merito. Nei ricorsi avverso le sentenze delle Commissioni tributarie non conseguentemente applicabile il principio enunciato da queste Sezioni unite con le citate decisioni nn.7161/2010 e 28547/2008, con le quali s'era affermato che "se il documento risulti prodotto nelle fasi di merito dalla controparte, necessario che il ricorrente... - cautelativamente e comunque stante l'autonoma previsione dell'art. 369 c.p.c., n. 4 citato, che riferisce l'onere di produzione direttamente al ricorrente, per il caso che quella controparte possa non costituirsi in sede di legittimit o possa costituirsi senza produrre il fascicolo o possa produrlo senza il documento - produca in copia il documento stesso (appunto ai sensi dell'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4,...)". Tanto per l'ovvia ragione (che tuttavia il caso di ribadire) che il fascicolo della controparte deve pervenire alla Corte di cassazione unitamente al fascicolo d'ufficio che lo contiene. Uno spazio applicativo del principio generale va riservato al solo caso in cui la parte ricorrente abbia comunque ottenuto, anche se irregolarmente perch prima della fine del processo, la restituzione del proprio fascicolo dalla segreteria della Commissione tributaria. In tal caso, poich la mancata acquisizione del suo fascicolo di parte unitamente al fascicolo d'ufficio ricollegabile ad una precedente iniziativa della stessa parte ricorrente, che proprio per questo non pu confidare nell'acquisizione del suo fascicolo secondo le modalit ordinarie (per il processo tributario), alla mancata produzione del fascicolo di parte conseguir l'improcedibilit del ricorso ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4. Se, per contro, il fascicolo irregolarmente ritirato sia quello della controparte, tanto risulti dalle annotazioni contenute nel fascicolo d'ufficio e questa non lo abbia, per qualunque ragione, versato in atti, allora i principi di lealt processuale e di non contestazione impongono che si abbia per vero il contenuto dell'atto o del documento su cui il ricorso si fonda (e di cui non sia possibile disporre per fatto della controparte), quale indicato e riportato in ricorso nel rispetto, a pena di inammissibilit, delle prescrizioni di cui all'art. 366 c.p.c.. 5.2.- Quanto sin qui osservato in ordine ai presupposti legali dell'improcedibilit ovviamente non preclude affatto al ricorrente - essendo anzi auspicabile che vi si determini - di produrre comunque copia degli atti e dei documenti sui quali il ricorso si fonda. 5.3.- il caso di riaffermare che il deposito dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio alla cancelleria della Corte di cassazione non richiesto dall'art. 369 c.p.c., comma 3, a pena di improcedibilit del ricorso (Cass., sez. un., n. 9005/2009); e che "la mancata allegazione della richiesta vistata al momento del deposito del ricorso non comporta l'invalidit di questo deposito e, automaticamente, l'improcedibilit ex art. 369 c.p.c., comma 1; determina, invece, un'autonoma improcedibilit che, tra l'altro, si verifica solo quando il deposito di detta richiesta non sia comunque avvenuto nel termine di venti giorni dalla notifica del ricorso stesso, e sem- CONTENZIOSO NAZIONALE 203 pre che il fascicolo d'ufficio non sia stato altrimenti trasmesso e che, per effetto della sua indisponibilit, la Corte si trovi nell'impossibilit di portare il suo esame su atti e domande che devono essere vagliati per la decisione dell'impugnazione" (cos, tra le altre, Cass., sez. 1^, n. 51/1994). 6.- Il contrasto va dunque composto e la questione risolta con l'enunciazione dei seguenti principi di diritto: - l'onere del ricorrente, di cui all'art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, di produrre a pena di improcedibilit del ricorso, entro i venti giorni dall'ultima notificazione dello stesso, "gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda" soddisfatto, quanto agli atti ed ai documenti contenuti nel fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel quale essi siano contenuti e, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo d'ufficio, mediante il deposito della richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e restituita al richiedente munita di visto ai sensi dell'art. 369 c.p.c., comma 3, (ferma in ogni caso l'esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilit ex art. 366 c.p.c., n. 6, degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi); - per i ricorsi avverso sentenze delle commissioni tributane, la indisponibilit dei fascicoli delle parti (che, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, ex art. 25, comma 2, restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non onerata della produzione del proprio fascicolo, contenuto nel fascicolo d'ufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla Corte di cassazione ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, (a meno che non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della commissione tributaria); neppure tenuta, per la stessa ragione, alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte. 7.- Il ricorso conclusivamente procedibile. Gli atti vanno rimessi alla Sezione tributaria per l'ulteriore corso. P.Q.M. LA CORTE DI CASSAZIONE, A SEZIONI UNITE, dichiara procedibile il ricorso e rimette gli atti alla Sezione tributaria per l'ulteriore corso. 204 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Giudizio cautelare e incidente di legittimit costituzionale (Nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 28 novembre 2011, n. 6277) Valeria Romano* Con lordinanza in commento il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte Costituzionale il vaglio di legittimit dellart. 25 della Legge 30 dicembre 2010, n. 240 recante "Norme in materia di organizzazione delle universit, di personale accademico e reclutamento, nonch delega al Governo per incentivare la qualit e l'efficienza del sistema universitario" (1). Nel sottoporre la disposizione al sindacato del Giudice delle Leggi, lordinanza affronta il tema dei rapporti tra incidente di legittimit costituzionale e giudizio cautelare, fornendone unefficace ricostruzione anche alla luce del nuovo codice del processo amministrativo. Nel caso di specie un professore universitario aveva proposto, presso lAteneo di appartenenza, istanza per la permanenza in servizio dopo il raggiungimento dellet di collocamento a riposo. A seguito del mancato accoglimento della richiesta, il professore impugnava i decreti rettorali di diniego innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendone lannullamento ed, in via incidentale, la sospensione. Il Tribunale adito rigettava listanza cautelare proposta dal ricorrente. Lordinanza emessa dal T.A.R. Lazio veniva, di seguito, appellata di fronte al Consiglio di Stato. In sede cautelare il professore deduceva lillegittimit costituzionale dellart. 25 della citata Legge n. 240 del 2010 in ragione della portata preclusiva della norma de qua con riguardo al trattenimento in servizio dei professori universitari. I suddetti sviluppi processuali determinavano, dunque, linstaurarsi, nellambito di un giudizio cautelare, di un incidente di legittimit costituzionale. La problematicit del rapporto tra la tutela cautelare e lincidente di costituzionalit si coglie considerando le confliggenti logiche sottostanti ai due estremi del rapporto stesso. Da un lato, la tutela cautelare funzionale ad anticipare, nelle more del giudizio, il contenuto di una pronunzia definitiva allo scopo di apprestare degli argini alle distorsioni processuali derivanti dal mero passaggio del tempo necessario per ottenere ragione (2). Daltro canto, (*) Dottore in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) La norma rubricata Collocamento a riposo dei professori e dei ricercatori stabilisce quanto segue: L'articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle universit ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gi iniziato a produrre i loro effetti. La legge 30 dicembre 2010, n. 240 stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 10 del 14 gennaio 2011 - Suppl. Ordinario n. 11. (2) R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Cedam, 2011. CONTENZIOSO NAZIONALE 205 lincidente di legittimit costituzionale si configura come il risvolto processuale del principio del sindacato accentrato di costituzionalit nel nostro ordinamento. Il punctum dolens del rapporto tra il processo cautelare e lincidente di legittimit costituzionale rintracciabile, pertanto, nella difficolt di conciliare la necessaria celerit dei giudizi cautelari con il principio del controllo accentrato di costituzionalit che, ancorch fondato sullesigenza di certezza del diritto e coerenza ordinamentale, implica significativi costi in termini di speditezza dei giudizi a quo. Altrimenti detto, nellipotesi in cui, nellambito di giudizio cautelare, venga sollevata una questione di costituzionalit si pone il problema di conciliare la tutela immediata e reale, ancorch interinale, degli interessi in gioco, con il carattere accentrato del controllo di costituzionalit delle leggi(3). Lordinanza in commento prende le mosse proprio dagli aspetti problematici della relazione tra giudizio cautelare ed incidente di costituzionalit. La pronunzia indugia, in particolare, sullesame del circolo vizioso (4) in cui appare costretto il giudice amministrativo chiamato a decidere su unistanza cautelare che abbia ad oggetto un provvedimento emesso sotto la vigenza di una norma di dubbia legittimit costituzionale. Al verificarsi di siffatta circostanza, spiega lordinanza, davanti al giudice si aprono due possibili strade. In primo luogo, il giudice pu sospendere il processo cautelare nelle more del giudizio di costituzionalit. Tale soluzione, tuttavia, presta il fianco ad una agevole critica: sospendendo il giudizio cautelare il giudice finisce per mortificare le esigenze di immediatezza proprie del processo cautelare e, contestualmente, lascia medio tempore listante del tutto privo di tutela (5). Proprio in ossequio alla necessit di fornire una protezione tempestiva rispetto alle domande cautelari, un diverso orientamento giurisprudenziale ritiene che il giudice debba adottare il provvedimento durgenza richiesto qualora ne reputi sussistenti i presupposti per poi investire la Corte Costituzionale del sindacato sulla norma sospettata di illegittimit (6). Siffatta soluzione, analogamente alla prima, non va esente da critiche. Nellipotesi in cui il giudice adotti il provvedimento cautelare oggetto dellistanza, la questione di legittimit destinata ad essere dichiarata inammissibile dalla Corte per difetto di rilevanza dellesito del vaglio di costituzionalit nel giudizio a quo. In altri termini, una (3) Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 20 dicembre 1999, n. 2, in Foro it., 2000, III, 9. (4) F. FRENI, La tutala cautelare sommaria nel nuovo processo amministrativo, Giuffr, 2011. Altra parte della dottrina ha parlato di tensione drammatica tra contrapposti doveri in cui sembra trovarsi il giudice chiamato al coordinamento tra i due giudizi incidentali cautelare costituzionale, cos BACCARINI, Intervento, Relazione presentata al Convegno La sospensione del giudizio ammnistrativo, Torino, 1999. (5) R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo. Dalla L. n.205/2000 al codice del processo amministrativo, Giuffr, 2011. (6) Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 20 dicembre 1999, n. 2, in Foro it., 2000, III, 9; Cons. Giust. Amm., ordinanza 20 giugno 2001, n. 458. 206 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 volta soddisfatto il petitum cautelare dellistante, vengono meno le ragioni della rilevanza dellespunzione della norma di dubbia legittimit costituzionale ai fini del giudizio di fronte al giudice remittente. Consapevole di tale impasse, la giurisprudenza ha elaborato una terza via percorribile dallorgano giudicante in caso di contestualit tra listanza di misura cautelare e lincidente di costituzionalit. Tale ulteriore soluzione postula unideale scomposizione del giudizio cautelare in due fasi: una ante ed una post iudicium di costituzionalit. Lordinanza in commento elegge tale articolazione bifasica del giudizio cautelare a strada maestra nel caso concreto reputando la soluzione in parola come la pi conforme ai principi su cui si fonda il nostro sistema di giustizia costituzionale (7). In base a tale indirizzo durante la prima fase c.d. interdittale (8), precedente alla pronunzia della Corte Costituzionale, il giudice pu ammettere la domanda cautelare con un accoglimento a termine efficace solo fino alla decisione del Giudice delle Leggi. Nel corso della seconda fase, successiva allesito del giudizio di costituzionalit, lautorit giudiziaria, tenendo in conto gli esiti della pronunzia della Corte Costituzionale, valuta in via definitiva listanza cautelare originaria. Siffatta scomposizione bifasica del processo cautelare implica, dunque, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un potere di disapplicazione temporanea delle norme di sospetta illegittimit. La soluzione in esame tende, pertanto, ad accordare un rilievo prioritario allesigenza di fornire una tutela cautelare immediata, ancorch provvisoria, degli interessi dellistante, prevedendo la possibilit di esercizio da parte dei giudici a quo di una forma, seppur limitata, di sindacato diffuso di costituzionalit. La sensibilit dimostrata dallordinanza in commento rispetto alla protezione dellutilit sostanziale (9) sottesa al petitum cautelare appare interpretabile come il riflesso delle rilevanti novit apportate dallintervento riformatore del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (10). Il nuovo c.p.a. ha segnato, come noto, levoluzione del processo amministrativo da giudizio sullatto a giudizio sul rapporto, da giudizio di legittimit a giudizio di spettanza( 11). Il conseguente superamento del modello tradizionalmente caducatorio del processo amministrativo ragione di una rinnovata centralit riconosciuta alle pretese sostanziali fatte valere di fronte al giudice ammini- (7) Cfr., paragrafo n. 5.3 dellordinanza in commento. (8) A. CERRI, Corso di giustizia costituzionale, Giuffr, 2008. (9) F. G. SCOCA, Attualit dellinteresse legittimo?, in Diritto Processuale Amministrativo, n. 2, 2011. (10) Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo. Pubblicato in G.U. n. 156 del 7 luglio 2010. appena il caso di specificare che il Codice non affronta direttamente il problema del coordinamento tra la tutela cautelare e la pregiudiziale di costituzionalit, si sarebbe viceversa determinato un eccesso di delega rispetto alla Legge 18 giugno 2009, n. 69 (art. 44). (11) Cons. St., Ad. Plen., sent. 24 marzo 2011, n. 3, in Guida al diritto, n. 15, 2011. CONTENZIOSO NAZIONALE 207 strativo durante il corso del processo e, dunque, anche in sede di giudizio cautelare. Si deve a questo punto segnalare come la medesima preoccupazione di assicurare ai singoli una tutela giurisdizionale effettiva avesse gi motivato, sin dai primi anni novanta, una serie di pronunzie della Corte di Giustizia dellUnione Europea adita in ordine al problema, per alcuni versi analogo a quello oggetto dellordinanza in commento, dei rapporti tra giudizio cautelare e questione pregiudiziale ex art. 234 del Trattato CE (oggi art. 267 del Trattato sul funzionamento dellUnione Europea). La Corte di Giustizia aveva riconosciuto, in tali occasioni, il potere in capo ai giudici nazionali di sospendere "interinalmente" lesecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale emanato in attuazione di un regolamento comunitario di dubbia legittimit (12). La Corte consentiva, in tal modo, ai giudici nazionali di fornire una tutela provvisoria in sede cautelare anche in pendenza di una questione pregiudiziale. Sebbene sia corroborata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare, implicando una duplicazione delle decisioni da parte del giudice remittente, non pu dirsi del tutto soddisfacente soprattutto se esaminata alla stregua del criterio delleconomia dellattivit processuale. La tutela interinale accordata nella prima fase del processo cautelare , come detto, precaria e condizionata allesito del giudizio di costituzionalit. Ne consegue che ladozione della misura cautelare provvisoria non esaurisce il potere del giudice amministrativo. Questi infatti chiamato, nella seconda fase del processo cautelare bipartito, ad una nuova valutazione della domanda cautelare dovendo decidere sulla stessa alla luce della decisione del Giudice delle Leggi. Il fatto che la pronunzia della Corte Costituzionale possa operare come fattore modificativo o estintivo della tutela cautelare riconosciuta prima facie dal giudice rende, poi, evidente la stretta interrelazione tra il giudizio incidentale cautelare e di costituzionalit. Il rapporto biunivoco tra i due giudizi impone pertanto al giudice a quo una prognosi postuma, sin dal momento della proposizione dellistanza cautelare, in ordine allesito del giudizio di costituzionalit di fronte alla Corte. In questa ottica deve leggersi il passaggio dellordinanza in commento con il quale i giudici remittenti, nellipotizzare una declaratoria di incostituzionalit dellart. 25 della Legge 240 del 2010, prospettano una possibile riespansione applicativa della disciplina precedente allentrata in vigore della Legge 240 del 2010 e, nello specifico, dellart. 72, comma 7 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in Legge n. 133 del 2008. Lordinanza, infatti, testualmente (12) Corte giustizia U.E. 21 febbraio 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 e C-92/89; 9 novembre 1995, C-465/93, Atlanta; 19 giugno 1990, C-213/89, Factotame. Significativo il passaggio di tale pronunzia nel quale si legge che leffetto dellart. 117 del Trattato CEE sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte. 208 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 afferma: Leventuale dichiarazione di incostituzionalit dellart. 25 legge n. 240 del 2010 avrebbe cos leffetto di rimuovere lostacolo normativo allapplicazione dellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, consentendo, quindi, al ricorrente di ottenere che la sua istanza di permanenza in servizio sia esaminata (ed eventualmente accolta) dallUniversit sulla base dei criteri introdotti dallart. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge n. 133 del 2008 (13). Ad una prima lettura lassunto riportato potrebbe apparire in potenziale contrasto con il pacifico principio per cui la declaratoria di incostituzionalit di disposizioni modificative non pu far rivivere le norme antecedenti alla modifica senza violare il principio per cui il controllo di legittimit costituzionale esclude ogni valutazione sulluso del potere discrezionale del Parlamento (14). La posizione assunta dai giudici remittenti, tuttavia, radica le sue ragioni giustificative nellorientamento assunto dalla Corte Costituzionale in tema di automatica riespansione di norme quale conseguenza delle declaratorie di incostituzionalit (15). Secondo lindirizzo appena richiamato, nel caso di pronunzie di incostituzionalit aventi ad oggetto norme che sottraggano una certa classe di soggetti allapplicazione di una disposizione maggiormente comprensiva, la rimozione della diposizione speciale determina la riespansione automatica della norma generale (16) senza che, siffatto meccanismo, possa essere considerato pregiudizievole delle prerogative del Legislatore. Altrimenti detto, la declaratoria di incostituzionalit della norma derogatoria pu generare la conseguenza dellautomatica riespansione della norma generale o comune. Seguendo limpostazione in parola, dunque, leventuale censura di incostituzionalit dellart. 25 della Legge 240 del 2010, determinerebbe la riespansione dellart. 72, comma 7 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 configurandosi tale ripristino come una reazione naturale dellordinamento alla scomparsa della norma incostituzionale (17). Seppur fondata sulle argomentazioni sin qui rappresentate, lordinanza in commento sembra tuttavia trascurare la valutazione di un fondamentale profilo legato alle peculiarit del caso di specie. Nella vicenda sottoposta allesame dei giudici, infatti, il ricorrente aspirava al mantenimento in servizio per un biennio. Orbene, ladozione della teoria della scomposizione bifasica (13) Cfr., paragrafo n. 5.2. dellordinanza in commento. (14) Cfr., art. 28 della Legge L. 11 marzo 1953, n. 87 recante Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale, pubblicata in G.U. 14 marzo 1953, n. 62. (15) Corte Costituzionale, sentenza 23 novembre, n. 394 del 2006, in Dir. e giust. 2006, 46, 34. (nota di MANES). In senso analogo cfr., anche Corte Costituzionale, sentenza del 26 maggio, n. 161 del 2004, in Cass. pen. 2004, 3938. Nonostante siano state emesse in ambito penalistico, alle pronunzie citate deve riconoscersi unindubbia portata esemplare ed extrasettoriale. (16) Cfr., paragrafo 6.1 della citata sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre, n. 394 del 2006. (17) Cfr., paragrafo 6.1, capoverso 3, della citata sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre, n. 394 del 2006. CONTENZIOSO NAZIONALE 209 del giudizio cautelare implica, come detto, un doppio vaglio dellistanza cautelare da parte del giudice remittente intervallato dal controllo di legittimit della Corte costituzionale. Tale triplo filtro giurisdizionale pu dispiegarsi su un lasso di tempo presumibilmente di alcuni mesi. Ne consegue che dal momento dellemanazione del primo provvedimento sospensivo a quello della definitiva pronunzia cautelare, in costanza di sospensione del provvedimento di collocamento a riposo, il ricorrente finirebbe per ottenere de facto e fuori da un vaglio nel merito della questione il bene della vita cui aspirava, con una chiara distorsione della fisiologica dialettica processuale. Pi in generale, in quei casi in cui listante miri ad ottenere unutilit sostanziale di natura temporanea, ladozione della teoria della scomposizione bifasica del giudizio cautelare condurrebbe alla non desiderabile conseguenza dellattribuzione della stessa fuori dallincardinamento del giudizio di merito con grave pregiudizio alle chances difensive di controparte. Altrimenti detto, la modulazione bifasica del giudizio cautelare sar anche la soluzione pi idonea a conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalit delle leggi con il principio di effettivit della tutela giurisdizionale (18), ma sembra nondimeno piegarsi a potenziali strumentalizzazioni in sede processuale. Il problema del possibile impatto della teoria in parola sul concreto esercizio del diritto alla difesa della parte resistente allistanza cautelare avrebbe, pertanto, meritato un maggiore approfondimento nella motivazione dellordinanza in commento. Consiglio di Stato, Sezione Sesta, ordinana 28 novembre 2011 n. 6277 - Pres. Severini, Est. Giovagnoli - S.A. (avv. M. Racco) c. Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Min. Istruzione, Universit, Ricerca (avv. gen. Stato). (Omissis) 1. A seguito di istanza in data 2 ottobre 2007, il professore omissis stato autorizzato, con decreto del Rettore dellUniversit omissis n. 6628 del 20 dicembre 2007, a permanere in servizio per un ulteriore biennio oltre il normale limite det per collocamento a riposo ai sensi dellart. 16 d.lgs. n. 30 dicembre 1992, n. 503, con conseguente previsione di definitivo collocamento a riposo a far data dal 1 novembre 2013. Nelle more intervenuto il decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) che, allart. 72, comma 10, ha annullato tutti i trattenimenti in servizio gi autorizzati, con effetto dal 1 gennaio 2010, stabilendo, altres, al comma 7, che i dipendenti qualora interessati al trattenimento, fossero tenuti a presentare una nuova istanza dai 24 ai 12 mesi precedenti il limite di et per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento. Con nuova istanza del 4 maggio 2010 il professor omissis ha quindi inoltrato domanda di trattenimento in servizio per un biennio ai sensi dellart. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, come modificato dalla legge n. 133 del 2008. (18) Cfr., paragrafo n. 5.3. dellordinanza in commento. 210 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Quando ancora lAmministrazione non si era pronunciata su detta istanza sopravvenuta la legge 30 dicembre 2012, n. 240, la quale, allart. 25, ha disposto che "lart. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica ai professori universitari". Conseguentemente, con provvedimento prot. n. 13889/11 il Rettore dellUniversit omissis facendo applicazione e richiamando in motivazione lart. 25 della legge n. 240 del 2010, ha rigettato listanza di trattenimento in servizio presentata dal professore omissis , che, con successivo decreto rettoriale n. 944/2011, stato collocato a riposto. 2. Il professor omissis, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha impugnato, chiedendone in via incidentale la sospensione, i citati provvedimenti del Rettore della Universit omissis , con i quali stato disposto il rigetto dellistanza di trattenimento in servizio ai sensi dellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 ed il conseguente collocamento a riposto a far data dal 1 novembre 2011. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza cautelare n. 3674 del 6 ottobre 2011 ha rigettato listanza cautelare proposta dal ricorrente sulla base della seguente motivazione: "Ritenuto ad un prima sommaria delibazione che non sussistono i presupposti, alla stregua del quadro normativo vigente, per laccoglimento della proposta istanza cautelare". Per ottenere la riforma di tale ordinanza e, quindi, laccoglimento della domanda cautelare proposta, il professor omissis ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo, sotto diversi profili, lillegittimit costituzionale dellart. 25 della citata legge n. 240 del 2010, nella misura in cui preclude ogni possibilit di trattenimento in servizio dei professori universitari. 3. Con ordinanza del 26 ottobre 2011, n. 4713, questa Sezione, pronunciandosi in sede cautelare, ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza. Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalit con il principio di effettivit della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali), questo Consiglio di Stato, nellordinanza appena citata, ha concesso una misura cautelare "interinale", fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, ordinando allAmministrazione di ripronunciarsi sullistanza di trattenimento in servizio presentata dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente anteriormente allentrata in vigore del citato art. 25 legge n. 240 del 2010, e, in particolare, dei criteri fissati dallart. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133). 4. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalit dellart. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui "larticolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari", con lulteriore specificazione che "i provvedimenti adottati dalle universit ai sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gi iniziato a produrre i loro effetti"), sia rilevante e non manifestamente infondata. 5. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che la norma in esame certamente applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio. Il provvedimento amministrativo impugnato ha rigettato listanza del ricorrente proprio facendo applicazione dellart. 25 legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro tenore letterale, preclude irrimediabilmente la possibilit di trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari, escludendo che nei loro confronti possa essere applicata la disciplina contenuta nellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992. 5.1. Lapplicazione che lUniversit ha fatto di tale norma risulta corretta, atteso che non esi- CONTENZIOSO NAZIONALE 211 stono spazi per una diversa interpretazione. Ed infatti, anche se listanza di trattenimento in servizio stata presentata anteriormente allentrata in vigore della norma, questultima doveva comunque essere applicata. Ci risulta chiaramente dallultimo periodo dellart. 25 legge n. 240 del 2010, che specifica che "i provvedimenti adottati dalle universit ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gi iniziato a produrre i loro effetti": se la norma, per espressa previsione legislativa, si applica anche ai casi in cui il provvedimento gi stato adottato, ma non ha iniziato a produrre effetti, essa deve, a maggior ragione, applicarsi laddove, come accade nel presente giudizio, listanza di trattenimento era stata solo presentata, ma non ancora positivamente riscontrata. 5.2. Leventuale dichiarazione di incostituzionalit dellart. 25 legge n. 240 del 2010 avrebbe cos leffetto di rimuovere lostacolo normativo allapplicazione dellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, consentendo, quindi, al ricorrente di ottenere che la sua istanza di permanenza in servizio sia esaminata (ed eventualmente accolta) dallUniversit sulla base dei criteri introdotti dallart. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge n. 133 del 2008. 5.3. La rilevanza della questione non parimenti esclusa dalla natura cautelare del giudizio nellambito del quale la questione di costituzionalit viene sollevata. Il problema dei rapporti tra incidente di legittimit costituzionale e giudizio cautelare oggetto di una significativa elaborazione giurisprudenziale e dottrinale. Sul punto, la Corte costituzionale costante nel ritenere inammissibile la questione di legittimit costituzionale per difetto di rilevanza qualora essa venga sollevata dopo ladozione del provvedimento cautelare. Si afferma che, in tal caso, la rimessione alla Corte tardiva in relazione al giudizio cautelare, ormai concluso, e prematura in relazione al giudizio di merito, in ordine al quale, il collegio, in mancanza della fissazione della relativa udienza di discussione, privo di potere decisorio. Per evitare, tuttavia, che la legge sospettata di incostituzionalit possa precludere definitivamente la tutela cautelare mortificando le esigenze di tutela immediata ad esse sottese il che si tradurrebbe in una palese violazione di fondamentali principi costituzionali (artt. 24 e 113 Cost.), o sovranazionali (art. 6 e 13 CEDU) la giurisprudenza, nel tentativo di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalit delle leggi con il principio di effettivit della tutela giurisdizionale, ha sperimentato due soluzioni. La prima consiste nel concedere la sospensiva, disapplicando la legge sospettata di incostituzionalit, rinviando al giudizio di merito la rimessione della questione di legittimit costituzionale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 20 dicembre 1999, n. 2; Cons. Giust. Amm., ordinanza 20 giugno 2001, n. 458). La seconda consiste, invece, nella scomposizione del giudizio cautelare in due fasi: nella prima fase si accoglie la domanda cautelare "a termine", fino alla decisione della questione di costituzionalit contestualmente sollevata; nella seconda fase, allesito del giudizio di costituzionalit, si decide "definitivamente", tenendo conto, per valutare se sussiste il fumus boni iuris, della decisione della Corte costituzionale, sulla domanda cautelare. Tra le due soluzioni possibili, il Collegio ritiene preferibile la seconda, perch quella che meno si allontana dai principi su cui si fonda il nostro sistema di giustizia costituzionale: essa evita, infatti, che il giudice a quo possa disapplicare "definitivamente" la legge, sottraendosi contestualmente anche allobbligo, di cui allart. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, di sollevare la questione di costituzionalit. Tale soluzione, del resto, risulta anche in linea con quella accolta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione Europea in ordine alla questione, per alcuni versi analoga, dei 212 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 rapporti tra giudizio cautelare e questione pregiudiziale ai sensi dellart. 267 del Trattato sul funzionamento dellUnione Europea sulla validit di un atto comunitario. La Corte di giustizia ha riconosciuto al giudice nazionale, nei casi di urgenza, il potere, di sospendere "interinalmente" lesecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale emanato in attuazione di un regolamento comunitario della cui legittimit dubiti, a condizione che: a) sollevi contestualmente la questione pregiudiziale per laccertamento della validit del regolamento; b) rinvii la definizione del giudizio cautelare allesito della decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale (Corte giustizia U.E. 19 giugno 1990, C- 213/89, Factotame; Id. 21 febbraio 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 e C-92/89; Id., 9 novembre 1995, C-465/93, Atlanta). Anche liter procedimentale delineato dalla Corte di giustizia , quindi, nel senso dellarticolazione bifasica del giudizio cautelare: il giudice nazionale non pu sospendere e rinviare al merito la pregiudiziale di validit, ma deve rimettere subito la questione alla Corte e concedere la misura cautelare in via meramente provvisoria, fino alla decisione della questione pregiudiziale. Nonostante le innegabili diversit, questa fattispecie presenta anche alcune significative affinit con le situazioni nella quali viene in rilievo il rapporto tra processo cautelare e incidente di costituzionalit. In entrambi i casi, infatti, il giudice a quo, per concedere la tutela cautelare e apprestare una tutela giurisdizionale effettiva per i diritti dei singoli, esercita un potere di disapplicazione "provvisoria" (ora della norma comunitaria, ora della legge incostituzionale), rimettendo contestualmente la questione di validit al giudice cui il controllo di quelle norme sospettate di illegittimit spetta in via esclusiva (la Corte di giustizia in un caso, la Corte costituzionale nellaltro). Anche la Corte costituzionale, infine, con riferimento a questioni di legittimit sollevate in sede cautelare, ha, in pi occasioni, osservato che la potestas iudicandi non pu ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare, come nella specie, fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimit costituzionale dovendosi in tal caso la sospensione dellefficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo lincidente di legittimit costituzionale (ex plurimis: sentenze n. 444 del 1990, n. 367 del 1991; n. 30 e n. 359 del 1995; n. 183 del 1997, n. 4 del 2000 nonch lordinanza n. 24 del 1995 e n. 194 del 2006). 5.4. Sempre in ordine alla rilevanza della questione, si osserva che nel caso di specie il requisito del periculum in mora merita positivo apprezzamento. evidente, infatti, che il tempo necessario per la decisione del ricorso nel merito potrebbe arrecare al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, anche in considerazione del fatto che verrebbe a scadere il biennio in relazione al quale egli ha presentato la richiesta di trattenimento in servizio. 6. La questione di legittimit costituzionale non manifestamente infondata. 6.1. Lart. 25 legge n. 240 del 2010, escludendo senzaltro lapplicazione dellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 ai professori e ricercatori universitari, sembra, infatti, porsi in contrasto con gli articoli 3, 33, 97 Cost.. Il Collegio ritiene, in particolare, che la deroga che la norma introduce rispetto alla disciplina generale di cui al citato articolo 16 d.lgs. n. 503 del 1992 appare irragionevole (perch non sorretta da una adeguata ragione giustificatrice), comunque sproporzionata rispetto alla finalit perseguita, e lesiva sia del principio del buon andamento dellazione amministrativa (art. 97 Cost.), sia del principio dellautonomia universitaria (art. 33, ultimo comma, Cost.), nella misura in cui priva le Universit, discriminandole rispetto a qualsiasi altro ente pubblico, di ogni potere di valutazione in ordine alla possibilit di accogliere le istanze di trattenimento in ser- CONTENZIOSO NAZIONALE 213 vizio presentate dal personale docente, anche laddove tale prolungamento risulti funzionale a specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca. Si impedisce cos alle universit di dar corso ad una adeguata, seppur eccezionale, misura organizzativa in tema di provvista di personale, escludendone senza rimedio quello caratterizzato da una ben difficilmente ripetibile qualificazione scientifica, la cui disponibilit inerisce invece la specialit del servizio pubblico proprio delle universit, consistente nella concreta trasmissione del sapere. Leffetto , in danno dellinteresse generale e della funzionalit ad esso di quel servizio, quello dellirrimediabile dispersione di risorse preziose, quanto oggettivamente infungibili a un tale riguardo. La norma, inoltre, trovando applicazione anche nei confronti dei professori e dei ricercatori universitari che abbiano maturato un aspettativa giuridicamente consolidata in ordine alla possibilit di permanere in servizio risulta lesiva del principio del legittimo affidamento e della sicurezza giuridica, che pure trova il suo fondamento, secondo quanto pi volte affermato dalla Corte costituzionale, nellart. 3 della Costituzione. 6.2. Giova, al riguardo, ricostruire brevemente la disciplina generale contenuta nellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 che si pone come tertium comparationis alla cui stregua valutare la ragionevolezza della differente disciplina introdotta dallart. 25 legge n. 340 del 2010. Lart. 16, comma 1, d.lgs. n. 503 del 1992, dopo aver riconosciuto la facolt per "i dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di et per il collocamento a riposo per essi previsti", specifica, nel periodo successivo (introdotto dallart. 72, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n.112), che "in tal caso data facolt all'amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi". La norma generale, la cui applicabilit esclusa dallart. 25 legge n. 340 del 2010 per i professori e ricercatori universitari, prevede, quindi, in seguito alle modifiche introdotte dallart. 72, comma 7, d.l. n. 112 del 2008, un sistema nel quale il trattenimento in servizio del dipendente pubblico non pi rimesso ad vero e proprio diritto potestativo del medesimo, della cui scelta lAmministrazione deve limitarsi a prenderne atto, come accadeva, invece, in base alloriginaria formulazione dellart. 16. In seguito alle modifiche intervenute nel 2008, lart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 non contempla pi un diritto soggettivo alla permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che listanza che il dipendente ha facolt di presentare venga valutata discrezionalmente dallAmministrazione (la quale ha facolt di accoglierla), e che essa possa avere accoglimento solo in concreta presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione, i primi dei quali sono legati ai profili organizzativi generali dell'amministrazione medesima ("in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali") e i seguenti alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente ("in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi"). 6.3. Come la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., in particolare, Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, n. 3360), con linnovazione introdotta dall'art. 72, comma 7, d.l. n. 112 del 2008, la permanenza in servizio oltre lordinario limite di et divenuto istituto da considerare ormai eccezionale a causa delle esigenze generali di contenimento della spesa pubblica espressamente perseguito con la manovra di cui allo stesso decreto-legge, e segnatamente con le disposizioni del Capo II, tra cui quella in esame. Pertanto la sua determinazione in concreto 214 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 va sorretta, se nel senso della protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni in relazione ai parametri di valutazione indicati dalla disposizione, la cui ragione va puntualmente esternata. Tra questi, secondo linterpretazione giurisprudenziale deve considerarsi prevalente la considerazione delle effettive "esigenze organizzative e funzionali" dell'amministrazione, rispetto a cui "la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti" rappresenta un criterio giustificativo necessario, ma ulteriore, e non gi la ragione determinante. Si tratta, infatti, di dar corso ad unipotesi eccezionale di provvista di docente, che deve essere adeguatamente giustificata da oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si faccia ricorso ad un tale particolare strumento. Questo Consiglio di Stato ha cos precisato che lesternazione di una tale giustificazione della scelta insieme a quella sugli altri elementi richiesti, a seguire, dalla disposizione necessaria per dar conto del come e perch lAmministrazione si determini, derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla legge, a seguire questa speciale via (cfr. ancora Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, n. 3360). Non cos quando lAmministrazione si determini negativamente, ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale estinzione del rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di et, che non richiede una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell'interessato. La ratio della modifica del 2008 , infatti, essenzialmente di contenimento finanziario e questo prevale, perch cos vuole questa legge, sulla qualit professionale del docente: sicch nella prima valutazione che va incentrata la scelta e ne va, se positiva rispetto alla disponibilit offerta dall'interessato, manifestata la ragione. Linnovazione del 2008 ha invertito, quindi, il rapporto tra regola ed eccezione della legislazione del 1992. L'uso del termine "facolt" descrive nullaltro che la possibilit, da parte dell'interessato, di domandare all'Amministrazione il trattenimento in servizio, ma non pi un diritto all'ufficio. La struttura della fattispecie definita dalla disposizione del 2008 si configura come eccezionale e sottopone laccoglimento a rigorose condizioni. 7. Rispetto a tale disciplina, che, come si appena visto, sottopone il mantenimento in servizio a rigorose condizioni, la scelta radicale, contenuta nellart. 25 legge n. 240 del 2010, di escludere sempre e comunque per professori e ricercatori universitari, ogni possibilit di mantenimento in servizio, appare irragionevole e sprovvista di una sostanziale giustificazione e, come tale, in contrasto con uno dei corollari del principio di uguaglianza di cui allart. 3 Cost., ovvero con il principio di ragionevolezza della legge. Non pare ravvisarsi, infatti, una idonea ragione giustificatrice che possa essere addotta a sostegno della definitiva e totale esclusione per questa speciale categoria di dipendenti pubblici, di qualsiasi possibilit di mantenimento in servizio oltre il normale periodo di servizio. 7.1. Non sembra, in particolare, rappresentare una valida giustificazione lesigenza, che talvolta emerge anche nel corso dei lavori preparatori della legge n. 240 del 2010, di favorire il ricambio generazionale nelle Universit. Qui, infatti, non in discussione la realizzazione di tale obiettivo, che certamente rientra nella discrezionalit del legislatore, ma il bilanciamento che il legislatore deve compiere tra il suo perseguimento e la tutela di altri valori di primario rilievo costituzionale che possono essere incisi dalla scelta legislativa (cfr. Corte cost., 24 luglio 2009, n. 239). Nel caso di specie, la scelta legislativa appare sbilanciata e sproporzionata, perch, in nome dellesigenza del ricambio generazionale, il legislatore non si fa carico delle negative ripercussioni che potrebbero derivarne sul principio del buon andamento della pubblica (art. 97 CONTENZIOSO NAZIONALE 215 Cost.) amministrazione e della tutela dellautonomia universitaria (art. 33 Cost.). Ci emerge in maniera evidente se si considera che gli obiettivi che la norma persegue vengono gi adeguatamente perseguiti dallart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 che, in seguito alle modifiche del 2008, prevede leccezionalit del mantenimento in servizio, tanto da specificare che esso possa essere assentito solo in presenza di specifici e stringenti presupposti. Nellambito di un sistema che gi prevede come regola generale, anche per favorire il ricambio generazionale nellambito della pubblica amministrazione, leccezionalit del mantenimento in servizio, la scelta di escludere radicalmente, per i professori e i ricercatori universitari, ogni possibilit di prolungamento rischia di rappresentare una limitazione eccessiva e sproporzionata. 8. Lautomatismo dellinterruzione del servizio al compimento dellet prevista, e la totale esclusione di ogni possibilit di diversa valutazione da parte dellAmministrazione, finisce, in particolare, per minare quei valori, anchessi di rango costituzionale, che la norma generale (lart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992), qui richiamata come tertium comparationis, cerca al contrario di assicurare. 8.1. Si tratta, in primo luogo, del principio del buon andamento dellazione amministrativa di cui allart. 97 Cost.: lart. 25 legge n. 240 del 2010 impedisce alle Universit di poter disporre il mantenimento in servizio per un ulteriore biennio anche quando la continuit del servizio si imporrebbe in vista della necessit di soddisfare specifiche "esigenze organizzative e funzionali", cui lart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 fa espresso riferimento. Il valore costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione che non pu non prendere in considerazione il ricordato obiettivo della trasmissione delle conoscenze - , in tal modo, totalmente obliterato, e questo, oltre a rilevare come autonomo profilo di incostituzionalit, rende ancor pi evidente il vulnus, recato dalla rigidit introdotta, al richiamato principio di ragionevolezza. 8.2. Un ulteriore profilo di possibile incostituzionalit viene in rilievo anche in relazione allart. 33, comma 6, Cost., che tutela lautonomia funzionale delle Universit, riconoscendo il "diritto delle stesse di governarsi liberamente attraverso i suoi organi e, soprattutto, attraverso il corpo dei docenti nelle sue varie articolazioni, cos risolvendosi nel potere di autodeterminazione del corpo accademico (cosiddetto autogoverno dellente da parte del corpo accademico)" (Corte cost., 9 novembre 1988, n. 1017). Lautonomia universitaria che autonomia organizzativa, contabile, didattica e scientifica rischia di essere pregiudicata da una norma che preclude, invece, proprio alle Universit ogni decisione sulla permanenza in servizio del proprio personale docente. In tal modo, la disparit di trattamento tra categorie di pubblici dipendenti (i professori e ricercatori universitari rispetto al restante personale pubblico) viene a tradursi in una disparit di trattamento anche tra i relativi enti di appartenenza, negandosi proprio alle Universit, titolari di unautonomia funzionale costituzionalmente garantita, ogni margine di autonomo apprezzamento. 9. Un ulteriore profilo di irragionevolezza deriva dalla violazione del principio della sicurezza giuridica e di tutela del legittimo affidamento maturato in capo ai professori e ricercatori universitari per effetto della previgente normativa. La Corte costituzionale ha gi avuto occasione di affermare che nel nostro sistema costituzionale non affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se loggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti. Secondo la stessa giurisprudenza costituzionale, rappresenta, tuttavia, condizione essenziale che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo 216 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, laffidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (cfr. sentenze n. 236 e n. 24 del 2009; n. 11 del 2007; n. 409 del 2005; n. 446 del 2002; n. 416 del 1999, n. 360 del 1995, n. 573 del 1990, n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Il principio del legittimo affidamento, in particolare, deve ritenersi violato (con conseguente incostituzionalit della legge per violazione del principio di uguaglianza, sotto il profilo del difetto di ragionevolezza), nel caso in cui la nuova norma incida, con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente qualificate, che siano pervenute ad un livello di consolidamento cos elevato da creare, appunto, quellaffidamento costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso trattamento. Nel caso di specie, lart. 25 legge n. 240 del 2010 sembra tradire il principio del legittimo affidamento nella misura in cui prevede che la disciplina da esso introdotta si applichi indistintamente a tutti i professori e ricercatori universitari, anche a quelli che, come il ricorrente, per molti anni hanno fatto affidamento su una disciplina che consentiva il mantenimento in servizio per un ulteriore biennio: inizialmente a semplice richiesta, e poi, in seguito alle modifiche introdotte dallart. 72, comma 7, decreto-legge n. 112 del 2008, previa valutazione discrezionale dellAmministrazione. Al momento dellentrata in vigore della norma censurata, il ricorrente era in procinto di iniziare il biennio di prolungamento, tanto che era gi stato autorizzato in tal senso con decreto rettorale adottato sulla base della originaria disciplina dellart. 16 d.lgs. n. 503 del 1992. Egli, pertanto, pu ritenersi titolare non di una aspettativa di mero fatto, ma di una aspettativa giuridicamente rilevante, ormai pervenuta, per effetto del tempo trascorso e del provvedimento di autorizzazione al trattenimento in servizio gi adottato, ad un livello di consolidamento tale da creare un legittimo affidamento. Sotto tale profilo, lart. 25 della legge n. 240 del 2010, nella misura in cui esclude dalla nuova disciplina soltanto i beneficiari di un provvedimento di mantenimento in servizio che abbia gi iniziato a produrre effetti, opera una irragionevole disparit di trattamento tra situazioni sostanzialmente identiche, tutte comunque caratterizzate da un legittimo affidamento nel prolungamento biennale del rapporto. 10. Per quanto esposto, appare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 25 della legge 240 del 2010, in relazione agli articoli 3, 33 e 97 della Costituzione. Per leffetto, vanno trasmessi alla Corte costituzionale gli atti del giudizio sospeso con ordinanza pronunciata in data odierna. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sul ricorso in epigrafe, visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 33 e 97 della Costituzione, la questione di legittimit costituzionale di cui in parte motiva. Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonch comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011. CONTENZIOSO NAZIONALE 217 Il vincolo sullAgro Romano e la conservazione del suolo agricolo nelle zone periurbane (Nota a Consiglio di Stato, Sez. Sesta, sentenza 30 dicembre 2011 n. 7005) Felice Ancora* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La vicenda amministrativa complessiva - 3. Le tre componenti della sentenza in rassegna: Il potere normativo della legislazione delegata - 4 (segue) Il provvedimento di vincolo - 5 (segue) La posizione giuridica tutelabile dei ricorrenti - 6. Il problema dellagricoltura nelle zone periurbane. 1. Premessa La sentenza chiude uno dei seguiti giurisdizionali del provvedimento ministeriale che ha sottoposto a vincolo paesaggistico una ampia porzione della campagna romana. Una prima componente di essa reca diverse puntualizzazioni sulla ampiezza del potere normativo attribuito al Governo e al Parlamento dagli articoli 76, nonch 77 primo comma, della Costituzione. Una seconda, invece, concerne il contenuto del provvedimento di vincolo e statuisce che la sua estensione ad un ampio territorio, piuttosto che ad una specifica "bellezza", non ne inficia la legittimit. In questa seconda componente rientra una considerazione sullinteresse pubblico al "minor consumo di suolo", sancito dall'articolo 135, comma 4 del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio). Una terza componente costituita da un passaggio finale breve, ma significativo. preso in considerazione linteresse dei soggetti che erano stati invitati a presentare la propria candidatura per la definizione e la realizzazione di interventi urbanistico edilizio di tipo consensuale (nel caso, di housing sociale): allo stesso stata disconosciuta una qualificazione particolarmente consistente, quantomeno in confronto all'impugnato provvedimento di gestione e salvaguardia del territorio. 2. La vicenda amministrativa complessiva I1 Ministero per i beni culturali, con decreto in data 25 gennaio 2010 (pubblicato in G.U. 1 febbraio 2010 n. 25) ha dichiarato di "notevole interesse pubblico" (ai sensi dell'articolo 141 comma 2 del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42) lintero settore meridionale dell'Agro romano (per la precisione la porzione di esso compresa tra le pendici dei CasteIli romani, il Raccordo anulare, la via (*) Prof. Avv., ordinario di Istituzioni di diritto pubblico nellUniversit di Cagliari. Nota gi pubblicata sul sito di Edizioni Libra www.sentenzeitalia.it (aprile 2012). 218 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Appia, la Via del mare e il mare). Il provvedimento fissa le modalit di gestione conservativa di tale territorio, senza per altro impedire del tutto la edificazione. Nella ampia documentazione prodotta a sostegno (e pubblicata in Gazzetta ambiente, aprile 2011) figura la mappa satellitare di Google. II ricorso a questo strumento un importante precedente per le attivit di programmazione del territorio, perch ai fini dell'accertamento delle situazioni esistenti (tra cui quello del c.d. sommerso edilizio) sostituisce indagini molto pi complicate e laboriose (cio stato posto in evidenza da G. FIENGO, in Meglio tardi che mai: la tutela integrate della campagna romana, in Gazzetta ambiente, aprile 2011). Diversi proprietari di terreni (alcuni chiaramente imprenditori edili, altri presumibilmente al momento imprenditori agricoli), con distinti ricorsi, hanno impugnato il provvedimento ministeriale (e, appunto, uno di tali ricorsi quello che ha dato origine al procedimento chiuso con la sentenza sopra riportata). Il Comune e la Regione sono intervenuti ad adiuvandum in diversi di tali giudizi, in pi i1 Comune ha presentato un autonomo ricorso; tutto ci perch la zona sottoposta al provvedimento ministeriale era stata fatta oggetto, da parte dell'una e dell'altro, di provvedimenti di gestione del territorio e di conferimento di possibilit edificatorie. II T.A.R. Lazio, Sez. II quater, ha respinto tali ricorsi con diverse sentenze, e, cio, con le nn. 33362/2010, 33363/2010, 33364/2010 e la n. 33365/2010 (quest'ultima ha riguardato il ricorso del Comune), nonch con la n. 1041/2010 (che quella cui si riferisce la pronuncia che si annota). Le prime tre (nn. 33362, 33363 e 33364) sono state appellate, ma al momento non stata ancora fissata l'udienza di discussione. Lultima e, cio, la n. 2041, appellata, stata confermata dalla pronuncia di cui ci si occupa. La vicenda complessiva , pertanto, ancora aperta perch pendono i tre appelli alle sentenze del 2010 (contrassegnati dai nn. 3794/11, 4591/11 e 4135/11), tutti e tre di particolare interesse per la questione da essi posta, sulla capacit di resistere al provvedimento ministeriale da parte di precedenti decisioni comunali attributive di specifiche possibilit edificatorie a titolo perequativo- compensativo e, quindi, in generale, sulla possibilit o meno da parte delle diverse soluzioni di urbanistica c.d. consensuale e perequativa di introdurre eccezioni rispetto alle destinazioni generali delle zone di territorio e alle continuit di destinazioni agricole, con conseguente "consumo di suolo". La presente sentenza rappresenta comunque un importante inizio di definizione della vicenda, fosse altro per la chiara impostazione data alle questioni e le altrettanto precise risposte ad esse date. Sulla vicenda complessiva sono illuminanti e persuasive le considerazioni di G. FIENGO (gia citato in precedenza) e di S. AMOROSINO, in Beni naturali, energie rinnovabili, paesaggio. Studi in itinere, Napoli 2012, 83 e ss.. CONTENZIOSO NAZIONALE 219 3. Le tre componenti della sentenza in rassegna: Il potere normativo della legislazione delegata Come gia anticipato, una prima componente della sentenza reca diverse puntualizzazioni sul potere normativo c.d. di legislazione delegata, dal Parlamento al Governo. Essa, con argomentazioni e statuizioni puntuali, sembra in linea con la giurisprudenza della Corte costituzionale (per la quale, v. di recente le sentenze 8 ottobre 2010, n. 293, in Giurisdiz. amm., 2010, III, 806 e 24 giugno 2010, n. 230, in Giurisdiz. amm., 2010, III, 560, dal cui confronto agevole ricostruire come in concreto la Corte distingua tra delega per un puro coordinamento e delega per "riassetto normativo", come nel caso di specie). Si d qualche elemento sul potere c.d. di legislazione delegata. Esso era stato largamente utilizzato per la unificazione normativa postunitaria. stato, poi, disciplinato nelle sue linee fondamentali dagli articoli 76 e 77 (primo comma) della Costituzione ed stato oggetto di precocissima attenzione da parte della Corte costituzionale (sentenza n. 3 del 1957 che ha qualificato come illegittimit costituzionale il contrasto del decreto legislativo rispetto all'atto parlamentare di delega). Al momento, anche per il disposto dell'art. 14 della L. 23 agosto 1988 n. 400, si consolidato il modello procedimentale per il quale il Parlamento, con legge, attribuisce al Governo la delega a disciplinare una materia con decreto avente forza di legge, il Governo predispone il testo di quest'ultimo e su di esso il Parlamento, attraverso le competenti Commissioni, esprime il suo parere, dopo di che il decreto emanato nelle forme di decreto dei Presidente della Repubblica. ll ricorso a questo potere normativo si ormai affermato per cosiddetti codici di settore e, cio, per insiemi coordinati e unitari di disposizioni vertenti in una determinata materia (v. al riguardo l'art. 20 della L. 15 marzo 1997 n. 59, come modificato dall'art. 1 della L. 29 luglio 2003 n. 229, che impone, tra l'altro l'ulteriore adempimento del parere da parte della Conferenza unificata). Esso ormai divenuto estesissimo, tanto che quasi tutte le disposizioni normative vigenti in materia amministrativa sono contenute in codici di settore. Sembrano necessarie due notazioni (senza con questo volersi sostituire ad una vasta ed approfondita dottrina, sulla quale si daranno elementi in seguito). La prima delle due che nel procedimento di emanazione dei decreti legislativi, il Parlamento, pur intervenendo due volte (una conferendo la delega, l'altra esprimendo parere sullo schema di decreto) ha, dal punto di vista effettivo, un ruolo incomparabilmente pi ridotto rispetto a quello che ha nella approvazione di un normale progetto di legge. La discussione sul conferimento della delega tende ad essere corriva, perch, pur avente la veste formale di un disegno di legge, reca contenuti solo di principio ed espressioni inevitabilmente generiche, che non danno adito a forti discussioni; la espressione del 220 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 parere compiuta dalle Commissioni parlamentari con i ridotti requisiti procedurali stabiliti per la sede consultiva (tra questi l'esiguit del numero legale); nel complesso poco praticabile appare una battaglia parlamentare su un decreto legislativo, n a dirsi che il deficit di apporto parlamentare possa essere efficacemente compensato dalla espressione di pareri da parte di Commissioni consultive in ambito governativo formate seguendo criteri di pluralit politica, perch nella scelta dei componenti di queste, al di sotto delle formali appartenenze politiche, possono essere determinanti elementi secondari di interesse, poi influenti sulla futura attivit. In dottrina, riguardo la insufficienza delliter parlamentare consultivo sugli atti normativi del Governo, v. G. PUCCINI, Le forme dei regolamenti del Governo oltre i modelli dellart. 17 della legge n. 400 del 1998, in U. DE SIERVO (a c.) Il potere regolamentare nell'amministrazione centrale, Bologna 1992, 60-62 e V. CERULLI IRELLI, Semplificazioni amministrative e assetto delle fonti, in Atti preparatori e attuativi di atto legislativo, Milano 2001, 187 e ss.. La seconda che i cosiddetti codici di settore, per il loro recare una normativa coesa, coerente e chiusa di una materia ben definita, finiscono per porsi in antitesi rispetto alla sottoposizione di tutto lordinamento a principi unitari: dove questi ultimi esistevano, come era in ambito civilistico, li rompono, dove essi mancano, impediscono che si formino. Si citano, per la rilevazione in generale del fenomeno, N. IRTI, Codici di settore: compimento della decodificazione, in Diritto e societa, 2005, 131 e ss. e successivamente, con specifico riguardo ai meccanismi applicativi della analogia, F. FERRARO, Analogia e codici di settore, in Riv. dir. civ., 2011, 511 e ss. Sul tema della delegazione legislativa e, piu recentemente, dei codici di settore, la dottrina e molto ampia. Sommariamente si citano: E. TOSATO, Le leggi di delegazione, Padova 1931; M. CARTABIA, I decreti legislativi integrativi e correttivi, il paradosso della effettivit, in Rass. parl. 1997, 63 e ss.; C. DE FIORES, Trasformazioni della delega legislativa e crisi delle categorie normative, Padova 2001; S. STAIANO, Delega per le riforme e negoziazione legislativa, in Federalismi, gennaio 2007; G. DI COSIMO, La Corte e il Governo legislatore, in Forum quaderni costituzionali, 2007; L. IANNUCCILLI, L'evoluzione politipica della delega legislativa, in Corte costituzionale. Quaderno predisposto in occasione del Seminario di studio: Palazzo della Consulta 24 ottobre 2008, a c. M. BELLOCCI, T. GIOVANNETTI e L. IANNUCCILLI (reperibili nel sito della Corte costituzionale, www. Corte costituzionale.it); R. ZACCARIA e E. ALBANESI, La delega legislativa tra teoria e prassi, in La delega legislativa. Atti del Seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 24 ottobre 2008, Milano 2009, 333- 370; R. DIMARIA, La vis espansiva del Governo nei confronti del Parlamento: alcune tracce della eclissi dello stato legislativo parlamentare nel ruolo degli atti aventi frza di legge, in Diritto e questioni pubbliche, 2010, n. 10, 305 e ss.; S. SPUNTARELLI, Osservazioni sulla coerenza della bozza di codice del pro- CONTENZIOSO NAZIONALE 221 cesso amministrativo con i principi e criteri direttivi contenuti nelle disposizioni di delega, in www.Giust. amm.it, 2010. Nel complesso la dottrina, sia pure con note critiche spiega, nelle sue diverse manifestazioni, il fenomeno del ricorso sempre pi frequente alla delegazione legislativa. Le note critiche per lo pi accompagnano i codici al momento della loro emanazione, poi si attenuano, con il progredire della presenza attiva di essi nell'ordinamento (cos, ad esempio, stato per il Codice del processo amministrativo). 4. (segue) Il provvedimento di vincolo Una seconda componente della sentenza concerne il provvedimento di vincolo. La stessa mostra di aderire ad una nozione del paesaggio per la quale quest'ultimo pu essere, non solo una singola veduta, ma anche un insieme di elementi, dei quali, ciascuno non necessariamente di particolare pregio, ma la totalit costituente una entit che pu dirsi unitaria, per il modo in cui gli elementi sono considerati dalla memoria della comunit nazionale e dalle arti. Sempre secondo la sentenza, componente del paesaggio la interazione degli elementi fisici di esso con le attivit umane, sia come fonte attiva di ispirazione degli artisti, sia come oggetto di trasformazione ad opera dell'uomo, eventualmente secondo il suggerimento delle immagini tratte dalle opere d'arte (nel senso, ad esempio, che chi possiede un terreno nella campagna romana pu essere indotto a piantarvi le piante che in modo ricorrente vede raffigurate nei quadri, piuttosto che altre pi esotiche). interessante che la sentenza dia particolare rilievo alla pratica agricola (per la precisione, all "uso agricolo diffuso") come elemento ispiratore e attributivo di valore paesaggistico agli elementi materiali sottoposti a vincolo (al riguardo, cfr. la citata Relazione di sintesi istruttoria del provvedimento e S. AMOROSINO, op. cit., 97-98). Del tutto consequenziale a questo ordine di considerazioni stata la circostanza che la sentenza ha considerato la ampia estensione territoriale del vincolo del tutto spiegabile e legittima, perch adeguata all'ambito unitario di diffusione e percepibilit dell'insieme di bellezze. Cos come poc'anzi si era considerata interessante la affermazione del valore ambientale paesaggistico delle attivit agricole, si considera interessante la successiva affermazione della sentenza sul valore generale (e non limitato alla sola pianificazione paesaggistica) della esigenza pubblica al "minor consumo di suolo". I riferimenti di dottrina sull'una e sull'altra affermazione possono essere moltissimi. Ci si limita all'essenziale. Quanto alla prima e, cio, sul possibile valore ambientale e paesaggistico della agricoltura (fosse altro perch la pratica agricola richiede un ambiente non contaminato, ma anche perch essa, tranne casi limite di conduzione iper- 222 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 estensiva, aiuta a mantenere salubre l'ambiente e comunque si pone in alternativa alla urbanizzazione, questa, s, certo pregiudizievole per l'ambiente), possono vedersi: R. PASCA DI MAGLIANO, L'agricoltura e la valorizzazione dell'ambiente. Nuovi indirizzi di politica agro ambientale, in Agricoltura e diritto. Scritti in onore di Emilio Romagnoli, Milano, 2000, 1, 275 e ss.; R. HENKE, La nuova politica agricola comunitaria tra multifunzionalit e territorio, in Agricoltura, istituzioni, mercati, 2007, 136 e ss., nonch (insieme a C. SALVIONI) Multifunzionalit in agricoltura: sviluppi teorici ed evidenze empiriche, in Ec. agr., 2008, 5 e ss.; C. A. GRAZIANI, Terra e propriet ambientale, in Diritto privato. Studi in onore di A. Palazzo. Rapporti obbligatori, Torino 2009, III, 355 e ss. (e prima ancora, La terra e le due agricolture, in Agricoltura, istituzioni, mercati, 2007, 65 e ss. e Le due agricolture, in Riv. dir. agr., 2007, 819 e ss.); S. MANSERVISI, La ammssibilit delle superfici utilizzate a fini agricoli e principalmente destinate alla salvaguardia del paesaggio e alla tutela della natura nella determinazione dei diritti allaiuto per l'azienda agricola nell'ambito della RUP (nota a sentenza Code UE 14 ottobre 2010, in causa C 61/09), in Riv. dir. agr. 2010, 153; F. ADORNATO, Costituzione e agricoltura, tra passato e presente, in Rivista dell'Associazione Rossi Doria, 2010, I, 1 e ss.; F. OSCULATI e A. ZATTI, Costituzione e ambiente, in www.Astrid on line.it, 2010; S. CARMIGNANI, Paesaggio, agricoltura e territorio. Profili pubblicistici e N. LUCIFERO, Paesaggio, agricoltura e territorio. Nuovi modelli di tutela, entrambi in (a c. S. CARMIGNANI, N. LUCIFERO e E. ROOK BASILE), Strutture agrarie e metamorfosi del paesaggio. Dalla natura delle case alla natura dei fatti, Milano 2011, rispettivamente pp. 1 e ss. e 159 c ss.; i contributi al volume (a c. L. COSTATO, P. BORGHI, L. RUSSO e S. MANSERVISI), Dalla riforma del 2003 alla PAC, dopo Lisbona, Napoli, 2011, di S. MANSERVISI, I riflessi del diritto ambientale sulla PAC prima e dopo it Trattato di Lisbona (p. 245 e ss.) e di S. MASINI, La qualit alimentare quale canone di pianificazione territoriale (p. 353 e ss.) (prima ancora, di quest'ultimo studioso, Profili giuridici di pianificazione del territorio e sviluppo sostenibile dellagricoltura, Milano 1995 e Ambiente, agricoltura e sviluppo del territorio, Milano 2000, 285 e ss.); N. FERRUCCI La tutela del paesaggio e il paesaggio agrario, in Trattato di diritto agrario, a c. L. COSTATO, A. GERMAN, E. ROOK BASILE, Torino 2011, II, 175; L. RUSSO I1 contenimento dellattivit produttiva dellagricoltura e la valorizzazione del territorio: due finalit compatibili?, in Riv. dir. agr., 2011, 16 (con considerazioni realistiche, ma costruttive sul rapporto tra agricoltura e ambiente); M. TAMPONI, I diritti della terra, in Riv. dir. agr., 2012, 3 e ss.; F. SCARAMUZZI, La conservazione e pianificazione urbanistica del paesaggio agrario danneggia gli agricoltori (Convegno Georgofili 9 febbraio 2012). Al tutto sono da aggiungere le due relazioni alla Tavola rotonda presso il Master SSAT di Nuoro, del 13 aprile 2012, su Attivit agricole: produzione di beni alimentari e tutela del territorio, di S. MASINI, I1 territorio linea strategica per lo sviluppo CONTENZIOSO NAZIONALE 223 dell'agricoltura e di L. RUSSO, L'agricoltura europea tra security alimentare e tutela del territorio (atti in corso di pubblicazione). Quanto allinteresse al "minor consumo di suolo" (ed alla affermazione della naturale vocazione del suolo alla attivit agricola) si cita, innanzitutto, il dato vistoso di una notevole letteratura urbanistica di denuncia del fenomeno del consumo di suolo e di quello della diffusione urbana (urban sprawl). In questo ambito si hanno: M. C. GIBELLI e E. SALZANO (a c.), No Sprawl, Firenze 2006; European environrment agency, report n. 10/2006. Urban sprawl in Europe. The ignored challenge, disponibile nel sito della Commissione europea); M. C. TREU, Linflazione urbana e il valore del suolo, 2009, in La misura giusta, www.utopie.it; E. SALZANO, Prima che la citt cancelli la campagna, www.Eddyburg.it, 2009; L. PAOLONI, L'uso sostenibile della terra, in Agricoltura, istituzioni, mercati, 2011, 123 e ss. Ma si segnalano anche pronunce giurisdizionali che affermano la "normalit" e la "meritevolezza" della pratica agricola e, implicitamente, la "anormalit" del consumo di suolo ad essa destinato: Corte costituzionale, ord.za 23 giugno 1988 n. 74, che afferma il rango costituzionale dell'interesse agricolo (su di essa v. F. ALBSINNI, L'interesse agricolo quale valore di rango costituzionale nella disciplina urbanistica, in Riv. dir. agr., 1996, 201 e ss.); Consiglio di Stato, Sez. V, 7 agosto 1996, n. 881 (in Riv. giur. urb., 1999, 379, con nota di S. CASTELLAZZI, La destinazione a verde agricolo tra potere di pianificazione e vincolo di inedificabilit, ibidem, 389) che afferma la normalit della destinazione agricola; Cassazione, Sez. 1, 25 novembre 2010, n. 23967 (in Dir. e giur. agr., 2011, 410), che valorizza l'interesse all'indennizzo del pregiudizio alla attivit agricola. Ed anche da segnalare che nello stesso senso sta muovendosi il legislatore (delle diverse maggioranze), giacch con l'articolo 7 della L. 12 novembre 2011 n. 183 (c.d. legge di stabilit) e il successivo articolo 66 del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in L. 24 marzo 2012 n. 27, sulla concorrenza e lo sviluppo ha disposto la dismissione di terre demaniali per l'esclusivo uso agricolo (e divieto di trasformazione in edificabili per 20 anni) e, inoltre, con l'articolo 5 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito il L. 12 luglio 2011 n. 106 (c.d. decreto legge sviluppo), ha impostato un regime di certezza su tutte le operazioni di attribuzioni aggiuntive di possibilit edificatorie, stabilendo l'obbligo di trascrizione per tutti i contratti di trasferimenti di diritti edificatori. 5. (segue) La posizione giuridica tutelabile dei ricorrenti Una terza componente della sentenza costituita dalla valutazione dell'interesse dei soggetti che si erano candidati per la realizzazione, nella zona interessata dal provvedimento, di programmi concordati di edilizia sociale. A tale interesse ha disconosciuto un rilievo tale da legittimare la impugnazione del decreto di vincolo. Tale statuizione della sentenza presenta interesse rispetto al problema del 224 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 rapporto tra il decreto di vincolo (e, in generale, tra i provvedimenti di tutela del territorio) e posizioni dei privati individuate da operazioni e procedure di urbanistica consensuale, in itinere, oppure giunte a conclusione, con attribuzione di possibilit edificatorie. Nel caso della sentenza che si annota, la posizione dei privati era individuata da una procedura ancora in itinere e il Giudice ha negato che essa fosse sufficiente a giustificare la proposizione del ricorso. Nel caso delle gi ricordate sentenze nn. 33362-63-64-65/2010 del TAR Lazio, in identica materia (delle quali, le prime tre ancora sub judice in appello e l'ultima non impugnata dal Comune), la posizione del privato era di beneficiario effettivo degli esiti di una operazione di urbanistica consensuale (e, cio, di compensazione di volumi edilizi) e il Giudice di primo grado aveva escluso che esse e l'affidamento da esse ingenerato fossero di impedimento alla statuizione del vincolo e giustificassero, quindi, l'accoglimento dei ricorsi. Dal punto di vista tecnico e processuale le questioni sono diverse: una di legittimazione al ricorso, laltra e di accoglibilit del ricorso. Il problema sostanziale , per, sempre lo stesso: quello della consistenza delle posizioni individuate dalle procedure di urbanistica consensuale e il pi intenso o meno intenso riconoscimento dovrebbe valere in modo analogo per quelle relative a procedimenti in itinere e per quelle relative agli esiti dei procedimenti (anche perche tali procedimenti si svolgono attraverso una notevole quantit di passaggi, individuanti altrettante sfumature tra la posizione di semplice aspirante alla presa in considerazione nell'ambito del procedimento e quella di titolare di possibilit edificatorie effettive). In concreto il problema di tale consistenza si pone rispetto ai provvedimenti di tutela del territorio e in particolare della vocazione e ispirazione agricola dello stesso. Al riguardo in generale si prospetta che gli strumenti di urbanistica consensuale, e tra questi in particolare le pratiche della compensazione e dei recuperi di cubatura, tendono a soddisfare meglio l'affidamento del singolo proprietario orientato alla edificazione, garantendogli l'avverarsi delle sue aspettative edificatorie, che non l'affidamento generale che concerne la stabilit dell'assetto del territorio secondo la sua vocazione e che comprende il perdurare da parte dei proprietari della utilizzazione del suolo secondo tale vocazione. Esse, infatti producono variazioni nelle destinazioni del territorio non programmate in anticipo, non prevedibili e quasi sempre dissolutrici della unitariet delle destinazioni agricole dei fondi e delle economie esterne da essa prodotte. Da questo punto di vista si segnala come una novit importante la ricordata disposizione del D.L. n. 70 del 2011, sulla necessit di trascrizione di tutti i cosiddetti trasferimenti e atterraggi di cubature (in dottrina, in generale, sulla esigenza di certezza sul regime di pubblicit dei terreni agricoli, v. L. RUSSO, L 'integrazione del sistema catastale e della pubblicit immobiliare a garanzia della certezza del diritto, in Dir. e giur. agr., 2009, 90). Si ricorda che sulle pratiche urbanistiche consensuali, le fonti normative CONTENZIOSO NAZIONALE 225 statali (oltre numerose leggi regionali) sono costituite dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1 commi 258 e 259 e dalla L. 6 agosto 2008 n. 133, art. I e 3, oltre, beninteso la poc'anzi citata disposizione del D.L. n. 70 del 2011. Con riferimento specifico alla vicenda in esame, si trovano considerazioni su tali pratiche molto perplesse dal punto di vista del consumo di suolo e della formazione di rendite nel gi citato articolo di G. FIENGO (Meglio tardi...). Per un panorama generale si raccomanda lo studio di P. URBANi, Urbanistica solidale. Alla ricerca della giustizia perequativa tra propriet e interessi pubblici, Torino (editore Bollati Boringhieri), 2011, quale ultimo contributo sul tema da parte di un autore che nei suoi approfondimenti di diritto urbanistico concilia sempre la puntuale aderenza al diritto positivo con la sensibilit ai temi ambientali e alla esigcnza di onesta aniministrazione. Completando il quadro con contributi meno recenti o attinenti meno direttarnente il caso della sentenza, si citano: M.A. QUAGLIA, Pianificazione urbanisstica e perequazione, Torino, 2000; P. SALVATORE, Piani di lottizzazione, comparti e perequazione urbanistica, in Giurisdiz. amm., 2006, IV, 53 e ss.; A. MONICA, La cosiddetta cessione di cubatura, in Il diritto privato della pubblica amministrazione, a c. A. SATURNO e P. STANZIONE, Padova 2006, 88 e ss.; A. BARTOLINI, Profili giuridici del c.d credito di volumetria, in Riv. giur. urb., 2007, 302; S. CARBONARA c C. M. TORRE (a c. ), Urbanistica e perequazione: dai piani all'attuazione, Milano 2008; G. MORBIDELLI, Della perequazione urbanistica, in www.Giust.amm.it , 2009; E. BOSCOLO, La perequazione e le compensazioni, in Riv. giur. urb., 2010, 104 e ss.; G. CECCHERINI Trasferimento di cubatura e adempimento del cedente tramite presentazione alla p. a. di atto unilaterale di asservimento, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 319 e ss.; G. SABBATO, La perequazione urbanistica, in www.Giustizia-amministrativa. it, 22 gennaio 2010; A. GIUSTI, Principio di legalita e pianificazione urbanistica perequata. Riflessioni a margine dell'esperienza del piano regolatore generale della citt di Roma, in Foro amm.- Cds. (nota alle sentenze del Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 luglio 2010, nn. 4542-45, in Giurisdiz. amm., 1, 866 e ss.), 2011, 125 S. FANTINI, Profili pubblicistici dei diritti edificatori, in w.w.w.Giustizia amininistrativa, 2011. 6. Il problema dellagricoltura nelle zone periurbane La sentenza e la vicenda sottostante, considerate da un punto di vista complessivo, pongono in evidenza il problema della agricoltura nelle zone periurbane, zone che, in definitiva, coincidono con una parte del territorio nazionale, a causa della elevata concetrazione di abitanti del nostro paese. un problema unitario, che ha diversi elementi: quello della funzione della propriet agricola, cio, la coltivazione ed il mantenimento della campagna; quello della tutela dell'ambiente e della identit nazionale (che di un paese agricolo, o, se si preferisce, ricordando l'esperienza romana classica, cit- 226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tadino-rurale); quello del mantenimento della produzione agricola, per la sicurezza dell'approvvigionamento alimentare, quello della soddisfazione di esigenze abitative e della gradevolezza degli abitati. Gli elementi della stabilit degli assetti, sia fisici, sia proprietari, della campagna e della sicurezza dell'approvvigionamento alimentare hanno rilievo addirittura esistenziale per l'ordinamento giuridico della Repubblica italiana, perch esprimono il radicamento di questo nel territorio, dal punto di vista del controllo e della utilizzazione vitale di esso. Con riguardo a questo ordine di problemi, il legislatore ha fatto poco, in particolare per quanto riguarda le premialit per chi attende la pratica agricola, specie se non titolare di azienda agricola (giacch gli aiuti della UE sono riservati a coloro che rivestono tale ruolo e, cio, agricoltori professionali). Colpisce, in particolare, che, le possibilit di edificazione (pi o meno attuali), mentre hanno ormai un mercato di scambio e possibilit di recupero, non siano assistite anche da una possibilit di rinuncia-estinzione, accompagnata da un ragionevole compenso, foss'altro di natura fiscale. Probabilmente al riguardo qualche spunto potrebbe trarsi dalla gi citata normativa di cui alla L. n. 183 del 2011 e al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, sulle cessioni di terre agricole demaniali: se la esclusione dall'origine della possibilit edificatoria d diritto ad una vantaggiosa acquisizione delle terre, quella sopravvenuta, di chiunque sia l'iniziativa, e, cio, anche del privato, dovrebbe dare un vantaggio equivalente. In generale, la propriet che si esprime attraverso un rapporto stabile con la terra improntato alla utilizzazione naturale di essa, dovrebbe avere una considerazione giuridica pi attenta, o attenta quanto quella di cui gode la propriet che si proeietta verso la edificazione e, in definitiva, verso la trasformazione e lo scambio vantaggioso del bene terra. Giusto tutelare le ragioni della disposizione del bene terra, ma altrettanto giusto tutelare quelle del mantenimento e della relazione stabile con essa (in definitiva, alla base del diritto di propriet). Su questo tema, della agricoltura periurbana, la letteratura tecnica e giuridica comincia ad essere vasta. Si citano al riguardo: A. CARROZZA, Le condizioni del diritto agrario nel quadro di una societ urbanizzata (a proposito delle aree verdi intorno alle citt), in Riv. dir. agr., 1980, I,. 199 e ss. ; a c. G. A. DELLA ROCCA e B. LAPADULA, Rapporti fra agricoltura e urbanistica nello spazio peri-urbano, Padova 1983; S. MASINI, Profili giuridici di pianificazione del territorio..., cit.; P. DONADIEU e M. MININNI Campagne urbane, Roma 2006; a c. L. PALAZZO, Campagne urbane. Paesaggi in trasformazione nell'area romana, Roma, 2005; M. C. TREU, La matrice urbana e la matrice del suolo. Strumenti di conoscenza per orientare le scelte urbanistiche e produttive e P. SANTERAMO, Produzione agricola e nuovi paesaggi, entrambe in Convegno su Produzione agricola e nuovi paesaggi, organizzato a Milano il 26 novembre 2007 da Istituto per la tutela e la valorizzazione dell'agricoltura CONTENZIOSO NAZIONALE 227 periurbana (ISTVAP) (in www ISTVAP); S. PASCUCCI, Agricoltura periurbana e strategica di sviluppo rurale, in Centro per la formazione di economia e politica agraria. Universit di Napoli Federico II, 2007, www.centroporticiunina. it; F. ANCORA, Ambiente, territorio e demanio nellattuazione del federalismo fiscale, in Patrimonio pubblico, 9 fehbraio 2011 c Termovalorizzatore di Acerra: rifiuti, legge provvedimento, CEDU, espropriazione e propriet, in Giurisdiz. amm. 2011, I, 1451 e ss., in specie 1463-1464; P. URBANI, La disciplina urbanistica delle aree agricole, in Trattato di diritto agrario a c. L. COSTATO A. GERMAN, E. ROOK BASILE, Torino 2011, II, 597. Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 30 dicembre 2011 n. 7005 - Pres. Coraggio, Est. Meschino - F.G. ed altri (avv.ti G. Lavitola, R. Nania e M.E. Cavalli) c. Min. beni e attivit culturali (avv. Stato P. Palmieri). (Omissis) FATTO 1. Con decreto del Ministero per i beni e le attivit culturali Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Lazio, in data 25 gennaio 2010, stato dichiarato il notevole interesse pubblico dellarea sita nel Comune di Roma, Municipio XII, qualificata Ambito Meridionale dellAgro Romano compreso tra le Vie Laurentina ed Ardeatina, ai sensi e per gli effetti dellart. 141, comma 2, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modifiche (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi della legge 6 luglio 2002, n. 137 ; in prosieguo Codice). 2. I signori F.G., N.G. e S.G., proprietari di aree interessate dal suddetto decreto ministeriale, con il ricorso n. 3020 del 2010 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, hanno chiesto lannullamento: del citato Decreto del Ministero per i beni e le attivit Culturali Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Lazio del 25 gennaio 2010, ivi compresi la relazione illustrativa, la cartografia, la descrizione dei confini e le prescrizioni duso del compendio di beni paesistici (allegato 1 al sopra menzionato decreto), le controdeduzioni al parere della Regione e a tutte le osservazioni presentate (allegato 2 del decreto), nonch la relazione di sintesi dellistruttoria predisposta dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma (allegato 3 del decreto); di ogni altro atto, presupposto, connesso e conseguente, ancorch sconosciuto. 3. Nel ricorso si indica che per le aree di propriet i ricorrenti hanno individuato, in relazione al decreto di vincolo, una sostanziale identit di previsioni rispetto a quelle gi stabilite in sede di Piano Territoriale Paesistico Regionale (in prosieguo PTPR), adottato ai sensi dellart. 134, comma 1, lett. c), del Codice (con deliberazioni della Giunta della Regione Lazio, n. 556 del 25 luglio 2007 e n. 1025 del 21 dicembre 2007). In particolare il paesaggio agrario di valore ricopre unarea di circa 287.85 mq e rappresenta il 95,18% dellintera propriet, su cui, secondo lart. 13 delle N.T.A. del decreto impugnato (che ricalca lart. 25 delle N.T.A. del PTPR) sono consentiti soltanto interventi limitati al miglioramento dellefficienza dellattivit agricola; il paesaggio naturale ricopre unarea di circa 12.387 mq e rappresenta il 4,24% della intera propriet, su cui, secondo lart. 9 delle N.T.A. del decreto impugnato (che ricalca lart. 21 delle N.T.A. del PTPR) inibita integralmente la 228 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 trasformabilit dei suoli, salvo limitati interventi per il miglioramento dellefficienza dellattivit agricola e di recupero di manufatti; restano confermate le norme per la protezione dei beni di interesse archeologico e delle aree boscate ai sensi sia del decreto impugnato che del PTPR. I ricorrenti hanno anche rilevato che, comunque, il decreto ministeriale impugnato ha esteso a 5.400 ha. la superficie dellarea gi individuata in sede di PTPR come area agricola identitaria della campagna romana e pari a 2.700 ha . 4. Il TAR, con la sentenza n. 1041 del 2011, ha respinto il ricorso, disponendo la compensazione tra le parti delle spese del giudizio. 5. Con lappello in epigrafe chiesto lannullamento della sentenza di primo grado e, per leffetto, lannullamento del provvedimento impugnato, previa rimessione alla Corte Costituzionale delle questioni di illegittimit costituzionale proposte nellappello riguardo a diverse norme del Codice. 6. Alludienza del 6 dicembre 2011 la causa stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Con la sentenza gravata, n. 1041 del 2011, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione seconda quater, ha respinto il ricorso, n. 3020 del 2010, proposto avverso il decreto del Ministero per i beni e le attivit culturali del 25 gennaio 2010 con il quale stata dichiarata di notevole interesse pubblico unarea, sita nel Comune di Roma, in cui sono compresi terreni di propriet dei ricorrenti. 2. Nellappello si richiama, anzitutto, che i terreni di cui si tratta, ricadenti in zona H Agro Romano vincolato nel Piano regolatore Generale del 1965, erano stati poi nuovamente destinati a zona agricola con la variante generale al detto PRG (cos detto Piano delle certezze adottata con delibera del Consiglio comunale n. 92 del 1997); i terreni, non qualificati di rilevanza ambientale nellambito della Rete ecologica del nuovo Piano Regolatore Generale (P.R.G.), sono stati successivamente ricompresi nel PTPR come ambito tipizzato della campagna romana ed ivi classificati nei sistemi di paesaggio paesaggio agrario di valore e paesaggio naturale ai sensi dellart. 134, comma 1, lett. c) del Codice, al cui riguardo il Comune di Roma ha valutato favorevolmente le osservazioni proposte al detto PTPR dai medesimi ricorrenti (delibera del Consiglio Comunale n. 32 del 2008) che hanno quindi partecipato allinvito pubblico indetto dal Comune per lattuazione del piano di Housing sociale (delibera della Giunta del Comune di Roma n. 315 del 2008). Si censura quindi la sentenza di primo grado per i motivi che seguono: -a) in quanto elusiva della censura di incostituzionalit proposta per vizio di eccesso di delega della parte del Codice in cui, in particolare con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 (recante Ulteriori disposizioni integrative e correttive del Codice in materia di paesaggio) in vigore alladozione del decreto ministeriale impugnato, stata introdotta una terza categoria di beni paesaggistici; sono stati infatti qualificati come assoggettabili a tutela ulteriori immobili ed aree di notevole interesse pubblico ovvero ulteriori contesti (articoli: 134, comma 1, lett. c); 135, comma 1, terzo periodo; 143, comma 1, lett. d), in aggiunta alle due sole categorie di beni paesaggistici previste rispettivamente dalle leggi n. 1497 del 1939 (oggi art. 136 del Codice) e n. 431 del 1985 (oggi art. 142 del Codice), riguardanti, luna, bellezze individue e di insieme, e, laltra, aree individuate in via generale, violando con ci lart. 10, comma 2, della legge di delega n. 137 del 2002 in quanto recante il divieto per la normativa delegata di determinare ulteriori restrizioni alla propriet privatae di abrogare gli strumenti attuali, con lobbligo di conformarsi comunque al puntuale rispetto degli accordi internazionali (stante la rigorosa giurisprudenza della CEDU in materia di tutela della propriet privata); CONTENZIOSO NAZIONALE 229 -b) poich altres omissiva delle ulteriori censure di incostituzionalit proposte avverso gli articoli 131, comma 1, 134, comma 1, lett. c) e 135, comma 1, del Codice; tali disposizioni infatti, andando oltre la limitazione della qualificazione paesaggistica a singole porzioni del territorio propria delle leggi n. 1497 del 1939 e n. 431 del 1985, recano la identificazione del paesaggio come territorio espressivo di identit (art. 131) ovvero in riferimento a tutto il territorio (art. 135) e portano perci alla potenziale coincidenza del bene paesaggistico con lintero territorio, come avvenuto nella specie in cui il vincolo apposto di dimensione quantitativa tale da far smarrire la sua identificazione qualitativa; si incorre con ci non soltanto nel vizio di eccesso di delega, ma anche di contrasto con gli articoli 3, 4, 41, 42, 47 e 97 della Costituzione e con lart. 1 del 1 Protocollo addizionale della Convenzione europea dei diritti delluomo, per irragionevole lesione della propriet privata, che pu essere sacrificata soltanto a ragione della individuazione di una valenza paesaggistica specifica e non generica di singole aree, e per contrasto con gli ulteriori valori costituzionali sanciti dagli articoli citati, dovendo essere bilanciato con la loro salvaguardia quello della tutela del paesaggio di cui allart. 9 della Costituzione; in questo quadro anche la legge di delega (art. 10, comma 2, lett. d), della legge n. 137 del 2002) risulterebbe viziata, per mancata definizione dei principi e criteri direttivi, se la si ritenesse idonea a legittimare un indeterminato ampliamento dei condizionamenti a carico della propriet privata; -c) per avere affermato che il decreto ministeriale impugnato reca soltanto il riconoscimento del notevole interesse pubblico dellAgro Romano e non un intervento di pianificazione paesaggistica, avendo invece proceduto il Ministero ai sensi dellart. 138, comma 3, del Codice, con conseguenti prescrizioni che, ai sensi e nel quadro di quanto previsto dagli articoli 140, 141 e 143 del Codice, si incorporano nel Piano paesaggistico, il quale, a sua volta, oggetto di disposizioni (articoli 135 e 143) orientate non alla disciplina della edificabilit nel limite della salvaguardia del bene tutelato ma ad una generalizzata inedificabilit nellarea, al contrario di quanto stabilito per i piani paesistici dallart. 23 del regio decreto n. 1357 del 1940; ci che configura, anche in tale caso, il vizio delleccesso di delega non essendo previsto nella legge di delega lo stravolgimento degli strumenti di pianificazione esistenti ma soltanto il loro aggiornamento, ferma restando la compatibilit con la tutela del paesaggio dellintervento umano se controllato, come affermato dalla giurisprudenza anche costituzionale; d) essendo altres viziati per incostituzionalit i seguenti articoli del Codice: art. 135, in quanto include nei piani paesaggistici i paesaggi rurali mai riconosciuti meritevoli di tutela, con conseguente eccesso di delega; articoli 135 e 143, poich includono nei detti piani le aree degradate al fine del loro recupero, in contrasto con gli articoli 3 e 42 della Costituzione, avendo sancito la Corte Costituzionale che meritevole di tutela soltanto limmobile originariamente e sempre bello e che violato il principio di legalit dellazione amministrativa se il piano paesistico non si limita alla disciplina delle sole zone elencate nelle leggi n. 1497 del 1939 e n. 431 del 1985 (Sentenze n. 56 del 1968 e n. 327 del 1990); art. 136, a seguito della eliminazione dal testo, con il d.lgs. n. 63 del 2008, della espressione quadri naturali, ci che illegittimamente consente la sottoposizione della propriet privata a vincoli estesi e generici; art. 158, in quanto, rimettendo allemanazione di normative regionali la cessazione della vigenza della disciplina di fonte statale (regio decreto 3 giugno 1940, n. 1357) viola la riserva di legislazione esclusiva di cui allart. 117, comma 1, lett. s), della Costituzione; -e) per avere respinto la censura della mancanza, nel caso di specie, dei presupposti e dei requisiti per la dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi dellart. 136 del Codice; la sentenza gravata ha infatti trascurato che: le aree in questione hanno esclusivo carattere e con- 230 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 formazione agricola senza alcuna diversa caratteristica, sicch, applicando il criterio alla base del provvedimento impugnato, dovrebbe essere vincolata, di per s, ogni area di campagna: non vi rientrano aree boscate, invece vincolate; impropriamente vi sono state individuate aree di interesse archeologico, tutelabili soltanto ai sensi della legge n. 1089 del 1939 ovvero per la previsione di cui alla lettera m) del comma 1 del vigente art. 142 del Codice; lillegittimit del provvedimento impugnato risulta palese, infine, anche in quanto espressamente volto allo scopo di assicurare il minor consumo del territorio, che non tra i fini propri della normativa applicata nella specie ma di quella in materia urbanistica; -f) per avere respinto le censure dedotte riguardo alla posizione tutelabile formatasi in capo ai ricorrenti per aver partecipato allavviso pubblico del Comune di Roma per lattuazione del piano di housing sociale ed alla violazione del principio di proporzionalit tra lestensione dellarea vincolata (30 ettari) e il sacrificio imposto ai privati, affermandosi, con sommarie valutazioni, quanto alla prima censura, che la posizione suddetta sarebbe di mera aspettativa e, quanto alla seconda, che linteresse pubblico alla tutela del paesaggio sarebbe comunque e sempre preminente indipendentemente dalle modalit della sua applicazione in concreto. 3. Le censure cos riassunte non possono essere accolte. Si esaminano anzitutto le questioni di legittimit costituzionale proposte avverso la normativa del Codice esposte nei precedenti punti 2.a (eccesso di delega per la introduzione di una terza categoria di beni paesaggistici), 2.b (eccesso di delega e contrasto, anche della legge delega, con norme costituzionali di tutela della propriet privata, stante la identificazione del paesaggio con il territorio), 2.c (eccesso di delega a causa della indiscriminata valenza pianificatoria assunta dal provvedimento impugnato) e 2.d (eccesso di delega e contrasto con diverse norme costituzionali) che risultano non rilevanti per il presente giudizio ovvero manifestamente infondate. 3.1. Considerato che il vizio delleccesso di delega asserito per vari profili, che saranno in seguito esaminati, il Collegio ritiene necessario richiamare, in via preliminare, che nella legge n. 137 del 2002 il contenuto della delega individuato nel riassetto e, con riguardo specifico alla materia dei beni culturali e ambientali, nella codificazione delle disposizioni legislative in materia (art. 10, comma 1, lett. a); che il riassetto e codificazione comportano, in linea generale, non il solo consolidamento formale della normativa, secondo i limiti circoscritti al riguardo dalla Corte Costituzionale (come per il semplice riordino ovvero nel caso in cui il riassetto sia ristretto dalla delega al citato coordinamento formale), ma anche la possibilit di revisioni e innovazioni sostanziali della disciplina (Cons. Stato: Adunanza generale, parere n. 2 del 2004; Sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 11602 del 2004; Commissione speciale Difesa, parere n. 149, n 152 del 2010) e che, infine, con ci risulta coerente la indicazione dei principi e criteri direttivi della delega di cui qui si tratta poich tra laltro individuati, per tutti i settori, nel miglioramento dellefficacia degli interventi concernenti i beni e le attivit culturali (Art. 10, comma 2, lett. c), e, per quello specifico dei beni culturali e ambientali, nel criterio di aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali e ambientali, con formulazioni, perci, particolarmente ampie pur con le delimitazioni per cui lintervento delegato non deve determinare ulteriori restrizioni della propriet privata n labrogazione degli strumenti attuali. Al riguardo significativo confrontare lampiezza delle formulazioni ora citate con la pi ristretta portata della delega disposta con la precedente legge 8 ottobre 1997, n. 352 (Disposizioni sui beni culturali), volta non alla codificazione della normativa ma alle modificazioni necessarie per il suo solo coordinamento formale e sostanziale nonch per assicurare il riordino e la semplificazione dei procedimenti (art. 1), sulla cui base venne approvato il CONTENZIOSO NAZIONALE 231 d.lgs. n. 490 del 1999 recante il Testo unico delle leggi in materia. 3.2. La questione di illegittimit costituzionale per eccesso di delega della normativa Codice dedotta per la asserita, indebita inclusione nellart. 134, comma 1, lett. c), di una nuova categoria di beni paesaggistici (gli ulteriori immobili ed aree specificamente individuati a termini dell'articolo 136 e sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156) non risulta rilevante ai fini del presente giudizio. Infatti: -il provvedimento impugnato stato emanato ai sensi dellart. 141, comma 2, del Codice, sulla base dei relativi articoli 136, 138, 139 e 140, e perci nellesercizio del potere del Ministero di dichiarare il notevole interesse pubblico di beni paesaggistici ad esso attribuito quale potere autonomo rispetto a quello assegnato allidentico fine alle Regioni; -i beni paesaggistici sono individuati dallart. 134 in tre categorie, specificate, rispettivamente nelle lettere a), b) e c) del comma 1, la prima delle quali individuata negli immobili e le aree di cui allart. 136, individuati ai sensi degli articoli da 138 a 141 (concernenti, questi ultimi, il procedimento per la dichiarazione di interesse pubblico da parte delle Regioni e del Ministero; vincolo cos detto del primo tipo), la seconda nelle aree di cui allart. 142 (cio tutelate per legge; vincolo cosi detto del secondo tipo) e, la terza, nei gi richiamati ulteriori immobili e aree di cui allart. 136 sottoposti a tutela dai piani paesaggistici regionali (vincolo cosi detto del terzo tipo); il potere ministeriale di dichiarare un bene paesaggistico di notevole interesse pubblico previsto dallart. 138, comma 3 (secondo il procedimento di cui allart. 141) per il quale la detta dichiarazione riguarda gli immobili e le aree di cui allart. 136e non gli ulteriori immobili ed aree di cui allart. 134, comma 1, lett. c), oggetto, come visto, non della dichiarazione di interesse pubblico espressa con apposito provvedimento amministrativo (regionale o ministeriale) ma di quella determinata con sottoposizione dei beni a tutela da parte dei piani paesaggistici (in particolare ai sensi dellart. 143, comma 1, lett. d); -il bene paesaggistico oggetto di tutela nella specie non perci da riferire a quelli di cui alla lettera c) del comma 1 dellart. 134 ma a quelli di cui alla lettera a) del medesimo comma, poich, soltanto per questi la detta lettera a) prevede la dichiarazione di interesse pubblico con singolo provvedimento amministrativo, con il rinvio espresso al procedimento degli articoli da 138 a 141 (cio al vincolo del primo tipo); -per cui, in conclusione: il provvedimento impugnato reca la dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi degli articoli 138 e 141; questa dichiarazione non pu che concernere i beni di cui alla lettera a) dellart. 134 come specificati nellart. 136; non ha rilevanza di conseguenza per il presente giudizio la questione dellasserito eccesso di delega di cui alla lettera c) del pi volte citato comma 1 dellart. 134, in quanto disposizione non applicata per lemanazione del provvedimento suddetto. In questo quadro neppure rileva, di conseguenza, lasserito eccesso di delega per contrasto con il principio direttivo del divieto di ulteriori restrizioni della propriet privata in quanto dedotto in connessione con il vizio di eccesso di delega sinora esaminato e sulla base di questo. 3.3. Lulteriore censura di eccesso di delega per avere il Codice introdotto normative idonee alla potenziale coincidenza del bene paesaggistico con lintero territorio risulta infondata. Nel testo dellart. 131 del Codice precedente alla modificazione disposta con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63, il Paesaggio era identificato con parti del territorio i cui caratteri distintivi derivano dalla natura, dalla storia umana o dalle reciproche interrelazioni, la cui tutela e valorizzazione salvaguardano i valori che esso esprime quali manifestazioni identitarie percepibili; a seguito del decreto legislativo n. 63 del 2008 il testo vigente dispone che 1. Per 232 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 paesaggio si intende il territorio espressivo di identit, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni. 2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell'identit nazionale, in quanto espressione di valori culturali. La eliminazione del riferimento al paesaggio come costituito da parti del territorio non risulta sufficiente a far ritenere che nel testo vigente sia stata stabilita la effettiva o potenziale coincidenza del paesaggio con tutto il territorio, considerato che dal comma 1 non emerge tale coincidenza essendo per esso paesaggio non tutto il territorio ma la parte di esso espressiva di identit, in conformit alla valenza del paesaggio come fattore identitario della Nazione ai sensi dellart. 9 della Costituzione ed a quanto previsto dalla Convenzione europea del paesaggio, adottata a Firenze il 20 ottobre 2000 (ratificata con la legge n. 14 del 2006), per il cui articolo 5 il paesaggio fondamento della identit delle popolazioni. La parte del territorio qualificata come paesaggio pu perci, in ipotesi, essere anche molto estesa ma deve essere individuata e delimitata in forza del motivato riconoscimento in essa dei tratti identitari che a loro volta si identificano, per il comma 2 dellart. 131 del Codice, in aspetti e caratteri non generici ma tali da rappresentare in modo materiale e visibile, e dunque specifico, lidentit nazionale in quanto espressione di valori culturali e non di indifferenziate caratteristiche che non attingano la soglia di tali valori. Ci considerato il testo vigente non risulta, in sostanza, diverso da quello precedente anchesso distinto dalla identificazione del paesaggio in quanto parte del territorio espressiva, come visto, di manifestazioni identitarie percepibili. N vale in contrario la disciplina dei piani paesaggistici quale emerge in particolare dagli articoli 135 e 143 del Codice, poich il riferimento alla necessit di assicurare che tutto il territorio sia adeguatamente conosciuto, salvaguardato, pianificato e gestito in ragione dei differenti valori espressi dai diversi contesti che lo costituiscono (art. 135, comma 1) esprime una complessiva esigenza di conoscenza e di articolate modalit di gestione del territorio nella sua ineludibile correlazione con il paesaggio ma non comporta lassoggettamento a regime vincolistico di tutto il territorio, come risulta chiaramente dallart. 143, ai sensi del quale la ricognizione del territorio il presupposto per gli interventi differenziati, per aree e modalit di azione amministrativa, specificati nel comma 1 dellarticolo, in cui anche inclusa la disciplina necessaria per assicurare altres lo sviluppo sostenibile delle aree interessate attraverso la trasformazione del territorio stesso (lettere f), g) e h). In questo quadro non sussiste lasserita irragionevole lesione della propriet privata ad effetto della sola normazione primaria, considerato che la individuazione della valenza paesaggistica il requisito comunque in essa richiesto per la determinazione delle aree sottoposte a vincolo; la verifica di tale lesione concerne allora lazione amministrativa per laccertamento di suoi eventuali vizi di illegittimit. 3.4. La censura di eccesso di delega di cui al precedente punto 2.c), motivata con la valenza pianificatoria del provvedimento impugnato ad effetto della sua integrazione nel piano paesaggistico, anchessa infondata. Come noto la previsione della inserzione dei vincoli paesaggistici nel piano paesaggistico risale alla stessa legge n. 1497 del 1939, che allart. 5 facoltizzava lAutorit amministrativa a redigere il piano (piano territoriale paesistico) con riguardo alle localit definite come vaste di cui ai punti 3 e 4 dellart. 1; con la legge n. 431 del 1985 il rapporto tra piano e vincoli non pi eventuale venendo prevista la redazione obbligatoria da parte delle Regioni dei piani paesistici (ovvero di piani urbanistico territoriali) con riferimento in particolare ai beni e alle aree vincolate ai sensi di legge al fine della pianificazione della relativa tutela (art. 1 bis CONTENZIOSO NAZIONALE 233 del decreto legge n. 312 del 1985 aggiunto dalla legge di conversione n. 431 del 1985); tale impostazione stata poi assunta nel d.lgs. n. 490 del 1999, con riguardo alla obbligatoriet dei piani rispetto ai beni e alle aree vincolati ex lege (art. 149), pervenendosi quindi allart. 140 del vigente Codice, il cui comma 2 dispone che la dichiarazione di notevole interesse pubblico costituisce parte integrante del piano paesaggistico (come nel testo antecedente la modifica del comma disposta con il d.lgs. n. 63 del 2008), ferma la sua immodificabilit per effetto delle procedure di definizione del piano. Da ci emerge che lintegrazione nel piano non attribuisce valenza pianificatoria alla dichiarazione di interesse pubblico in quanto tale, restando questa individuata dal contenuto e dallefficacia propri, ma che la dichiarazione viene con ci inserita in uno strumento che la correla ad un quadro di programmazione delluso e della valorizzazione del paesaggio al fine, gi individuato nella ratio della previsione dei piani paesistici dellart. 5 della legge n. 1497 del 1939, di coordinare la salvaguardia dei valori paesaggistici delle zone dichiarate di particolare interesse in un pi ampio contesto (in riferimento al citato art. 5 cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 1993, n. 29). La dichiarazione di notevole interesse pubblico riguardante unarea vasta (qualificazione gi contemplata, come visto, nella legge n. 1497 del 1939) non costituisce perci espressione di una funzione di pianificazione; il provvedimento infatti, adottato nellesercizio di un diverso e autonomo potere, non attiene alla detta funzione n la acquisisce per il fatto della integrazione nel piano, unico atto cui la funzione invece attribuita allo scopo, ulteriore rispetto alle determinazioni singole, di coordinare linterazione tra i vincoli di diverso tipo gravanti sul territorio qualificato come paesaggio in un quadro complessivo. N la pianificazione risulta orientata al solo effetto della inibizione assoluta della edificabilit poich il piano presuppone e analizza lo sviluppo sostenibile delle aree interessate, la presenza di dinamiche di trasformazione del territorio e reca prescrizioni e previsioni atte alla individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili (art. 143, comma 1, lettere h) e f); art. 135, comma 1, lett. d). La dichiarazione di notevole interesse pubblico non pu a sua volta dirsi viziata per illegittimit intrinseca a motivo del solo dato dellampiezza dellarea vincolata, in quanto considerato lesivo, di per s, della tutela della propriet privata; la sussistenza di vizi di legittimit di un siffatto provvedimento deve infatti, come per ogni altro, essere verificata specificamente quanto ai presupposti, ai contenuti nonch al corretto esercizio della discrezionalit, nel quadro della costante giurisprudenza della Corte costituzionale sul valore comunque primario che ha la tutela del paesaggio nella Costituzione pur nella correlazione degli ulteriori interessi tutelabili (Sentenza n. 367 del 2007, in cui sono richiamate le precedenti in materia). 3.5. Le censure di illegittimit costituzionale riassunte nel punto 2.d) di cui sopra sono altres infondate, in quanto: - riguardo allinclusione dei paesaggi rurali e delle aree degradate nei piani paesaggistici (art. 135, comma 4, lettere b e d), da un lato non si individua la rilevanza di tali previsioni per il presente giudizio che riguarda un provvedimento di vincolo non adottato con piano paesaggistico e, dallaltro, non risulta specificato, in ogni caso, quale sia il limite di oggetto, principi e criteri direttivi violato con eccesso di delega per effetto delle dette previsioni, avendo la Corte Costituzionale chiarito che la prima disciplina che esige il principio fondamentale della tutela del paesaggio quella che concerne la conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali contenuti ambientali (Sentenza n. 367 del 2007) ed essendo quindi di certo coerente con tale principio riqualificare la morfologia del paesaggio se alcune aree siano degradate ovvero salvaguardare paesaggi rurali se distintivi di tale morfologia; ci che 234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 peraltro risulta anche coerente con le previsioni della Convenzione europea del paesaggio, che per larticolo 2 Concerne sia i paesaggi che possono essere considerati eccezionali, sia i paesaggi della vita quotidiani, sia i paesaggi degradati; - la eliminazione con la lettera d) del comma 1 dellart. 136 del riferimento alle bellezze panoramiche considerate come quadri naturali, dapprima previsto nellart. 1 della legge 1497 del 1939 (poi limitato alla sola parola quadri nel d.lgs. n. 490 del 1999), non comporta, di per s, effetti di limitazione della propriet privata equivalendo sempre la visione delle bellezze panoramiche a quella di quadri naturali ed essendo perci siffatta nozione, in quanto ulteriormente esplicativa di un gi chiaro contenuto estetico, priva di valenza giuridica aggiuntiva, tanto pi essendo rimasta identica la restante parte della disposizione; - non sussistono gli asseriti vizi dellart. 158 del Codice, poich recante una norma cedevole che dispone lultravigenza della normazione regolamentare statale fino allemanazione di apposite disposizioni regionali di attuazione del presente codice, in coerenza con lattribuzione di funzioni e compiti alle Regioni disposta con il medesimo codice ed in attesa perci che queste ne dispongano la regolamentazione in corrispondenza e nei limiti degli ambiti di competenza. 3.6. Si esaminano ora le ulteriori censure dedotte di cui ai precedenti punti 2.e (sulla mancanza nella specie dei presupposti per la dichiarazione di notevole interesse pubblico) e 2.f (sulla violazione del principio di proporzionalit e sulla aspettativa tutelabile che si sarebbe formata in capo ai ricorrenti) che risultano altres infondate. 3.7. La censura della mancanza nel caso di specie dei presupposti e requisiti per la dichiarazione di interesse pubblico dedotta, anzitutto, a ragione della natura agricola dei terreni, non pu essere condivisa. Al riguardo occorre prendere atto anzitutto della scelta di fondo di ritenere meritevole di tutela, nel contesto sociale, urbanistico e culturale attuale, la campagna romana. Tale scelta si deve ritenere compiuta nellesercizio della discrezionalit amministrativa espressione della politica di settore e in quanto tale non suscettibile di censura se non nei limiti della ragionevolezza, requisito che non pu dirsi certo insussistente. In questa prospettiva, infatti, la natura agricola delle aree costituisce essa stessa fattore identitario del paesaggio e quindi, quale elemento di continuit dellimmagine della campagna romana (come anche indicato in istruttoria) concorre a preservare la memoria della comunit nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura (art. 1, comma 2, del Codice). N si tratta di unarea agricola anodina, poich, come si osserva nelle relazioni istruttorie alla base del provvedimento, ҏ il seminativo nudo, che copre gli altipiani e anche gli invasi vallivi pi ampi; eredit della strutturazione fondiaria a latifondo, questo modo di conduzione dei suoli svolge un ruolo fondamentale nel determinare, assieme alla pi volte richiamata profondit delle visuali dominate nel piano di fondo dal profilo dei Colli Albani, quei caratteri scenici di aperta vastit e quasi solenne monumentalit chenel territorio in questione, peraltro, appaiono sovente anche in felice contrappunto con i casali e gli altri manufatti storici posti alla sommit delle ondulazioni., essendosi aggiunti in seguito, ai seminativi e ai pascoli nel settore sud-orientale del territorio, grandi superfici a colture legnose specializzate, senza tuttaviaalterazione dei valori paesaggistici (Relazione della Soprintendenza, pag. 3). Quanto poi allulteriore articolazione della censura, secondo cui tutto ci dovrebbe indurre a vincolare tutta la campagna intorno a Roma, vale la considerazione, sempre contenuta nella relazione che si tratta di territorio che ancora conserva, nonostante i vari fenomeni sparsi di utilizzazione consolidati e in atto, unalta qualit paesaggistica, riconducibile ai tratti tipici del paesaggio agrario della Campagna Romana, qui particolarmente caratterizzato dallam- CONTENZIOSO NAZIONALE 235 piezza dei quadri panoramici oltre che dalla ricca e stratificata articolazione del sistema insediativo storico, con notevole diffusione tanto di beni archeologici che architettonici, questi ultimi rappresentati in una vasta gamma che va dagli antichi casali sorti a partire dai secc. XV e XVI attorno ai nuclei fortificati medievali a quelli pi recenti risalenti alla bonifiche realizzate a cavallo tra Otto e Novecento, sovente in stretto rapporto con filari e gruppi arborei di notevole consistenza e di grande rilevanza ai fini della costruzione dellimmagine paesistica tipica dei luoghi (Relazione della Soprintendenza, pagine 1 e 2). Tali considerazioni, ad avviso del collegio, costituiscono una adeguata motivazione della scelta di vincolare questa specifica porzione di territorio. 3.8. Neppure pu essere condivisa la censura sulla assoluta estraneit del criterio del consumo del territorio rispetto alle valutazioni di cui qui si tratta, essendo evidentemente tale consumo effetto possibile della mancata tutela paesaggistica, e, comunque, essendo richiamato il criterio del minor consumo del territorio anche dal Codice a proposito della pianificazione paesaggistica ma di certo con valenza ulteriore (art. 135, comma 4, lett. c). 3.9. N sussiste la dedotta violazione del principio di proporzionalit, asserita in particolare a ragione della sproporzione che vi sarebbe tra lo scopo perseguito con il provvedimento impugnato e lestensione dellarea vincolata, con corrispondente sacrificio della propriet privata. Si deve infatti richiamare che nella ratio del provvedimento proprio lestensione dellarea che costituisce il presupposto per la sua qualificazione in termini di paesaggio, offrendo il contesto identitario dellampiezza dei quadri panoramici segnati dal permanente uso agricolo diffuso, nel cui ambito si sono stratificati gli ulteriori caratteri sia storici, archeologici e architettonici, che di vegetazione, con un effetto di insieme qualificante lintera area nella sua unitaria complessit; il riconoscimento di tale unitariet non sarebbe stato perci possibile senza lapprezzamento della configurazione assunta dallarea nella sua estensione non essendo la tutela isolata delle sue singole componenti equivalente alla tutela del complesso in cui ciascun elemento si correla agli altri. 3.10. Conclusivamente il Collegio ritiene che, da quanto sinora considerato riguardo allistruttoria, alla motivazione e al contenuto del provvedimento, non risultano dimostrati o verificati vizi di illogicit e di irragionevolezza della discrezionalit esercitata, che anzi appare rispondere ad una moderna e coerente visione del paesaggio fermo che, quanto ai criteri utilizzati, si pu censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dellambito dellopinabilit, circostanza che nella specie non pu dirsi certo ricorrente. 3.11. Ladesione allinvito pubblico Per lindividuazione di nuovi ambiti di riserva finalizzati al reperimento di aree per lattuazione del piano comunale di housing sociale e di altri interventi di interesse pubblico, approvato con deliberazione della Giunta del Comune di Roma n. 315 del 2008, non configura, infine, alcuna posizione giuridica tutelabile in capo ai ricorrenti trattandosi della fase iniziale di un procedimento che non ha prodotto a loro favore alcuna manifestazione di volont dellautorit amministrativa e perci alcun atto suscettibile di condurre ad una posizione di legittimo affidamento. 4. Per le ragioni che precedono lappello infondato e deve essere perci respinto. La complessit dei profili di diritto concernenti la controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge lappello in epigrafe n. 5611 del 2011. 236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Raggruppamento Temporaneo di Imprese e pubblici appalti: il potere di rinuncia allaggiudicazione della capogruppo (Nota a T.A.R. Lazio, Sez. Terza, sentenza 11 gennaio 2012 n. 260) Carlo Bellesini* La sentenza in commento ha ad oggetto l'ambito di estensione dei poteri spettanti alla mandataria in un raggruppamento temporaneo di imprese, costituitosi dopo l'aggiudicazione, con particolare riferimento al potere di sciogliersi da ogni vincolo con la Stazione Appaltante ai sensi dellarticolo 11, comma 9, del Decreto Legislativo n. 163/2006. E la pressoch totale assenza di precedenti giurisprudenziali sul tema fa acquisire alla pronuncia in questione maggiore rilevanza (1). Nel caso di specie, un raggruppamento temporaneo di imprese (da ora: RTI) risultato aggiudicatario di una gara indetta per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici. Tuttavia, visti i notevoli ritardi della Stazione Appaltante nelladdivenire alla stipula del relativo contratto, la capogruppo mandataria del suddetto RTI ha esercitato il potere di rinunciare allaggiudicazione di cui allarticolo 11, comma 9, del Decreto Legislativo n. 163/2006 (2). Dunque, la Stazione Appaltante, annullata la prima aggiudicazione, ha provveduto ad affidare la suddetta commessa alla seconda classificata. Una delle imprese mandanti del RTI de quo ha, quindi, impugnato il suddetto provvedimento dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale chiedendone lannullamento. Secondo la tesi ricorsuale, in particolare, la rappresentanza esclusiva conferita dalle mandanti alla mandataria capogruppo del RTI deve essere limitata unicamente a tutti gli atti meramente conseguenziali ed applicativi dell'aggiudicazione, restando esclusa la rinuncia allaggiudicazione. Ladito T.A.R. ha accolto il ricorso, rilevando che: lart. 37, comma 16, del Decreto legislativo n. 163/2006, nel far riferimento testualmente a tutte le (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Sul medesimo tema si registra, oltre alla sentenza in commento, anche lordinanza n. 3277/2011 del Cons. St. la quale verr in seguito approfondita. (2) Il comma 9 dellart. 11 del D.lgs. n. 163/2006, rubricato Fasi delle procedure di affidamento, prevede che: Divenuta efficace laggiudicazione definitiva, e fatto salvo lesercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nellinvito ad offrire, ovvero lipotesi di differimento espressamente concordata con laggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui allarticolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, laggiudicatario pu, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. CONTENZIOSO NAZIONALE 237 operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, individua i poteri della mandataria con riferimento alla fase successiva all'avvenuta stipula del contratto di appalto, per cui non sembra automaticamente riferibile a quella fase procedurale che va dall'aggiudicazione alla stipula del contratto. In particolare, il Collegio ha sottolineato che la rinuncia allaggiudicazione non rientra neanche implicitamente nell'ambito dei poteri conferiti per legge alla mandataria, atteso che la costituzione del rti, una volta intervenuta l'aggiudicazione, finalizzata alla stipula del contratto, per cui ben pu ritenersi, come evidenziato dal consorzio ricorrente, che i poteri concessi alla capogruppo si estendono per legge a tutte quelle attivit conseguenti e successive a tale ultimo provvedimento e finalizzate unicamente a consentire la stipula del contratto. Ebbene, tale pronuncia non pare aver dato una corretta interpretazione della disciplina fornita dai commi 14, 15 e 16 dellarticolo 37 del Decreto Legislativo n. 163/2006 in materia di raggruppamenti temporanei di imprese (3). Focalizzando lattenzione sul titolo costitutivo e sulla natura giuridica del RTI, alla luce della disciplina del Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, si ha modo di evidenziare, infatti, lerroneit della suesposta sentenza. Preliminarmente, opportuno rilevare che il RTI costituisce uno schema negoziale teso a creare rapporti di cooperazione fra pi imprese, diretti al coordinamento delle rispettive attivit in vista delladempimento di prestazioni per cos dire unitarie(4). Pi specificamente, si tratta di una forma di collaborazione temporanea e occasionale tra operatori economici, volta alla partecipazione congiunta ad una gara per laffidamento di appalti pubblici (5) (6). (3) Larticolo 37, del D.lgs. n. 163/2009, rubricato Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti, prevede, al comma 14, che: Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario; al comma 15: Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura conferita al legale rappresentante delloperatore economico mandatario. Il mandato gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante; al comma 16: Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, pu far valere direttamente le responsabilit facenti capo ai mandanti . (4) CAPO, In tema di qualificazione del modello legale dellassociazione temporanea di imprese, in Giur. Comm., 2003, 2, 136. (5) SANTORO, Manuale dei contratti pubblici, Rimini, 2005, 777-8. (6) Il fenomeno della partecipazione associata, inizialmente visto con scarso favore nel nostro ordinamento si afferm sotto la spinta del legislatore comunitario, che - al contrario - ne riconobbe la funzione antimonopolistica, tesa a consentire laggiudicazione di grandi appalti anche a imprese che singolarmente non avrebbero potuto accedervi, con ci ponendo un argine al predominio delle grandi imprese: sul punto vd. MAZZAMUTO, I raggruppamenti temporanei dimprese tra tutela della concorrenza e tutela dellinteresse pubblico, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2003, 182 e ss. 238 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 A riguardo, i problemi teorici in ordine alla figura del R.T.I. discendono soprattutto dal suo atteggiarsi a fenomeno giuridico bifronte, suscettibile di essere considerato sia nei suoi rapporti interni tra le imprese riunite sia da quello esterno con la Stazione Appaltante (7). Pi precisamente, con riferimento alla natura giuridica del RTI, infatti, si oscilla, in dottrina, tra chi qualifica laccordo tra le imprese raggruppate come un contratto associativo atipico (8) e chi, evidenziando lassenza di molti aspetti caratteristici della categoria dei contratti associativi, ritiene che al pi possa trattarsi di unipotesi di contratti di cooperazione con comunione di scopo tout court (9); non manca anche chi rileva lindifferenza del legislatore verso lassetto interno dei rapporti tra gli operatori riuniti, in quanto ci che rileva sarebbe unicamente la garanzia di stabilit della compagine e la semplificazione dei rapporti con la Stazione Appaltante in caso di aggiudicazione. E ci troverebbe conferma nel tenore del medesimo articolo 37: il legislatore usa il pi anonimo termine di raggruppamento in luogo di associazione. Secondo tale ultima tesi, in altre parole, il fenomeno del RTI integrerebbe una fattispecie complessa, articolata secondo il principio del collegamento negoziale e caratterizzata dal dato formale esterno del mandato collettivo e da una struttura sottostante variabile in funzione delle diverse tipologie negoziali utilizzabili dalle imprese riunite (10). Tale tesi risulta, a parere di chi scrive, la pi condivisibile: e la sua correttezza sta nel voler dare una qualificazione giuridica al fenomeno del RTI proprio muovendo dal suo titolo costitutivo ex lege, ossia dal contratto di mandato. Ai sensi del comma 14 del suddetto articolo 37, infatti, previsto che ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario. Pertanto, lelemento fondativo del Raggruppamento Temporaneo di Imprese dato da un particolare mandato, conferito ad un impresa (mandataria), detta capogruppo, da parte delle altre imprese riunite (mandanti). In particolare, dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel qualificare tale mandato come: a) collettivo ex att. 1126 c.c., essendo conferito dalle imprese (7) DALLARI, Sulla soggettivit giuridica delle associazioni temporanee di imprese, in Foro amm. CdS, 2002, 2, 1260 e ss. (8) BONVICINI, Associazioni temporane di imprese, in Enc. Giur. Treccani, vol. III, Roma, 1988, 7 e BENATTI, Associazioni temporanee di imprese, in Dizionario di diritto privato, a cura di IRTI, vol. I, Milano, 1980, 89. (9) CAPO, In tema di qualificazione del modello legale dellassociazione temporanea di imprese, op. cit.. (10) BACCARINI, Le associazioni temporanee di imprese, in Lappalto di opere pubbliche, a cura di VILLATA, Padova, 2005, 222 e ss; CARDARELLI, I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti, 1148 e ss. CONTENZIOSO NAZIONALE 239 mandanti con unico atto e per un affare di interesse comune; b) in rem propriam perch conferito anche nell'interesse della mandataria e dell'amministrazione committente, e non solo in quello delle mandanti; c) speciale, attribuendo poteri rappresentativi limitatamente a una specifica gara d'appalto o a pi gare specificamente individuate; d) gratuito, in deroga alla presunzione di onerosit posta dallart. 1709 c.c.; e) irrevocabile in quanto, in deroga agli artt. 1123 e 1726 c.c., la revoca per giusta causa non produce effetti nei confronti dell'amministrazione committente, al fine di garantire stabilit e certezza al rapporto con la stazione appaltante (11). Peraltro, dal combinato disposto dei successivi commi 15 e 16 del medesimo articolo 37, si evince che, nella costituzione del RTI, il mandato deve essere necessariamente accompagnato da una procura speciale con la quale viene attribuita al legale rappresentante dellimpresa mandataria la rappresentanza esclusiva (anche processuale (12)) di ciascuna impresa mandante per ogni attivit relativa a quello specifico appalto, a partire dalla formazione dellofferta fino allestinzione di ogni rapporto con la Stazione Appaltante. Dunque, in forza di tale atto, limpresa mandataria abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della Stazione Appaltante per tutta la durata dellappalto e, dunque, non solo nella fase della gara, ma anche nelle fasi successive, e fino allestinzione del rapporto contrattuale con la P.A. In particolare, ai sensi del comma 16 dellarticolo 37 D.lgs. n. 163/2007, previsto che: al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. Pi precisamente, nella locuzione operazioni e atti di qualsiasi natura, rientra ogni azione comunque ricadente nella complessiva gestione del rapporto: come promesse, accettazioni, impegni, dichiarazioni di presa visione, (11) MAZZONE - LORIA, Le associazioni temporanee di imprese, Roma, 1990, 94 ss.; RAGAZZO, Lassociazione temporanea di imprese: natura della responsabilit nei confronti dell'amministrazione alla luce dell'istituto del fermo amministrativo, in Riv. giur. ed., 2004, I, 285 ss.; in termini, anche Autorit per la vigilanza sui lavori pubblici, Deliberazione 18 luglio 2001, n. 15. (12) Un profilo pratico rilevante discendente dalla natura giuridica del RTI riguarda la legittimazione processuale attiva: in particolare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso che legittimata ad impugnare gli atti di gara sia anche la singola impresa riunita (oltre che il medesimo raggruppamento in persona della capogruppo) in quanto portatrice di un autonomo e distinto interesse al legittimo svolgimento della procedura concorsuale; tale legittimazione sussiste sia quando il raggruppamento risulti gi costituito al momento della presentazione dellofferta, sia quando esso debba costituirsi allesito dellaggiudicazione: si vd. Cons. St., sez. V, 30 agosto 2004, n. 5646 in www.giustizia-amministrativa.it; vd. anche Cons. St., sez. V, 7 novembre 2003, n. 7112, in Foro amministrativo, 2003, 3368; Cons. St. sez. VI, 23 gennaio 2002, n. 937, Cons. St. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1411, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it. 240 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sottoscrizioni di verbali e contratti etc. (13) Pertanto, la capogruppo legittimata a compiere, nei rapporti con lamministrazione, ogni attivit giuridica connessa o dipendente dallappalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino allestinzione del rapporto (14). Alla luce di questi rilievi, ferma restando la carenza di autonoma soggettivit del raggruppamento, tuttavia evidente che per effetto del mandato collettivo viene a costituirsi un tendenziale centro autonomo di imputazione giuridica nei confronti dellamministrazione appaltante: e ci trova conferma in una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, dove stato detto che: in tema di associazioni temporanee di imprese, il potere di rappresentanza di cui allarticolo 37, comma 16, del D.lgs. n. 163/2006, spetta allimpresa mandataria capogruppo, esclusivamente nei confronti della Stazione Appaltante, per tutte le operazioni e gli atti dipendenti dallappalto (Cass., 20 maggio 2010, n. 12422). Ricostruiti ratio e confini del fenomeno dei RTI, appare allora evidente come, nel caso de quo, tra i poteri spettanti alla mandataria ai sensi dellarticolo 37 comma 16 D.lgs. n. 163/2006 rientri anche quello di rinunciare alla aggiudicazione ex articolo 11, comma 9, del D.lgs. n. 163/2006: ed , parimenti, indubbio che gli effetti scaturenti dallesercizio del suesposto potere si riverberino sulla mandante. Dunque, laffermazione compiuta dal T.A.R.nella sentenza in commento, secondo cui i poteri concessi alla capogruppo si estendono per legge a tutte quelle attivit conseguenti e successive a tale ultimo provvedimento e finalizzate unicamente a consentire la stipula del contratto, con lesclusione del suddetto potere di rinuncia allaggiudicazione, pare essere frutto di unerrata interpretazione dellarticolo 37 D.lgs. n. 163/2006 nonch della disciplina civilistica in materia di mandato con rappresentanza. A riguardo, larticolo 11 comma 9, nel prevedere i termini per la stipulazione del contratto di appalto, stabilisce che questa debba avere luogo entro il termine massimo di sessanta giorni dal momento in cui laggiudicazione definitiva sia divenuta efficace. Si tratta di un termine legale che opera ogni qualvolta non sia stato diversamente stabilito nel bando o nella lettera di invito e/o non sia stato diversamente pattuito tra le parti. Oltre questo termine, si prevede che laggiudicatario possa sciogliersi dal vincolo discendente dallaggiudicazione, ottenendo il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, mentre viene negata espressamente la spettanza di qualsiasi forma di indennizzo o di risarcimento danni (15). La suddetta norma evidentemente finalizzata a tutelare gli interessi dellaggiudicatario (16), il quale non corre cos il rischio di vincolarsi alla propria offerta a tempo indeterminato e di subire le conseguenze pregiudizievoli eventualmente discendenti nelle more della sottoscrizione del contratto da CONTENZIOSO NAZIONALE 241 parte dellAmministrazione Pubblica (17). Venendo al RTI, essendo la capogruppo mandataria il soggetto preposto ex lege alla cura dellinteresse delle mandanti, essa deve vantare tra gli altri anche il potere di rinunciare allaggiudicazione: altrimenti, verrebbe meno la ratio sottesa allarticolo 11, comma 9 del D.lgs.n.163/2009. Per completezza, va rilevato che parte della dottrina (18) ha escluso la sussistenza del potere di rinunciare allaggiudicazione in capo alla mandataria nel caso specifico del RTI cosiddetto costituendo. In particolare, larticolo 37, comma 8, del D.lgs. n. 163/2006 consente di rinviare la costituzione del raggruppamento temporaneo ad un momento successivo alla presentazione dellofferta, ma comunque prima della sottoscrizione del contratto: e, in tali casi, lofferta deve essere firmata da tutte le partecipanti del futuro raggruppamento. Secondo tale tesi, dunque, in caso di rinuncia allaggiudicazione, il relativo atto deve assumere la forma del contrarius actus, e deve essere, quindi, firmato da tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, salvo il potere di rinuncia non sia stato conferito alla mandataria con procura speciale. Tuttavia, alla luce delle suesposte argomentazioni, tale assunto non risulta condivisibile. Ai sensi del medesimo articolo 37 comma 8, infatti, anche in tale fattispecie i concorrenti devono comunque assumere limpegno di conferire in caso di aggiudicazione della gara, mandato speciale con rappresentanza ad uno di essi indicato in sede di offerta: devono, in altre parole, provvedere alla costituzione del RTI. Pertanto, anche nelle ipotesi di R.T.I. costituendo, sempre nel mandatario si identifica lesclusivo ed immutabile interfaccia della stazione appaltante e/o del concedente: , dunque, il mandatario il solo soggetto che pu rapportarsi con il proprio dante causa, svolgendo ogni attivit negoziale si renda necessaria nel corso dellintera procedura di affidamento: compresa la rinuncia allaggiudicazione. (13) Cons. St., sez. V, 17 marzo 2003. Cfr., anche TAR Toscana, Firenze, sez. I, 4 ottobre 1991, n. 499. (14) Cfr. Cass. 17 settembre 2005, n. 18441. (15) DE NICTOLIS, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, op. cit., t. I, 87. (16) Lespressa previsione, contenuta nel comma 9 del suddetto articolo 11, del rimedio dello scioglimento del vincolo da parte dellaggiudicatario sorto per effetto della natura irrevocabile dellofferta evidenzia, dunque, come il termine per la stipulazione del contratto posto nel suo interesse: in particolare, si tratta di un potere espressione di un diritto potestativo a favore dellaggiudicatario e rispetto al quale la posizione della Stazione Appaltante appare di mera soggezione, nel senso che, a ricorrere dei presupposti sostanziali individuati dalla norma, la committente non potr che prendere atto dello scioglimento del vincolo: cfr. Cons. St., Sez. V, 29 novembre 2004, n. 7772, CS, I, 2004, 2492. (17) Si veda il contributo di VAIANO D., Commento allart. 11 in GAROFOLI, FERRARI, Codice degli Appalti Pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma 2011, 147 e ss. (18) Sul punto, si vd. DI ROSA, L'associazione temporanea di imprese: il contratto di joint venture, Milano: Giuffr, 1998, pagg. 55 e ss. 242 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Terza, sentenza dell11 gennaio 2012 n. 260 - Pres. Amoroso, Est. Sapone - Uniter Consorzio Stabile a r.l. (avv.ti G. Pellegrini e A. Sgobba) c. ANAS (avv. gen. Stato) ed altri. (Omissis) FATTO Il Consorzio ricorrente ha partecipato come mandante di una costituenda ati con la spa Tecnimont alla gara indetta dall'intimata Anas spa per l'affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dell'autostrada A3 Salerno-Reggio Calabria dal km 153,400 al km 173,900 macrolotto 3 parte 2^, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente pi vantaggiosa. In esito alle operazioni di gara, essendosi l'offerta presentata dal consorzio Uniter collocata al primo posto della relativa graduatoria, davanti quella dell'ati odierna controinteressata e quella del Consorzio Stabile Sis, la stazione appaltante con determinazione dell'11 giugno 2009 ha provveduto ad aggiudicare i lavori de quibus al costituendo rti Uniter-Tecnimont. Essendo stato il provvedimento de quo impugnato dalla seconda classificata con ricorso n. 6702/2009, nelle more del suddetto contenzioso l'Anas rinviava la stipula del contratto fino alla data di definizione nel merito dello stesso. In tale lasso di tempo, avendo Tecnimont con nota del 13 ottobre 2010 comunicato alla stazione appaltante di "volersi sciogliere da ogni vincolo con l'amministrazione aggiudicatrice ai sensi e per gli effetti dell'art. 11, comma 9, del D.lgvo n. 163/2006", quest'ultima con determinazione del 4 aprile 2011 annullava la prima aggiudicazione e contestualmente aggiudicava l'appalto in questione a favore del rti C.M.B.-Ghella. Alla luce dell'adozione del nuovo provvedimento di aggiudicazione la Sezione con sentenza n. 3310 del 15 aprile 2011 dichiarava improcedibile il ricorso n. 6702/2009, avendo le parti all'udienza pubblica del 6 aprile 2011 fatto presente di non aver pi alcun interesse alla definizione della controversia. Tuttavia con il proposto gravame, ritualmente proposto e notificato alle parti resistenti dopo la pubblicazione della citata sentenza n. 3310/2011, il Consorzio Uniter ha impugnato la determinazione del 4 aprile 2011, deducendo a tal fine i seguenti motivi di doglianza: 1) Violazione di legge ed eccesso di potere. Carenza assoluta del presupposto. Violazione per falsa applicazione dell'art. 11, comma 9, del D.lgvo n. 163/2006. Violazione ed errata applicazione degli artt. 3, 34 e 37, comma 8, del D.lgvo n. 163/2006; 2) Violazione di legge ed eccesso di potere; 3) Violazione sotto ulteriore dell'art. 11, co. 9, del D.lgvo n. 163/2006; 4) Violazione della L. n. 241/1990; 5) Violazione e mancata applicazione del punto D.1.5. della lettera di invito. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicit, perplessit, ingiustizia manifesta. Si sono costituite sia Anas spa che Tecnimont spa prospettando l'inammissibilit sotto svariati profili del proposto gravame e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze. Si costituito anche il rti secondo classificato il quale: a) ha eccepito l'inammissibilit del proposto gravame ed ha confutato le prospettazioni ricorsuali; b) ha proposto ricorso incidentale, riproponendo in gran parte le medesime doglianze formulate con il ricorso n. 6702/2009 e contestando la mancata esclusione dalla gara de qua dell'offerta Uniter-Tecnimont. CONTENZIOSO NAZIONALE 243 Ha proposto intervento ad opponendum il Consorzio Stabile Sis, classificatosi al terzo posto nella graduatoria della gara de qua, il quale ha giustificato il proprio interesse sul presupposto che con ricorso n. 3908 del 2011 aveva impugnato il secondo provvedimento di aggiudicazione intervenuto a favore dell'ati CMB-Ghella. Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2011 il gravame stato assunto in decisione. DIRITTO Con il proposto gravame stata impugnata la determinazione in epigrafe indicata con cui lintimata Anas ha disposto lannullamento dellaggiudicazione a favore del rti Consorzio Uniter- Tecnimont spa dellappalto avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dell'autostrada A3 Salerno-Reggio Calabria dal km 153,400 al km 173,900 macrolotto 3 parte 2^, e laffidamento dei suddetti lavori al rti odierno controinteressato. In ordine logico deve essere per prima esaminato il ricorso incidentale proposto dal rti secondo classificato a cui favore intervenuto il nuovo provvedimento di aggiudicazione gravato in via principale, atteso che l'eventuale accoglimento dello stesso, comporterebbe l'esclusione dell'offerta del consorzio ricorrente dalla gara de qua, con conseguente inammissibilit per difetto di interesse del ricorso principale. Al riguardo, in linea con quanto osservato dall'odierno istante, il Collegio dichiara inammissibile il gravame incidentale, atteso che: a) come si evince dall'art. 42 del cpa il ricorso incidentale pu essere proposto a tutela di un interesse che sorge in dipendenza della domanda formulata in via principale, in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza, la proposizione del ricorso incidentale veicola un interesse ad opporre censure nei confronti del ricorrente principale ed ha carattere accessorio rispetto al ricorso principale in quanto esprime interessi che divengono attuali e concreti solo in seguito alla proposizione di quest'ultimo, con la conseguenza che un interesse legittimo che fosse sorto in conseguenza dell'emanazione di precedenti atti da parte dell'amministrazione non legittimerebbe il soggetto che si avvale di tale posizione giuridica soggettiva ad impugnare tardivamente i provvedimenti pregressi suscettibili di contestazione in via autonoma e diretta; b) poich nella fattispecie in esame l'interesse attualmente fatto valere dalla ricorrente incidentale ben poteva ritenersi sorto in conseguenza della prima aggiudicazione intervenuta a favore dell'offerta Uniter-Tecnimont, come testimoniato dalla circostanza che l'ati CMBGhella aveva impugnato in via principale la citata aggiudicazione contestando la mancata esclusione dell'offerta vincitrice, ne discende, de plano, che la proposizione del ricorso incidentale risulta in palese contraddizione con il menzionato principio che non consente di impugnare con tale mezzo provvedimenti autonomamente lesivi. Passando all'esame del ricorso principale in primis devono essere vagliate le eccezioni di inammissibilit sollevate da Anas, Tecnimont e dal raggruppamento controinteressato. In merito stato fatto presente che: I) anche a voler considerare la rinuncia espressa da Tecnimont come non in grado di impegnare la mandante Uniter, tuttavia, escluso che quest'ultima potrebbe risultare aggiudicataria dell'appalto de quo, in quanto pacifico che non possiede i requisiti richiesti per partecipare autonomamente alla gara; II) il Consorzio ricorrente in data 2 maggio 2011 stato posto in liquidazione volontaria e, conseguentemente, considerati i limiti operativi derivanti dalla liquidazione, tra i quali il compimento di nuove operazioni, in cui da ricomprendere la stipula di un contratto di appalto, ne discende che anche per tale aspetto Uniter non potrebbe mai ottenere, pur in caso di esito positivo del presente giudizio, la stipula del contratto. 244 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 In relazione alla prima eccezione deve essere fatto presente che ben individuabile l'interesse di Uniter a non essere assoggettato all'escussione della cauzione prestata che la stazione appaltante tenuta ad effettuare in relazione alla mancata stipula del contratto derivante della rinuncia effettuata da Tecnimont, se quest'ultima fosse riferibile a tutte le imprese componenti l'ati; in sostanza ben individuabile in capo all'odierno istante un interesse a scindere la propria responsabilit per la mancata stipula del contratto da quella di Tecnimont onde non sottostare alle conseguenze di ordine patrimoniale derivanti dalla stessa, e, tale interesse ha una sua autonomia giuridica rispetto a quello su cui si basa l'eccezione in esame relativo alla capacit del ricorrente di effettuare, anche dopo la rinuncia della mandataria, i lavori de quibus. N a sostegno della dedotta eccezione pu essere addotta la circostanza che nella fattispecie in esame l'Anas non avrebbe mai potuto procedere all'escussione della cauzione in quanto doveva ritenersi applicabile l'art. 11, comma 9, del D.lgvo n.163/2006 il quale prevede che " Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario pu, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto". In merito deve essere rappresentato che entrambe le parti avevano accettato una proroga dei termini per la stipula del contratto fino alle definizione del giudizio instaurato dalla seconda classificata, fissato per la trattazione nel merito alla pubblica udienza del 27 ottobre 2010, per cui ne consegue che la nota del 13 ottobre 2010 con cui Tecnimont aveva comunicato la propria volont di sciogliersi da ogni vincolo con la stazione appaltante ex art. 13, non poteva in alcun modo impedire all'Anas di procedere all'escussione della cauzione. Per quanto concerne la seconda eccezione la stessa palesemente contraddetta dalla delibera di messa in liquidazione del Consorzio stesso; nella suddetta delibera, infatti, stato esplicitamente fatto presente che rientravano tra le attivit, comunque in corso, del Consorzio in liquidazione tutte quelle riguardanti oltre i contratti in essere e descritti in senso al verbale del 2 maggio 2011 anche tutti i lavori aggiudicati e/o oggetto di contenzioso tra i quali quelli oggetto della presente controversia. Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, entrambe le sollevate eccezioni non sono suscettibili di favorevole esame. Nel merito l'ubi consistam della presente controversia ha ad oggetto l'ambito di estensione dei poteri della mandataria di un rti costituitosi dopo l'aggiudicazione ed, in particolare, se rientra nei suddetti poteri anche quello di rinunciare all'aggiudicazione. Al riguardo il Consorzio ricorrente sostiene che tale potere di rinuncia non rientra tra quelli conferiti alla mandataria nella procura, in assenza di una esplicita previsione nella stessa, che nella fattispecie in esame pacifico che non sussisteva. A sostegno di tale interpretazione ha richiamato il disposto dell'art. 37, comma 16, del D.lgvo n. 163/2006 il quale testualmente prevede che "Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto". Secondo la tesi ricorsuale tale rappresentanza esclusiva deve essere limitata unicamente a tutti gli atti meramente conseguenziali ed applicativi dell'aggiudicazione, quale la stipula del CONTENZIOSO NAZIONALE 245 contratto, per cui essendo la rinuncia all'aggiudicazione palesemente estranea a tale categoria di atti, non pu, in assenza di un'esplicita previsione, rientrare tout court nell'ambito dei poteri conferiti dalla legge alla mandataria, con la conseguenza che tale atto per essere valido ed efficace deve essere firmato da tutte le imprese che avevano firmato le offerte ovvero deve essere indicato esplicitamente nell'ambito della procura conferita alla capogruppo. La fondatezza della prospettazione di parte ricorrente stata contestata da tutte le parti resistenti; al riguardo stato fatto presente che: a) giusta quanto affermato dalla giurisprudenza il mandato conferito ex art. 37 "un mandato con rappresentanza gratuito ed irrevocabile che legittima l'impresa capogruppo a compiere nei rapporti con l'amministrazione ogni attivit giuridica connessa o dipendente dall'appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all'estinzione del rapporto; b) in tale contesto ne discende che l'impresa individuata quale mandataria del raggruppamento diviene, dunque, l'unico referente dell'amministrazione e, conseguentemente, l'unico soggetto in grado di manifestare all'amministrazione ogni volont e determinazione negoziale del raggruppamento (e dunque anche delle singole mandanti) inerente il rapporto contrattuale (pag. 8 della memoria conclusionale Tecnimont). La tesi di parte resistente stata avallata dal Consiglio di Stato il quale con ordinanza n. 3277/2011, nel riformare l'ordinanza della Sezione n. 2049/2011, ha affermato che "a norma dell'art. 37 del codice dei contratti pubblici rientra nei poteri della mandataria di associazione temporanea di imprese rinunziare all'aggiudicazione, tenuto conto che in virt della connessa procura rilasciata a detta mandataria quest'ultima agisce anche in nome e per conto della mandante nell'ambito di un rapporto di mandato avente natura collettiva speciale ed irrevocabile, rilasciato anche nell'interesse della mandataria e della stazione appaltante e non soltanto della mandante". Cos precisati i termini della controversia il Collegio osserva in primis che il menzionato art. 37 nel far riferimento testualmente a tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, individua i poteri della mandataria con riferimento alla fase successiva all'avvenuta stipula del contratto di appalto, per cui non sembra automaticamente riferibile a quella fase procedurale che va dall'aggiudicazione alla stipula del contratto. Relativamente a tale fase deve essere fatto presente che: I) l'aggiudicazione disposta a favore di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo i quali hanno firmato l'offerta; II) ne discende che la rinuncia alla stipula del contratto risolvendosi in una sorta di rinuncia all'aggiudicazione, sulla base del principio della forma del contarius actus deve provenire da tutti i soggetti del rti, i quali, peraltro, a tal fine possono esplicitamente attribuire il suddetto potere alla mandataria. In tale contesto si tratta di vedere, quindi, se il menzionato potere di rinuncia debba essere ritenuto implicitamente sussistente nell'ambito dei poteri conferiti dalla legge alla mandataria in sede di costituzione dell'ati che era risultata aggiudicataria, in assenza di un esplicito riferimento allo stesso, come dato individuare nella fattispecie in esame. Il Collegio sottolinea che il suddetto atto non rientra nell'ambito dei poteri della mandataria, atteso che la costituzione del rti, una volta intervenuta l'aggiudicazione, finalizzata alla stipula del contratto, per cui ben pu ritenersi, come evidenziato dal consorzio ricorrente, che i poteri concessi alla capogruppo si estendono per legge a tutte quelle attivit conseguenti e successive a tale ultimo provvedimento e finalizzate unicamente a consentire la stipula del contratto. 246 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Ad adiuvandum deve essere evidenziato che se la finalit della nomina della mandataria, come correttamente sottolineato dalla Tecnimont, quella di avere per la stazione appaltante un unico referente per il rti, tuttavia, ci non pu mai comportare che la suddetta impresa venga ad essere titolare di poteri diversi ed ulteriori rispetto a quelli che ordinariamente sono ricompresi dalla legge nella procura o che i mandanti le hanno attribuito con tale atto, con la conseguenza che essendo la rinuncia all'aggiudicazione estranea ai poteri conferiti dalla legge alla mandataria, se pronunciata dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura non pu impegnare le altre imprese componenti dell'ati, con l'ulteriore conseguenza che la stazione appaltante tenuta formalmente ad accertare se sussistono ancora gli estremi per procedere alla stipula del contratto, al fine di adottare i conseguenziali provvedimenti nei confronti delle imprese dell'ati aggiudicatrice che con il loro operato ne hanno impedito la stipula. Ci premesso, i primi due motivi di doglianza sono fondati, ed il ricorso pertanto, deve essere accolto con assorbimento delle altre censure dedotte. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3942 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla il gravato provvedimento. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011. PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO Impianto di termovalorizzazione di Acerra. Problematiche connesse al trasferimento della propriet ed alla determinazione del valore proprietario dellimpianto. (Parere prot. 364831 del 17 novembre 2011, AL 42308/11, avv. ALDO LINGUITI) Con la nota in riscontro codesta Amministrazione ha chiesto il parere della Scrivente in ordine ai seguenti temi: A) fondatezza delle questioni di costituzionalit sollevate - dal TAR Lazio con ordinanza n. 1992/2010 circa gli articoli 6 e 7, commi 1, 2 e 3 del decreto legge 30 dicembre 2009 n. 195 convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010 n. 26, in base ai quali il valore, ai fini del trasferimento di propriet, dellimpianto termovalorizzatore di Acerra fissato in 355 milioni di euro (art. 6), il trasferimento dovr avvenire in favore della Regione Campania, ovvero alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Protezione Civile - o a soggetto privato (art. 7, comma 1), con risorse da individuare (art. 7, comma 2), previa detrazione del canone di affitto ricavato nei 12 mesi antecedenti il trasferimento, delle somme anticipate ai creditori vari del soggetto realizzatore dellimpianto (Soc. A.), delle somme anticipate per interventi funzionali allesercizio dellimpianto sino al trasferimento della propriet (art. 7, comma 3); - dal C.d.S. Sez. IV con ordinanza n. 5117/2011 circa lart. 7, commi 4, 5 e 6 del decreto legge 30 dicembre 2009 n. 195 convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010 n. 26, in base ai quali nelle more del trasferimento della propriet codesta Amministrazione mantiene la piena disponibilit, utilizzazione e godimento dellimpianto ed autorizzata a stipulare un contratto per laffitto dellimpianto stesso, per una durata fino a 15 anni, contro prestazione di fideiussione da parte del proprietario dellimpianto a garanzia del debito dellaffittante 248 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 verso codesta Amministrazione per la somma anticipata da codesta Amministrazione al proprietario per pagamento di debiti verso creditori del realizzatore dellimpianto o per interventi funzionali allesercizio dellimpianto (art. 7, comma 4), a codesta Amministrazione spettano i ricavi derivanti dalla vendita dellenergia elettrica prodotta dallimpianto facendosi altres salvi i rapporti negoziali conclusi tra codesta Amministrazione ed il soggetto aggiudicatario della gestione dellimpianto (Soc. B) (art. 7, comma 5), il canone di affitto dellimpianto fissato in euro 2.500.000,00 mensili stabilendosi che il contratto di affitto si risolve automaticamente col trasferimento della propriet dellimpianto (art. 7, comma 6). B) Conseguenze di carattere indennitario e risarcitorio derivanti dalla eventuale pronunzia di illegittimit costituzionale delle norme di cui al punto A che precede. C) Conseguenze derivanti in termini di arricchimento dallutilizzo di un bene altrui senza corresponsione di alcuna forma di ristoro. D) Legittimit del riconoscimento in sede transattiva di importi ulteriori rispetto a quello di 355 milioni di euro fissato dallart. 6 del decreto legge n. 195/2009 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 26/2010, a titolo di rivalutazione allattualit dellindicato importo di 355 milioni di euro e di quanto ricavato per cessione di energia elettrica prodotta dallimpianto dal 2009 al 2011, con detrazione degli oneri affrontati da codesta Amministrazione per interventi di manutenzione straordinaria, pagamenti di portata debitoria ex art. 12 D.L. 90/2008 e art. 10 D.L. 272/2008 legati tanto alla costruzione dellimpianto realizzato dalla Soc. A., quanto agli oneri di affidamento curati dalla Soc. A. fino al 18 giugno 2008. Dalla nota in riscontro risulta che, senza aver fatto luogo al trasferimento di propriet dellimpianto (rimasto quindi in capo alla realizzatrice Soc. A.), a seguito di apposita gara, lattivit di gestione dellimpianto stata affidata da codesta Amministrazione alla Soc. B., per il periodo 2009-2011, stabilendosi convenzionalmente che gli oneri di gestione avrebbero trovato copertura nella quota del 49,9% degli introiti ricavati dalla cessione al Gestore Servizi Energetici (G.S.E.) di energia prodotta dallimpianto, mentre il residuo 50,1% sarebbe spettato a codesta Amministrazione. Il tutto in conformit a quanto previsto dagli artt. 25 e 27 del decreto legislativo n. 163/2006 per quanto attiene allaffidamento della gestione e ad apposita convenzione conclusa tra codesta Amministrazione e la G.S.E. per quanto attiene la cessione dellenergia prodotta dallimpianto ed il riparto degli introiti ricavatine. Risulta altres da detta nota che non stato concluso il contratto di affitto dellimpianto (n, conseguentemente, la prestazione di fideiussione da parte PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 249 del proprietario dellimpianto stesso previsto dallart. 7, comma 4 D.L. n. 195/2009 convertito con L. n. 20/2010) a causa dellopposizione della Soc. A. ad accettare le onerose condizioni di cui al ricordato art. 7, comma 4, rimesso al vaglio della Corte Costituzionale con la ordinanza del C.d.S. n. 5117/2011. - Con riguardo alla questione di legittimit costituzionale sollevata dal TAR Lazio con ordinanza n. 1992/2010 Ritiene la Scrivente che la norma di cui allart. 6 D.L. 195/2009 integri gli estremi della norma-provvedimento, suscettibile di vaglio di legittimit costituzionale (v. Corte Costituzionale 62/93, 63/95). Sul merito ha ritenuto il TAR Lazio che tale norma, in quanto configurante sostanzialmente una espropriazione la cui determinazione autoritativa dellindennit in misura (355 milioni di euro quale controvalore dellimpianto completo e funzionante) rapportata non al valore di mercato del bene al momento del trasferimento della propriet (che peraltro era previsto dover intervenire tra linizio del 2010 ed il 31 dicembre 2011) ma al valore del bene nel periodo 2005 - 2006 possa integrare violazione del dettato dellart. 117 Cost. perch non rispettosa del principio, dettato dallart. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo, di giusto equilibrio tra il diritto del privato al rispetto dei propri beni e lobiettivo dello Stato di realizzare fini di utilit sociale. Ha infatti ritenuto il TAR che lindennit sia stata fissata in misura inferiore al valore venale del bene e che tale ridotta misura, trattandosi di espropriazione isolata non sia riconducibile alla realizzazione di obiettivi di riforma economico-sociale o di mutamento del contesto politico istituzionale, che, nella interpretazione della Corte Europea dei Diritti dellUomo, sarebbe lunica ipotesi idonea a consentire indennit inferiori al valore di mercato del bene espropriando. Ritiene la Scrivente, in primo luogo che la determinazione della indennit di 355 milioni di euro non esplicitamente riduttiva rispetto al valore di mercato del bene, giacch tale ipotesi frutto solo della valutazione del TAR che ha ritenuto incongruo il valore rispetto ad un valore di mercato (che la norma neppure indica) per il solo fatto che stato ancorato ad una valutazione ENEA del 2006, sicch la norma potrebbe sotto tale profilo non essere ritenuta illegittima. In secondo luogo, non sembra da trascurare, quandanche si possa ritenere la indennit in questione riduttiva rispetto al valore di mercato, che dovrebbe verificarsi se il principio indicato nelle decisioni della CEDU con riguardo alla possibile riduzione della tutela della propriet privata di cui allart. 1 della Convenzione non debba allargarsi a comprendere altre ipotesi di riduzione delle indennit di esproprio rispetto al valore di mercato in forza della necessaria considerazione di prevalenza o equiordinazione 250 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 di esigenze di tutela di beni costituzionalmente protetti che la norma sottoposta al vaglio di legittimit ha tenuto presenti nel caso specificamente disciplinato. Al riguardo ritiene la Scrivente che la prolungata emergenza rifiuti in Campania ha posto capo ad una situazione igienico-sanitaria ed ambientale con notori riflessi sullordine pubblico che ha portato alla adozione delle iniziative di impulso di codesta Amministrazione (D.L. 90/2008 e D.L. 195/2009 - artt. 2, 3, 4 e 5) volte alla soluzione del problema concretatesi nella realizzazione del termovalorizzatore di Acerra, nella partecipazione di codesta Amministrazione agli oneri di suo completamento, nella sollecita sua messa in funzione e nella adozione anche dei provvedimenti normativi di trasferimento (artt. 6 e 7, commi 1, 2 e 3) oggetto della questione di costituzionalit sopra descritta. Gi interessi pubblici ispiratori di tali provvedimenti (tutela della salute pubblica, tutela dellordine pubblico) di sicuro interesse nazionale appaiono di tale rilevante gravit e valore costituzionale da poter giustificare anche leventuale riduzione dellindennizzo espropriativo che venisse ravvisato nellart. 6 del D.L. 195/2009, realizzando cos un equo contemperamento con la tutela della propriet privata. Tale tesi (che potrebbe riconoscersi anche nelle pronunzie che hanno pi volte sollecitato la soluzione del grave problema igienico ambientale creato dalla emergenza rifiuti in Campania - Sent. Corte Giustizia n. 297/08 -) potrebbe consentire ragionevolmente di contestare lillegittimit costituzionale dellart. 6 che ha fissato in 355 milioni di euro il valore dellimpianto completo e funzionale ai fini del trasferimento della sua propriet, da realizzarsi tra il 2010 ed il 31 dicembre 2011. Del pari non sembrano insuperabili le censure di illegittimit legate alla incertezza del destinatario del trasferimento (trattandosi di una incertezza temporanea e relativa - Stato o Regione Campania o altro soggetto privato - che non incide sul diritto del proprietario ad ottenere il giusto ristoro) o alla individuazione delle risorse occorrenti per lerogazione dellindennizzo (trattandosi di problema contabile di allocazione della spesa che il legislatore - art. 7, comma 2 - ha previsto debba comunque intervenire entro il 31 dicembre 2011 con apposito provvedimento normativo, che non sembra incidere sul diritto del proprietario ad ottenere il giusto ristoro). In conseguenza, pertanto, lesborso per il trasferimento della propriet dellimpianto potrebbe essere limitato alla disposta misura di euro 355 milioni, con esclusione del riconoscimento di ogni ulteriore importo, semprech ci intervenga entro il 31 dicembre 2011, apparendo legato al rispetto di tale data il limite dei 355 milioni di euro di corrispettivo indennitario. Ovviamente da tale importo andranno detratti gli importi anticipati da co- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 251 desta Amministrazione per soddisfare i creditori vari del soggetto realizzatore dellimpianto e per interventi funzionali allesercizio dellimpianto sino al trasferimento della propriet come previsto dallart. 7, comma 3; mentre nessuna somma potr essere detratta per i canoni di un affitto previsto sempre dallart. 7, comma 3, ma di fatto non intervenuto. - Con riguardo alla questione di legittimit costituzionale sollevata dal C.d.S. con ordinanza n. 5117/2011 Ritiene la Scrivente che, ferma la ammissibilit del vaglio della Corte Costituzionale anche sulle disposizioni-provvedimento di cui allart. 7, commi 4, 5 e 6 del D.L. 195/2009, effettivamente con tali disposizioni si realizza lintegrale ed immediata sottrazione della disponibilit dellimpianto in favore di codesta Amministrazione in danno del proprietario, senza il contestuale riconoscimento di alcun compenso (tale non potendosi considerare lipotetico ricavo dellaffitto dellimpianto peraltro, a tuttoggi, non intervenuto), mentre per contro codesta Amministrazione si assicura la spettanza (art. 7, comma 5) dei ricavi derivanti dalla vendita dellenergia elettrica prodotta dallimpianto (ricavi che con apposita convenzione sono stati ripartiti tra codesta Amministrazione - 50,1% - e laffidataria Soc. B. della gestione dellimpianto - 49,9%). Sembra pertanto che la questione al riguardo sollevata dal C.d.S. sia destinata ad accoglimento da parte della Corte Costituzionale. Nelle considerazioni che precedono trovano risposta i quesiti sopra riportati sotto le lettere A, B, C, D, del presente parere: risposte che qui si sintetizzano. - Per il trasferimento della propriet dellimpianto completo e funzionale potrebbe limitarsi il riconoscimento alla somma di euro 355 milioni, depurata degli oneri affrontati da codesta Amministrazione per pagamenti ai creditori del realizzatore e per interventi funzionali allesercizio dellimpianto fino al suo trasferimento, la cui entit codesta Amministrazione gi conosce, come risulta dalla nota in riscontro. - Per la utilizzazione dellimpianto dallanno dellavvio del suo esercizio al suo trasferimento, occorrer procedere al riconoscimento di tutto quanto ricavato dalla vendita di energia elettrica prodotta dallimpianto, depurato delle spese di gestione dellimpianto stesso, atteso che anche il proprietario non avrebbe potuto non affrontare tali spese. Tanto limporto del ricavato, quanto limporto delle spese di gestione da detrarre dal primo potranno avere quali parametri di riferimento i ricavati 252 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 delle vendite di energia elettrica ottenuti dalla Soc. B. nei confronti della acquirente G.S.E. e le spese di gestione. Sulle basi sopra prospettate, pu, ad avviso della Scrivente, pervenirsi ad una composizione transattiva della vicenda, da concludere entro la data del 31 dicembre 2011. Il presente parere stato sottoposto al Comitato Consultivo che lo ha approvato nella seduta del 16 novembre 2011. Modalit di riscossione dei crediti esattoriali. Interpretazione della disposizione sui solleciti di pagamento per crediti fino ad 2.000 previsti dallart. 7 comma 2 gg-quinquies del D.L. n. 70/2011. (Parere prot. 401712 del 14 dicembre 2011, AL 37910/11, avv. GIANNI DE BELLIS) Lart. 7 comma 2 gg-quinquies del D.L. n. 70/2011 (nel testo introdotto dalla legge di conversione n. 106/2011), ha disposto che in tutti i casi di riscossione coattiva di debiti fino a Euro duemila ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, intrapresa successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le azioni cautelari ed esecutive sono precedute dallinvio, mediante posta ordinaria, di due solleciti di pagamento, il secondo dei quali decorsi almeno sei mesi dalla spedizione del primo. Con la nota in riferimento codesta Agenzia ha chiesto il parere della Scrivente in ordine alla corretta interpretazione della disposizione, con particolare riferimento: a) alla possibilit di computare nella soglia dei 2000 Euro anche gli accessori del credito (interessi) e le spese spettanti allAgente della riscossione; b) alla possibilit di computare nella medesima soglia anche eventuali altri crediti vantati dallAgente nei confronti del medesimo debitore. Sotto il primo profilo occorre considerare, come peraltro evidenziato nella nota in riferimento, che in diverse disposizioni del D.P.R. n. 602/1973 (in particolare negli artt. 76 e 77) si richiama il concetto di importo complessivo del credito. Pi esplicitamente lart. 3 comma 3 del D.M. 18 gennaio 2008 n. 40, emanato in base allart. 48 bis comma 2 del D.P.R. n. 602/1973, dispone che Nel caso previsto dal comma precedente la comunicazione di cui al comma 2 dell'articolo 2 contiene l'indicazione dell'ammontare del debito del beneficiario per cui si verificato l'inadempimento, comprensivo delle spese esecutive e degli interessi di mora dovuti . PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 253 Da ultimo il legislatore nellart. 7 comma 2 lettera gg-decies) del D.L. n. 70/2011, ha previsto che gg-decies) a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, lagente della riscossione non pu iscrivere lipoteca di cui allarticolo 77 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, come modificato, da ultimo, dalla lettera u-bis) del presente comma, se limporto complessivo del credito per cui lo stesso procede inferiore complessivamente a:[] . Appare allora evidente che: a) limporto degli interessi non pu che essere ricompreso nel limite di 2000 Euro; oltre ad evidenti esigenze di sistematicit (in quanto la normativa sopra citata fa sempre riferimento allimporto complessivo del credito), non si giustificherebbe una disparit di trattamento tra due soggetti tenuti a pagare la stessa somma, per il solo fatto che per uno gli interessi siano di importo maggiore, tale da far scendere sotto la soglia il credito capitale (in tal caso, peraltro, verrebbe paradossalmente avvantaggiato il soggetto debitore da un pi lungo periodo). vero che talvolta le norme attribuiscono rilievo al solo tributo al netto degli interessi (si veda lart. 16 comma 3 lett. c) della legge n. 289/2002, tornato applicabile alle c.d. liti minori con lart. 39 comma 12 del D.L. n. 98/2011). In tali casi per limporto assumeva rilievo per la definizione di giudizi di cognizione. La norma del 2011 sopra citata afferisce invece alle modalit di riscossione dei crediti, con la conseguente irrilevanza della distinzione tra capitale ed interessi (tenuto altres conto che per il debitore ci che rileva limporto complessivo che egli tenuto a pagare). Le suesposte considerazioni portano a ritenere ricomprese nel tetto dei 2000 Euro, anche le spese spettanti allAgente della riscossione. In altri termini il riferimento ai debiti fino ad Euro duemila previsto dal citato art. 7 a parere della Scrivente va inteso come somma che il debitore tenuto complessivamente a pagare. b) Anche la soluzione del secondo quesito va rinvenuta nellambito dei principi sopra richiamati. Il prevedere che il riferimento al tetto di 2000 Euro debba riguardare ciascuna voce di debito (rectius: cartella) e non invece lintero credito (esigibile) vantato dallAgente (e per la cui riscossione abilitato a procedere ad esecuzione forzata), porterebbe ad una ingiustificata disparit di trattamento tra soggetti debitori della stessa somma di un unico importo superiore alla soglia (che sarebbero esclusi dallapplicazione della norma di favore) ed altri debitori il cui credito complessivo anchesso superiore alla soglia sia costituito da diverse (e, in ipotesi, numerose) cartelle ciascuna di importo inferiore (i quali beneficerebbero invece della nuova normativa). Ci in una situazione in cui (come confermato per vie brevi), lAgente della 254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 riscossione intraprende ununica azione esecutiva sulla base del complesso dei crediti (esigibili) vantati nei confronti di ciascun debitore. Occorre da ultimo considerare che la nuova disposizione si pone come derogatoria al principio generale della sollecita riscossione dei crediti pubblici, che trova la sua fonte in principi costituzionali. La Corte Costituzionale ha infatti costantemente affermato che l'esecuzione esattoriale regolata come un procedimento nel quale si manifesta energicamente il principio della esecutoriet dell'atto amministrativo per assicurare la sollecita riscossione delle imposte, nel preminente interesse costituzionale di garantire il regolare svolgimento della vita finanziaria dello Stato (sentenza 10 luglio 1975 n. 195; ord.za 26 luglio 1988 n. 916 ecc.). In sostanza la norma, ancorch rispetto alla procedura esattoriale rappresenti un'eccezione, va interpretata alla luce sia dei principi scaturenti dal diritto dell'Unione europea (principio di proporzionalit e del divieto di aggravamento del procedimento) che dei principi costituzionali. In conclusione anche sotto tale profilo questa Avvocatura ritiene che la disposizione in oggetto debba essere interpretata nel senso che la deroga alla sollecita riscossione coattiva del credito, sia limitata ai soli casi in cui il debitore sia tenuto al pagamento di un importo complessivo ricompreso nel limite di 2000 Euro. La questione stata sottoposta all'esame del Comitato Consultivo dellAvvocatura dello Stato di cui allart. 26 della legge 3 aprile 1979 n. 103, che si espresso in conformit. Convenzione tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per lInformazione e lEditoria - e la RAI per la trasmissione di programmi televisivi in lingua tedesca e ladina nella Provincia autonoma di Bolzano. Art. 2 commi 106-125 della Legge 191/2009 (Finanziaria 2010). Concorso negli oneri. (Parere prot. 402119 del 14 dicembre 2011, AL 13169/11, avv. FABRIZIO FEDELI) Con la nota in riferimento codesto Dipartimento ha domandato lavviso della Scrivente in merito alla condotta da tenere nei rapporti contrattuali con la RAI, derivanti dalla convenzione attualmente in vigore per la trasmissione di programmi televisivi in lingua tedesca e ladina nella Provincia autonoma di Bolzano e ai fini del subingresso, in tali rapporti, della Provincia. In particolare, si chiede di conoscere il parere di questa Avvocatura sui seguenti punti: a) se tra le funzioni delegate nellambito del processo di attuazione del PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 255 federalismo fiscale debbano intendersi ricomprese quelle relative alle trasmissioni di lingua tedesca e ladina di competenza della sede RAI di Bolzano, tenuto conto, da un lato, che la disposizione contenuta nella legge finanziaria 2010 (art. 2, comma 123, L. n. 191/2009) non le richiama espressamente facendo un mero rinvio a gli ulteriori oneri specificati mediante accordo tra il Governo e la provincia autonoma di Bolzano e, dallaltro lato, che con deliberazione del 30 dicembre 2010, la Giunta provinciale di Bolzano, nelle more della definizione delle norme di attuazione, ha deliberato, nellambito del contributo di 100 milioni di cui alla legge finanziaria 2010 per il concorso al conseguimento degli obiettivi di perequazione, di assumere lonere finanziario di 15 milioni di euro riferito alle trasmissioni di lingua tedesca e ladina di competenza della sede RAI di Bolzano; b) ove le suddette competenze in materia radiotelevisiva siano da intendersi ricomprese tra le funzioni delegate, se lonere finanziario da parte della Provincia di Bolzano debba intendersi assunto a decorrere dal 1 gennaio 2010 (come sembrerebbe evincersi dalle disposizioni contenute nella legge finanziaria) e, conseguentemente, su quale soggetto (Presidenza del Consiglio dei ministri o Provincia autonoma di Bolzano) gravi lonere di provvedere al pagamento a favore della RAI del corrispettivo previsto in convenzione per lanno 2010 (da liquidare nel 2011), nonch per le successive annualit 2011 e 2012, laddove in tale arco temporale non siano state ancora emanate le norme di attuazione della delega; c) se, nelle more della definizione delle norme di attuazione, i rapporti contrattuali con la RAI continuino ad essere regolati sulla base delle condizioni e modalit previste nella convenzione in essere (in relazione al numero delle ore trasmesse, alla consegna dei palinsesti, allattivit di monitoraggio, alla fatturazione e liquidazione dei corrispettivi, ecc.), ivi comprese le comunicazioni che la Presidenza del Consiglio dei Ministri deve effettuare entro i due mesi precedenti la scadenza di ogni esercizio finanziario per comunicare alla RAI le condizioni economiche alle quali intende continuare a fruire delle prestazioni previste nella convenzione per lanno successivo; d) se si ritenga necessario o quanto meno opportuno, nelle more della definizione delle norme di attuazione, avviare il procedimento di subingresso della Provincia di Bolzano nei rapporti tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la RAI e attraverso quali modalit. In proposito, la Scrivente osserva quanto segue. Lart. 2 comma 107 lett. h) della Legge 23 dicembre 2009 n. 191 ha modificato lart. 79 dello Statuto di autonomia disponendo un concorso finanziario della Provincia al riequilibrio della finanza pubblica, nella misura di 100 milioni di euro, a decorrere dal 2010, mediante lassunzione di oneri relativi allesercizio di funzioni statali, anche delegate, definite dintesa con il Ministero dellEconomia e delle Finanze, nonch con il finanziamento di iniziative e pro- 256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 getti, relativi anche ai territori confinanti, complessivamente in misura pari a 100 milioni di euro annui a decorrere dallanno 2010 per ciascuna provincia. In base allo Statuto il concorso finanziario della Provincia pu riguardare, quindi, sia funzioni delegate e sia funzioni non delegate che rimangono di competenza dello Stato e tradursi nellassunzione di deleghe o nella mera assunzione di oneri (in tal senso si espressa anche la Giunta Provinciale di Bolzano nella delibera n. 2169 del 30 dicembre 2010). Il comma 123 dellart. 2 della L. n. 191/2009 indica, nei limiti sopra descritti, gli ambiti di spesa statale il cui onere pu essere assunto dalla Provincia, nel finanziamento della Libera Universit di Bolzano, nei costi di funzionamento del Conservatorio Claudio Monteverdi di Bolzano, in quelli relativi al servizio di spedizione e recapito postale nellambito provinciale e nel finanziamento di infrastrutture di competenza dello Stato sul territorio provinciale, nonch negli ulteriori oneri specificati mediante accordo con il Governo. Ad avviso della Scrivente, le competenze del Dipartimento per lEditoria in materia di trasmissioni in lingua tedesca e ladina nella Provincia di Bolzano, non espressamente nominate dallart. 2, commi 122 e 124, della L. n. 191/2009, non rientrano tra le funzioni delegate alla Provincia (1), ma tra quelle per le quali la norma prevede un concorso negli ulteriori oneri specificati mediante accordo tra il Governo ...e la Provincia autonoma di Bolzano (art. 2, comma 123, L. n. 191/2009). Ad opinare in senso contrario non si potrebbe invocare il comma 125 dellart. 2 della L. n. 191/2009 nella parte in cui allude a lesercizio delle funzioni delegate di cui ai commi 122, 123 e 124; il comma 125, infatti, una norma di natura esclusivamente transitoria finalizzata a regolare i rapporti tra lo Stato e la Provincia fino allemanazione delle norme di attuazione che disciplinano le funzioni delegate; non sembra, quindi, che il comma 125 abbia lo scopo di trasformare tutte le materie di cui ai commi precedenti in funzioni delegate anche perch, per quanto concerne gli oggetti regolati dal comma 123, ci troveremmo in presenza di una delega anomala con limite di spesa. Appare inevitabile, quindi, la conclusione secondo cui linserimento del comma 123 tra le norme che prevedono funzioni delegate, allinterno del comma 125 dellart. 2 della L. n. 191/2009, non abbia altra valida spiegazione se non quella di un difetto di coordinamento normativo, poich se il comma 123 avesse voluto prefigurare una delega di funzioni e non un mero concorso negli oneri lo avrebbe disposto espressamente (come avvenuto nei commi 122 e 124). Laccordo cui fa riferimento il comma 123 della L. n. 191/2009 pu rin- (1) Non risulta, infatti, dai commi 122 e 124 della L. n. 191/2009, che le funzioni in materia di trasmissioni radiofoniche e televisive in lingua tedesca e ladina per la Provincia di Bolzano, regolate mediante convenzione con la RAI ai sensi degli artt. 19 e 20 della L. n. 103/1975, siano state delegate alla Provincia. PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 257 venirsi nellatto stipulato il 30 novembre 2009 tra lo Stato, le Province autonome di Trento e di Bolzano e la Regione Trentino Alto Adige/Suedtirol (recepito nei contenuti dalla Legge 23 dicembre 2009 n. 191, cfr. delibera della Giunta Provinciale di Bolzano n. 2169 del 30 dicembre 2010), per il coordinamento della finanza pubblica nellambito del processo di attuazione del federalismo fiscale, in attuazione dellart. 119 della Costituzione, il quale prevede, al punto 5, lassunzione da parte della Provincia autonoma di Bolzano, nella misura massima di cui allart. 79, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 670 del 1972 degli oneri riferiti alle trasmissioni di lingua tedesca e ladina di competenza della sede RAI di Bolzano .... In conclusione, alla stregua delle cennate disposizioni sembra potersi affermare che, per quanto riguarda le trasmissioni di programmi televisivi in lingua tedesca e ladina, la Legge finanziaria 2010 (art. 2 comma 123 L. n. 191/2009) ha previsto non una delega delle funzioni ma un concorso negli oneri da parte della Provincia di Bolzano, come specificato nellaccordo del 30 novembre 2009 (punto 5), che si potr attuare mediante decurtazione dei trasferimenti erariali. Ad avviso della Scrivente, dunque, i rapporti contrattuali con la RAI continueranno a essere regolati sulla base delle condizioni e modalit previste dalla Convenzione in vigore con codesta Presidenza del Consiglio - sulla quale grava lonere di provvedere al pagamento del corrispettivo - in relazione al numero delle ore trasmesse, alla consegna dei palinsesti, allattivit di monitoraggio, alla fatturazione e liquidazione dei corrispettivi, ivi comprese le comunicazioni che la Presidenza del Consiglio dei Ministri tenuta ad effettuare entro due mesi precedenti la scadenza di ogni esercizio finanziario per comunicare alla RAI le condizioni economiche alle quali intende continuare a fruire delle prestazioni previste nella convenzione per lanno successivo. Lassunzione del finanziamento delle trasmissioni in lingua tedesca e ladina da parte della Provincia di Bolzano, che decorre dal 1 gennaio 2010 (art. 2 comma 125 L. n. 191/2009) potr essere disciplinata, nella tempistica e nelle modalit, mediante un atto integrativo della Convenzione da stipularsi tra codesta Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Provincia e la R.A.I.. Sulla questione oggetto del presente parere stato sentito lavviso del Comitato Consultivo che si espresso in conformit. 258 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Valutazione della bozza di determina avente ad oggetto lindividuazione di Telecom S.p.A. quale fornitore e partner tecnologico dei servizi di comunicazioni elettroniche usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza. (Parere prot. 409380 del 20 dicembre 2011, AL 49888/11, avv. MAURIZIO BORGO) Con nota del 12 dicembre 2011, prot. n. 600/Segr/3576/2011, codesto Dicastero ha chiesto di conoscere lavviso della Scrivente in merito al contenuto di una bozza di determina avente ad oggetto lindividuazione di Telecom S.p.A. quale fornitore e partner tecnologico di tutti i servizi di comunicazioni elettroniche, attualmente usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza (vengono menzionati, in via esemplificativa, il servizio CIFRA, il servizio Batteria di Governo, la rete nazionale per il servizio trasmissione dati, il sistema di comunicazione fra il Dipartimento di Pubblica Sicurezza e tutti gli Uffici delle Forze di Polizia sul territorio, il collegamento con le Prefetture, i collegamenti con le altre Forze di polizia e con gli Organismi di Sicurezza Nazionale, soprattutto per il profilo della lotta al terrorismo e della sicurezza interna, le banche dati di polizia che supportano anche gli altri collaterali organismi europei, il servizio di interoperabilit con le reti in ponte radio interpolizie e, da ultimo, la gestione del nuovo servizio 112 NUE previsto dalla normativa europea). Al proposito, codesto Ministero, nelle premesse in fatto della bozza di determina, evidenzia che, per effetto della Convenzione sottoscritta in data 26 febbraio 2003 anche al fine di risolvere transattivamente una serie di controversie insorte in relazione alla esecuzione di una serie di contratti intercorsi fra le parti, la Telecom S.p.A. eroga, per conto del Dipartimento di Pubblica Sicurezza, tutti i servizi di telefonia fissa e di trasmissione dati, gestisce in regime di outsourcing le centrali telefoniche, il servizio di posta elettronica, i servizi di amministrazione e sicurezza della rete nonch i servizi di telefonia mobile. Si soggiunge che nellambito degli accordi raggiunti con la menzionata Convenzione la Telecom S.p.A. ha assunto limpegno di supportare codesta P.A. nellindividuazione delle migliori soluzioni architetturali e tecnologiche di Information e Communication Tecnology finalizzate ad una evoluzione tecnologica dei servizi forniti in linea con gli standard di mercato (art. 4.1. della Convenzione) ed in una logica di contenimento degli oneri economici e di ottimizzazione tecnico-economica delle risorse gi acquisite (art. 7 della succitata Convenzione). Ci premesso in punto di fatto, codesto Ministero - richiamata la normativa comunitaria (cfr. in particolare art. 31 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e, pi specificamente, art. 28, punto 1), lett. e) della direttiva 2009/81/CE del 13 luglio 2009 relativa al coordinamento delle procedure per laggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 259 enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) che contempla, in termini peraltro molto ristretti, la possibilit per le P.A. aggiudicatrici di procedere allaffidamento di appalti di servizi senza previo esperimento di gara - puntualizza che le ragioni che militano nel senso della scelta dellaffidamento diretto alla Societ Telecom S.p.A. del nuovo contratto sono correlate alle seguenti considerazioni: a) il fornitore, legato da rapporti convenzionali con lAmministrazione procedente, lunico operatore in grado di utilizzare conoscenze, strumenti e mezzi specifici, da questi espressamente elaborati e messi a disposizione dellAmministrazione, alcuni dei quali, come ad esempio software specifici per il coordinamento dei servizi e dei sistemi, protetti da diritti di esclusiva; b) nel caso di svolgimento di una procedura di gara - in disparte ogni considerazione sul possesso dei requisiti di idoneit tecnica come sopra individuati - leventuale affidamento ad operatori alternativi (comunque ristretti nel novero di quelli operanti sul territorio nazionale data la particolarit del settore considerato) comporterebbe la necessit di modifiche e riconfigurazioni dei sistemi e dei servizi, ed in modo particolare di quelli oggetto di attivit di integrazione e coordinamento attraverso le strutture del Sistema di Supervisione Integrato - Si.S.In. (di esclusiva propriet del pregresso fornitore), tali da impedire, se non al prezzo, a condizioni economiche sproporzionate e con tempi tecnici non compatibili con la necessit di una assoluta continuit dei servizi afferenti alla sicurezza, la ricerca di soluzioni che possano condurre alla scelta di diverso contraente; c) i processi di integrazione logistica hanno comportato lemersione e la definizione di specifici requisiti di interoperabilit finalizzati alle esigenze di sicurezza che non possono essere derogati dallAmministrazione procedente, e la cui ridefinizione ed applicazione a servizi/sistemi erogati da altri fornitori comporterebbe una manifesta sproporzione in termini di efficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa tale da rendere non conveniente, se non addirittura dannoso, il ricorso a procedure concorrenziali; d) lart. 1, punto 9) della direttiva 2009/81 CE definisce materiale sensibile, lavori sensibili e servizi sensibili: materiali, lavori e servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono e/o contengono informazioni classificate e che pertanto si tratta di apparecchiature e servizi che, per quanto riguarda questo aspetto, sono trattati alla stessa stregua degli appalti della difesa. Al fine di rendere la richiesta consultazione, occorre, in primo luogo, individuare il parametro normativo alla luce del quale procedere alla valutazione della bozza di determina, meglio indicata in oggetto. Al proposito, questo Generale Ufficio ritiene, per le ragioni che si andranno qui di seguito ad esporre, che la normativa di riferimento vada individuata nella direttiva 2009/81/CE del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per laggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministra- 260 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 zioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, il cui termine di recepimento venuto a scadere in data 21 agosto 2011 (la direttiva stata, peraltro, recepita nellordinamento nazionale con il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, pubblicato sulla G.U.R.I. del 16 dicembre 2011, n. 292). Quanto alla diretta applicabilit delle disposizioni della predetta direttiva nelle more dellentrata in vigore del decreto legislativo di recepimento (che avverr in data 15 gennaio 2012), questo Generale Ufficio ritiene che la stessa possa essere affermata in considerazione della natura self-executing delle disposizioni della direttiva cui si far riferimento nel prosieguo del presente parere. 1. La direttiva 2009/81/CE: genesi ed ambito di applicazione. Come noto, la materia degli appalti pubblici regolata, in ambito comunitario, dalla direttiva 2004/18/Ce, approvata dal Parlamento europeo e dal Consiglio il 31 marzo 2004 (direttiva, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, recepita nel nostro ordinamento con il Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163/06). Il campo di applicazione di tale direttiva (capo II), limitato sia con riferimento al valore economico dellappalto, sia dal punto di vista materiale; il campo di applicazione rationae materiae della direttiva il seguente: la direttiva non si applica ad una serie di appalti esclusi (artt. da 12 a 18); fra questi appalti esclusi figurano gli appalti segreti o che esigono particolari misure di sicurezza. Lart. 14, infatti, stabilisce che la direttiva non si applica agli appalti pubblici che sono dichiarati segreti, quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza secondo le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti nello Stato membro di cui trattasi o quando ci necessario ai fini della tutela di interessi essenziali di tale Stato membro. Prima dellentrata in vigore della direttiva 2009/81/CE, gli appalti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, rientravano, pertanto, nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/CE. Nella realt, tuttavia, gli Stati membri raramente hanno applicato la direttiva 2004/18/CE nel settore della difesa e della sicurezza; essi, il pi delle volte, si sono avvalsi delle deroghe previste dallart. 296 del Trattato CE (oggi, art. 346 TFUE) e dallart. 14 della direttiva 2004/18/CE, per applicare le rispettive norme nazionali in materia di appalti; tali norme, essendo sostanzialmente diverse le une dalle altre, costituiscono degli ostacoli allintegrazione del mercato su scala continentale: le imprese incontrano enormi difficolt per partecipare ad una gara dappalto indetta in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabilite e gli Stati membri difficilmente possono acquistare i prodotti dalle imprese non nazionali sulla base di criteri economici. Gli Stati PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 261 non possono sfruttare i vantaggi in termini di rapporto qualit/prezzo derivanti da una sana competizione; le industrie, non operando in un contesto competitivo, non sono incentivate a migliorare i propri processi produttivi e la qualit dei prodotti offerti; in questo modo le industrie europee perdono terreno nei confronti dei concorrenti extraeuropei, nordamericani in particolare. Il ricorso pressoch sistematico alle deroghe avvenuto nonostante la Corte di Giustizia abbia pi volte stabilito che il ricorso alle deroghe del diritto comunitario, ivi compresa quella prevista allart. 296, deve essere limitato ad ipotesi eccezionali e chiaramente definite. Il comportamento degli Stati era, tuttavia, giustificato, seppure in parte, dal fatto che la direttiva 2004/18/CE non prende adeguatamente in considerazione le esigenze specifiche che certi acquisti di beni e di servizi devono soddisfare nei settori della difesa e della sicurezza. La nuova direttiva (2009/81/CE) mira a soddisfare il bisogno manifestato dagli Stati, e dagli attori economici del settore, di un nuovo quadro legislativo europeo adeguato allaggiudicazione degli appalti pubblici sensibili in materia di sicurezza e difesa, in particolare garantendo la sicurezza delle informazioni, degli approvvigionamenti e una maggiore flessibilit delle procedure di aggiudicazione degli appalti. La direttiva 2009/81/CE si basa, in larga misura, sullarchitettura e sulla filosofia della direttiva 2004/18/CE ma presenta un certo numero di specificit adattate alle caratteristiche degli appalti pubblici sensibili nel campo della difesa e della sicurezza, a cominciare dal campo di applicazione. Il campo di applicazione della direttiva (art. 2) stato a lungo discusso in sede di negoziato. Loggetto dellintenso dibattito stata linclusione, nellambito di applicazione della direttiva, del settore della sicurezza non militare. Alcuni Stati membri, fra cui la Germania e il Regno Unito, si sono espressi con diffidenza a tale estensione. Secondo la visione di questi Stati, estendere lapplicazione della direttiva al settore della sicurezza, in assenza di una definizione comune del termine sicurezza, avrebbe comportato un esplicito e indesiderato effetto di armonizzazione del concetto di sicurezza nazionale. Anche il Gruppo di lavoro del Consiglio dellUe sul terrorismo ha espresso alcune perplessit in merito alle disposizioni relative alla pubblicit e alla trasparenza dei contratti relativi ai beni della sicurezza. In un documento diffuso da questo gruppo di lavoro si avvisa che la protezione delle informazioni sensibili utilizzate nellambito della lotta al terrorismo non sarebbe pi assicurata in caso di applicazione della direttiva. Per esempio, se lautorit competente di uno Stato membro decidesse di acquisire un nuovo sistema di intercettazione, in conformit con la nuova direttiva, dovrebbe pubblicare il contratto di fornitura, contenente informazioni sensibili relative alle capacit tecniche in uso nel campo delle intercettazioni ambientali. Queste informazioni potrebbero essere utilizzate dai terroristi per sviluppare equipaggiamenti in 262 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 grado di eludere le attivit investigative. Gli interessi essenziali di sicurezza degli Stati membri non sarebbero cos adeguatamente salvaguardati. Ovviamente uno Stato membro sempre libero di invocare lart. 296 ma questa possibilit non ritenuta una garanzia sufficiente a causa dellincertezza giuridica sulla sua applicazione. In sostanza, chi era contrario allestensione del campo di applicazione al settore della sicurezza, chiedeva o la non applicazione della direttiva ai contratti nel campo della sicurezza o, almeno, la predisposizione di disposizioni volte a scongiurare lobbligo di fornire informazioni la cui diffusione sia idonea a compromettere gli interessi essenziali di sicurezza. Tale posizione rafforzata dallassenza di una definizione comune di sicurezza; armonizzare le regole per lacquisizione dei beni finalizzati alla sicurezza, avrebbe comportato un indesiderato effetto di armonizzazione del concetto di sicurezza. Al contrario, altri Stati membri si sono da subito dimostrati favorevoli ad estendere lapplicazione della direttiva al settore della sicurezza. LItalia, per esempio, ha ritenuto che linclusione del settore della sicurezza, doterebbe le Forze di Polizia di uno strumento particolarmente agile e funzionale ai fini della pi celere acquisizione di beni e servizi ad alta tecnologia, suscettibili di impiego dual-use, indispensabili allazione di prevenzione e repressione del terrorismo. La tesi favorevole allinclusione si basa su due considerazioni, una di natura strettamente giuridica, laltra politico-strategica. Dal punto di vista giuridico, come si visto, i beni non propriamente militari, secondo linterpretazione della Commissione e della Cgce, sono esclusi dallambito di applicazione dellart. 296. Ci comporta che gli acquisti di beni ad opera di enti non militari, come per esempio le Forze di Polizia, cos come gli acquisti di beni dual-use, dovrebbero essere regolamentati dalla direttiva per gli appalti pubblici civili, uno strumento non adeguato ad equipaggiamenti sensibili. La nuova direttiva garantisce una protezione maggiore delle informazioni sensibili rispetto a quanto non sia possibile con la direttiva 2004/18/Ce. Linclusione del procurement non militare sarebbe in sintonia con la pi recente giurisprudenza della CGCE (restrizione dellarea di applicazione dellart. 296); al contrario, una sua esclusione potrebbe incoraggiare un ricorso eccessivo allart. 296 da parte degli Stati membri, esponendoli cos alle procedure di infrazione. Considerando le disposizioni della direttiva 2004/18/CE da un lato, e la giurisprudenza della CGCE sui limiti di applicabilit dellart. 296 dallaltro, lesclusione del settore della sicurezza dal campo di applicazione della nuova direttiva, paradossalmente, avrebbe leffetto di indebolire la sicurezza durante i processi di acquisizione. Dal punto di vista strategico, lemergere della minaccia terroristica e la natura delle odierne crisi internazionali, comportano un impiego, sempre pi comune, di mezzi civili e militari. In altre parole, il confine fra il settore della difesa e quello della sicurezza sempre pi sfumato. A livello politico, una PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 263 forte e competitiva base industriale e tecnologica di difesa europea, fondamento di unefficace PESD, non pu costituirsi separando le diverse entit operanti al suo interno; se cos fosse lEuropean Defence Technological and Industrial Base (Edtib) risulterebbe indebolita sul piano delloccupazione, della dimensione del mercato e della circolazione delle conoscenze. A livello operativo, lUnione Europea si fatta promotrice di un modello di intervento nelle aree di crisi fondato su una stretta connessione fra componente militare e di sicurezza, il che presuppone una certa interoperabilit fra le due componenti. A livello industriale, i maggiori gruppi industriali attivi nel mercato della difesa forniscono beni sia per la difesa che per la sicurezza; se si considerano i sottosistemi, spesso lo stesso bene pu essere utilizzato a fini di difesa cos come di sicurezza. A livello tecnologico, le innovazioni sono spesso applicabili in entrambi i settori, specialmente laddove siano prevalenti le componenti elettroniche. A favore dellinclusione, si espressa la Commissione europea, secondo la quale le forze di sicurezza utilizzano equipaggiamenti che, da un punto di vista tecnologico, sono spesso paragonabili a quelle militari. Di conseguenza, gli acquisti per la sicurezza sono caratterizzati sempre pi da una sensibilit, in particolare in termini di complessit e riservatezza, che li assimila agli acquisti destinati alla difesa. Per quanto riguarda il settore della sicurezza (non militare), in assenza di una definizione condivisa del concetto di sicurezza, nel testo definitivo si volutamente evitato un riferimento diretto alla sicurezza dellUnione e dei suoi Stati membri. Nel corpo della direttiva si preferito utilizzare i termini materiale sensibile, lavori sensibili e servizi sensibili, definiti allart. 1 come materiale, lavori e servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono e/o contengono informazioni classificate. Qui assume una decisiva importanza la definizione di informazione classificata che la direttiva fornisce, sempre allart. 1, nei seguenti termini: qualsiasi informazione o materiale, a prescindere da forma, natura o modalit di trasmissione, alla quale stato attribuito un determinato livello di classificazione di sicurezza o un livello di protezione e che, nellinteresse della sicurezza nazionale e in conformit delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative in vigore nello Stato membro interessato, richieda protezione contro appropriazione indebita, distruzione, rimozione, divulgazione, perdita o accesso da parte di un soggetto non autorizzato o contro qualsiasi altro tipo di pregiudizio. 2. La bozza di determina avente ad oggetto lindividuazione di Telecom S.p.A. quale fornitore e partner tecnologico dei servizi di comunicazioni elettroniche usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza: riconducibilit allambito di applicazione della direttiva 2009/81 CE. 264 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Alla luce di quanto evidenziato al precedente punto 1. in ordine, in particolare, allambito di applicazione della direttiva 2009/81 CE, occorre chiedersi se loggetto della bozza di determina di cui alla richiesta di consultazione trovi, in concreto, la propria disciplina nella direttiva sopra menzionata. Al proposito, la Scrivente ritiene debba darsi risposta positiva al predetto quesito atteso che dalla documentazione, allegata alla richiesta di parere, emerge come i servizi, affidati a Telecom S.p.A. ed oggetto della Convenzione del dicembre 2002, siano qualificabili, almeno nella stragrande maggioranza, in termini di servizi sensibili ovvero di servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono e/o contengono informazioni classificate. Peraltro, si osserva che anche quei servizi che, a rigore, non sarebbero qualificabili in termini di servizi sensibili e che, come tali, esulerebbero dallambito di applicazione della direttiva 2009/81 CE, sono, pur tuttavia, assoggettati alla disciplina di cui alla predetta direttiva in forza della disposizione della direttiva relativa agli appalti misti; al proposito, la direttiva prevede, allart. 3, che, per quanto riguarda gli appalti misti, ovvero quegli appalti aventi come oggetto lavori, forniture o servizi che rientrano solo in parte nellambito di applicazione della direttiva 2009/81/CE, essi ne siano esclusi se la parte non rientrante nellambito di applicazione della nuova direttiva esclusa anche dallambito di applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti c.d. civili (direttive 2004/18 e 2004/17); ne sono, invece, soggetti se la parte non rientrante nellambito di applicazione della nuova direttiva, soggetta allapplicazione di una delle due direttive c.d. civili. 3. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nella direttiva 2009/81 CE. Sussistenza dei presupposti per laffidamento diretto del nuovo contratto avente ad oggetto i servizi di comunicazioni elettroniche usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza nei confronti di Telecom S.p.A.. 3.1. La direttiva 2009/81 CE, al fine di conferire maggiore flessibilit alle amministrazioni aggiudicatrici negli appalti pubblici della difesa e della sicurezza, prevede quattro procedure di aggiudicazione: procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, dialogo competitivo e procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara. Linserimento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara volto a proteggere le informazioni sensibili, laddove le altre procedure non lo consentono. Il ricorso a tale procedura ammesso quando la pubblicazione del bando di gara comporterebbe la diffusione di informazioni che potrebbero essere utilizzate contro linteresse pubblico, in particolare contro gli interessi in materia di difesa e/o di sicurezza. PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 265 Peraltro, pu farsi luogo allaffidamento diretto solo in casi specifici, elencati allart. 28 della direttiva: 1) nel caso degli appalti di lavori, forniture e servizi: a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura in esito allesperimento di una procedura ristretta, una procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara o un dialogo competitivo, purch le condizioni iniziali dellappalto non siano sostanzialmente modificate e purch una relazione sia trasmessa alla Commissione a richiesta di questultima; b) in caso di offerte irregolari o di deposito di offerte inaccettabili secondo le disposizioni nazionali compatibili con gli articoli 5, 19, 21, 24 e con il capo VII del titolo II, presentate in esito allesperimento di una procedura ristretta, di una procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara o di un dialogo competitivo, nella misura in cui: i) le condizioni iniziali dellappalto non sono sostanzialmente modificate; e ii) essi includono nella procedura negoziata tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 39 a 46 che, nella procedura ristretta o nel dialogo competitivo precedenti, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di aggiudicazione; c) quando lurgenza risultante da situazioni di crisi non sia compatibile con i termini previsti dalla procedura ristretta e dalla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui allarticolo 33, paragrafo 7. Ci pu applicarsi, ad esempio, ai casi di cui allarticolo 23, paragrafo 2, lettera d); d) nella misura strettamente necessaria, quando per motivi di estrema urgenza, risultanti da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori in questione, non possibile osservare i termini imposti dalla procedura ristretta o negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui allarticolo 33, paragrafo 7. Le circostanze invocate per giustificare lestrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili allamministrazione aggiudicatrice/ allente aggiudicatore; e) qualora, per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, lappalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; 2) nel caso degli appalti di servizi e di forniture: a) per servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli menzionati allarticolo 13; b) per prodotti fabbricati unicamente a fini di ricerca e di sviluppo, fatta eccezione per la produzione in quantit volta ad accertare la redditivit commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e sviluppo; 3) nel caso degli appalti di forniture: a) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate o al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente oppure allampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe lamministrazione aggiudicatrice/lente aggiudicatore ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilit o difficolt tecniche sproporzionate. La durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non pu superare i cinque anni, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e alle difficolt tecniche che possono es- 266 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sere causate dal cambiamento di fornitore; b) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime; c) per lacquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente lattivit commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo o di una procedura analoga prevista nelle legislazioni o regolamentazioni nazionali; 4) nel caso degli appalti di lavori e di servizi: a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione n nel contratto iniziale, che sono divenuti necessari, a seguito di circostanze impreviste, per lesecuzione dei lavori o dei servizi quali ivi descritti, a condizione che siano aggiudicati alloperatore economico che esegue tali lavori o presta tali servizi: b) qualora tali lavori o servizi complementari non possano essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dallappalto iniziale senza recare gravi inconvenienti allamministrazione aggiudicatrice/ allente aggiudicatore; oppure c) qualora tali lavori o servizi, pur essendo separabili dallesecuzione dellappalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento. Tuttavia, limporto cumulato degli appalti aggiudicati per lavori o servizi complementari non pu superare il 50 % dellimporto dellappalto iniziale; d) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi gi affidati alloperatore economico aggiudicatario dellappalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo la procedura ristretta, la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara o un dialogo competitivo. La possibilit di valersi di questa procedura indicata sin dallavvio del confronto competitivo nella prima operazione e limporto totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi preso in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici/ dagli enti aggiudicatori per lapplicazione dellarticolo 8. Il ricorso a questa procedura limitato ai cinque anni successivi alla conclusione dellappalto iniziale, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficolt tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore; 5) nel caso degli appalti aventi per oggetto servizi di trasporto aereo e marittimo per le forze armate o le forze di sicurezza di uno Stato membro di stanza o che devono essere stanziate allestero, quando lamministrazione aggiudicatrice/lente aggiudicatore deve procurarsi tali servizi da operatori economici che garantiscono la validit delle loro offerte solo per periodi cos brevi che non possibile rispettare il termine per la procedura ristretta o la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui allarticolo 33, paragrafo 7. 3.2. Tra le ipotesi di cui al superiore elenco, lunica che possa attagliarsi alla fattispecie che ci occupa indubbiamente quella di cui al punto 1), lettera e), richiamata nella bozza di determina, laddove si fa riferimento alla circostanza che per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 267 esclusivi, lappalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Tale previsione, peraltro riproduttiva di quella contenuta allart. 31 della direttiva 2004/18 (recepita nel nostro ordinamento con lart. 57 del D.Lgs. n. 163/2006), sembra assumere, con riferimento agli appalti pubblici della difesa e della sicurezza, una valenza del tutto peculiare; circostanza, questultima, che induce questo Generale Ufficio a pervenire a conclusioni rinnovate, pur non in contrasto, rispetto al parere del 9 luglio 2008, prot. n. 88073, espresso con riferimento alla possibilit di affidare a Telecom S.pA. lincarico di sviluppare il progetto di unificazione del Servizio di Emergenza Pubblica Obbligatorio in attuazione di quanto prescritto dallUnione Europea. Al proposito, particolarmente interessante risulta il Considerando n. 52 della direttiva 2009/81 CE in cui si precisa che Pu accadere che, per talune forniture rientranti nellambito di applicazione della presente direttiva, un solo operatore economico sia in grado di eseguire lappalto perch titolare di diritti esclusivi o per ragioni tecniche. In tal caso, lamministrazione aggiudicatrice/ lente aggiudicatore dovrebbe poter aggiudicare appalti o accordi quadro direttamente a quelloperatore economico. Tuttavia, le ragioni tecniche in base alle quali un solo operatore economico pu eseguire un appalto dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Esse potrebbero comprendere, ad esempio, limpossibilit rigorosamente tecnica che un candidato diverso dalloperatore economico selezionato consegua gli scopi richiesti o la necessit di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore dispone. Si pu trattare, ad esempio, di modifiche o riconfigurazioni di materiale particolarmente complesso. Le ragioni tecniche possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilit o sicurezza che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento delle forze armate o delle forze di sicurezza. Orbene, pare alla Scrivente che - ferma restando la esclusiva competenza di codesta Amministrazione in ordine alla valutazione dei profili tecnici afferenti lappalto - codesto Ministero abbia, nella bozza di determina, allegata alla richiesta di consultazione, argomentatamente esposto gli anzidetti profili, in base ai quali un solo operatore economico (nella specie, Telecom S.p.A.) possa eseguire i servizi di comunicazioni elettroniche usufruiti dall'Amministrazione di Pubblica Sicurezza. Pi in particolare, nella parte motiva della bozza di determina, si precisa che il fornitore, legato da rapporti convenzionali con lAmministrazione procedente, lunico operatore in grado di utilizzare conoscenze, strumenti e mezzi specifici, da questi espressamente elaborati e messi a disposizione dellAmministrazione, alcuni dei quali, come ad esempio software specifici per il coordinamento dei servizi e dei sistemi, protetti da diritti di esclusiva; ed ancora che nel caso di svolgimento di una procedura di gara - in disparte 268 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 ogni considerazione sul possesso dei requisiti di idoneit tecnica come sopra individuati - leventuale affidamento ad operatori alternativi (comunque ristretti nel novero di quelli operanti sul territorio nazionale data la particolarit del settore considerato) comporterebbe la necessit di modifiche e riconfigurazioni dei sistemi e dei servizi, ed in modo particolare di quelli oggetto di attivit di integrazione e coordinamento attraverso le strutture del Si.S.In (di esclusiva propriet del pregresso fornitore), tali da impedire, se non al prezzo, a condizioni economiche sproporzionate e con tempi tecnici non compatibili con la necessit di una assoluta continuit dei servizi afferenti alla sicurezza, la ricerca di soluzioni che possano condurre alla scelta di diverso contraente; ed infine che i processi di integrazione logistica hanno comportato lemersione e la definizione di specifici requisiti di interoperabilit finalizzati alle esigenze di sicurezza che non possono essere derogati dallAmministrazione procedente, e la cui ridefinizione ed applicazione a servizi/sistemi erogati da altri fornitori comporterebbe una manifesta sproporzione in termini di efficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa tale da rendere non conveniente, se non addirittura dannoso, il ricorso a procedure concorrenziali . Questo Generale Ufficio ritiene che le predette giustificazioni sembrano adeguatamente assolvere quellonere probatorio, cui ha fatto riferimento, in diverse occasioni, la giurisprudenza comunitaria, formatasi sul punto. A tal riguardo, deve evidenziarsi che, anche in tempi recenti (cfr. sentenza Corte di Giustizia delle Comunit europee, Grande Sezione dell8 aprile 2008 nella causa C-337/2005), la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di ribadire: 1) che le deroghe alle norme miranti a garantire lefficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici devono essere interpretate restrittivamente (v. sentenze 18 maggio 1995, causa C-57/94, Commissione/ Italia, Racc. pag. I-1249, punto 23; 28 marzo 1996, causa C-318/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1949, punto 13, e 2 giugno 2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-4713, punto 33); 2) che, pena la privazione delleffetto utile della direttiva 93/36, gli Stati membri non possono quindi introdurre ipotesi di ricorso alla procedura negoziata non previste dalla direttiva medesima o aggiungere alle ipotesi espressamente previste dalla direttiva in esame nuove condizioni aventi leffetto di rendere pi agevole il ricorso a detta procedura (v., in tal senso, sentenza 13 gennaio 2005, Commissione/ Spagna, citata, punto 48); 3) che lonere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenze 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 1039, punto 14, e Commissione/Grecia, citata supra, punto 33). Nel caso deciso con la prefata sentenza, la Corte di Giustizia ha concluso nel senso che ҏ giocoforza rilevare che la Repubblica italiana non ha dimo- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 269 strato in modo sufficientemente valido in diritto la ragione per cui solamente gli elicotteri prodotti dallAgusta sarebbero dotati delle specificit tecniche richieste. Tale Stato membro, inoltre, si limitato a sottolineare i vantaggi dellinteroperabilit degli elicotteri adoperati dai suoi diversi corpi. Tuttavia, non ha dimostrato sotto quale profilo un cambiamento di fornitore lavrebbe costretto ad acquisire un materiale fabbricato secondo una tecnica differente, tale da comportare unincompatibilit ovvero difficolt tecniche di uso o di manutenzione sproporzionate. Orbene, nel caso che ci occupa, sembra, alla Scrivente, che, ritenuto quanto esposto da codesto Ministero, emerga la sussistenza del presupposto, a dire il vero particolarmente rigoroso, che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., consente di procedere allaffidamento diretto; in altre parole, nel caso che ci occupa, sembra venire in rilievo la impossibilit rigorosamente tecnica che un candidato diverso dalloperatore economico selezionato consegua gli scopi richiesti nonch la necessit di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore dispone di cui fatta menzione nel Considerando n. 52 della direttiva 2009/81 CE. La fattispecie, che ci occupa, sembra trovare attinenza, in termini concreti, allipotesi cui si fa riferimento, in via esemplificativa, nel predetto Considerando, laddove si parla di modifiche o riconfigurazioni di materiale particolarmente complesso (particolare complessit che pu essere, allevidenza, predicata in relazione alla architettura, soprattutto informatica, dei sistemi di telecomunicazione). A quanto sopra, si aggiunga che, nel caso di specie, risultano valorizzati quei requisiti specifici di interoperabilit e sicurezza che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento delle forze di sicurezza, cui si fa riferimento nel pi volte citato Considerando n. 52 della direttiva 2009/81 CE. Da ultimo, si evidenzia che, in forza della disposizione di cui allart. 3 della direttiva, disciplinante gli appalti misti, cui si fatto cenno in chiusura del punto 2 del presente parere, laffidamento diretto potr riguardare anche quei servizi che, a rigore, non sarebbero qualificabili in termini di servizi sensibili e che, come tali, esulerebbero dallambito di applicazione della direttiva 2009/81 CE. 4. Lammissibilit della scelta della conclusione di un accordo quadro. Per completezza, questo Generale Ufficio rappresenta come appaia praticabile, dal punto di vista giuridico, la scelta, operata da codesto Ministero, di pervenire alla stipula con Telecom S.p.A. di un accordo quadro. Al proposito, si osserva che gli appalti nel settore della difesa e della sicurezza possono essere aggiudicati, secondo le medesime procedure pi sopra menzionate, anche in conformit alle disposizioni di accordi quadro (framework agreements) conclusi dagli enti aggiudicatori; un accordo quadro un accordo concluso tra una o pi amministrazioni aggiudicatrici e uno o pi 270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 operatori economici al fine di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un determinato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantit previste (art. 1.11 della direttiva). Riservata a codesta Amministrazione la valutazione circa la durata dellaccordo quadro in esame (il quale, salvo casi eccezionali, non pu avere una durata superiore ai sette anni), appare necessario espungere, al punto a) del dispositivo della determina, laggettivo presumibile, utilizzato con riferimento alla durata dellaccordo quadro da stipularsi con Telecom S.p.A.. Inoltre, in relazione al regime I.V.A., applicabile allappalto che ci occupa, si suggerisce, in considerazione delle recenti modifiche legislative intervenute sul punto, di indicare, al punto b) del dispositivo della determina, un pi generico riferimento allaliquota I.V.A. secondo la normativa vigente. Ci posto sotto il profilo giuridico, resta ovviamente nellesclusiva competenza di codesta Amministrazione la determinazione amministrativa in ordine alla scelta della procedura di affidamento indicata. Occorre, comunque, sottolineare lopportunit che codesta Amministrazione adotti tempestivamente, rispetto alla futura scadenza dellefficacia dellaccordo quadro, ogni iniziativa idonea a ricercare una soluzione alternativa per laffidamento dei servizi in oggetto, anche al fine di verificare la praticabilit, da un punto di vista tecnico, di altre modalit procedurali quale, per esempio, quella del dialogo competitivo. Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo dell'Avvocatura dello Stato, che, nella seduta del 19 dicembre 2011, si espresso in conformit. Conflitto di interessi tra Amministrazioni ammesse al patrocinio dellAvvocatura dello Stato. (Parere prott. 414390-94 del 23 dicembre 2011, AL 49986/11, avv. WALLY FERRANTE) Con nota 9 dicembre 2011, prot. n. 0032098/P indirizzata allAvvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, l'Autorit per l'energia elettrica e il gas ha rappresentato una situazione di conflitto di interessi tra la medesima Autorit indipendente e l'Istat in relazione al ricorso proposto innanzi al Tar Lombardia da numerosi dipendenti della predetta Autorit, i quali hanno impugnato la delibera AEEG 12 maggio 2011, GOP 20/11, con la quale stata data applicazione alle disposizioni relative al trattamento economico dei dipendenti contenute nel decreto legge 31 maggio 1013, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. In particolare, stato segnalato che, con il predetto ricorso, proposto anche nei confronti dell'Istat, stato chiesto l'annullamento dell'inclusione del- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 271 l'Autorit nell'elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, elenco redatto dal predetto Istituto ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, tenuto conto che le disposizioni contenute nella deliberazione impugnata, che hanno inciso sul trattamento economico dei dipendenti, operano un esplicito riferimento alle amministrazioni incluse nell'elenco in questione. Riferisce sempre l'Autorit che la sua inclusione nel predetto elenco, in quanto ritenuta illegittimamente disposta dall'Istat, era stata in precedenza fatta oggetto di autonomo ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (R.G. 10650/2010). Poich tale giudizio (rinviato alludienza di merito del 10 gennaio 2012) ancora pendente ed quindi operante a tutti gli effetti il predetto elenco, dello stesso si era ritenuto di tener doverosamente conto nel provvedimento attuativo del decreto legge n. 78/2010, fatto oggetto di impugnativa nel giudizio promosso innanzi al Tar Lombardia dai propri dipendenti. stato, altres, precisato che, a suo tempo, in relazione alla proposizione del ricorso innanzi al Tar Lazio, l'Autorit non si era potuta giovare del patrocinio erariale per esservi conflitto d'interesse con lIstat, ammesso anchesso in forza di patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 alla rappresentanza e difesa in giudizio da parte dell'Avvocatura dello Stato, segnalando, inoltre, che di tale patrocinio l'Istat aveva in precedenza usufruito in relazione a giudizi promossi da altri enti, nessuno dei quali peraltro autorizzato ad avvalersi del patrocinio erariale ed in relazione a ricorsi che si fondavano su motivi non coincidenti con quelli fatti valere dall'Autorit. Segnatamente, in alcuni di questi giudizi i ricorrenti facevano valere la loro natura di soggetti di diritto privato, mentre, in altri veniva contestata la possibilit che gli enti ricorrenti potessero essere qualificati come istituzioni a scopo di lucro controllati dalla pubblica amministrazione. L'Autorit ha segnalato, pertanto, che anche nel giudizio promosso ad istanza dei propri dipendenti innanzi al Tar Lombardia si riproponeva il conflitto di interessi tra la stessa e lIstat, che si sostanziava nella manifesta impossibilit, nell'ambito dell'attivit difensiva che avrebbe dovuto svolgere in giudizio l'Avvocatura dello Stato, di sostenere proprio la legittimit dell'inclusione dell'Autorit nell'elenco predisposto dall'Istat che era invece contestata dall'Autorit medesima. Stante tale situazione, lAutorit rappresenta l'opportunit che, ove non si ritenga di superare il conflitto di interessi privilegiando la difesa istituzionale dell'Autorit medesima, sia quantomeno declinata la difesa erariale ad entrambe le parti in causa, Autorit ed Istat, le quali potranno eventualmente avvalersi, per il proprio patrocinio in giudizio, di legali del libero foro, sollecitando in tal senso le determinazioni dell'Avvocatura dello Stato in relazione a quanto prospettato. Per completezza, va sottolineato che, con ricorso al Tar Lazio notificato 272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 il 24 novembre 2011 (R.G. 9981/11 con udienza cautelare fissata per il 10 gennaio 2012), lAutorit ha impugnato anche linserimento nel citato elenco redatto dallIstat per lanno 2011, avvalendosi di legali del libero foro. Con nota del 10 dicembre 2011 prot. 86759P, lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Milano ha chiesto allAvvocatura Generale di pronunciarsi in merito a quanto prospettato dallAutorit per lenergie elettrica e il gas, rivestendo la questione profili di carattere generale. La questione di massima sulla quale viene chiesto lavviso della Scrivente consiste nello stabilire se, in caso di conflitto tra un'amministrazione ammessa istituzionalmente al patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato e altra amministrazione pubblica che si avvale del patrocinio erariale ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, debba essere accordata la difesa erariale allamministrazione istituzionalmente rappresentata e difesa dallAvvocatura dello Stato, negandola al soggetto pubblico ammesso al patrocinio autorizzato, ovvero, se debba essere declinato il patrocinio erariale ad entrambe le parti pubbliche, che per la loro difesa in giudizio si potranno avvalere di legali del libero foro. In proposito, va preliminarmente rilevato che, come noto, lAutorit per l'energia elettrica e il gas, pur dovendosi qualificare quale soggetto pubblico estraneo in senso tecnico all'apparato amministrativo dello Stato che fa capo ai Ministeri ed al Governo (cfr. T.A.R. - Lombardia, Sez. III, 10 aprile 2009, n. 3239), rientra a pieno titolo, come le altre Autorit indipendenti, fra le amministrazioni dello Stato istituzionalmente rappresentate e difese dall'Avvocatura dello Stato ai sensi dellart. 1 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 (Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926; id. 25 novembre 1994, n. 1716). Si tratta, del c.d. patrocinio obbligatorio, i cui tratti distintivi <> (Cass., Sez. Unite, sent. 10 maggio 2006, n. 10700). Per contro, la rappresentanza e difesa in giudizio dell'Istat da parte dell'Avvocatura dello Stato (ammesso al patrocinio erariale ex art. 15, comma 5, del D.Lgs. 6 settembre 1989, n. 322) si configura quale patrocinio c.d. autorizzato ex art. 43 R.D. n. 1611/1933, che si distingue da quello obbligatorio, previsto per le amministrazioni dello Stato (anche se organizzate ad ordinamento autonomo) dagli articoli da 1 a 11, sia in ragione della fonte, costituita per il primo da una espressa autorizzazione normativa, sia per i pi limitati PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 273 effetti processuali, consistenti, in virt dell'espresso richiamo, nell'art. 45, all'art. 1, comma 2, nella sola esclusione della necessit del mandato. Il mancato richiamo agli artt. 6 ed 11 determina infatti l'inapplicabilit del foro dello Stato (art. 25 c.p.c.) e della domiciliazione presso l'Avvocatura ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 c.p.c.), previsti per le sole amministrazioni dello Stato (Cass., Sez. Un., sent. 10700/2006 cit.). Da quanto fin qui rilevato, emerge che, in caso di richiesta di patrocinio da soggetto ricadente nellipotesi di patrocinio obbligatorio e da soggetto ricadente nellipotesi di patrocinio autorizzato, debba in linea generale assumersi la difesa del soggetto a patrocinio obbligatorio. In termini generali, va pure per completezza considerato che, nel caso di conflitto tra enti ammessi al patrocinio autorizzato, potr essere di norma consigliabile declinare la difesa di entrambi. Resta quindi da affrontare lo specifico quesito prospettato, che non appare inquadrabile in alcuna delle ipotesi fin qui considerate e che, in termini astratti, pare insuscettibile di univoca soluzione, dovendosi di volta in volta tener conto dellinteresse del quale portatore ciascuno dei soggetti interessati, dando la prevalenza a quello che sia portatore di un interesse di carattere generale riconducibile allAmministrazione statale. Nello specifico caso in esame, va appunto rilevato che, mentre lAutorit si fatta portatrice di un interesse particolare - volto a dimostrare lillegittimit della sua inclusione nellelenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato - lIstat, nel redigere il predetto elenco, svolge una funzione di interesse pubblico generale nellambito degli adempimenti demandati alle autorit statistiche nazionali degli Stati membri ai sensi del Regolamento CE n. 2223/96 del 25 giugno 1996 del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunit UE (c.d. Regolamento SEC95). In tale contesto, il Regolamento 223/09, allart. 5, stabilisce che ciascuno Stato membro designi lautorit statistica nazionale che, quale organo avente la responsabilit del coordinamento a livello nazionale di tutte le attivit connesse allo sviluppo, alla produzione e alla diffusione di statistiche europee (INS), costituisca linterlocutore della Commissione (Eurostat) per le questioni statistiche e che, insieme a questultima, contribuisca a comporre il sistema statistico europeo - SSE. LIstat, pertanto, predispone ed aggiorna il suddetto elenco, secondo criteri e per finalit di natura statistico-economica, in diretto adempimento della normativa comunitaria. Ai sensi dellart. 1, comma 5 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e come ribadito dallart. 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (legge di contabilit e finanza pubblica), il Legislatore ha conferito allIstat il compito di individuare, di anno in anno, lelenco delle amministrazioni pubbliche o degli altri 274 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 soggetti giuridici che vanno ricondotti al conto economico consolidato dello Stato al fine di perseguire lobiettivo del contenimento del disavanzo pubblico in ossequio agli adempimenti derivanti dagli impegni dello Stato italiano nei confronti dellUnione Europea in materia di patto di stabilit. Appare evidente quindi che lIstat, nella fattispecie, portatore di un interesse generale di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica coincidente con quello dello Stato, tanto vero che, in tutti i giudizi promossi da vari enti per contestare la propria inclusione nellelenco de quo, il ricorso stato proposto anche nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dellEconomia e delle Finanze. Nel caso di specie, inoltre, va tenuto conto del fatto che l'Avvocatura dello Stato ha gi espresso il proprio avviso negativo (nota del 22 ottobre 2010, n. 322926) in ordine alla possibilit di assumere la difesa in giudizio dellAutorit per lenergia elettrica e il gas in relazione allinstaurazione di una controversia innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nei confronti dellIstat, avente problematiche di diritto analoghe a quelle prospettate con il ricorso promosso dai dipendenti dell'Autorit avanti al Tar Lombardia, assumendo per contro il patrocinio dellIstat, sul presupposto della sostanziale sovrapponibilit della linea difensiva da predisporre per il suddetto Istituto e quella da approntare per la Presidenza del Consiglio dei Ministri e per il Ministero dellEconomia e delle Finanze. Tutto ci, nel caso di specie - e fatti salvi i principi generali sopra enucleati, in relazione al privilegio che in linea di massima deve essere accordato ai soggetti patrocinati ex art. 1 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 - rende impossibile assumere il patrocinio dellAutorit e suggerisce invece di accordare la rappresentanza e difesa allIstat. Infatti, lAvvocatura, costituendosi comunque per le Amministrazioni statali portatrici del sostanziale interesse pubblico del quale lIstat costituisce mero strumento, si porrebbe in posizione almeno potenzialmente confliggente con quella di cui si fatta portatrice lAutorit. (...) Al riguardo vorr pertanto codesta Avvocatura Distrettuale valutare lopportunit di intervenire nel giudizio anche per le due suddette amministrazioni statali, alle quali nella specie il ricorso non risulta essere stato notificato nonostante levidente coinvolgimento di interessi pubblici di competenza delle stesse, come emerge anche dalla espressa impugnazione del parere del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato dell11 gennaio 2011 in merito allapplicabilit delle disposizioni di cui al decreto legge n. 78/2010 alle Autorit indipendenti. Sui profili di massima della presente questione, si espresso in conformit il Comitato Consultivo nella seduta del 19 dicembre 2011. PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 275 Legge 1293/57: cause di esclusione dalla gestione delle rivendite di generi di monopolio. Sul carattere tassativo della elencazione contenuta nella normativa. (Parere prot. 417024 del 27 dicembre 2011, AL 39235/11, avv. GABRIELLA PALMIERI) 1. Con la nota che si riscontra codesta Amministrazione chiede a questa Avvocatura se, alla stregua del potere discrezionale esercitato nella gestione del rapporto concessorio con i rivenditori di generi di monopolio, possano, in base a uninterpretazione sistematica della normativa in materia e senza ledere il principio di tipicit delle sanzioni, essere considerate, quali cause di esclusione dalla gestione dei magazzini di vendita, in base allart. 6 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, recante Organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio, ulteriori ipotesi non espressamente contemplate in tale articolo e, quindi, se lelencazione in esso contenuta abbia carattere tassativo. 2. Preliminarmente occorre riepilogare il quadro normativo di riferimento. Lart. 6, intitolato cause di esclusione dalla gestione dei magazzini di vendita, della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, recante Organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio, dispone che: Non pu gestire un magazzino chi: 1) sia minore di et, salvo che non sia autorizzato allesercizio di impresa commerciale; 2) non abbia la cittadinanza di uno degli Stati membri delle Comunit europee; 3) sia inabilitato o interdetto; 4) sia stato dichiarato fallito fino a che non ottenga la cancellazione dal registro dei falliti; 5) non sia immune da malattie infettive o contagiose; 6) abbia riportato condanne: a) per offese alla persona del Presidente della Repubblica ed alle Assemblee legislative; b) per delitto punibile con la reclusione non inferiore nel minimo ad anni tre, ancorch, per effetto di circostanze attenuanti, sia stata inflitta una pena di minore durata ovvero per delitto per cui sia stata irrogata una pena che comporta linterdizione perpetua dai pubblici uffici; c) per delitto contro il patrimonio, la moralit pubblica, il buon costume, la fede pubblica, la pubblica Amministrazione, lindustria ed il commercio, tanto se previsto dal Codice penale quanto da leggi speciali ove la pena inflitta sia superiore a trenta giorni di reclusione ovvero ad una multa commutabile, a norma del Codice penale, nella reclusione non inferiore a trenta giorni a meno che, in entrambi i casi, il condannato non goda della sospensione della pena; d) per contrabbando, qualunque sia la pena inflitta; 7) abbia nei precedenti cinque anni rinunciato alla gestione di un magazzino; 8) abbia definito in sede amministrativa procedimento per contrabbando di generi di monopolio a suo carico. in facolt dellAmministrazione consentire la gestione quando siano trascorsi almeno cinque anni dallavvenuta estinzione del reato; 9) sia stato rimosso dalla qualifica di gestore, coadiutore o commesso di un magazzino 276 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 o di una rivendita, ovvero da altre mansioni inerenti a rapporti con lAmministrazione dei monopoli di Stato, se non siano trascorsi almeno cinque anni dal giorno della rimozione; 9-bis) non abbia conseguito, entro sei mesi dallassegnazione, lidoneit professionale allesercizio dellattivit di rivenditore di generi di monopolio allesito di appositi corsi di formazione disciplinati sulla base di convenzione stipulata tra lAmministrazione autonoma dei monopoli di Stato e lorganizzazione di categoria maggiormente rappresentativa. Il successivo art. 7 prevede le cause di incompatibilit nella gestione dei magazzini di vendita, precisando che: Non pu gestire un magazzino chi: 1) presti la propria opera, con rapporto di lavoro continuativo, alle dipendenze altrui; 2) eserciti, a qualunque titolo, altro magazzino, rivendita, banco lotto, ricevitoria o collettoria postale, oppure conviva con persona esercente altro magazzino o comunque addetta ad ufficio o stabilimento dei Monopoli di Stato, ovvero appartenente al Corpo della Guardia di Finanza; 3) rivesta la qualifica di concessionario per la coltivazione del tabacco, sia coltivatore di tabacco o conviva con persona che abbia luna o laltra di dette qualit. Lincompatibilit cessa se, entro i termini stabiliti dallAmministrazione, linteressato ne abbia rimosso la causa . Lart. 13, che disciplina le ipotesi di decadenza dalla gestione, prevede che: Il magazziniere decade dalla gestione: a) quando ricorra nei di lui confronti uno dei casi di esclusione previsti dall'art. 6; b) quando ricorra nei di lui confronti uno dei casi di incompatibilit previsti dall'art. 7 e non provveda a rimuovere l'incompatibilit nei termini assegnatigli dall'Amministrazione; c) quando non abbia ottenuto la cancellazione dal registro dei falliti entro due anni dalla sentenza dichiarativa del fallimento; d) quando abbia riportato condanna che importi interdizione temporanea dai pubblici uffici per un periodo superiore a due anni. 3. Dallesame della giurisprudenza elaborata dal giudice amministrativo in materia si possono desumere i seguenti principi. Innanzitutto, con riferimento allart. 6 citato, il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, ha statuito che, nel sistema delineato dalla legge n. 1293/1957 citata, le cause di esclusione e di incompatibilit, previste in via generale per i procedimenti volti allacquisizione della qualit di gestore, divengono casi specifici di decadenza appositamente contemplati e disciplinati, ove abbiano a verificarsi dopo linizio della gestione e nel corso della medesima (sentenza 29 ottobre 1997, n. 861, in Cons. Stato, I, 1513). Con la sentenza n. 5224/10, richiamata anche da codesta Amministrazione, il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, ha sottolineato come la vendita PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 277 di generi di monopoli sia accompagnata da un regime improntato a particolare severit e che il concessionario sia investito di specifiche responsabilit, tanto che ogni fatto costituente violazione di tale dovere di fedelt commerciale pu bene dare luogo, una volta accertata lesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, alla irrogazione della massima sanzione disciplinare costituita dalla revoca della licenza di rivendita dei generi di monopolio. La sentenza del TAR Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione Terza, 1 aprile 2010, n. 890, (che espressamente richiama la sentenza del TAR Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Seconda, 13 ottobre 2008, n. 1814), statuisce, invero, in merito a unipotesi specifica, (sequestro di tabacchi comunque muniti del sigillo dei monopoli), nella quale dallesclusione della sussistenza di unipotesi di contrabbando deriva linsussistenza di cause di possibile esclusione o di decadenza dalla gestione delle rivendite. Avuto riguardo agli articoli 6, 7, 12, 13 e 18 della legge n. 1293/1957 citata, la richiamata sentenza del TAR Catania esclude anche che la sanzionabilit del fatto ai sensi dellart. 5 della legge n. 50/1994 possa essere assimilata alle ipotesi di esclusione dalla gestione di rivendite normativamente previste in base ad una valutazione di ordine quasi morale non contemplata dallOrdinamento. Infine, sebbene in una fattispecie affatto particolare (esclusione dalla assegnazione di nuova rivendita per rinuncia art. 6, n. 7, citato), la norma di cui allart. 6 legge n. 1293/1957 citata stata ritenuta di stretta interpretazione, perch incide sulla libert di iniziativa economica (TAR Calabria, Catanzaro, Sezione prima, 28 febbraio 2002, n. 468). 4. Deve, quindi, ritenersi che sussista una relazione biunivoca, alla luce della giurisprudenza richiamata al punto 3., tra le cause di esclusione dalla gestione dei magazzini di vendita dei generi di monopolio e le cause di incompatibilit alla gestione dei predetti magazzini, nel senso che, come sottolineato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 861/1997 citata, le cause di esclusione e di incompatibilit generali divengono casi specifici di decadenza appositamente contemplati e disciplinati, se si verificano dopo linizio o nel corso della gestione delle rivendite di generi di monopolio. Ne deriva, infatti, che le cause di incompatibilit previste dallart. 7 citato, se sussistono sin dal momento del conferimento della gestione, diventano cause di esclusione dalla gestione stessa, se entro i termini stabiliti dallAmministrazione, linteressato non ne abbia rimosso la causa, in base allart. 13, lett. b), legge n. 1293/1957 citato. In considerazione del tenore della norma di cui allart. 6 citato, deve ritenersi che essa non possa essere applicata in via analogica a fattispecie similari in essa non previste, ma possa, invece, essere suscettibile di interpretazione estensiva, ampliandone, quindi, il significato precettivo nellambito della sua dizione letterale. 278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 5. Il caso specifico richiamato in via di esemplificazione da codesta Amministrazione e, cio, lipotesi della violazione dellart. 96 della legge 17 luglio 1942, n. 907, che sanziona la vendita di generi di monopolio senza autorizzazione ad acquisto da persone non autorizzate alla vendita con lapplicazione della misura di cui allart. 5 della legge 18 gennaio 1994, n. 50, pu essere, in via di interpretazione estensiva, ricompreso nella previsione di cui allart. 6, n. 8), sussistendone la medesima ratio, anche alla luce delle statuizioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 1 giugno 2010, n. 3470. Resta ferma, ovviamente, lopportunit di sottoporre a questa Avvocatura ogni ulteriore diversa fattispecie che richieda una specifica valutazione in concreto. Si suggerisce, infine, a codesta Amministrazione, atteso il carattere risalente nel tempo della normativa che disciplina la materia, di sollecitare un intervento legislativo di modifica delle norme in questione che possa, perci, tenere conto delle esigenze rappresentate con la richiesta di parere che si riscontra. La questione stata esaminata dal Comitato Consultivo che si espresso in conformit nella seduta del 19 dicembre 2011. D.P.C.M. 21 maggio 2008 Dichiarazione dello stato di emergenza in relazione agli insediamenti di comunit nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lazio e Lombardia. Ricorso ad istanza di European Roma Rights Centre Foundation ed altri. (Parere prot. 64239 del 21 febbraio 2012, AL 28529/08, avv. FABRIZIO FEDELI) Con un appunto allegato alla nota del 22 novembre u.s., lUfficio di Gabinetto di codesto Ministero dellInterno ha domandato lavviso della Scrivente circa le conseguenze della sentenza del Consiglio di Stato n. 6050/2011, che ha annullato il D.P.C.M. 21 maggio 2008 dichiarativo dello stato di emergenza per la presenza di comunit nomadi nelle Regioni Lazio, Lombardia e Campania, in merito sia alla sorte dei rapporti pendenti e al completamento delle iniziative Commissariali e sia alla permanenza dello stato di emergenza nelle Regioni Piemonte e Veneto nelle quali la dichiarazione stata estesa con il primo decreto di proroga non impugnato (cos come la seconda proroga) dinanzi al giudice amministrativo. In merito alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6050/2011, codesto Dipartimento della Protezione Civile, con nota del 13 dicembre u.s., ha svolto alcune considerazioni critiche, chiedendo alla Scrivente di proporre ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione. In proposito, si rappresenta che la Scrivente ha notificato ricorso per cas- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 279 sazione ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 3, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito e che a breve verr proposta istanza di sospensione della sentenza ai sensi dellart. 111 del codice del processo amministrativo. Considerato che con il secondo motivo questa Avvocatura ha censurato la sentenza 6050/2011 per avere esteso gli effetti demolitori della pronuncia di annullamento anche a provvedimenti non impugnati, come i decreti di proroga dellemergenza finalizzati al completamento delle iniziative avviate, in attesa della decisione del Consiglio di Stato sullistanza di sospensione (allesito della quale la Scrivente si riserva di fornire le opportune indicazioni operative) si suggerisce a codesti uffici Commissariali di limitarsi alladozione degli atti strettamente indispensabili allo scopo di adempiere ad impegni contrattuali gi assunti nei conforti delle imprese (che andrebbero, comunque, remunerati a titolo contrattuale, oppure di ingiustificato arricchimento) e a completare le sole attivit in fase di ultimazione, fermo restando la preclusione di nuove attivit. Sulla questione oggetto del presente parere stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit. Concordato preventivo: estensione della prelazione sugli interessi per il credito assistito da privilegio ex art. 24 della legge n. 449 del 1997. (Parere prot. 199722 del 20 marzo 2012, AL 22049/11, avv. GABRIELLA DAVANZO) Codesta Avvocatura Distrettuale dello Stato propone alla Scrivente il seguente quesito sottoposto al suo esame dal Ministero dello Sviluppo Economico: se, nellambito di una procedura di concordato preventivo, agli interessi maturati su di un credito assistito da privilegio ex art. 24 della legge n. 449 del 1997 vada riconosciuta natura privilegiata senza alcun limite temporale, oppure se, come invece ha ritenuto il liquidatore giudiziale del concordato, lammissione al privilegio dei predetti interessi vada riconosciuta limitatamente al biennio antecedente lapertura della procedura concorsuale, secondo quanto previsto dallart. 54, comma 3 della legge fallimentare. La Scrivente, condividendo lavviso di codesta Avvocatura Distrettuale, ritiene che questultima opzione sia quella percorribile, non essendo convincente la tesi formulata dallavv. (...) (consulente giuridico dellAmministrazione a sensi dellart. 4, comma 6 D.L. n. 32/1995, conv. in L.n. 104/95) il quale sostiene che la normativa agevolativa di cui allart. 24, commi 32 e 33 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 recherebbe una disciplina speciale anche in punto di interessi sul capitale, tale, cio, da attribuire alla prelazione che assiste i medesimi interessi unestensione temporale illimitata. 280 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Al riguardo si osserva quanto segue. Secondo quanto previsto allart. 54 della legge fallimentare, applicabile anche al concordato preventivo in virt del richiamo operato dallart. 169 della medesima legge, la disciplina riguardante lestensione del diritto di prelazione agli interessi regolata, per quanto qui interessa, dallart. 2749 c.c. il quale, dopo avere disposto che il privilegio accordato al credito si estende alle spese ordinarie per lintervento nel processo di esecuzione, precisa che il medesimo privilegio si estende anche agli interessi dovuti per lanno in corso alla data del pignoramento e per quelli dellanno precedente (latto di pignoramento equiparato, a norma del comma 3 del citato art. 54 L.F., alla dichiarazione di fallimento). La prelazione che assiste il credito munito di privilegio generale si estende, dunque, anche agli interessi, limitatamente al periodo biennale specificamente indicato dal legislatore. Secondo limpostazione suggerita dallavv. (...) - consulente giuridico dellAmministrazione ai sensi dellart. 4, comma 6 del D.L. 8 febbraio 1995, n. 32, conv. in L. 7 aprile 1995, n. 104 - il diritto alla ripetizione previsto dallart. 24, comma 33 della menzionata legge n. 449 del 1997, si riferisce a tutti gli elementi economici indicati al precedente comma 32 e cio alle agevolazioni, agli interessi e alle sanzioni, tutti costituenti credito privilegiato, senza dunque quei limiti temporali che, per i casi ,sono fissati dallart. 2749 c.c. e dalla L. fallimentare. Senonch dallanalisi delle disposizioni in materia di riscossione di cui alla legge in esame non si rinvengono argomenti convincenti per sostenere la prospettata tesi derogatoria del regime temporale del privilegio sugli interessi. Dispone, infatti, lart. 24 al comma 32 della legge n. 449/1997, che il provvedimento di revoca delle agevolazioni costituisce titolo per liscrizione a ruolo degli importi corrispondenti degli interessi e delle sanzioni; il successivo comma 33 della medesima disposizione stabilisce che il diritto alla ripetizione costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dallart. 2751 - bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. La circostanza che il legislatore abbia espressamente previsto, quale strumento di recupero del credito erariale, liscrizione a ruolo anche degli interessi e delle sanzioni, non comporta, evidentemente, il riconoscimento di una speciale prelazione del relativo credito, da far valere, cio, oltre il limite biennale consentito dallanzidetto art. 2749 c.c. e dallart. 54 della legge fallimentare; una cosa, infatti, la previsione riguardante le modalit di recupero del credito, altra cosa il riconoscimento della causa di prelazione che assiste il medesimo credito. poi pacifico che le norme sui privilegi, per il loro contenuto limitativo nei confronti del debitore, non possono essere interpretate in maniera analo- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 281 gica, sicch leventuale riconoscimento del privilegio sugli interessi oltre lanzidetto lasso temporale, previsto in via ordinaria dallart. 2749 c.c., dovrebbe essere espressamente sancito dalla legge. Nel caso in esame, per, le sopra citate disposizioni in materia di riscossione nulla dispongono sul punto. In relazione a quanto precede, si conviene con codesta Avvocatura Distrettuale nel ritenere senzaltro opportuno astenersi dallinsistere nella richiesta dellammissione al privilegio anche degli interessi antecedenti al biennio. Sulla questione intervenuto il Comitato Consultivo, di cui allart. 25 L. 103/1979, che si espresso in conformit al suesteso parere Contratti a termine di docenti, cittadini italiani e residenti in Spagna, in servizio nella scuola statale italiana di Barcellona. Ricorsi presentati al Tribunale sociale locale. (Parere reso in via ordinaria, prot. 97065 del 13 marzo 2012, AL 44950/11, avv. DIANA RANUCCI) Con la nota in riscontro codesto Mae riferisce che cinque supplenti, cittadini italiani e residenti in Spagna, da alcuni anni in servizio con contratti a tempo determinato presso lIstituto Italiano statale di Barcellona, abilitati ed iscritti nelle graduatorie ad esaurimento degli Uffici scolastici regionali di appartenenza, si sono rivolti al tribunale di Barcellona deducendo lillegittimit dei loro contratti di lavoro, poich stipulati con scadenza al termine delle lezioni, termine che, a loro avviso, configurerebbe un indebito licenziamento senza giusta causa secondo la normativa locale. Chiedono pertanto al giudice spagnolo di applicare la legge spagnola e, per leffetto, di trasformare il contratto in discorso da tempo determinato a tempo indeterminato. Codesta Direzione, difesa in giudizio da un Avvocato di fiducia del consolato, contesta ovviamente la fondatezza della pretesa avversaria, dubitando della competenza del tribunale adito e della possibilit di applicare la legge spagnola. Evidenzia infine che il ricorso non stato notificato allAvvocatura dello Stato. Chiede pertanto di conoscere il parere della Scrivente in ordine a tali questioni. 1) Sulla giurisdizione. Il primo e fondamentale problema riguarda lindividuazione del giudice dotato di giurisdizione e quindi competente a conoscere della controversia, nel rilievo che la questione sembra presentare una connotazione di internazionalit, data dal fatto che, pur essendo entrambe le parti italiane e che lobbligazione deve adempiersi in una scuola statale italiana, tuttavia il luogo di 282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 svolgimento del rapporto di lavoro in Spagna, per cui potrebbe determinarsi un potenziale conflitto di norme appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi. A parere di questa Avvocatura il conflitto tuttavia solo apparente: chiaro infatti che pu parlarsi di conflitto di norme - tale da rendere necessaria lapplicazione del sistema del diritto internazionale privato - quando lelemento di estraneit del rapporto sia tale da impedire che il rapporto giuridico controverso possa essere risolto alla stregua dellordinamento nazionale italiano. Dato questo che, in realt, non sembra affatto cogliersi nella specie, ove entrambe le parti - lavoratore e datore di lavoro - sono italiane e la prestazione di lavoro viene effettuata in un Istituto scolastico statale italiano, cos che il fatto che la scuola si trovi in territorio spagnolo sembra costituire pi che un elemento di internazionalit del rapporto un mero punto di contatto, come tale inidoneo a modificare i termini della giurisdizione italiana. In altre parole, la prestazione lavorativa fornita dai ricorrenti non sembra ontologicamente caratterizzata da elementi di estraneit tali da sollecitare lapplicazione dei criteri di collegamento di cui al d.i.p., restando invece soggetta alla giurisdizione del giudice italiano. In ogni caso, anche qualora si volesse ritenere la fattispecie in esame valutabile alla stregua dei principi del diritto internazionale privato, la conclusione sarebbe sempre nel senso della giurisdizione italiana. Infatti deve subito rilevarsi che la norma codicistica costituita dallart. 4 c.p.c. - recante il principio della universalit della giurisdizione italiana nei confronti del cittadino - stata abrogata dallart. 73 l. n. 218/95, che, allart. 3, rubricato Ambito della giurisdizione, dispone che 2. la giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e lesecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmata a Bruxelles il 27 settembre 1968 . In particolare, per quanto concerne i rapporti di lavoro, rileva lart. 5 n. 1 della Convenzione, secondo cui il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente pu essere citato in un altro Stato contraente: 1) in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio stata o deve essere eseguita; in materia di contratto individuale di lavoro, il luogo quello in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attivit; qualora il lavoratore non svolga abitualmente la propria attivit in un solo paese, il datore di lavoro pu essere citato dinanzi al giudice del luogo in cui situato o era situato lo stabilimento presso il quale stato assunto. Ritiene tuttavia la Scrivente che controparte non possa utilmente invocare lapplicazione di tale disposizione, e ci per molteplici ragioni. In primo luogo perch la Convenzione - art. 1 - non si applica alla materia amministrativa, nellambito della quale rientra il rapporto di lavoro dedotto in giudizio, ove controparte pretende in definitiva di ottenere per via giurisdizionale un contratto a tempo indeterminato quale docente scolastico alle di- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 283 pendenze di una pubblica amministrazione italiana, cio, in altri termini, un contratto di pubblico impiego. Fermo quanto sopra poi, non pu non osservarsi come lart. 5 prima parte stabilisca criteri di collegamento facoltativi e non obbligatori, come reso palese dalluso del verbo pu: il contraente pu essere citato.... Ne deriva che, anche in punto di rapporti di lavoro, il primo e fondamentale criterio da utilizzare per lindividuazione del giudice dotato di giurisdizione non pu che essere quello che risulta dallanalisi della volont delle parti, quale espressione di autonomia negoziale, da accertare, questo s, in modo rigoroso. Come stato osservato (BIAVATI, Criteri interpretativi di proroga della giurisdizione e di foro contrattuale , in Corr. Giur. 2002, 5, 661) non vi dubbio che sia la L.n. 218/95 sia le disposizioni processuali europee (la Convenzione di Bruxelles e il Reg.Cee n. 44/01, entrambi prevalenti sulla normazione interna di diritto internazionale processuale) disegnino un meccanismo di reciproca fiducia tra i sistemi giurisdizionali, per cui, in via ordinaria, non si favoriscono le eccezioni alla giurisdizione ma al contrario si facilita la stabilit del foro prescelto; tale rilievo porta a legittimamente dedurre che la volont delle parti costituisce il criterio di collegamento pi rilevante ai fini dellindividuazione del giudice competente in caso di lavoro estero. Nella specie dallanalisi dei contratti di lavoro stipulati dai ricorrenti emerge che essi sono senza dubbio regolati dalla legge italiana, ivi espressamente richiamata, il che implica il radicamento di ogni eventuale giudizio presso il giudice del luogo verosimilmente pi prossimo alle fonti legislative, cio il giudice italiano. Tale conclusione poi del tutto conforme alle indicazioni provenienti dalla dottrina internazionalistica pi recente, tese ad evitare un uso distorsivo dellart. 5 della Convenzione talvolta usato come viatico per il cd. forum shopping, mentre la prevalenza dellautonomia privata nella scelta della giurisdizione, in un contesto di delocalizzazione, stata riaffermata anche dalla Corte costituzionale nellordinanza n. 428/2000. 2) Sulla legge applicabile ai rapporti di lavoro. Ci posto, poi indubbio che nella specie debba applicarsi la normativa italiana. Si legge nella nota in riscontro che i ricorrenti deducono che, poich risiedono e prestano il loro servizio in Spagna e poich lIstituto sarebbe da qualificarsi come una fondazione spagnola, la legge applicabile dovrebbe essere quella spagnola e, ai sensi di questa, i loro contratti di lavoro dovrebbero trasformarsi da contratti a tempo determinato a contratti a tempo indeterminato, considerando la fine delle lezioni un indebito licenziamento senza giusta causa. Tale assunto a parere di questAvvocatura privo di fondamento. Preliminare la constatazione che i contratti di lavoro impugnati sono 284 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 stipulati tra due parti sicuramente italiane: i cittadini ricorrenti, seppur residenti allestero, e lIstituto Italiano Statale di Barcellona, scuola italiana dipendente dal Ministero degli Affari Esteri e che il luogo di adempimento dellobbligazione una scuola statale italiana, e non certo una fondazione spagnola. Tali contratti sono inoltre espressamente regolati dal C.C.N.L. del 29 novembre 2007 per il comparto scuola e leggi allegate. La normativa applicabile dunque quella italiana essendo stata scelta e concordata dalle parti. Vale sul punto quanto gi sopra evidenziato in ordine al criterio di collegamento preferenziale costituito dalla volont delle parti. Fermo dunque che nella specie non sussiste, a parere della Scrivente, alcuna situazione di conflitto di norme, si osserva che comunque anche in base ai principi del d.i.p. resterebbe applicabile la normativa italiana ai rapporti in esame. Infatti lart. 57 della legge 218/1995 dispone che le obbligazioni contrattuali sono regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, entrata in vigore il 1 aprile 1991 ad integrazione della Convenzione di Bruxelles del 1968, con lo scopo di armonizzare le norme sul conflitto delle leggi applicabili ai contratti. Fermo restando che lart. 1 della Convenzione di Roma prevede che le disposizioni della presente convenzione si applicano alle obbligazioni contrattuali che implicano un conflitto di leggi, e che, nella specie, per quanto sopra considerato, non si ritiene ricorra alcun conflitto di leggi, vale rilevare che lart. 6 della Convenzione, recante le norme di d.i.p. specificamente riguardanti il contratto individuale di lavoro, prevede che in deroga allart. 3 (statuente la regola generale secondo cui il contratto regolato dalla legge scelta dalle parti) nei contratti di lavoro, la scelta della legge applicabile ad opera delle parti non vale a privare il lavoratore dalla protezione assicuratagli dalle norme imperative della legge che regolerebbe il contratto, in mancanza di scelta, a norma del paragrafo 2. Il paragrafo 2 enuclea due criteri di collegamento per lindividuazione della legge applicabile in caso di conflitto di norme, utilizzabili a meno che non risulti dallinsieme delle circostanze che il contratto presenta un collegamento pi stretto con un altro Paese. In questo caso si applica la legge di questaltro paese. Il che esattamente quanto si rileva nella specie ove i contestati contratti sono collegati esclusivamente alla normativa italiana. 3) Sulla retribuzione e sui contributi previdenziali e assistenziali. Le considerazioni finora svolte non sono inficiate dal fatto che, in punto di retribuzione, i ricorrenti, ai sensi dellart. 26 del D.lgs. 62/1998 secondo cui i supplenti residenti in un Paese ospite percepiscono lo stipendio equivalente a quello che gli sarebbe riconosciuto in Italia per analoghe attivit salva la pos- PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 285 sibilit di scegliere la retribuzione corrisposta localmente qualora pi favorevole, abbiano esercitato la relativa opzione, poich in Spagna lo stipendio dei docenti delle scuole pubbliche superiore a quello dei docenti pubblici italiani. Analoga scelta hanno fatto riguardo ai contributi previdenziali e assistenziali, i quali, di norma, sia per i supplenti residenti sia per i non residenti, sono versati in Italia secondo la normativa italiana ai sensi dellart. 13 punto d) del Reg. CEE 1408/1971, che prevede che gli impiegati pubblici ed il personale ad esso assimilato, in servizio in altro Stato membro, sono soggetti alla legislazione dello Stato membro al quale appartiene lAmministrazione da cui essi dipendono. In virt per dellart. 17 del Reg. CEE 1408/197, che consente eccezioni al principio generale, i ricorrenti hanno optato per lapplicazione del regime spagnolo anche per quanto attiene ai contributi previdenziali e assistenziali. indubbio tuttavia che tali possibilit, riconosciute dalla legge italiana e comunitaria in materia di retribuzione e contributi e legittimamente esercitate dai ricorrenti poich comportanti per loro dei benefici, esplichino i loro effetti solo per lambito in cui sono epressamente previste, di tal che non incidono sulla legge applicabile al rapporto di lavoro. Trattasi infatti di istituti di favore previsti per i cittadini italiani residenti allestero per garantire la salvaguardia delle libert fondamentali riconosciute e tutelate dal Trattato CE (cfr. la libert di stabilimento), e costituisce principio pacifico che gli istituti contenenti un beneficio non sono suscettibili n di applicazioni analogiche n tanto meno estensive, n possono valorizzarsi per fini diversi da quelli a cui sono diretti. In conclusione si ritiene che la legge applicabile ai contratti in questione sia dunque la legge italiana. 4) Infondatezza nel merito. La questione dedotta in giudizio nota, poich oggetto di numerose pronunce dei Tribunali italiani aditi a seguito di numerosissimi ricorsi dei cd. docenti precari della scuola. Ritengono i supplenti ricorrenti che il termine delle lezioni debba considerarsi un indebito licenziamento senza giusta causa ai sensi della normativa locale. La tesi infondata: ai sensi del D.lgs. n. 368/2001, il contratto di lavoro a tempo determinato il contratto al quale viene apposto un termine a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo, o sostitutivo. Si legge in uno dei contestati contratti (sono redatti su modulistica identica) che sar efficace fino al termine delle attivit didattiche per linsegnamento di Matematica e fisica classe concorso A049 per il n. 19 ore settimanali di lezione, con decorrenza dal 08/09/2010 e cessazione al 30/06/2011, presso Istituto Comprensivo Italiano di Barcellona. Viene apposta in calce una nota la quale precisa che il 30 giugno potrebbe coincidere con unaltra data, ovvero quella prevista per il termine delle attivit 286 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 didattiche dai calendari scolastici locali. palese che il termine previsto nei contratti impugnati assolutamente legittimo secondo la legge italiana, seppur passibile di lieve cambiamento in virt della pianificazione delle lezioni risultanti dai calendari scolastici locali. inoltre di rilievo ricordare che la trasformazione dei contratti a tempo determinato per il conferimento di supplenze in contratti a tempo indeterminato pu avvenire solo nel caso di immissione a ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e dallart. 1 comma 605 lettera c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 e successive modifiche (art. 4, comma 14 bis) L. n.124/1999). La giurisprudenza, ormai costante ed uniforme, a tal riguardo ha chiarito che in materia di pubblico impiego, un rapporto di lavoro a tempo determinato non suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato, stante il divieto posto dallart. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, il cui disposto stato ritenuto legittimo dalla Corte Costituzionale (Sent. n. 98 del 2003) Lart. 36, comma 8, del d.lgs. n. 29 del 1993 (ora trasfuso nellart. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), secondo il quale la violazione di norme imperative riguardanti lassunzione di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non pu comportare la costituzione di rapporto a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale ... (Cass. Lav. n. 11161 del 7 maggio 2008). Anche la giurisprudenza di merito (da ultimo Tribunale di Foggia n. 593 del 13 febbraio 2012 che si allega in copia) ha rigettato domande analoghe a quelle proposte dai supplenti al tribunale di Barcellona. Sul punto si rinvia a quanto ivi dedotto dal giudicante. 5) Notifica allAvvocatura Generale dello Stato. Da ultimo si evidenzia che la mancata notifica del ricorso allAvvocatura dello Stato costituisce unicamente una nullit dellatto introduttivo, sanabile secondo il diritto italiano, o con la costituzione del convenuto o con la rinnovazione della notifica. Tale rilievo appare tuttavia irrilevante ed assorbito dalla sussistenza del dedotto vizio di difetto di giurisdizione del giudice spagnolo. Alla luce delle esposte considerazioni si ritiene opportuno resistere fermamente in giudizio, anche per evitare il ripetersi di una simile prassi, e si prega di far depositare avanti al Tribunale di Barcellona la sentenza allegata. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT La sostenibilit dei sistemi sanitari regionali SaniMod-Reg 2012-2030 Fabio Pammolli* e Nicola C. Salerno** Noi non consideriamo la discussione come un ostacolo sulla strada dell'azione politica, ma come una indispensabile premessa ad agire prontamente e saggiamente L'elogio di Pericle alla democrazia ateniese, Tucidite, II, 37-41 Il lavoro del CeRM La Sostenibilit dei Sistemi Sanitari Regionali coerentemente assieme sviluppa: (1) proiezioni regionalizzate della spesa sanitaria (standard e lorda delle inefficienze); (2) proiezioni regionalizzate delle fonti di finanziamento; (3) proiezioni dei flussi redistributivi interregionali. L'orizzonte si spinge sino al 2030, con quantificazioni anno per anno. Grandezze sia in Euro assoluti (costanti 2010) che in percentuale del Pil. L'analisi si sforza di soddisfare nel contempo due obiettivi: respiro sistemico e quantificazione. Lavori che riescano a soddisfare queste due caratteristiche contribuiscono - crediamo - a creare quella "cassetta degli attrezzi" essenziale per compiere scelte responsabili sulle riforme della sanit. Tali lavori possono, nel contempo, fornire esempi di quello che dovrebbe fare la relazione tecnica di accompagno di una riforma. Con l'augurio di contribuire positivamente all'approfondimento del dibattito e alla sua finalizzazione di policy, grazie per lattenzione. CeRM (*) President and Director del CeRM, docente di Economia e Management presso lUniversit di Firenze e Direttore di I.M.T. Alti Studi Lucca. (**) Senior economist in CERM. 288 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 SOMMARIO (*) Dopo SaniMod 2011-2030, questo Working Paper continua la costruzione della modellistica di proiezione della spesa del Sistema sanitario Nazionale (Ssn) con la versione regionalizzata, SaniMod-Reg 2012-2030. In realt, anche se il punto di partenza quello e si arriva a proiettare le spese delle Regioni, definirlo solo un modello di proiezione improprio. SaniMod-Reg unisce quattro lavori importanti per il dibattito di policy. Quattro aspetti che per la prima volta si ritrovano affrontati assieme e correlati. I tasselli utili, anzi necessari, per decidere sullefficientamento della spesa, sulle modalit di finanziamento, sullo svolgimento della transizione dallo status quo al nuovo regime: Il benchmarking interregionale e lindividuazione degli standard nei profili di spesa procapite per fasce di et delle Regioni pi virtuose; Le proiezioni a medio-lungo termine della spesa standard e della spesa lorda delle inefficienze; Le proiezioni a medio-lungo termine del finanziamento, secondo lipotesi che a regime tutte le Regioni (incluse quelle a statuto speciale) concorrano alla copertura integrale della spesa standard con una quota omogenea del loro Pil (egual sacrifico proporzionale); La quantificazione dettagliata, sia in percentuale del Pil che in Euro assoluti, di: spesa regionale standard e lorda delle inefficienze; concorso al finanziamento da parte di ciascuna Regione; flussi di redistribuzione territoriale che derivano dalla combinazione della regola di standardizzazione della spesa e della regola di finanziamento. I due scenari evolutivi, prescelti per caratteristiche di realismo ed equilibrio nelle ipotesi, individuano una forchetta di aumento della pressione della spesa standard sul Pil Italia, da oggi al 2030, compresa tra 1 e 1,5 p.p.. A questi aumenti si devono sommare, nel caso non si riuscisse a riassorbile, inefficienze pari allo 0,25-0,3% del Pil. Deve esser chiaro che la forchetta rappresenta solo una parte dellincremento di incidenza che ci si pu attendere a medio-lungo per esigenze sanitarie. In particolare, essa non comprende la spesa per assistenza continuata ai non autosufficienti (Ltc) quasi integralmente estranea ai bilanci dei Sistemi Sanitari Regionali (Ssr); e non comprende le esigenze di spesa in conto capitale. La prima componente conta per 1 p.p. di Pil oggi e crescer continuamente almeno sino a 1,7 p.p. nel 2060 (Programma di Stabilit dellItalia), ma potenzialmente anche oltre se si tiene conto dei driver extra demografici. La seconda componente pi difficile da quantificare, perch storicamente sottovalutata e neppure contabilizzata in maniera adeguata. Se le due componenti fossero incluse, la dinamica della spesa complessiva risulterebbe significativamente pi forte, in linea con le pi recenti proiezioni Ecofin, Ocse e Fmi, che mettono in guardia su un potenziale quasi raddoppio del peso sul Pil di qui a 50 anni. Le difficolt di fronteggiare questo crescente assorbimento di risorse sono amplificate dal fatto che il breakdown mostra una pressione della spesa sanitaria regionale sul Pil re- (*) Si riporta il sommario esteso del lavoro La Sostenibilit dei Sistemi Sanitari Regionali, lavoro consultabile integralmente sul sito del CERM Competitivit, Regolazione, Mercati: www.cermlab. it. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 289 gionale molto sperequata. Nel Mezzogiorno lincidenza della spesa standard arriver presto a superare i 10 p.p., con punte anche al di sopra degli 11. Sono, queste, le stesse Regioni staccate dal resto dal Paese per la qualit delle prestazioni erogate, per il grado di infrastrutturazione settoriale e, soprattutto, per linefficienza della spesa sanitaria corrente. In mancanza di concreti recuperi di efficienza, in queste Regioni il peso sul Pil sar ancora pi alto, con punte al di sopra dei 12 p.p. anche prima del 2030. I problemi non si concentrano solo nel Mezzogiorno. Il Lazio risulta la Regione con la pi elevata spesa inefficiente (1,1 miliardi di Euro nel primo anno delle proiezioni). La Valle dAosta e le due Province Autonome di Bolzano e Trento mostrano i pi elevati scarti percentuali dallo standard (rispettivamente addirittura 21, 23 e 17%). Anche Piemonte, Veneto, Friuli Venezia Giulia e Liguria potrebbero migliorare lefficienza della spesa, pur partendo da gap molto pi contenuti. La condizione del Lazio resa pi grave dalla bassa qualit delle prestazioni. alta invece la qualit della Valle dAosta e delle due Province Autonome. Anche Piemonte, Veneto, Friuli Venezia Giulia e Liguria sono nella parte alta del ranking di qualit delle prestazioni (con alcune differenze tra loro, ma tutte sopra la media Italia). Si dovrebbe essere gi pronti, con passi avanti gi compiuti sulle regole di finanziamento (inclusa la diversificazione multipillar), sulla governance, sulla regolazione lato domanda e offerta di prestazioni, sulla piena responsabilizzazione di chi non rispetta gli standard, sulla gestione della transizione, etc.. Invece, il quadro resta gravemente incompleto, parte del cantiere federalista in cui lItalia impegnata da almeno un decennio. La Legge n. 42-2009 e il Decreto n. 68-2011, pur segnando un percorso finalmente pi concreto rispetto ai tentativi precedenti, contengono snodi su cui necessario approfondire e compiere scelte. Nel frattempo, per, le urgenze della crisi hanno interrotto i lavori. Si deve tentare di non far passare invano questo tempo, per evitare tra qualche anno di dover ricominciare dallinizio senza raccogliere gli esempi e i frutti di analisi gi fatte e di confronti tecnici e politici gi svolti. Una delle mancanze pi evidenti della Legge 42 e del Decreto 68 il raccordo tra spesa e finanziamento. Per compierlo, necessario fissare regole precise e operative sia per la spesa sia per il finanziamento, cosa che il Legislatore non arrivato fare. In questo Wp, invece, il passo compiuto. Per il finanziamento, si ipotizza che tutte le Regioni concorrano a coprire la spesa standard con una quota del loro Pil pari allincidenza della spesa standard nazionale sul Pil nazionale. il principio dell uguale sacrificio proporzionale. Se si applicasse questa regola di finanziamento, tutte le Regioni sarebbero messe nelle condizioni di coprire, anno per anno, la loro spesa standard. Alcune, economicamente meno sviluppate, riceverebbero flussi di redistribuzione territoriale. Altre, economicamente pi forti, concorrerebbero a finanziare la redistribuzione. SaniMod-Reg permette di dare un ordine di grandezza al totale delle risorse movimentate dalla redistribuzione: da circa 10 miliardi di Euro nel 2011 a circa 13 nel 2030, per una quota di Pil di poco inferiore a 0,7%, e una quota della spesa sanitaria standard superiore all8%. Una redistribuzione di proporzioni importanti, dunque, che dimostra, simulazioni alla mano, che standardizzare sui profili di spesa pro-capite delle Regioni pi virtuose, e finanziare questa spesa ammissibile in maniera proporzionale su tutti i Pil regionali, un sistema in grado di perseguire strutturalmente finalit di coesione tra territori. Grazie allaggiunta del lato del finanziamento, possono prendere corpo altre considerazioni critiche, che rendono se possibile ancor pi urgente il cambiamento. La maggior 290 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 parte dei flussi redistributivi si rivolge a Mezzogiorno e parte dal Nord. Tali flussi possono esser visti come un diritto costituzionale delle Regioni con economia pi debole, e parallelamente un dovere costituzionale delle Regioni a economia pi sviluppata, solo nella misura in cui le prime sono in grado di utilizzarli in maniera efficiente e responsabile. solo questa, infatti, la coesione in bene sancita nella Costituzione. Se le attuali sacche di inefficienza non saranno riassorbite, nelle Regioni che pi dipendono dalla coesione territoriale, esse continueranno a contare per quote significative dei flussi redistributivi in ingresso: pi del 40% in Campania, pi del 30% in Sardegna, pi del 20% in Molise, Puglia e Basilicata. Una condizione contraddittoria che mina alle fondamenta i rapporti tra territori. La mappatura dei flussi redistributivi fa emergere anche elementi critici sulla situazione di Regioni del Centro-Nord. Se fosse in vigore il criterio di finanziamento qui proposto, il Lazio dovrebbe mettere a disposizione risorse per le Regioni con Pil pi bassi, dovrebbe sostenere la redistribuzione. E invece si assistito, negli ultimi anni, a rinegoziazioni di linee di prestito dallo Stato per fronteggiare i disavanzi sanitari accumulati. Il Lazio finisce per assommare tre criticit: cospicua sovraspesa, bassa qualit, assorbimento di risorse della collettivit nazionale quando invece dovrebbe metterle a disposizione. Una speculare osservazione pu essere fatta per Valle dAosta, Provincia Autonoma di Bolzano e Provincia Autonoma di Trento. Se si applicasse la regola di finanziamento, queste tre Regioni dovrebbero contribuire ai flussi di redistribuzione, mentre invece beneficiano della fiscalit speciale che, nel contempo, favorisce il mantenimento di alti standard di qualit e, soprattutto, aiuta a tenere nascosti livelli di inefficienza della spesa sanitaria che, in termini percentuali, sono i pi alti del Paese. Se la fiscalit non fosse quella speciale, le inefficienze peserebbero di pi sui saldi di bilancio e sullofferta di prestazioni. Mutatis mutandis, losservazione pu essere ripetuta anche per il Friuli Venezia Giulia. Questa Regione ha uno scarto tutto sommato contenuto dallo standard (soprattutto se confrontato alle devianze pi acute), e riesce a far bene sul fronte della qualit. Tuttavia anche il Friuli Venezia Giulia mette di fronte al dilemma se possa essere accettato che una Regione, che sarebbe chiamata a contribuire alla redistribuzione se valessero regole omogenee per tutti, continui a godere di fiscalit agevolata. Domanda non semplice a cui rispondere, perch coinvolge la rivisitazione in chiave contemporanea di tutte le funzioni regionali, delle risorse necessarie al loro assolvimento, e dei sussidi incrociati che col tempo si attivano quando il collegamento tra funzioni e risorse viene perso di vista o, peggio ancora, rivestito di connotati di principio o ideologici (una sorta di corporativismo istituzionale). La domanda appare ancor pi problematica se si pensa che SaniMod-Reg mette in evidenza che Sardegna e Sicilia, le altre due Regioni a statuto speciale, nonostante (o a causa del fatto che? ) vengano da oltre un sessantennio di fiscalit speciale, combinano ampie inefficienze, bassa qualit, bassa infrastrutturazione e dipendenza, in ipotesi di applicazione del finanziamento della spesa con regole omogenee per tutti, dai flussi di redistribuzione interregionale. A significare che, purtroppo, il vecchio disegno della fiscalit ha interagito, nel tempo, con i tanti problemi dello sviluppo duale dellItalia, generando anche nella sanit risultati molto diversi dalle intenzioni e dalle attese formulate nel Dopoguerra. Esistono, per fortuna, anche esempi positivi che fanno ben sperare per le riforme e lammodernamento in senso lato dei Ssr. Umbria e Marche sono Regioni che utilizzerebbero i flussi di redistribuzione in maniera ottimale: sono efficienti e erogano prestazioni di qualit. Tra laltro, queste due Regioni portano gli unici esempi di efficienza di spesa e qualit delle prestazioni, pur in presenza di un grado di infrastrutturazione settoriale medio, lontano LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 291 dai livelli pi alti di Lombardia, Emila Romagna, FriuliVenezia Giulia, P. A. di Bolzano e Trento, Piemonte. Due esempi importanti, perch testimoniano del fatto che il grado di infrastrutturazione non debba essere confuso tout court con la presenza di strutture ospedaliere (il mattone) e la capacit di ricoveri ordinari (il posto letto), le grandezze che pi influenzano lindicatore sintetico di infrastrutturazione sviluppato dallIstat qualche anno fa. In prospettiva, sar sempre pi importante puntare sulla prevenzione, sullassistenza domiciliare, sullintegrazione socio-sanitaria, sulladattamento delle prestazioni alle esigenze del territorio e alla casistica soggettiva/familiare. Tutte linee dazione che, sostenute da una stretta collaborazione tra Regione e Enti Locali, possono favorire il perseguimento, assieme, dei due obiettivi del contenimento della spesa e della qualit/adeguatezza delle prestazioni. Tra sfera sanitaria e sfera sociale non devono esserci steccati istituzionali o, peggio, organizzativi o burocratici. Tra gli esempi positivi anche quelli dellEmilia Romagna, della Toscana, della Lombardia, che esporterebbero redistribuzione, sono efficienti nella spesa ed erogano prestazioni di qualit (Emilia Romagna e Lombardia sono due delle tre Regioni benchmark, assieme allUmbria). Non si deve sottovalutare, tuttavia, che queste tre Regioni ricevono flussi finanziari in ingresso grazie alla loro capacit di attrarre mobilit sanitaria, e allincapacit di tante altre Regioni (soprattutto nel Mezzogiorno) di offrire prestazioni di qualit sul loro territorio: la Lombardia per circa 440 milioni di Euro allanno (il 2,4% della spesa corrente), lEmilia Romagna per poco meno di 360 milioni (il 4,1% della spesa), la Toscana per oltre 115 milioni (l1,6% della spesa). Nel complesso, se si considerano le altre Regioni con mobilit in ingresso, ogni anno circa 1 miliardo di Euro affluisce dal Mezzogiorno verso il Nord e in misura minore il Centro. Si tratta di risorse tutto sommato limitate rispetto alla spesa sanitaria del Paese, ma la loro costanza su periodi lunghi le ha rese di fatto strutturali, e nel tempo in grado di accumulare importi significativi. Se vero che la mobilit tra Regioni deve sempre rimanere a garanzia che tutti i cittadini possano rivolgersi agli erogatori che ritengono migliori, e se vero che le Regioni che ricevono la mobilit e i relativi flussi finanziari offrono valore aggiunto sanitario, bisogna evitare che levoluzione della governance dei Ssr resti dipendente, vincolata da questi flussi. Da un lato, le Regioni pi virtuose devono provarsi capaci di perseguire sostenibilit economica e qualit/adeguatezza delle prestazioni, anche qualora si modificassero o venissero del tutto meno i flussi di mobilit. Dallaltro lato, deve rientrare nei percorsi di convergenza delle Regioni inefficienti lo sviluppo di unofferta sanitaria che riduca il pi possibile la mobilit in uscita (elimini la mobilit evitabile), cos permettendo di valorizzare allinterno, di reinvestire endogenamente, quelle risorse che adesso sono drenate. Per avere dei termini di paragone con cui soppesare i controvalori della mobilit, si pensi che, nel 2008 e nel 2009, il Fondo Nazionale per le Non Autosufficienze ha capitalizzato per 400 milioni di Euro allanno, e poi non stato pi rifinanziato nel 2010 per incapienza di bilancio (una delle conseguenze della crisi). Oppure si pensi che il totale degli investimenti fissi lordi della Pubblica Amministrazione stato negli ultimi dieci anni mediamente pari a circa 30 miliardi di Euro allanno, di fronte ai quali un flusso annuo di risorse pari a 1 miliardo, dedicabile interamente alla sanit, ha un ordine di grandezza tuttaltro che trascurabile (oltre il 3,3%). Per completare il quadro delle Regioni, ci sono Piemonte e Veneto che, pur avendo margini di miglioramento, fanno bene sia sullefficienza della spesa sia sulla qualit e, nel 292 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 contempo, contribuirebbero alla redistribuzione se si applicasse a tutti la regola del finanziamento omogeneo in percentuale del Pil. E infine ci sono Abruzzo e Liguria, il primo efficiente nella spesa ma con un forte gap di qualit, la seconda con un possibile contenuto miglioramento sul fronte dellefficienza e un gap di qualit rispetto alle Regioni pi virtuose ma anche questo molto pi contenuto rispetto ai gap del Mezzogiorno. Sia Abruzzo che Liguria riceverebbero redistribuzione, e entrambe le Regioni dovrebbero ottenere risultati di governance migliori, per poter affermare che quelle risorse sono pienamente valorizzate. In conclusione, un quadro molto complesso e frastagliato. Le proiezioni indicano pressioni crescenti sulle finanze pubbliche, dando conferma di trend che, da qui a cinquantanni, potrebbero portare a un raddoppio dellincidenza della spesa sul Pil. Si dovrebbe gi esser preparati a governare questo trend per non subirlo passivamente, ma in realt le condizioni attuali dei Ssr appaiono molto lontane dallessere pronte. Nonostante la Legge n. 42-2009 e il Decreto n. 68-2011 abbiano finalmente posto il tema su basi pi concrete e percorribili di quanto fatto in precedenza, le modalit di standardizzazione della spesa sanitaria sono ben lungi dallesser diventate parte della programmazione e della governance. E questo anche se i benchmarking regionali fanno emerge, con metodiche diverse e attraverso aggiornamenti successivi dei dati, ampie sacche di inefficienza e gravi gap di qualit, soprattutto con riferimento alle Regioni del Mezzogiorno. Altre criticit emergono, come si argomentato, quando il lato delle proiezioni della spesa viene unito a quello del finanziamento, un passaggio sinora eluso da quasi tutte le analisi e, per forza di cose, non affrontato neppure dal Legislatore. Solo cos si pu costruire una mappatura dettagliata delle fonti di finanziamento e dei flussi di redistribuzione interregionali, per poi interrogarsi sulla loro sostenibilit, sulla capacit delle Regioni beneficiarie di meritarseli allocando bene le risorse, sullavvio di cicli di programmazione almeno quinquennali e vincolanti per i Ssr. Ed sempre lunione di spesa e finanziamento che riporta allattenzione il tema delle Regioni con ordinamenti speciali, che appaiono ormai antistorici e contraddittori anche in analisi settoriali come quelle sulla sanit. Delle contraddittoriet SaniMod-Reg porta diversi esempi. La standardizzazione della spesa dovrebbe essere applicata a tutte le Regioni, di pari passo allomogenizzazione dei sistemi fiscali, superando la distinzione tra statuti speciali e statuti ordinari. Ulteriori informazioni utili derivano dallanalisi, assieme alla spesa, alla qualit e al finanziamento, del grado di infrastrutturazione. Le esperienze di Regioni, come lUmbria e le Marche, efficienti nella spesa e di alta qualit delle prestazioni pur con un livello di infrastrutturazione medio, dimostra come in futuro gli investimenti debbano rispondere a strategie nuove, non necessariamente vincolate agli ospedali e ai ricoveri, ma coerenti con la prevenzione, lintegrazione socio-sanitaria, ladattamento delle prestazioni alle esigenze del territorio e della popolazione. SaniMod-Reg non solo un modello di proiezione, anche se da qui che prende le mosse. Porta lesempio di quella valutazione di impatto macrofinanziario a tutto tondo della riforma della sanit, che dovrebbe accompagnare qualsiasi progetto di legge, e che sinora sempre mancata, anche in occasione della Legge n. 42-2009 e della sua scia attuativa. Una mappatura cos completa e dettagliata e regionalizzata dellandamento delle spese standard, delle inefficienze, del finanziamento la base per poter discutere, in maniera responsabile e il pi possibile oggettiva, di qualunque trasformazione (di ispirazione federalista, LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 293 ma anche riformista e con ispirazioni diverse). La mappatura (dovrebbe essere) il punto di partenza per il disegno della transizione, del percorso di convergenza da richiedere alle Regioni tra lo status quo e lanno in cui le spese ammissibili saranno solo quelle standard, il finanziamento su scala nazionale (coordinato tra Regioni) provveder solo a queste spese, e ogni Regione sar (questo lauspicio) pienamente responsabilizzata per la sovraspesa in cui incorre. Non un caso, infatti, che, mancando una valutazione di impatto dettagliata e comprensiva delle spese e delle risorse finanziarie a medio-lungo termine, la transizione sia sempre rimasta elusa, solo accennata senza mai il coraggio di andare a fondo. E senza idee chiare sulla transizione, qualunque progetto di rinnovamento e ammodernamento rischia di apparire un esercizio teorico non supportato da una vera volont politica. Il prossimo appuntamento di CeRM riguarder proprio la transizione. Sulla scorta dei risultati di SaniMod-Reg, ci si interrogher su come definire percorsi di convergenza Region- specific, lungo i quali, gradualmente, la spesa diventi quella standard e i finanziamenti quelli necessari e sufficienti a coprire la spesa standard. Come in questo Wp le proiezioni a medio-lungo della spesa sono occasione per un discorso pi ampio coinvolgente anche il lato del finanziamento e i flussi di redistribuzione tra territori, nel prossimo lavoro lapprofondimento della transizione sar accompagnato da riflessioni su: cornice istituzionale; sviluppo di una base statistica e contabile omogenea e affidabile; regolazione lato domanda e offerta; snodo della selettivit delluniversalismo; monitoraggio infrannuale delle tendenze; coordinamento tra Regioni della policy settoriale; piena responsabilizzazione delle Regioni nei confronti degli eccessi di spesa; stabile coordinamento tra la Regione e gli Enti Locali sottesi in funzione della programmazione sociosanitaria e della prevenzione; etc.. Mentre in SaniMod-Reg lipotesi che il finanziamento si adatti alla spesa standard sino a coprirla integralmente lungo tutto lorizzonte di proiezione, cՏ un altro punto di vista che bisogner sforzarsi di approfondire e quantificare, domandandosi qual il livello di finanziamento compatibile con condizioni di equilibrio delle finanze pubbliche nazionali e regionali. Per far questo, necessario, dopo aver microfondato nei profili pro-capite il lato delle spese, microfondare il lato del finanziamento, riconducendo le risorse disponibili a basi imponibili, imposte e quote di gettito. In questa direzione ha gi tentato di muoversi anni fa il D.Lgs. n. 56-2000 che, tuttavia, non solo mancava di un riferimento vero e proprio alle proiezioni di spesa, ma rimasto, sia per la standardizzazione della spesa sia per lindividuazione del finanziamento, ad un livello troppo astratto e simbolico. Sul tema sono ritornati la Legge n. 42-2009 e il Decreto n. 68-2011 senza per, come si gi detto, riuscire a imprimere un svolta decisiva, senza arrivare a una visione di insieme dettagliata delle spese e del finanziamento, da mettere alla prova delle compatibilit economiche e degli altri cambiamenti che stanno interessando i rapporti tra livelli di governo e il sistema fiscale. Sar, questo, il tema centrale su cui lavorer CeRM nei prossimi mesi. fp & ncs, Roma l 14 Febbraio 2012 294 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 La mobilit dei dipendenti pubblici dopo la legge di stabilit 2012 Francesco Spada* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La mobilit individuale - 3. La mobilit collettiva. 1. Premessa Nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, con il termine mobilit si fa riferimento ad una pluralit di vicende accomunate da un identico tratto caratterizzante, ossia la modificazione del rapporto, di regola sotto il profilo soggettivo. In dottrina si operano alcune distinzioni, tra le quali quella tra mobilit esterna, comportante il passaggio del dipendente da una pubblica amministrazione ad unaltra, e mobilit interna, in cui ci che muta soltanto il luogo di esecuzione della prestazione lavorativa e non anche il soggetto beneficiario della prestazione. Unulteriore distinzione quella tra mobilit individuale o volontaria, caratterizzata dal passaggio di un singolo dipendente, a domanda, da un ente ad un altro e mobilit collettiva o obbligatoria, che si verifica in corrispondenza di situazioni di eccedenze di personale tipizzate dal legislatore. Infine, si soliti differenziare la mobilit, sul piano degli effetti prodotti sul rapporto di lavoro, a seconda che dia luogo ad un trasferimento del dipendente soltanto temporaneo e momentaneo (come nel caso del comando o dellassegnazione temporanea di dipendenti presso amministrazioni anche straniere), ovvero stabile e duraturo (come nel caso della mobilit volontaria precedentemente descritta). A ben vedere, lunica specie di mobilit compiutamente disciplinata dal legislatore quella esterna, nelle due categorie della mobilit individuale e di quella collettiva, in quanto la mobilit interna sostanzialmente ignorata dallordinamento positivo (1), salvo quanto si dir al paragrafo successivo in relazione ad alcuni recenti interventi normativi. La principale fonte di disciplina dellistituto della mobilit nel settore pubblico il decreto legislativo n. 165/2001 (2). Lunica fonte ulteriormente (*) Dirigente di II fascia del Ministero dellEconomia e delle Finanze. Ha svolto la pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. Il presente contributo riflette le opinioni dellAutore e non impegna in alcun modo lAmministrazione di appartenenza. (1) In realt, lipotesi della mobilit interna, in forza del richiamo contenuto nellart. 2 del d.lgs. n. 165/2001, dovrebbe essere regolata dallart. 2103 del codice civile, che disciplina il trasferimento del lavoratore nel settore privato. Si deve per aggiungere che con la recente manovra dagosto 2011 sembrerebbe essere stata introdotta nella regolamentazione del rapporto di lavoro pubblico una disciplina specifica della mobilit obbligatoria interna. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 295 deputata a regolamentare la materia la contrattazione collettiva (3), espressamente richiamata dalle vigenti norme primarie. Il quadro normativo generale caratterizzato da un particolare favor per listituto della mobilit, quale strumento per conseguire una pi efficiente distribuzione organizzativa delle risorse umane nellambito della pubblica amministrazione globalmente intesa, con significativi riflessi sul contenimento della spesa pubblica, nonch sulleffettivit del diritto al lavoro quale diritto costituzionalmente garantito (4). Ci premesso, nel presente contributo si approfondiranno gli istituti previsti e disciplinati dagli articoli 30 (5) e 33 del decreto legislativo n. 165/2001, recentemente modificati dal legislatore con lapprovazione di alcuni provvedimenti normativi (d.lgs. n. 150/2009 - c.d. riforma Brunetta, l. n. 183/2010 - c.d. Collegato lavoro e l. n. 183/2011 - c.d. legge di stabilit 2012), riguardanti rispettivamente il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e le eccedenze di personale e mobilit collettiva. 2. La mobilit individuale I requisiti del passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse, ricavabili dal disposto del comma 1 dellart. 30 del d.lgs. n. 165/2001, sono: liniziativa del dipendente (6); la vacanza di posti in organico nellamministrazione di destinazione; lidentit della qualifica posseduta dal dipendente rispetto a quella richiesta per la copertura del posto vacante; il parere favorevole dei dirigenti responsabili degli uffici di appartenenza e di destinazione (7). (2) Si deve, inoltre, segnalare il d.P.R. n. 3/1957, che contiene i tratti essenziali della disciplina dellistituto del comando. (3) A ben vedere, lintervento della contrattazione collettiva non strettamente necessario, in quanto la mobilit pu essere realizzata sulla base delle disposizioni di legge, senza dover attendere la regolamentazione contrattuale della materia. Ciononostante, la mobilit disciplinata anche a livello contrattuale: si veda, ad esempio, lart. 26 del CCNL Ministeri 2006-2009. (4) In questo senso, Dipartimento della Funzione Pubblica, circolare n. 4/2008. (5) Lart. 30 del d.lgs. n. 165/2001 stato modificato dallart. 49 del d.lgs. n. 150/2009 con lobiettivo di favorire la mobilit attraverso il ricorso a procedure trasparenti. (6) Poich la norma parla di facolt della pubblica amministrazione di coprire posti vacanti attraverso il passaggio diretto, non sembra potersi configurare, al riguardo, un diritto soggettivo del dipendente al trasferimento. Secondo parte della dottrina, tuttavia, sussisterebbe la possibilit per il dipendente di sindacare il diniego di consenso alla mobilit quando risulti irrazionale e non corrispondente ai criteri di correttezza e buona fede. (7) Sul punto la vigente disposizione non particolarmente felice per la sua formulazione letterale: tuttavia, dalla configurazione dellistituto in termini di cessione del contratto, deriva che per il perfezionamento della fattispecie comunque necessario, oltre al consenso dellamministrazione di destinazione, anche quello dellamministrazione di provenienza. Il parere dei dirigenti responsabili di natura vincolante, con la conseguenza del rafforzamento del peso delle valutazioni del dirigente in ordine alle professionalit necessarie a garantire lo svolgimento dellattivit dellufficio. 296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Il decreto legislativo n. 150/2009 ha, poi, introdotto nel comma 1 lobbligo di pubblicazione dei posti vacanti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, nonch quello di fissazione preventiva dei criteri di scelta, delineando in questo modo una particolare procedura di evidenza pubblica, seppur semplificata, a garanzia dei principi pubblicistici (8) di imparzialit e buon andamento dellazione amministrativa (9). Sotto il profilo della natura giuridica dellistituto, la giurisprudenza (10) ha definitivamente ricondotto la mobilit nellambito dello schema civilistico della cessione del contratto, facendone conseguire la necessit del concorso della volont, oltre che del dipendente che avanza la richiesta, di entrambe le pubbliche amministrazioni coinvolte. La norma in esame disciplina, infatti, una vicenda di diritto sostanziale alla quale devono partecipare necessariamente tre soggetti: il dipendente che chiede di essere trasferito, l'amministrazione verso cui si dirige il trasferimento e l'amministrazione di appartenenza di detto lavoratore (11). Inoltre, la giurisprudenza (12) ha sostenuto che la mobilit volontaria non comporta la costituzione di un nuovo rapporto, ma solo il trasferimento della titolarit di un rapporto di lavoro gi esistente da unamministrazione ad unaltra, con la conseguenza che il cessionario non pu sottoporre il dipendente ce- (8) Gli atti adottati in materia di mobilit, pur classificabili come atti di gestione privatistici ex art. 5 del d.lgs. n. 165/2001, mantengono comunque peculiarit pubblicistiche. Daltra parte, occorre considerare che si tratta pur sempre della cessione di un rapporto di lavoro di natura privatistica al quale il dipendente ha avuto accesso previo superamento di un concorso pubblico che ne ha attestato lidoneit alle funzioni da svolgere. PASQUA S., in La mobilit dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni tra atti autoritativi, atti gestionali e contratto, La mobilit nel lavoro pubblico, su www.funzionepubblica.it osserva che nella materia vengono in evidenza tre aspetti: un profilo di attinenza della mobilit alla sfera macro-organizzativa della Pubblica Amministrazione in generale, in connessione ai processi di riordino e riallocazione delle funzioni tra diversi livelli di governo e/o tra diverse Amministrazioni; un aspetto di inerenza allorganizzazione e alla pianificazione dellattivit di ciascuna Pubblica Amministrazione in relazione alla programmazione del fabbisogno di professionalit; un profilo micro di esame, concernente gli effetti della mobilit rispetto al rapporto di lavoro con lAmministrazione, con i conseguenti risvolti attinenti alle situazioni giuridiche soggettive ed alla tutela giurisdizionale. (9) Sul punto, Dipartimento della Funzione Pubblica, nota circolare n. 11786 del 22 febbraio 2011, prevede che le procedure di mobilit volontaria vanno, pertanto, avviate mediante indizione di appositi bandi. Non si ritiene, infatti, rispettato il precetto normativo con un mero esame delle domande di trasferimento presentate spontaneamente da alcuni dipendenti, salvo disposizioni derogatorie previste dalla legge. (10) Ex multis, Cass., 9 maggio 2009, n. 11593 e C. Cost., 3-12 novembre 2010, n. 324. (11) Per la giurisprudenza, ne consegue, sul piano processuale, l'esistenza di un litisconsorzio necessario tra tutti i predetti soggetti, sicch, qualora il lavoratore convenga in giudizio soltanto l'amministrazione "ad quam" per il negato trasferimento, il contraddittorio deve essere integrato, ai sensi dell'art. 102, secondo comma, cod. proc. civ., anche nei confronti dell'amministrazione d'appartenenza non evocata in giudizio. (12) Ex multis, Cass., SS.UU. 1 dicembre 2006, n. 26420. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 297 duto ad un nuovo periodo di prova, ove il periodo di prova sia gi stato superato nellamministrazione di provenienza. Anche lARAN ha affermato che la mobilit, per sua natura, non comporta la novazione del rapporto di lavoro, ma implica la prosecuzione con un nuovo datore di lavoro del rapporto precedentemente instaurato, s che leffettuazione di un nuovo periodo di prova non sembra essere coerente con la portata dellistituto (13). Il trasferimento disposto, ai sensi del comma 2-bis del citato art. 30, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nellarea funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza (14). Il decreto legge n. 138/2011 ha, inoltre, previsto, al fine di facilitare le procedure in commento, che il trasferimento possa essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento, assicurando la necessaria neutralit finanziaria. Il comma 2-bis della disposizione in commento fissa, infine, due ulteriori principi: quello della prevalenza della mobilit sui concorsi e quello della prioritaria immissione nei ruoli dei dipendenti gi in posizione di comando o di fuori ruolo. Quanto al primo, si prevede che le amministrazioni, prima di procedere allespletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilit di cui al comma 1. La giurisprudenza ha osservato, al riguardo, che il citato art. 30 impone alle pubbliche amministrazioni che devono coprire eventuali posti vacanti del proprio organico di avviare le procedure di mobilit prima di procedere all'espletamento delle procedure concorsuali, pena la nullit di queste ultime e delle relative assunzioni, con conseguente piena possibilit di tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo (15). Quanto al secondo principio, la disposizione consente ai dipendenti in posizione di comando o fuori ruolo di accedere ad una procedura di mobilit privilegiata, nel senso che essi - secondo linterpretazione recentemente for- (13) In questo senso, ARAN, Orientamenti applicativi sulla disciplina contrattuale del Comparto Ministeri. (14) Inoltre, Cass., 17 luglio 2006, n. 16185, ha affermato che lart. 30 stabilisce la regola generale dell'applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell'amministrazione cessionaria. Dunque, non sono giustificate disparit di trattamento tra dipendenti dello stesso ente, a seconda della provenienza. Inoltre, Cons. St., Ad. Plen. 11 dicembre 2006, n. 14, ha escluso che il trattamento economico accessorio in godimento possa essere mantenuto nel passaggio per mobilit tra pubbliche amministrazioni. (15) Da ultimo, Cons. St., 18 agosto 2010, n. 5830. Anche TAR Campania, 18 ottobre 2006, n. 8616, ha stabilito che le amministrazioni pubbliche, per la copertura dei posti vacanti, devono preventivamente attivare le procedure di mobilit e solo successivamente, in caso di infruttuosit delle stesse, possono procedere allespletamento delle procedure concorsuali. 298 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 nita dal Dipartimento della Funzione Pubblica - non sono assoggettati ad alcun procedimento ad evidenza pubblica, in quanto, trattandosi di soggetti che gi ricoprono temporaneamente la posizione lavorativa che intendono occupare stabilmente attraverso la mobilit, la loro idoneit a svolgere detta funzione si d per acquisita (16). Inoltre, si deve aggiungere che lart. 13 della legge n. 183/2010 ha aggiunto allart. 30 in commento un comma, il 2-sexies, che prevede una forma di mobilit temporanea, disponendo che le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione previsti allarticolo 6, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalit previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a tre anni, fermo restando quanto gi previsto da norme speciali sulla materia, nonch il regime di spesa eventualmente previsto da tali norme e dal decreto legislativo n. 165/2001 (17). Da ultimo, appare opportuno un cenno alla disposizione di cui allart. 1, comma 29, del decreto legge n. 138/2011 (c.d. manovra di agosto 2011), disciplinante, in contrapposizione a quella volontaria fin qui esaminata, la mobilit obbligatoria. La disposizione da ultimo citata recita testualmente: I dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui allart. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, esclusi i magistrati, su richiesta del datore di lavoro, sono tenuti ad effettuare la prestazione in luogo di lavoro e sede diversi sulla base di motivate esigenze, tecniche, organizzative e produttive con riferimento ai piani della performance o ai piani di razionalizzazione, secondo criteri ed ambiti regolati dalla contrattazione collettiva di comparto. Nelle more della disciplina contrattuale si fa riferimento ai criteri datoriali, oggetto di informativa preventiva, e il trasferimento consentito in ambito del territorio regionale di riferimento; per il personale del Ministero dellinterno il trasferimento pu essere disposto anche al di fuori del territorio regionale di riferimento. Dallattuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Il legislatore ha, dunque, ripreso il disposto dellart. 2103 del codice civile, riadattandolo alla realt del settore pubblico e prevedendo che i dipendenti pubblici debbano, su richiesta del datore di lavoro, effettuare la prestazione (16) In questo senso, Dipartimento della Funzione Pubblica, nota circolare n. 11786 del 22 febbraio 2011, chiarisce che limmissione in ruolo del personale comandato pu essere decisa dallamministrazione a prescindere dallavvio di procedure concorsuali. In tal caso, il bando dei posti che lamministrazione intende occupare pu avere rilevanza interna rivolta solo a coloro che sono in posizione di comando. Tale procedura non libera lamministrazione dallobbligo di cui al comma 1 dellart. 30 del d.lgs. n. 165/2001 (bando di mobilit) laddove si intenda procedere con assunzioni dallesterno. (17) Sembrerebbe trattarsi di una fattispecie di comando, istituto gi disciplinato dal d.P.R. n. 3/1957, con durata temporale circoscritta e limitata. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 299 lavorativa in luogo o sede diversi, sulla base di motivate esigenze, tecniche, organizzative e produttive con riferimento ai piani della performance o ai piani di razionalizzazione. In attesa dellemanazione della disciplina contrattuale di riferimento, si utilizzeranno, a questo fine, i criteri datoriali, oggetto di mera informativa preventiva, e lambito entro cui sar consentito il trasferimento sar quello regionale, con la sola eccezione del personale del Ministero dellinterno. Si tratta, a ben vedere, di un intervento teso ad introdurre nel settore pubblico una specie particolare di mobilit, in cui ci che sembrerebbe mutare nel rapporto di lavoro soltanto il luogo di esecuzione della prestazione e non anche il datore di lavoro, che resterebbe il medesimo. Per quanto riguarda, infine, lincidenza della mobilit sui vincoli di bilancio delle amministrazioni, la nota circolare n. 11786 del 22 febbraio 2011 del Dipartimento della Funzione Pubblica ha ribadito la perdurante validit dellart. 1, comma 47, della legge n. 311/2004, per il quale in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato (18), sono consentiti trasferimenti per mobilit, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche. Conseguentemente, nella programmazione triennale del fabbisogno occorrer specificare soltanto le autorizzazioni necessarie per acquisire personale in mobilit da amministrazioni pubbliche che non sono soggette a vincoli assunzionali specifici (19). Daltra parte, la nota circolare n. 46078 del 18 ottobre 2010 del Dipartimento della Funzione Pubblica aveva gi precisato che i trasferimenti per mobilit verso enti ed amministrazioni sottoposti ad un regime assunzionale (18) Si veda, da ultimo, lart. 16, comma 1, lett. a) del d.l. n. 98/2011 in materia di proroga dellefficacia delle disposizioni in materia di limitazione delle facolt assunzionali per le amministrazioni dello Stato. (19) In questo senso, Corte dei Conti, sezione regionale controllo Piemonte, delibera n. 42/2011/SRCPIE/PAR, ha statuito che la mobilit, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte a disciplina limitativa appare consentita, poich modalit di trasferimento che non genera variazione della spesa complessiva e, dunque, operazione neutra per la finanza pubblica. Tuttavia, come stato precisato anche dal Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dapprima con la circolare n. 4/2008 e poi con parere n. 4 del 19 marzo 2010, la configurabilit della mobilit in termini di neutralit di spesa resta garantita solo ove avvenga tra amministrazioni entrambe sottoposte a vincoli in materia di assunzioni a tempo indeterminato. In tal caso, infatti, la mobilit non qualificabile come assunzione da parte dellamministrazione ricevente unit di personale in esito a procedure di mobilit, e i nuovi ingressi non vengono imputati alla quota di assunzioni normativamente prevista. Correlativamente, la mobilit non pu essere computata come cessazione da parte dellente che cede personale in mobilit al fine di procedere allinstaurazione di nuove assunzioni al di fuori dei limiti previsti dalla disciplina vigente. Qualora lamministrazione cedente non fosse anchessa sottoposta a vincoli sulle assunzioni, per lamministrazione ricevente lacquisizione andrebbe invece computata come assunzione e dunque sarebbe ammessa nel rispetto dei limiti delle assunzioni possibili. 300 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 vincolato non rientrano nel limite del 20%, n per quanto concerne il calcolo della spesa delle cessazioni, n di quella delle assunzioni. 3. La mobilit collettiva Nel solco tracciato dalla manovra di agosto 2011 si pone il pi recente intervento realizzato con la legge di stabilit 2012 (legge n. 183/2011), che, con lart. 16, ha completamente riscritto lart. 33 del decreto legislativo n. 165/2001. La norma fa seguito alle raccomandazioni dellUnione europea sulle necessit di riduzione della spesa pubblica, con particolare riferimento alla spesa del personale dipendente delle pubbliche amministrazioni, pur costituendo un mero intervento modificativo di un impianto gi presente da anni e poco utilizzato (20). Le novit pi sostanziali rispetto alla precedente disciplina riguardano gli aspetti di seguito indicati: la necessit che ogni amministrazione provveda ogni anno ad una verifica della propria dotazione di personale e degli eventuali esuberi (precedentemente non esisteva un limite temporale preciso); la previsione espressa che linosservanza dellobbligo ricognitivo comporta delle sanzioni, come limpossibilit per lamministrazione inadempiente di procedere ad assunzioni o ad instaurare qualsivoglia rapporto di lavoro, pena la nullit degli atti posti in essere; la comminatoria della responsabilit disciplinare per il dirigente che non attivi le procedure previste (precedentemente era prevista una responsabilit per danno erariale, che in linea teorica non si deve ritenere esclusa neanche adesso ma, prima, difficilmente attivabile in assenza di un limite temporale preciso per lobbligo di rilevazione); la mera informazione preventiva (21) alle RSU e alle organizzazioni sindacali firmatarie del CCNL di comparto o di area (precedentemente era prevista una informazione preventiva alle RSU e alle organizzazioni sindacali firmatarie del CCNL, con indicazione dei motivi dellesubero e dei motivi tecnici e organizzativi per i quali si riteneva di non poter adottare misure per il riassorbimento del personale e su tale informazione si apriva il confronto che, in (20) Si potrebbe sostenere che la nuova formulazione dellart. 33 si limita ad operare un coordinamento interno al d.lgs. n. 165/2001, soprattutto a seguito delle modifiche apportate a questultimo dalla c.d. riforma Brunetta. (21) Oggi, quindi, i sindacati e le RSU sono semplicemente oggetto di uninformativa e non possono neanche, come in passato, esaminare le cause che hanno contribuito a determinare leccedenza di personale e, soprattutto, verificare la possibilit di pervenire ad un accordo sulla ricollocazione. Si ha, quindi, un rafforzamento delle prerogative unilaterali datoriali anche in questa materia, in coerenza con lo spirito della c.d. riforma Brunetta, laddove in passato lo scopo della procedura era invece quello di consentire un confronto con le OO.SS. diretto ad individuare le soluzioni alle riscontrate situazioni di eccedenza. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT 301 caso di disaccordo, poteva, almeno per amministrazioni statali ed enti pubblici non economici, proseguire presso il Dipartimento della Funzione Pubblica). Pi in dettaglio, la nuova normativa prevede i seguenti passaggi. Le amministrazioni pubbliche, laddove ravvisino situazioni di soprannumero o di eccedenze di personale (22), anche in sede di rilevazione annuale delle eccedenze del personale, ai sensi dellart. 6, comma 12 del d.lgs. n. 165/2001, devono attivare le procedure indicate nellarticolo, dandone immediata comunicazione al Dipartimento della Funzione Pubblica. Il legislatore specifica, inoltre, che rilevano esclusivamente le esigenze funzionali o la situazione finanziaria delle amministrazioni come parametro per la valutazione delle eccedenze di personale: ci confermato inoltre dallinciso sullimprescindibile connessione della rilevazione di eccedenze di personale con gli atti attraverso i quali si procede alla determinazione e alla variazione delle dotazioni organiche (23). La mancata ricognizione annuale comporta per le amministrazioni limpossibilit di assumere o di instaurare qualsiasi tipo di rapporto di lavoro con qualsiasi tipologia contrattuale, pena la nullit di tali atti. La mancata attivazione delle procedure di cui allart. 33 in commento comporta, per il dirigente, responsabilit disciplinare. La procedura inizia con linformazione preventiva che il dirigente deve dare alle rappresentanze unitarie del personale ed alle organizzazioni sindacali firmatarie del CCNL di comparto o area. Decorsi dieci giorni dalla comunicazione, lamministrazione applica lart. 72, comma 11 del decreto legge n. 112/2008, in base al quale essa pu recedere, unilateralmente, dal rapporto di lavoro al momento del compimento della anzianit massima contributiva di quaranta anni dei lavoratori considerati in soprannumero. In alternativa, ma in subordine, lamministrazione verifica se possibile una ricollocazione del personale in eccedenza nellambito della stessa amministrazione, anche mediante il ricorso a forme flessibili di gestione del tempo di lavoro, o a contratti di solidariet (24). Se non possibile una ricollocazione presso la stessa amministrazione allora, previo accordo, si cercher di ricollocare i lavoratori presso altre amministrazioni, nellambito della medesima regione, tenuto anche conto di (22) Nel vigore della precedente disciplina, lart. 33 trovava applicazione soltanto nei casi in cui leccedenza di personale riguardasse almeno dieci dipendenti. (23) Ci comporta una stretta connessione tra atti di natura pubblicistica (quali sono quelli con cui si procede alla ridefinizione delle dotazioni organiche) ed atti privatistici (quali sono gli atti che caratterizzano la procedura di mobilit collettiva in esame). (24) da ritenere che per forme flessibili di gestione del tempo di lavoro si intenda parlare della possibilit di part-time, orizzontali o verticali, mentre non si comprende il richiamo ai contratti di solidariet, non applicati e non applicabili alla pubblica amministrazione. 302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 quanto prevede lart. 1, comma 29 del decreto legge n. 138/2011. Per leventuale passaggio diretto ad altre amministrazioni fuori dal territorio regionale, si prevede che possano essere i CCNL a stabilire criteri generali e procedure per consentire tale passaggio. In questo caso si applica quanto dispone lart. 30 del medesimo decreto legislativo n. 165/2001. Decorsi 90 giorni dalla data di comunicazione alle RSU e alle organizzazioni sindacali, lamministrazione collocher in disponibilit (25) il personale che non sia possibile impiegare diversamente nellambito della medesima amministrazione e che non stato possibile ricollocare, ovvero che non abbia preso servizio presso la diversa amministrazione. Dalla data di collocamento in disponibilit restano sospese tutte le obbligazioni inerenti il rapporto di lavoro ed il lavoratore ha diritto, per un massimo di 24 mesi, ad una indennit pari all80% dello stipendio e dellindennit integrativa speciale, con lesclusione di qualsiasi altro emolumento retributivo. riconosciuto il diritto allassegno familiare e il periodo di godimento della indennit sar valido ai fini pensionistici. Decorsi inutilmente i 24 mesi, il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto: in dottrina, si evidenziato che la fattispecie in esame d luogo ad una risoluzione automatica ex lege del rapporto, per effetto della disposizione di cui allart. 34, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, e non gi ad un licenziamento (26). (25) Si ritiene, in dottrina, che il dipendente che allesito della procedura sia collocato in disponibilit possa impugnare, innanzi al G.O., latto (privatistico) di collocamento in disponibilit. (26) SORDI P., in La mobilit collettiva, La mobilit nel lavoro pubblico, su www.funzionepubblica. it. CONTRIBUTI DI DOTTRINA E-government e tutela dei dati personali: un quadro dinsieme Emanuela Brugiotti* Con il termine e-government si intende comunemente il processo di informatizzazione (1) della pubblica amministrazione, attraverso il quale possibile trattare la documentazione e gestire i documenti stessi tramite strumenti digitali, grazie alle strutture proprie dellICT (2), allo scopo di rendere pi snella ed efficiente lattivit degli enti locali e dellamministrazione pubblica in generale, offrendo pi servizi ai cittadini ed alle imprese, in unottica di trasparenza e fruibilit delle informazioni (3). Negli ultimi anni il rapporto fra tecnologia e pubblica amministrazione ha visto il passaggio dallintroduzione dei primi strumenti informatici alla teleamministrazione e digitalizzazione delle attivit amministrative. In particolare, le politiche di e-government, contenute nei recenti interventi legislativi e regolamentari, hanno mirato non solo alla realizzazione di un sistema informativo volto allautomazione delle procedure interne della pubblica amministrazione e allerogazione dei diversi servizi ai cittadini ed alle imprese, ma anche allinterconnessione fra i singoli sistemi informatici (*) Avvocato in Roma, Dottore di ricerca in Giustizia costituzionale e diritti fondamentali nellUniversit di Pisa, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Ovvero il processo attraverso il quale il mezzo informatico rende un oggetto materiale (es. documento), interoperabile e consultabile attraverso il computer. (2) ICT lacronimo di Information and Communication Technology, con questo termine si intende, generalmente, la possibilit di trasmissione dati attraverso apparecchiature informatiche, anche se nellultimo periodo il termine pure usato per indicare gran parte del mondo informatico. (3) Cfr. S. STIZIA, Informazione, nuove tecnologie e cambiamenti relazionali tra PA e cittadini, in Diritto dellInternet, Ipsoa, n. 6/2006, p. 615. 304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 delle amministrazioni (4). Fra le diverse implicazioni della digitalizzazione della p.a. si evidenzia in particolare, per largomento trattato in questa sede, laumento esponenziale della raccolta di informazioni, nonch la notevole riduzione delle distanze, anche in termini temporali fra produzione, elaborazione e diffusione delle stesse. Perci questo pone la necessit di contemperare tale sviluppo con le esigenze di tutela della riservatezza, della protezione dei dati personali e della sicurezza informatica in generale (5). Da questo punto di vista, quindi, le-government si intreccia necessariamente con la normativa in materia di privacy soprattutto quando viene richiesto alle pubbliche amministrazioni di rendere pi fruibili ed accessibili i propri servizi, anche tramite strumenti che consentano al cittadino unelevata autonomia ed interattivit, come i siti web o la posta elettronica. Volendo tracciare un quadro normativo ed istituzionale del fenomeno, si pu dire innanzitutto che le azioni italiane in materia di sviluppo delle-government (o amministrazione digitale) sono per la maggior parte attuazione a livello nazionale di indirizzi stabiliti in sede comunitaria, ci ad ulteriore conferma che oggi quasi tutte le questioni assumono ormai una dimensione transfrontaliera e globale (6). Queste linee guida sono state efficacemente sintetizzate (7) in questi termini: creazione di un unico spazio europeo dell'informazione; innovazione e investimento nella ricerca; sviluppo e diffusione di servizi di amministrazione digitale per migliorare lefficienza e lefficacia della pubblica amministrazione; inclusione digitale, ovvero non lasciare indietro nessun cittadino rispetto alla fruizione di servizi di amministrazione digitale. In Italia il recepimento di queste indicazioni si mosso principalmente attraverso due direttrici: la definizione di un quadro normativo ed una serie di (4) F. G. ANGELINI, Pubblica amministrazione digitale, diritto di accesso e privacy, in L. BOLOGNINI, D. FULCO, P. PAGANINI (a cura di), Next Privacy, pag. 260. Per poter realizzare un sistema informativo integrato ed unificato necessario garantire che due o pi applicazioni residenti in pi sistemi, abbiano la possibilit di interoperare tra loro. Cos C. SILVESTRO, E-government, e-governance, edemocracy, in G. CASSANO (a cura di), Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dellInternet, IPSOA 2002, pag. 1279-1281. (5) Cfr. E-government: il punto dei Garanti europei, Newsletter del Garante per la protezione dei dati personali n. 174 del 9-15 giugno 2003, consultabile su http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp? ID=188992. (6) Il Consiglio europeo con la Strategia di Lisbona, ratificata nel marzo del 2000, ha fissato, infatti, lobiettivo di fare dell'Unione Europea la pi competitiva e dinamica economia della conoscenza del mondo entro il 2010, sono seguiti poi i piani eEurope 2002, eEurope 2005 e la strategia i2010, vedi http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/c11328_it.htm. (7) F.S. PROFITI, Lo stato di attuazione dellE-Goverment in Italia, consultabile su http://www.cattolici- liberali.com/tocquevilleacton/pubblicazioni/focus/focus-paper20_ottobre08.pdf. DOTTRINA 305 investimenti sia a livello di pubblica amministrazione centrale sia a livello regionale e degli enti locali, con la predisposizione di progetti cofinanziati. Il nucleo dellimpianto normativo costituito dal Codice dellamministrazione digitale (CAD), emanato per la prima volta con D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (8). Il 19 febbraio 2010 il Consiglio dei Ministri, in virt della delega contenuta nellart. 33 della L. n. 69/2009, ha approvato il nuovo Codice dellamministrazione digitale (9). La tecnica utilizzata stata quella della novella legislativa. Infatti, il conseguente D.lgs. n. 235 del 30 dicembre 2010 (10) non ha sostituito il vecchio testo con uno nuovo, ma vi ha apportato direttamente le modifiche, operando sui vecchi articoli. Le principali novit hanno riguardato: la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni (attraverso listituzione di un ufficio unico responsabile delle attivit Ict (11)), la razionalizzazione organizzativa e informatica dei procedimenti, lintroduzione del protocollo informatico e del fascicolo elettronico, la semplificazione dei rapporti con i cittadini e con le imprese (attraverso lintroduzione di forme di pagamenti informatici, lo scambio di dati tra imprese e Pa, la diffusione e luso della Pec - Posta elettronica certificata), laccesso ai servizi in rete, lutilizzo della firma digitale - la dematerializzazione dei documenti e larricchimento dei contenuti dei siti istituzionali in termini di trasparenza. Inoltre, stata implementata la sicurezza dei dati attraverso la predisposizione, in caso di eventi disastrosi, di piani di emergenza per garantire la continuit operativa nella fornitura di servizi e lo scambio di dati tra Pa e cittadini. Ancora, una volta operativo il nuovo CAD, il cittadino comunicher una volta sola i propri dati alla PA centrale; sar, poi, onere delle amministrazioni in possesso di tali dati assicurare, tramite convenzioni, laccessibilit delle informazioni alle altre amministrazioni richiedenti. In generale, comunque, sia il vecchio quanto il nuovo Codice, si inseriscono in un tessuto normativo volto alla costruzione di una nuova figura di pubblica amministrazione, maggiormente orientata verso i cittadini e user friendly (12). (8) Consultabile su http://www.interlex.it/testi/dlg05_82.htm. (9) Consultabile su http://www.innovazionepa.gov.it/media/350095/nuovo_codice_della_a mministrazione_ digitale_cad.pdf; http://www.digitpa.gov.it/amministrazione_digitale. (10) G.U. 10 gennaio 2011, n. 6, consultabile su http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher ?service=1&datagu=2011-010&task=dettaglio&numgu=6&redaz=011G0002&tmstp=1294735143548. Cfr. anche P. RIDOLFI (a cura di), Il nuovo Codice della Amministrazione Digitale, Collana di Minigrafie, Tecnologia dei Processi Documentali, 2011, Fondazione Siav Academy - Edizione fuori commercio, consultabile sul sito http://www.digita-lex.it/pages/documents/ita/minigrafia7.pdf. (11) Cfr. art. 17 Cad. A tale ufficio afferiscono i compiti relativi, tra gli altri, alla cooperazione e revisione della riorganizzazione dellamministrazione, ai fini di una pi efficace erogazione di servizi in rete a cittadini e imprese, mediante gli strumenti della cooperazione applicativa tra pubbliche amministrazioni, ivi inclusa la predisposizione e lattuazione di accordi di servizio tra amministrazioni, per la realizzazione e compartecipazione dei sistemi informativi cooperativi. (12) E. BASSOLI, E-Government e privacy, consultabile in www.federalismi.it. 306 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Su questa linea, quindi, lart. 3 commi 1, 1-bis e 1-ter del CAD ha previsto il diritto del cittadino e delle imprese alluso delle tecnologie informatiche come strumento per linterazione con la Pubblica Amministrazione. La normativa ha disciplinato poi gli strumenti utilizzati normalmente per operare con la pubblica amministrazione e necessari nellambito dellamministrazione digitale: la firma elettronica, in sostituzione della firma autografa, la posta elettronica certificata, in sostituzione della comunicazione via fax o via raccomandata a/r, regole per i pagamenti elettronici, lo sportello unico per le attivit produttive anche in modalit telematica. Infine, stata promossa lalfabetizzazione informatica dei cittadini, la formazione informatica dei dipendenti pubblici, lo scambio di informazioni tra pubbliche amministrazioni, attraverso modalit prettamente informatiche, basate sulle regole della Rete internazionale della pubblica amministrazione e del Sistema Pubblico di Connettivit (SPC) (13). Questultimo, in particolare, inteso come linsieme delle infrastrutture tecnologiche e delle regole tecniche per lo sviluppo, la condivisione, lintegrazione e la diffusione del patrimonio informativo e dei dati della pubblica amministrazione necessarie per la realizzazione della interoperabilit - vale a dire dei servizi idonei a favorire lo scambio di dati e informazioni allinterno delle pubbliche amministrazioni e tra queste ed i cittadini - e della c.d. cooperazione applicativa che consente linterazione tra i sistemi informatici delle pubbliche amministrazioni, permettendo cos lintegrazione delle informazioni e dei procedimenti amministrativi (14). Il Codice dellamministrazione digitale, infatti, ha previsto laccessibilit, da parte delle pubbliche amministrazioni, ai dati detenuti da altre amministrazioni secondo quello spirito di leale cooperazione istituzionale tra soggetti pubblici, gi esplicitato nellart. 22, comma 5, L. 241/90, definito ora, appunto, cooperazione applicativa. A tal fine, lart. 14, comma 3 del CAD ha stabilito che lo Stato provveda alla creazione di organismi di cooperazione con le Regioni e le autonomie locali, promuovendo intese ed accordi tematici e territoriali, favorendo la collabora- (13) F.S. PROFITI, Lo stato di attuazione dellE-Goverment in Italia, op. cit. Il Sistema Pubblico di Connettivit (SPC) stato istituito con il Decreto Legislativo 28 febbraio 2005, n. 42 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 73 del 30 marzo 2005), successivamente confluito nel CAD. Al sistema pubblico di connettivit il d.lgs. 4 aprile 2006, n. 159 Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dellamministrazione digitale, in G.U. n. 99 del 29 aprile 2006 S.O. n. 105, ha dedicato lintero Capo VIII Sistema pubblico di connettivit e rete internazionale della pubblica amministrazione. (14) E. BASSOLI, E-Government e privacy, op. cit., pag. 11. In merito cfr. art. 68 Cad il quale appunto prevede che le pubbliche amministrazioni nella predisposizione o nellacquisizione dei programmi informatici, adottino soluzioni informatiche che assicurino linteroperabilit e la cooperazione applicativa e che consentano la rappresentazione dei dati e documenti in pi formati, di cui almeno uno di tipo aperto, salvo che ricorrano peculiari ed eccezionali esigenze. DOTTRINA 307 zione interregionale, incentivando la realizzazione di progetti a livello locale, in particolare mediante il trasferimento delle soluzioni tecniche ed organizzative, cos ad auspicare programmaticamente leliminazione del digital divide (15), tra amministrazioni di diversa dimensione e collocazione territoriale. Anche per quanto concerne gli investimenti, di particolare rilievo la forte collaborazione tra centro, regioni ed enti locali. Gli interventi sono stati articolati in due fasi distinte di attuazione (dette eGov fase I e eGov fase II). Peraltro, il Sistema pubblico di connettivit, previsto come indicato dal CAD, deve anche garantire la sicurezza, la riservatezza delle informazioni, nonch la salvaguardia e lautonomia del patrimonio informativo di ciascuna pubblica amministrazione (16). I diversi progetti previsti del Codice sono stati, fino a poco tempo fa, coordinati e monitorati dal Centro Nazionale per lInformatica nella Pubblica Amministrazione (17) (CNIPA), attualmente, in seguito allentrata in vigore del D.lgs. n. 177/2009 (il 29 dicembre 2009), questo ha assunto il nome di DigitPA (18), con il relativo trasferimento delle funzioni. Il DigitPA un ente pubblico non economico che opera secondo le direttive e sotto la vigilanza del Ministro per la Pubblica Amministrazione e l'Innovazione, con autonomia tecnica e funzionale, amministrativa, contabile, finanziaria e patrimoniale. Lente svolge funzioni di natura progettuale, tecnica, operativa e di coordinamento nei confronti della pubblica amministrazione centrale e di quelle locali (19). Si tenga presente poi che a gennaio del 2009 stato presentato dal Ministero per la Pubblica Amministrazione e lInnovazione un piano dazione denominato "Piano E-Government 2012" (20), finalizzato a colmare il divario nellapplicazione delle tecnologie nei servizi pubblici da parte dei cittadini italiani rispetto a quelli europei, attraverso lapplicazione del Codice dellamministrazione digitale e avendo come punto di riferimento il piano dazione europeo sulle-goverment. Inoltre, con la legge finanziaria del 2006 stata istituita lAgenzia per la diffusione delle tecnologie per linnovazione (21), con lo scopo di integrare il (15) Digital divide, il termine tecnico utilizzato per definire le disuguaglianze nellaccesso e nellutilizzo delle tecnologie. (16) Art. 73 comma 2 del CAD. (17) http://www.cnipa.gov.it/. (18) http://www.digitpa.gov.it/. (19) Cfr. http://www.digitpa.gov.it/digitpa/funzioni. (20) http://www.e2012.gov.it/egov2012/index.php. (21) LAgenzia per la diffusione delle tecnologie per linnovazione, istituita con la legge finanziaria 2006, opera a livello nazionale ed sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministero per la Pubblica Amministrazione e lInnovazione. Ha la finalit di accrescere la capacit competitiva delle piccole e medie imprese e dei distretti industriali attraverso la diffusione di nuove tecnologie e delle re- 308 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sistema della ricerca con quello produttivo attraverso l'individuazione, valorizzazione e diffusione di nuove conoscenze, tecnologie, brevetti ed applicazioni industriali prodotti su scala nazionale ed internazionale. Fra gli elementi di maggior rilievo nella struttura delle-government deve essere segnalato il cd. fascicolo informatico (22), strumento cardine dellintero iter procedimentale (23). Secondo quanto disciplinato dal Codice, le regole per la costituzione e l'utilizzo del fascicolo sono conformi ai principi di una corretta gestione documentale ed alla disciplina della formazione, gestione, conservazione e trasmissione del documento informatico, ivi comprese le regole concernenti il protocollo informatico (24) ed il sistema pubblico di connettivit. In ogni caso queste devono rispettare i criteri dell'interoperabilit e della cooperazione applicativa. Inoltre, il fascicolo consultabile e integrabile da parte di tutte le amministrazioni che intervengono nel procedimento (25), pur essendo nella sua costituzione e gestione curato dallamministrazione titolare del procedimento. Il fascicolo informatico, inoltre, deve avere i requisiti della facile reperibilit, corretta collocazione e collegabilit; in pi costituito e gestito in modo da consentire lesercizio in via telematica dei diritti di cui alla L. n. 241 del 1990. Quanto stato brevemente illustrato mette in evidenza come questo generale processo di automazione e integrazione tecnologica nella p.a., sia nella sua organizzazione sia nei suoi rapporti con i soggetti privati, pone inevitabilmente anche problematiche legate alla necessit di tutela del diritto alla privacy, in considerazione della enorme quantit di dati che entrer, come osservato, nel patrimonio informativo delle diverse pubbliche amministrazioni, anche per il pregresso. Non sono mancate al riguardo iniziative dellAutorit garante, la quale lative applicazioni industriali e di promuovere lintegrazione fra il sistema della ricerca e il sistema produttivo attraverso lindividuazione, la valorizzazione e la diffusione di nuove conoscenze, brevetti ed applicazioni industriali prodotti su scala nazionale e internazionale. http://www.aginnovazione.gov.it/it/index.html. (22) Art. 41 del Codice dellamministrazione digitale. (23) Relazione illustrativa al decreto legislativo 4 aprile 2006, n. 159 Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dellamministrazione digitale, in G.U. n. 99 del 29 aprile 2006, S.O. n. 105. (24) Con il D.P.R. 428/98 - in seguito abrogato dal D.P.R. 445/2000 - il legislatore ha emanato il regolamento per la gestione del protocollo informatico che viene definito come linsieme delle risorse di calcolo, degli apparati, delle reti di comunicazione e delle procedure informatiche utilizzate dalle amministrazioni per la gestione dei documenti. Con questo atto vengono fissati per la prima volta a livello normativo, i criteri generali. Sullargomento cfr. E.BASSOLI, E-Government e privacy, op. cit., pag. 17 e ss.; http://www.cnipa.gov.it/site/it-it/Attivit%C3%A0/Protocollo_informatico/;http://www. interlex.it/pa/prot_norme.htm; P. RIDOLFI, Amministrazione digitale. Compendio normativo, Collana Minigrafie, Tecnologia dei processi documentali, Fondazione Siav Academy, 2010, consultabile sul sito www.digita-lex.it. (25) Lart. 41 del Codice prevede, quindi, una gestione flessibile del fascicolo da parte della pubblica amministrazione titolare, tuttavia il fascicolo pu contenere aree riservate, cui hanno accesso solo la medesima P.A. o alcuni soggetti da essa individuati. DOTTRINA 309 ha segnalato diverse volte la necessit di una maggiore precisione e proporzionalit nellidentificazione della tipologia dei dati da inserire nei documenti, le persone che vi possono accedere e le garanzie da apprestare, soprattutto in relazione ai dati sanitari e biometrici. Senza contare che comportamenti illeciti ed inidonee misure di sicurezza, oltre a ledere diritti, ostacolano la diffusione e luso delle tecnologie allinterno del tessuto economico e sociale, alimentando la diffidenza nei confronti delle stesse (26). Il Codice dellamministrazione digitale ha posto regole di garanzia in materia di tutela dei dati personali sia a livello generale sia in riferimento a singoli istituti. Dal primo punto di vista, lart. 2 comma 5 ha sancito che le disposizioni del Codice si applicano nel rispetto della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali e, in particolare, delle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali approvato con decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. I cittadini e le imprese hanno, comunque, diritto ad ottenere che il trattamento dei dati effettuato mediante l'uso di tecnologie telematiche sia conformato al rispetto dei diritti e delle libert fondamentali, nonch della dignit dell'interessato. Allinterno della normativa, invece, ad esempio in tema di firme elettroniche e certificatori (27), lart. 27 comma 2 lett. e) ha previsto, poi, che il soggetto certificatore adotti adeguate misure contro la contraffazione dei certificati, idonee anche a garantire la riservatezza, l'integrit e la sicurezza nella generazione delle chiavi private nei casi in cui il certificatore generi tali chiavi (28). Cos come stato previsto il rispetto della normativa a tutela dei dati personali per quanto riguarda, in generale, il trattamento e la disponibilit dei dati da parte delle pubbliche amministrazioni, la sicurezza e laccesso agli stessi (29). (26) Cfr. ad esempio quanto riportato su http://ansa.it/site/notizie/awnplus/internet/news/2009- 05-12_112376716.html o http://www.helpconsumatori.it/news.php?id=23353. (27) Ai sensi dellart. 1 lett. g) del CAD il certificatore il soggetto che presta servizi di certificazione delle firme elettroniche o che fornisce altri servizi connessi con queste ultime. (28) Di seguito lart. 32, comma 5, ha prescritto che il certificatore raccoglie i dati personali solo direttamente dalla persona cui si riferiscono o previo suo esplicito consenso, e soltanto nella misura necessaria al rilascio e al mantenimento del certificato, fornendo l'informativa prevista dall'articolo 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. I dati non possono essere raccolti o elaborati per fini diversi senza l'espresso consenso della persona cui si riferiscono . Ancora, in tema di segretezza della corrispondenza trasmessa per via telematica, lart. 49 comma 1, ha imposto che gli addetti alle operazioni di trasmissione per via telematica di atti, dati e documenti formati con strumenti informatici non possono prendere cognizione della corrispondenza telematica, duplicare con qualsiasi mezzo o cedere a terzi a qualsiasi titolo informazioni anche in forma sintetica o per estratto sull'esistenza o sul contenuto di corrispondenza, comunicazioni o messaggi trasmessi per via telematica, salvo che si tratti di informazioni per loro natura o per espressa indicazione del mittente destinate ad essere rese pubbliche. (29) Cfr art. 50. Disponibilit dei dati delle pubbliche amministrazioni e art. 52. Accesso telematico e riutilizzazione dei dati e documenti delle pubbliche amministrazioni. 310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Bisogna sottolineare, al riguardo, che anche in questambito un ruolo fondamentale svolto proprio dalla sicurezza e, in questo settore in particolare, dalla sicurezza del sistema informatico della pubblica amministrazione (30). Infatti, qualunque informazione una Pubblica Amministrazione maneggi che sia riconducibile a cittadini identificati o identificabili - quindi pressoch tutte - deve essere protetta, cos quando noi parliamo di Pubbliche Amministrazioni in senso lato accade che la sicurezza sia oggi loggetto principale della privacy , perch la privacy la sicurezza, la sicurezza la tutela dei dati dei cittadini (31). A tal fine, ai sensi dellart. 71 comma 1 bis del Codice dellamministrazione digitale stato emanato il DPCM (1 aprile 2008) (32), contenente le regole tecniche e di sicurezza per il funzionamento del Sistema Pubblico di Connettivit. Il Decreto ha previsto che le funzioni di referente centrale nazionale per la prevenzione, il monitoraggio, il coordinamento informativo e lanalisi degli incidenti di sicurezza nel SPC siano svolte dal Computer Emergency Response Team del Sistema Pubblico di Connettivit (CERT-SPC) (33), sul modello adottato a livello internazionale. La struttura, gi operativa dallinizio del 2008 allinterno del CNIPA (ora DigiPA), ha finito per sostituire il precedente Gov- Cert (34). Le suddette Regole tecniche hanno disposto, poi, che ogni amministrazione centrale aderente allSPC si doti di una Unit Locale di Sicurezza (ULS), cui affidata sia la responsabilit di porre in atto tutte le fasi di prevenzione degli incidenti ICT, sia la gestione operativa degli eventuali incidenti informatici. Fra gli strumenti delle-government maggiormente posti allattenzione (30) Cfr. art. 51 CAD. (31) Cos F. PIZZETTI, Sicurezza, privacy, efficienza dei servizi: come conciliare i diritti per lo sviluppo di una moderna pubblica amministrazione, Roma, 22 novembre 2007, consultabile su http://www.forumpa.it/convegni/sicurezzaprivacy/documenti/Pizzetti.pdf. Si vedano anche Linee guida in materia di trattamento di dati personali contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato da soggetti pubblici per finalit di pubblicazione e diffusione sul web, del 19 marzo 2011, Gazzetta Ufficiale n. 64 del 19 marzo 2011, consultabile su http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1793203. Ancora, Linee guida per la sicurezza Ict nelle pubbliche amministrazioni, http://www.cnipa.gov.it/site/_files/Quaderno% 20n%2023.pdf; http://www.cert_spc.it/ index.php/download/govcert /1469-normativa-e-lineeguida. (32) Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 aprile 2008 Regole tecniche e di sicurezza per il funzionamento del Sistema pubblico di connettivit previste dall'articolo 71, comma 1-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale G.U. 21 giugno 2008, n. 144. Consultabile su http://www.cnipa.gov.it/HTML/RN_ICT_cron/spc_DPCM%201%20aprile% 202008.pdf. (33) http://www.cert-spc.it. Per le Regioni, le Regole Tecniche stabilisco la presenza di un CERTSPC- R. A tal fine operativo un gruppo di lavoro con le Regioni per definire, attraverso intese, le modalit di partecipazione al sistema di sicurezza SPC, si veda ad esempio il Protocollo dIntesa tra il CNIPA e la Regione Toscana, consultabile su http://www.e.toscana.it/e-toscana/resources/cms/documents/PI_cnipa_rt_8Lug2008.pdf . (34) http://www2.cnipa.gov.it/site/_contentfiles/01380100/1380130_SEMINARIO_SICUREZZA_ CNIPA.pdf. DOTTRINA 311 pubblica e che pi coinvolgono la vita del singolo cittadino, devono a questo punto segnalarsi, in particolare, la posta elettronica certificata e le carte elettroniche. Per questo di seguito se ne illustrano gli elementi fondamentali. Per quanto riguarda la Posta Elettronica Certificata (PEC) (35), questa consiste in un tipo speciale di e-mail che consente di inviare/ricevere messaggi di testo e allegati, con lo stesso valore legale di una raccomandata con avviso di ricevimento, e rappresenta uno degli strumenti pi importanti nel processo di digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche. La Pec, quindi, fra le priorit del Piano di e-Government 2012, in cui inserita come progetto Casella elettronica certificata(36). Il CAD ha prescritto che le amministrazioni utilizzino la PEC per comunicare con i soggetti che hanno dichiarato il loro indirizzo, ai sensi della vigente normativa tecnica (art. 6), e sono dotati di una casella PEC per ciascun registro di protocollo (art. 47, c. 3). Inoltre, ha stabilito che le comunicazioni di documenti tra le PA sono valide, ai fini della verifica della provenienza, se trasmesse attraverso sistemi di PEC (art. 47, c. 2). In base all'art. 48 del CAD, la trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante PEC o mediante altre soluzioni tecnologiche individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito DigitPA. Tale trasmissione equivale alla notificazione per mezzo della posta, salvo che la legge disponga diversamente. Norme pi recenti poi hanno esteso la portata della PEC, come strumento di scambio di documenti, dal solo ambito delle amministrazioni a quelli delle imprese, dei professionisti e dei cittadini (37). Per quanto riguarda in particolare la tutela dei dati personali, specifica (35) D.P.R. n. 68/2005, consultabile su http://archivio.cnipa.gov.it/site/_files/DPR%2011%20febbraio% 202005%20n.68.pdf. Ai sensi dellart. 1 comma 1 v-bis del Codice dellamminsitrazione digitale, per posta elettronica certificata si intende il sistema di comunicazione in grado di attestare linvio e lavvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi; cfr. h t t p : / / w w w. d i g i t p a . g o v. i t / s i t e s / d e f a u l t / f i l e s / d i g i t p a _ m i n i g _ 11 _ a l t a _ 0 . p d f ; https://www.postacertificata.gov.it /guida_utente/normativa-di-riferimento.dot e P. RIDOLFI, Amministrazione digitale. Compendio Normativo, op. cit., pag. 78 e ss.; cfr. ancora V. GAMBETTA, Pec, Posta Elettronica Certificata, Collana di Minigrafie, 2011, Fondazione Siav Academy. (36) Da aprile 2010 tutti i cittadini italiani - anche se residenti all'estero - hanno diritto gratuitamente a una casella di posta elettronica certificata (PEC) per effettuare via internet, con le pubbliche amministrazioni, comunicazioni di cui sia necessario certificare la spedizione, in sostituzione della raccomandata con ricevuta di ritorno. Cfr. http://www.digitpa.gov.it/pec/pec-al-cittadino; http://www.cnipa.gov.it/site/it-it/Attivit%C3%A0/Posta_Elettronica_ Certificata__%28PEC%29/. (37) La PEC per il cittadino (tecnicamente designata come CEC-PAC) pu essere utilizzata solo per le comunicazioni con le Pubbliche Amministrazioni. Per comunicare con altri indirizzi PEC necessario acquistare una casella PEC commerciale. Riguardo alle caselle della pubblica amministrazione, la comunicazione limitata alle pubbliche amministrazioni iscritte all'Indice P.A.(IPA). Cfr. http://www.digitpa. gov.it/pec/pec-al-cittadino e per la relativa normativa cfr. http://www.digitpa.gov.it/pec/ normativa. 312 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 importanza svolge la sicurezza del servizio di trasmissione telematica di messaggi e documenti (38). Oltre a quanto precedentemente osservato relativamente alla sicurezza del sistema pubblico di connettivit, qui si evidenzia che tutte le connessioni sono realizzate tramite l'impiego di canali sicuri, basati sull'utilizzo dei protocolli di trasporto Transport Layer Security (TLS)/Secure Sockets Layer (SSL), che permettono la crittografia dei dati trasmessi in rete, mentre, per quanto riguarda i virus, vengono effettuati controlli sia nei messaggi in ingresso che in uscita. Le configurazioni adottate, inoltre, sono tali per cui tutti i messaggi di PEC in cui rilevata la presenza di virus sono consegnati al motore di Posta- Certificat@ per essere trattati in conformit alla normativa vigente. Ancora, le registrazioni (log), inerenti i messaggi scambiati, sono memorizzati su un registro riportante i dati significativi dell'operazione. I log dei messaggi sono conservati per 30 mesi a cura del gestore (39). Infine, per quanto riguarda la posta elettronica certificata, il Digitpa svolge sia un ruolo di vigilanza sui gestori del servizio sia di supporto alle pubbliche amministrazioni per la sua introduzione nei procedimenti amministrativi (40). Quanto alle garanzie per il trattamento dei dati personali da parte delle pubbliche amministrazioni, oltre a quelle gi indicate (41) previste dal CAD, lart. 46 dello stesso Codice ha prescritto in particolare che al fine di garantire la riservatezza dei dati sensibili o giudiziari di cui allarticolo 4, comma 1, lettere d) ed e), del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, i documenti informatici trasmessi ad altre pubbliche amministrazioni per via telematica possono contenere soltanto le informazioni relative a stati, fatti e qualit personali previste da legge o da regolamento e indispensabili per il perseguimento delle finalit per le quali sono acquisite . (38) Si vedano il Decreto del Ministro per l'innovazione e le tecnologie 2 novembre 2005 "Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata" (G.U. 15 novembre 2005, n. 266), consultabile su http://www.digitpa.gov.it/sites/default/files/normativa/ DM_2-nov-2005.pdf e lAllegato al Decreto 2 novembre 2005 Regole tecniche del servizio di trasmissione di documenti informatici mediante posta elettronica certificata, il quale contiene tutte le regole e le specifiche tecniche per l'utilizzo della PEC, consultabile su http://www.digitpa.gov.it/sites/default/ files/normativa/Pec_regole_tecniche_DM_2-nov-2005.pdf. (39) Per quanto riguarda lIndice P.A. (IPA), vedi http://www.indicepa.gov.it/, mentre per la sicurezza vedi https://www.postacertificata.gov.it/guida_utente/sicurezza.dot. Esempi di fattori critici per il trattamento dei dati personali possono rinvenirsi nel fatto che la conservazione per 30 mesi delle ricevute include anche l'intero messaggio e suoi eventuali allegati, anche se il gestore PEC l'unico ad avere le credenziali per aprire "la busta di trasporto", non possono essere esclusi tentativi di accesso da parte di terzi dovuti a vulnerabilit del servizio del gestore o accessi abusivi di soggetti dello stesso. Il gestore dovr, quindi, munirsi di adeguate misure di sicurezza. Un altro nodo delicato relativo al trattamento dei dati personali che la normativa non stabilisce dove vada a finire tutta la corrispondenza PEC e le informazioni in essa contenute dopo i trenta mesi. (40) http://www.digitpa.gov.it/pec/ruolo-digitpa. (41) Vedi ad es. lart. 49 del CAD, cit., che ha assoggettato alla segretezza il contenuto della corrispondenza trasmessa per via telematica. Ed in generale gli artt. 50 e ss. del CAD, cit. DOTTRINA 313 Infine, lart. 47 comma 3 del CAD, ha previsto che lutilizzo della posta elettronica per le comunicazioni fra lamministrazione ed i propri dipendenti avvenga mediante la posta elettronica o altri strumenti informatici di comunicazione, nel rispetto delle norme in materia di protezione dei dati personali e previa informativa agli interessati in merito al grado di riservatezza degli strumenti utilizzati . Passando ora alle carte elettroniche - ovvero la Carta di Identit Elettronica (CIE), la Carta Nazionale dei Servizi (CNS) ed il passaporto elettronico - questi sono strumenti, come detto, ritenuti essenziali per lammodernamento della pubblica amministrazione e sono individuati nelle politiche di e-government, fra laltro, come mezzi attraverso i quali gli utenti vengono riconosciuti in rete in modo certo, al fine di usufruire dei servizi erogati per via telematica dalle amministrazioni pubbliche (42). In particolare, la carta didentit elettronica (CIE) (43) uno strumento di identificazione personale nonch di autenticazione per l'accesso ai servizi web erogati dalle Pubbliche Amministrazioni, come previsto dal Codice dell'amministrazione digitale (art. 66). Le regole tecniche del nuovo documento di riconoscimento personale sono state indicate nel Decreto Interministeriale dell'8 novembre 2007 (44). La carta contiene tutti i dati identificativi e le informazioni ufficiali relative alla persona e funzioner anche come carta di servizi (45). Oltre ai dati identificativi personali, ai sensi dellart. 66, comma 4 del Codice dellamministrazione digitale, la carta didentit elettronica pu contenere, (42) Cfr. P. CORSINI, E. ORBINI MICHELACCI, Sostituire il documento cartaceo con il documento informatico, firmarlo e trasmetterlo in rete, in Diritto dellInternet, Ipsoa, n. 3/2006, p. 311; P. RIDOLFI, Amministrazione digitale. Compendio normativo, cit., pag. 63 e ss. (43) La carta didentit elettronica una smart card che integra nel supporto in policarbonato una banda ottica e un microprocessore. Pi specificamente, i dati del titolare, compresa la foto, sono impressi in modo visibile sia sul supporto fisico, per lidentificazione a vista, che sulla banda ottica e poi memorizzati informaticamente sul microchip e ancora sulla banda ottica. Per la normativa di riferimento cfr. http://www.cnipa.gov.it/site/it-it/Normativa/Raccolta_normativa_ICT/Carta_d%E2%80%99identit% C3%A0_elettronica_e_carta_nazionale_dei_servizi/. Ai sensi dellart. 1, comma 1 lett. c) del Cad, per carta didentit elettronica si intende il documento didentit munito di elementi per lidentificazione fisica del titolare rilasciato su supporto informatico dalle amministrazioni comunali con la prevalente finalit di dimostrare lidentit anagrafica del suo titolare. (44) G.U. 9 novembre 2007 n. 229, S.O. n. 261, consultabile su http://www.cnipa.gov.it/HTML/ RN_ICT_cron/08/agg05/ ci_20071108_DM.pdf. (45) La Carta Nazionale dei Servizi una smart card provvista esclusivamente del microchip (su un supporto fisico che non necessariamente in policarbonato). Contrariamente alla CIE non si tratta in questo caso di un documento per lidentificazione a vista ma di uno strumento di autenticazione in rete che consente laccesso ai servizi della P.A. resi disponibili per via telematica. La CNS regolamentata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 2 marzo 2004, n. 117 (G.U. 6 maggio 2004, n. 105) che ne stabilisce le modalit duso e di diffusione. La completa corrispondenza informatica tra CNS e CIE assicurer linteroperabilit tra le due carte e la continuit di servizi allutente che passi dalla Carta Nazionale dei Servizi alla Carta dIdentit Elettronica. Cfr. E. BASSOLI, E-Government e privacy, op. cit., pag. 20. 314 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 a richiesta dellinteressato, ove si tratti di dati sensibili: a. l'indicazione del gruppo sanguigno; b. le opzioni di carattere sanitario previste dalla legge; c. i dati biometrici indicati col decreto di cui al comma 1, con esclusione, in ogni caso, del DNA; d. tutti gli altri dati utili al fine di razionalizzare e semplificare l'azione amministrativa e i servizi resi al cittadino, anche per mezzo dei portali, nel rispetto della normativa in materia di riservatezza; e. le procedure informatiche e le informazioni che possono o debbono essere conosciute dalla pubblica amministrazione e da altri soggetti, occorrenti per la firma elettronica. Lintroduzione allinterno della carta didentit elettronica, per fini di semplificazione amministrativa, di altri dati diversi da quelli anagrafici e non strettamente necessari per la funzione di identificazione personale, ha posto, gi al suo affacciarsi nel panorama legislativo, diverse questioni in ordine alla tutela della riservatezza dei cittadini. La quantit di dati, anche sensibili, raccolta su ogni cittadino rischia di diventare in vero e proprio archivio, il cui utilizzo illegittimo potrebbe creare non pochi problemi. Gi in riferimento alla Carta dei Servizi, il Garante espresse la necessit di particolari cautele e regole che evitassero la formazione di banche dati omnicomprensive, cos come la raccolta e luso di dati personali in violazione dei principi di necessit, pertinenza e finalit (46). Al riguardo, lart. 8 del DPCM 22 ottobre 1999, n. 437 (47) ha stabilito che sono dettate con decreto del Ministero dellinterno (48) le regole tecniche e di sicurezza, relative alle tecnologie ed ai materiali utilizzati per la produ- (46) Si veda il parere del Garante al Ministero per linnovazione tecnologica del 2003, di cui un sunto contenuto nella newsletter del Garante n. 177 del 7 - 13 luglio 2003, consultabile su http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID =246147; quanto osservato da G. BUTTARELLI nel 2002 al Convegno: "Carta di identit elettronica e firma digitale: dalla sperimentazione ai servizi": << Si tratta di dati, questi ultimi - ha precisato il Segretario generale - che in realt aprono una serie di questioni riguardanti da un lato la loro effettiva utilit nellessere inseriti nella carta di identit elettronica e la loro successiva utilit da parte di terzi, siano essi enti pubblici o strutture private e, dallaltro, gli aspetti tecnici su come effettivamente raccoglierli ed inserirli >>. Altri aspetti delicati derivano dal modo con cui sono registrati e accessibili, dalle tecnologie e dalle finalit prescelte () << LAutorit garante - ha proseguito Buttarelli - ha perci il compito istituzionale di richiamare lattenzione nelle sedi istituzionali nazionali e negli organismi internazionali competenti sulla questione, in modo tale che la carta di identit elettronica possa garantire adeguate certezze riguardo alla protezione dei dati personali >>, cfr. http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=45900; ancora, G.RASI nellambito del Convegno: La sicurezza partecipata: coordinamento e cooperazione interistituzionale svoltosi allinterno nellambito del Forum P.A. 2004: <> () In particolare, adeguata attenzione dovr essere posta nella definizione delle regole tecniche e delle misure di sicurezza che dovranno essere garantite al cittadino affinch in caso, ad esempio, di smarrimento o furto, la Carta possa essere immediatamente invalidata a garanzia dei dati in essa contenuti, cfr. http://www.garanteprivacy. it/garante/doc.jsp?ID=1001758. (47) G.U. n. 277 del 25 novembre 1999. Consultabile su www.privacy.it/dpcm19991022.html. (48) Cfr. D.M. 8 novembre 2007, cit., consultabile anche su www.interno.it. DOTTRINA 315 zione delle carte didentit elettroniche, alle modalit di compilazione, rilascio, aggiornamento e rinnovo dei documenti e per garantire lintegrit, laccessibilit e la riservatezza delle informazioni contenute nel documento. Lo stesso articolo 8 ha previsto, poi, che le suddette regole tecniche e di sicurezza devono essere adeguate allevoluzione delle conoscenze scientifiche e tecnologiche con cadenza almeno biennale. Altra questione, legata allinserimento di ulteriori dati allinterno delle carte didentit elettroniche e del loro futuro uso come carte dei servizi delle pubbliche amministrazioni, quella del cd. codice didentificazione unico. In molti paesi esiste gi un identificatore unico utilizzato dai cittadini per i contatti con la pubblica amministrazione. Pu trattarsi di un identificatore settoriale, come il codice fiscale italiano, oppure di un numero unico nazionale, come accade in Svezia e Finlandia (49). Un altro strumento di rilievo delle-government il passaporto elettronico che dal 26 ottobre 2006 viene rilasciato dalle questure ed dagli uffici consolari italiani allestero. Il documento, realizzato con particolari metodi di stampa anti contraffazione, dotato di un microchip e di un microprocessore che consente la registrazione dei dati e certificati, riguardanti il titolare dello stesso e dellAutorit che lo ha rilasciato. Inoltre, dal 19 maggio 2010, data dellentrata in vigore del decreto 303/13 del 23 marzo 2010 (50), viene emesso il nuovo passaporto ordinario. Ai sensi dellart. 2 del suddetto decreto, nel chip sono, memorizzate, in formato interoperativo, l'immagine del volto e le impronte digitali del titolare. (49) Per uninteressante panoramica dei documenti didentificazione in diversi paesi europei ed extraeuropei, nonostante la traduzione italiana non perfetta, cfr. http://www.worldlingo.com /ma/enwiki/it/National_identification_number/1. Si evidenzia, inoltre, che il 25 ottobre 2010, hanno preso il via sei progetti pilota, inseriti nel progetto generale denominato STORK, finanziato dal Programma europeo di Sostegno alle Politiche ICT (ICT-PSP) del Programma Quadro Competitivit e Innovazione (CIP). Nellambito del progetto STORK stata realizzata una piattaforma europea per linteroperabilit delle identit elettroniche (eID) ed il 25 ottobre stato appunto annunciato che i sei progetti piloti sono disponibili al pubblico: Autenticazione trans-frontaliera per servizi elettronici, Chat pi sicura, Mobilit degli studenti, Trasmissioni elettroniche trans-frontaliere, Cambio di residenza e lintegrazione col portale dei servizi della Commissione Europea. Questa piattaforma consente ai cittadini di utilizzare il proprio identificativo elettronico nazionale in diversi Stati europei. I sei progetti piloti, avviati ufficialmente, saranno gradualmente migliorati e ne sar verificata lintegrazione con i servizi dei portali attivi della piattaforma di interoperabilit di STORK. Cfr. http://www.digitpa.gov.it/ notizie/avviati-i-sei-progetti-pilota-di-stork-l%E2%80%99interoperabilit%C3%A0-dell%E2%80%99 identit%C3%A0-elettronica-tutta-eu. (50) Consultabile su http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/passaporto_ordinario /decreto_ 23_marzo_2010.pdf. Cfr. anche il Regolamento (CE) n. 444/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 maggio 2009, che modifica il regolamento (CE) n. 2252/2004 del Consiglio relativo alle norme sulle caratteristiche di sicurezza e sugli elementi biometrici dei passaporti e dei documenti di viaggio rilasciati dagli Stati membri, GUUE L 142 del 6 giugno 2009, consultabile su http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0444:IT:NOT e http://eurlex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:188:0127:0127:IT:PDF. 316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Nel chip sono altres memorizzate le informazioni, gi presenti sul supporto cartaceo, relative al passaporto ed al titolare, nonch i codici informatici per la protezione ed inalterabilit dei dati e le informazioni necessarie per renderne possibile la lettura agli organi di controllo. Gli elementi biometrici contenuti nel chip potranno essere utilizzati solo al fine di verificare l'autenticit del documento e l'identit del titolare attraverso elementi comparativi direttamente disponibili quando la legge lo prevede. I dati biometrici raccolti ai fini del rilascio del passaporto non saranno conservati in banche di dati . Particolari meccanismi di sicurezza sono finalizzati a garantire lautenticit, la integrit e la riservatezza dei dati contenuti nel chip. In particolare, sono previsti due tipi di controllo degli accessi alla lettura dei dati registrati nel chip: il primo, Basic Access Control (BAC) per evitare la lettura dei dati senza il permesso del titolare del documento, il secondo, Extended Access Control, (EAC) per consentire la lettura dei file contenenti le immagini delle impronte ai soli soggetti autorizzati dallo Stato emettitore. La Nazione che rilascia passaporti biometrici contenenti impronte digitali pu stabilire, per mezzo dellEAC, i Paesi o i servizi che potranno leggere le impronte digitali registrate (51). Queste misure toccano uno degli aspetti critici del passaporto elettronico che, utilizzato prevalentemente per spostarsi da un paese allaltro, espone i dati in esso contenuti ad una diffusione anche esterna. Perci sono necessarie, appunto, particolari cautele. Riguardo alla tutela dei dati personali contenuti nei passaporti, si segnala a livello internazionale, la Risoluzione sull'utilizzo della biometria in passaporti, carte di identit e titoli di viaggio del 2005, in occasione della 27ma Conferenza internazionale delle Autorit di protezione dei dati e della privacy, in cui questultime hanno preso atto che governi e organismi internazionali, ed in particolare l'Organizzazione internazionale dell'aviazione civile (ICAO), stanno attualmente completando la definizione di norme e standard tecnici volti ad integrare dati biometrici (impronte digitali, riconoscimento del volto) in passaporti e titoli di viaggio ai fini della lotta al terrorismo e della velocizzazione dei controlli alle frontiere e delle procedure di imbarco. Pertanto, le stesse Autorit chiedono che si limiti tecnicamente l'impiego della biometria in passaporti e carte di identit alle finalit di verifica, tramite il confronto fra i dati contenuti nel documento e i dati forniti dal titolare all'atto della presentazione del documento stesso (52). (51) Tecnologie Biometriche per il controllo delle frontiere nellUnione europea, consultabile su http://www.cnipa.gov.it/;html/docs/BIOMETRIA%20E%20SICUREZZA%20DELLE%20FRONTIERE. pdf. (52) Consultabile su http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1170552. DOTTRINA 317 Sempre in merito alla sicurezza dei dati raccolti in questi documenti didentificazione, si segnalano a livello comunitario il Regolamento (CE) n. 2252/2004 del Consiglio, del 13 dicembre 2004, relativo alle norme sulle caratteristiche di sicurezza e sugli elementi biometrici dei passaporti e dei documenti di viaggio rilasciati dagli Stati membri (53), il parere del 30 settembre 2005 del Gruppo di lavoro dei garanti europei sullattuazione del suddetto regolamento (54), le decisioni della Commissione europea C (2005) 409 del 28 febbraio 2005 e C (2006) 2909 del 28 giugno 2006, sulle caratteristiche di sicurezza rispettivamente degli elementi biometrici primari e secondari nei passaporti e nei documenti di viaggio ed, infine, il Regolamento del Consiglio dell'Unione europea n. 444/2009 del 6 maggio 2009 (55), il quale modifica il precedente Regolamento del 2004. Anche in questo ambito, quindi, i principi cardine richiamati sono quelli di un elevato livello di sicurezza, della qualit dei dati (i dati personali devono essere adeguati, pertinenti, non eccedenti), della legittimit dei trattamenti e delladeguata informazione agli interessati. (53) GUCE L 385 del 29 dicembre 2004, pagg. 1-6, consultabile su http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R2252:IT:HTML. (54) Consultabile su http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2005/wp112_it.pdf. (55) GUUE L 142 del 6 giugno 2009, consultabile su http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:32009R0444:IT:NOT, v. , anche la relativa Rettifica, GUUE L 188/127 del 18 luglio 2009, consultabile su http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:188:0127:0127:IT:PDF. 318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Il nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 bis c.p.): loffesa della pubblica amministrazione di appartenenza e la risarcibilit del danno Simone Cardin* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il vecchio reato di oltraggio e la scelta abrogativa del 1999 - 3. Il nuovo reato di oltraggio e la scelta penalizzatrice del 2009 - 4. In particolare: il bene giuridico tutelato dal nuovo reato di oltraggio - 5. Il terzo comma dellart. 341 bis c.p. - 6. Il risarcimento del danno patito dalla Pubblica Amministrazione di appartenenza del pubblico ufficiale offeso - 7. Il ruolo dellAvvocatura dello Stato. 1. Premessa Obiettivo di questo scritto tracciare sinteticamente i profili del nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale introdotto dalla legge n. 94 del 15 luglio 2009 (c.d. pacchetto sicurezza) nel codice penale allart. 341 bis, con particolare attenzione alla problematica rappresentata dalloffesa alla Pubblica Amministrazione di appartenenza del pubblico ufficiale ed alla risarcibilit del bene leso da tale offesa. Appare in effetti corretto parlare di introduzione di un nuovo reato di oltraggio anzich di reintroduzione del vecchio reato, che era previsto dallart. 341 c.p. e che era stato abrogato dalla legge n. 205 del 25 giugno 1999. Significative e molteplici sono infatti le differenze tra vecchia e nuova fattispecie penale, a partire proprio dagli elementi costitutivi che devono sussistere perch sussista il reato. 2. Il vecchio reato di oltraggio e la scelta abrogativa del 1999 Prima di passare allesame del nuovo reato, ed in uno confrontarlo con il vecchio, giova un breve excursus storico sulle ragioni che avevano condotto alla abrogazione dellart. 341 c.p. In passato, la dottrina (1) aveva sollevato seri dubbi circa la compatibilit con la Costituzione del reato di oltraggio a pubblico ufficiale disegnato dal legislatore del 1930, soprattutto con la motivazione che poich il bene giuridico pro- (*) Avvocato dello Stato. (1) Si vedano, fra gli altri, G. FLORA, Il problema della costituzionalit del reato di oltraggio a pubblico ufficiale, in Arch. Giur. Serafini, 1976, p. 21 ss.; F.C. PALAZZO, Questioni di costituzionalit in tema di oltraggio a pubblico ufficiale, in Giur. cost., 1980, 1309; FIORE, I reati di opinione, Padova, 1972, 138. Per una introduzione alla teoria del diritto penale costituzionalmente orientato, si richiama F. MANTOVANI, Diritto penale, Cedam 2001, 192; G. FIANDACA E. MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna, 2009, 3; N. MAZZACUVA, Modello costituzionale di reato. Le definizioni del reato e la struttura dellillecito penale, in AA.VV, Introduzione al sistema penale, vol. I, Torino, 2007, 83. DOTTRINA 319 tetto dal reato - vale a dire lonore e il prestigio della pubblica amministrazione - non appariva un bene di rilievo costituzionale, la fattispecie penale non era conforme allottica di un diritto penale costituzionalmente orientato, in licenza del quale gli unici beni giuridici meritevoli di tutela penale dovrebbero essere quelli espressi nella Costituzione o quanto meno non incompatibili con la stessa. Peraltro, come si dir meglio oltre, la Corte costituzionale era intervenuta sulla fattispecie dichiarandone lillegittimit costituzionale solo in relazione al minimo edittale originariamente previsto nella reclusione di mesi sei, ritenendolo manifestamente irragionevole e sproporzionato, se confrontato alla pena prevista per il reato di ingiuria (2). Ad ogni modo, non fu la Corte costituzionale ad espungere dallordinamento lart. 341 c.p. ma ci avvenne a seguito di un preciso intervento del legislatore, attuato con la legge n. 205/1999. Quindi, dal 1999 al 2009 il presidio penale allonore ed alla reputazione del pubblico ufficiale venne garantito, con i limiti propri della tipicit delle singole fattispecie, dai reati comuni di ingiuria (art. 594 c.p.) e di diffamazione (art. 595 c.p.) - con applicabilit dellaggravante prevista dallart. 61 n. 10 c.p. (lavere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale) -, a cui potevano aggiungersi, in relazione al singolo caso concreto, gli specifici reati di minaccia a pubblico ufficiale (art. 336 c.p.) e di oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario (art. 342 c.p.). In questo contesto interviene il legislatore nel 2009, nellambito del corpo legislativo chiamato Disposizioni in materia di sicurezza pubblica, introducendo il nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale. Tale intervento legislativo stato criticato dalla gran parte della dottrina (3), da un lato, ribadendo, in buona sostanza, le medesime critiche di incostituzionalit che erano state indirizzare al vecchio reato di oltraggio, atteso pure che la nuova fattispecie sarebbe frutto della vecchia concezione autoritaria della Stato, non in linea con la visione paritetica dei rapporti tra p.a. e cittadino espressa dalla Costituzione; dallaltro, mettendo in discussione lutilit ed opportunit della creazione del nuovo reato, atteso che la nuova fattispecie altro non sarebbe che una norma manifesto, di forte impatto simbolico, senza reali conseguenze positive sul sistema. (2) Corte costituzionale, sentenza 19 luglio 1994, n. 341, in Cass. pen., 1995, 25, con nota di G. ARIOLLI. (3) Si vedano, ex pluris, G.L. GATTA, La resurrezione delloltraggio a pubblico ufficiale, in O. MAZZA - F. VIGAN (a cura di), Il Pacchetto sicurezza, Torino, 2009, 153; G. MARTIELLO, Il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale: una riesumazione davvero necessaria?, in Ius17, Studi e materiali di diritto penale, 2010, 180; G. FLORA, Oltraggio a pubblico ufficiale nel pacchetto sicurezza, in Dir. pen. proc., 2009, 12, 1449; R. PASELLA, Reintroduzione del delitto di oltraggio a pubblico ufficiale, in S. CORBETTA - A. DELLABELLA - G.L. GATTA (a cura di), Sistema penale e sicurezza pubblica: le riforme del 2009, Milano, 2009, 39. 320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 3. Il nuovo reato di oltraggio e la scelta penalizzatrice del 2009 Ci detto, la nuova fattispecie di reato stata cos disegnata dal legislatore del 2009: Chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di pi persone, offende lonore ed il prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto dufficio ed a causa o nellesercizio delle sue funzioni punito con la reclusione fino a tre anni. La pena aumentata se loffesa consiste nellattribuzione di un fatto determinato. Se la verit del fatto provata o se per esso lufficiale a cui il fatto attribuito condannato dopo lattribuzione del fatto medesimo, lautore delloffesa non punibile. Ove limputato, prima del giudizio, abbia riparato interamente il danno, mediante risarcimento di esso sia nei confronti della persona offesa sia nei confronti dellente di appartenenza della medesima, il reato estinto. La dottrina ha da subito posto lattenzione sulle differenze sussistenti tra il nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale ed il vecchio (4). Al riguardo, deve affermarsi che il legislatore del 2009 ha voluto restringere il campo di applicabilit del reato di oltraggio rispetto alla previgente previsione delittuosa, e ci ha fatto sia determinando con maggiore precisione gli elementi costitutivi della fattispecie sanzionatoria, sia aggiungendo alcuni elementi in passato non previsti, come ora si viene sinteticamente ad esporre. In primo luogo, perch sussista il reato di cui si discute, il fatto lesivo deve avvenire in luogo pubblico o aperto al pubblico. Trattasi di una assoluta novit rispetto alla previgente disciplina che comporta la non sussistenza del reato nel caso in cui loffesa allonore ed al prestigio del pubblico ufficiale avvenga in un luogo privato. Poi, perch sussista il reato di cui si discute, il fatto lesivo deve avvenire in presenza di pi persone. Tale dato fattuale costituiva una circostanza aggravante del vecchio reato di oltraggio ex art. 341 c.p.; rispetto al nuovo reato previsto allart. 341 bis, esso dato diventa elemento della fattispecie sanzionatoria, con la conseguenza che il reato non sussiste se loffesa allonore ed al prestigio del pubblico ufficiale non avviene in presenza di almeno altre due persone, oltre alloffensore ed al pubblico ufficiale oltraggiato. Ancora, perch sussista il reato di cui si discute, il fatto offensivo deve colpire il pubblico ufficiale mentre compie un atto dufficio ed a causa o nellesercizio delle sue funzioni . A fronte della mancata riproduzione, rispetto a quanto indicato nel previgente art. 341 c.p., dellelemento della presenza del pubblico ufficiale al momento delloffesa, il legislatore ha aggiunto la necessit che loffesa venga posta in essere mentre il pubblico ufficiale compie un atto dufficio (oltre che, come gi previsto dallart. 341 c.p., a causa o (4) Si richiamano gli interventi gi citati sub nota 3; inoltre, v. pure A. NATALINI, Resuscitato il reato di oltraggio, in Diritto & Giustizia, 1 agosto 2009. DOTTRINA 321 nellesercizio delle sue funzioni ). In sostanza, tale elemento impone che vi sia contestualit di tempo e spazio tra il momento delloffesa ed il momento dellattivit del pubblico ufficiale, mentre non parrebbe essere pi necessario che il pubblico ufficiale sia presente allesplicarsi delloffesa nei suoi confronti e che tale offesa sia da lui percepita o percepibile direttamente. Infine, merita ancora da aggiungersi che il legislatore del 2009 non ha pi previsto lipotesi di commissione del fatto "mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritto o disegno, diretti al pubblico ufficiale"; ci coerente con la necessit che vi sia contestualit spazio-temporale tra il momento delloffesa ed il momento dellattivit del pubblico ufficiale. Complessivamente, pu dunque constatarsi che il campo di operativit del nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale pi ristretto rispetto al passato, cossich meno frequente ne sar la sussistenza. Inoltre, non pare errato affermare che il legislatore del 2009, una volta assunta lopzione di riattribuire rilevanza penale al fatto di oltraggio a pubblico ufficiale, abbia al contempo posto una serie di contromisure che ne rendano meno agevole e generalizzata la contestazione, financo a neutralizzare lapplicazione in concreto della relativa pena. In questa direzione, per cos dire, deflazionistica si pongono tre ulteriori previsioni normative introdotte dal legislatore del 2009. In primo luogo, la seconda parte del secondo comma dellart. 341 bis disciplina lipotesi in cui loffesa al pubblico ufficiale si concreti nellattribuzione a questo di un fatto determinato, prevedendo in tale caso un aumento di pena (i.e. una speciale circostanza aggravante), lintensit delloffesa ritenendosi in tal caso maggiore. Se per viene dimostrata la verit del fatto attribuito o se il pubblico ufficiale a cui il fatto attribuito condannato per averlo commesso, dopo lattribuzione del fatto stesso, allora lautore delloffesa non punibile (5). In secondo luogo, il legislatore del 2009 ha introdotto nel codice penale il nuovo art. 393 bis (Rubricato Causa di non punibilit), che cos dispone: Non si applicano le disposizioni degli articoli 336, 337, 338, 339, 341-bis, 342 e 343 quando il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni . In buona sostanza, trattasi di una causa di giustificazione connessa al compimento da parte del pubblico ufficiale di atti arbitrari: esclusa lapplicabilit del reato se chi ha compiuto loltraggio lo ha fatto perch ha reagito ad un pubblico ufficiale (5) Con lintroduzione di tale nuova causa di giustificazione il legislatore del 2009 ha deciso di estendere al nuovo reato di oltraggio la disciplina dettata allart. 596, comma 4, c.p. per i reati di ingiuria e diffamazione (per lesclusione dellapplicabilit della disciplina dettata allart. 596, comma 4, c.p. al reato di oltraggio v. Cassazione penale, sentenza 80/146479). 322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 che ha ecceduto le proprie attribuzioni, ponendo in essere atti di arbitrio (6). Infine, il terzo comma dellart. 341 bis prevede una speciale causa di estinzione del reato, che oggetto di particolare approfondimento nel presente lavoro. 4. In particolare: il bene giuridico tutelato dal nuovo reato di oltraggio Lesame di questultima speciale causa di estinzione del reato necessita di essere preceduta, allo scopo di coglierne la reale portata applicativa, da alcune considerazioni in ordine al bene giuridico tutelato dalla nuova fattispecie di reato. Come sopra accennato, opinione di gran lunga prevalente quella secondo cui il nuovo reato di oltraggio a pubblico ufficiale sia finalizzato alla tutela del medesimo bene giuridico gi tutelato dal vecchio reato, consistente - come espressamente indicato sia nella vecchia e che nella nuova fattispecie legislativa - nellonore e nel prestigio del pubblico ufficiale (7). Per quanto concerne la definizione di tale bene, in passato si affermava che per onore deve intendersi linsieme delle qualit morali di cui dotata una persona e che per prestigio del pubblico ufficiale deve intendersi la dignit ed il rispetto dovuto a chi esercita una pubblica funzione (8). Cos inteso, il bene giuridico tutelato veniva identificato non gi e non solo nel prestigio del singolo pubblico ufficiale, bens direttamente nel prestigio della pubblica amministrazione di appartenenza (9), e prova ne era la circostanza che il reato era collocato nel Capo II del Titolo II del Libro II del codice penale, intitolato Delitti dei privati contro la Pubblica Amministrazione. Pi precisamente, la giurisprudenza (10) aveva ritenuto il reato di natura plurioffensiva: sussisteva una protezione diretta al prestigio della pubblica amministrazione, ritenuta persona offesa primaria (sebbene in via mediata), ed una protezione indiretta o riflessa al prestigio del singolo pubblico ufficiale, ritenuto persona offesa secondaria (sebbene in via immediata). Tale primato del bene giuridico rappresentato dallonore e il prestigio della pubblica amministrazione ci che aveva condotto la gran parte della dottrina (11) a sollevare forti dubbi sulla legittimit costituzionale del reato, nei termini sopra gi esposti. (6) Come si ricorder, gi lart. 4, D.Lgs.Lgt. 14 settembre 1944, n. 288 prevedeva, quale causa di giustificazione, che Non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339, 341, 342, 343 del codice penale quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni. (7) Per una recente affermazione v. Cassazione penale, sentenza 25 gennaio 2012, n. 3176, in Diritto & Giustizia, 25 gennaio 2012. (8) Per tutti G. FIANDACA E. MUSCO, Diritto penale, parte speciale, Bologna, 2009, 223. (9) Si veda Cassazione penale, sentenza 86/173093; Cassazione penale, 5 giugno 1989, in Riv. Pen., 90, 678. (10) Si veda Cassazione penale, sentenza 93/193689; Cassazione penale, sentenza 83/161163. (11) Vedi supra nota 1. DOTTRINA 323 Tuttavia, gi in passato alcuni autori (12) avevano acutamente osservato che la presunta incompatibilit con la Carta costituzionale era superabile mediante una reinterpretazione ed ammodernizzazione costituzionalmente orientata della fattispecie, diretta alla valorizzazione, quale bene giuridico, in luogo del prestigio della pubblica amministrazione, del normale funzionamento ovvero del buon andamento della pubblica amministrazione, bene previsto espressamente allart. 97 Cost. Tale osservazione coglieva nel segno del problema, ed infatti questa fu limpostazione fatta propria dalla Corte costituzionale, la quale Consulta, come sopra detto, era intervenuta sulla fattispecie dichiarandone lillegittimit costituzionale solo in relazione allentit della pena, ritenuta irragionevole e sproporzionata, se confrontata a quella prevista per il reato di ingiuria. Invero, le questioni di legittimit costituzionale della fattispecie, (per lo pi) formulate secondo lo schema della violazione del principio di uguaglianza stabilito allart. 3 Cost. determinata dalla diversit del trattamento riservato al reato di oltraggio a pubblico ufficiale rispetto al reato di ingiuria, erano state pi volte rigettate dalla Consulta, la quale aveva riconosciuto che la diversit di trattamento era ragionevolmente giustificata dalla necessit di garantire protezione particolare al bene giuridico costituzionalmente rilevante del buon andamento della pubblica amministrazione: La plurioffensivit del reato di oltraggio rende certamente ragionevole un trattamento sanzionatorio pi grave di quello riservato all'ingiuria, in relazione alla protezione di un interesse che supera quello della persona fisica e investe il prestigio e quindi il buon andamento della pubblica amministrazione (13). (12) Si veda per tutti M. ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione, Milano, 1999, 65; questultimo autore afferma pure che la colorazione pubblicistica del reato e la specialit del bene giuridico tutelato giustificano lesistenza di una norma incriminatrice ad hoc, distinta dal reato di ingiuria. Si aggiunge che anche la Suprema Corte era giunta a questo risultato, laddove non escludeva la sussistenza del reato di oltraggio quando loffesa proveniva da altro pubblico ufficiale, atteso che anche in questa ipotesi vi era pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione (Cassazione penale, sentenza 82/156901; Cassazione penale, sentenza 88/181375). (13) Cos Corte costituzionale, sentenza 19 luglio 1994, n. 341, cit. Si veda pure Corte costituzionale, sentenza 14 aprile 1980, n. 51, in Giur. cost., 1980, I, 359: Come gi avvertito nella sentenza n. 109 del 1968, l'articolo 341 del codice penale appresta una tutela che trascende la persona fisica del titolare dell'ufficio, per risolversi nella protezione del prestigio della pubblica amministrazione impersonata da quel titolare. Nonostante la contraria opinione del giudice a quo il perseguimento di un simile valore da parte del legislatore ordinario (alla cui insindacabile discrezionalit, ove non trasmodi in arbitrio, vanno rimesse le modalit attuative concrete), corrisponde alla finalit del buon andamento amministrativo prevista dall'art. 97 della Costituzione. Finalit che non si riferisce esclusivamente alla fase organizzativa iniziale della pubblica amministrazione, ma ne investe il complesso funzionamento (confronta sentenza n. 22 del 1966). Di qui una duplice conseguenza: da un lato ragionevolmente nella norma sull'oltraggio viene previsto un trattamento penale pi grave di quello riservato all'ingiuria e dall'altro se il pubblico ufficiale, privato del potere di querela, si trova in situazione di disparit rispetto ai comuni cittadini, tale disparit e giustificata dalla protezione di un interesse che supera quello della persona fisica e che trova fondamento nella Carta costituzionale. E ancora Corte costituzionale, sen- 324 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Con lintroduzione della nuova fattispecie di reato, che diretta alla tutela sempre del bene giuridico del prestigio della pubblica amministrazione, la gran parte della dottrina tornata a ribadirne i profili di incostituzionalit, pi che evidenziare alcuni elementi costitutivi e dati sintomatici di una ricercata valorizzazione, da parte del legislatore del 2009, del bene tutelato in termini di buon andamento della pubblica amministrazione, ci che rende la fattispecie compatibile con il testo costituzionale. Detto in altre parole, possibile affermare che il nuovo reato stato costruito dal legislatore del 2009 con lintento di punire quei comportamenti che ostacolano o mettono in discussione il buon andamento della pubblica amministrazione, interesse di sicuro rilievo costituzionale (14) e la cui tutela giustifica non solo lopzione penale, ma anche una diversit di trattamento rispetto al reato comune di ingiuria. Anzi tutto, sintomatica di questa impostazione la scelta di reintrodurre nel codice penale solo il reato di oltraggio a pubblico ufficiale, mentre non si ritenuto di fare altrettanto con il reato di oltraggio a pubblico impiegato (art. 344 c.p. abrogato sempre della legge n. 205/1999); conseguenza che oggi la speciale tutela penale differenziata prevista solo per il pubblico ufficiale, con esclusione quindi del mero incaricato di pubblico servizio (15). Altro segno di questa impostazione il fatto che il nuovo reato di oltraggio sussiste solo se sussiste contestualit spazio-temporale tra il momento delloffesa ed il momento dellattivit del pubblico ufficiale, ossia ci che il legislatore del 2009 ha voluto punire in modo differenziato e speciale solo tenza n. 109 del 19 luglio 1968: Ugualmente infondata la questione sollevata si palesa se considerata con riferimento all'art. 3. Infatti la diversit delle sanzioni disposte nei casi di offesa all'onore e al decoro di una persona, nelle due ipotesi previste rispettivamente dagli artt. 341 e 594 del codice penale, trova un'ovvia giustificazione nella eterogeneit delle fattispecie criminose in essi considerate: una riguardante l'offesa recata ai privati cittadini, l'altra, invece, rivolta contro chi riveste la qualifica di pubblico ufficiale, e nell'atto dell'esercizio dei poteri a lui conferiti. chiaro che in questo secondo caso la tutela penale dell'onore della persona fisica titolare del pubblico ufficio, assorbita in quella del prestigio della pubblica Amministrazione che in essa si incarna, che viene colpito nel momento stesso in cui la sua autorit si fa concretamente valere, e pertanto d luogo ad una nuova e diversa fattispecie legale. Cos essendo, non sorge il problema prospettato nell'ordinanza della difficolt di discriminare fra parte e parte della sanzione prevista dall'art. 341, allo scopo di stabilire quanto della medesima riguardi l'interesse del singolo e quanto quello della pubblica Amministrazione. (14) Per il riconoscimento di detta portata, al di fuori dellambito penale, si veda, ex pluris Corte costituzionale, sentenza 4 gennaio 1999, n. 1, in Giur. cost., 1999, 1. (15) N depone in senso diverso la redazione del nuovo art. 393 bis c.p., laddove accanto al pubblico ufficiale considera pure le figure dello incaricato di un pubblico servizio e del pubblico impiegato; tale formulazione da ritenersi frutto di mera svista, derivata dalla volont di traslare pressoch integralmente nel codice penale lart. 4, D.Lgs.Lgt. 14 settembre 1944, n. 288 sopra citato e riportato sub nota 6. Questa scelta selettiva fa propri i suggerimenti gi dati in passato da alcuni autori, nel senso di un ragionevole ridimensionamento dei soggetti passivi dei plurimi reati di oltraggio previsti in ordine dal codice penale (C. PEDRAZZI, Problemi e prospettive del diritto penale della impresa pubblica, in Riv. It. Dir. Proc. pen., 1966, 392; F. BRICOLA, Tutela penale della pubblica amministrazione e principi costituzionali, in Temi, 1968, 576). DOTTRINA 325 quelloffesa che colpisce il pubblico ufficiale mentre compie un atto dufficio, nellambito dellesplicazione pubblica dei suoi poteri, in un contesto spaziotemporale in cui non solo pi evidente la dimensione pubblicistica del prestigio, ma soprattutto loffesa si pone come di intralcio al buon esercizio dei pubblici poteri e dunque al buon andamento della pubblica amministrazione. In questa linea e logica si pone pure la necessit, di assoluta novit rispetto alla formula del vecchio reato di oltraggio, che loffesa avvenga in luogo pubblico o aperto al pubblico, e pure la necessit che loffesa avvenga in presenza di pi persone, perch questo il contesto privilegiato e prevalente in cui si realizza lesercizio di pubblici poteri da parte della pubblica amministrazione. Ancora, attenta dottrina ha correttamente evidenziato che mentre nella vecchia fattispecie di reato di oltraggio il legislatore del 1930 aveva inteso punire colui che offendeva l'onore o il prestigio di un pubblico ufficiale, nellattuale formulazione stata preferita, per identificare il bene giuridico protetto, lespressione lonore ed il prestigio di un pubblico ufficiale, con luso dunque della congiunzione e al posto della o. Ci implica che la tutela dellonore del singolo pubblico ufficiale viene indissolubilmente a dipendere della tutela del prestigio della pubblica amministrazione di appartenenza, nel senso che perch sussista la protezione penale non sufficiente che il singolo pubblico ufficiale, in quanto persona fisica, venga offeso nellinsieme delle qualit morali di cui egli dotato, ma necessario che loffesa coinvolga direttamente il suo prestigio di soggetto che esercita pubbliche funzioni, perch in questo modo che viene messa in discussione la sua credibilit ed autorevolezza avanti pi persone, e conseguentemente ostacolato il corretto e regolare esercizio dei pubblici poteri. Infine, alla luce della ora esposta impostazione, si comprende pure il nuovo trattamento sanzionatorio, pi rigoroso di quello previsto per il reato di ingiuria. Se dubbi non sorgono in ordine alla legittimit costituzionale di detta differenziata tutela alla luce del significativo bene giuridico protetto, qualche perplessit suscita, come meglio si dir oltre, linasprimento della pena in quanto tale. 5. Il terzo comma dellart. 341 bis c.p. Fatte queste considerazioni, si pu allora passare allesame del terzo comma dellart. 341 bis, il quale cos dispone: Ove limputato, prima del giudizio, abbia riparato interamente il danno, mediante risarcimento di esso sia nei confronti della persona offesa sia nei confronti dellente di appartenenza della medesima, il reato estinto. Trattasi di una speciale causa di estinzione del reato, inquadrabile in quelle contromisure assunte dal legislatore del 2009 per ridurre la punibilit in concreto dei fatti di offesa previsti dal nuovo art. 341 bis c.p., che lega leffetto estintivo al soddisfacimento economico delle pretese di due distinti sog- 326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 getti - persone offese e possibili parti civili nel giudizio penale -, ossia il singolo pubblico ufficiale e lente di appartenenza dello stesso. Come sopra detto, gi in passato la maggioritaria giurisprudenza aveva ritenuto il reato di natura plurioffensiva, individuando nella pubblica amministrazione di appartenenza la persona offesa primaria e nel singolo pubblico ufficiale la persona offesa secondaria. In considerazione della natura plurioffensiva del delitto, la giurisprudenza (16) aveva escluso lapplicabilit al vecchio reato di oltraggio della circostanza attenuante del ravvedimento operoso prevista dellart. 62, n. 6, c.p., sulla base della considerazione che non vi pu essere risarcimento per un bene di natura pubblicistica. Peraltro, si osserva che la Suprema Corte, con motivazione non del tutto lineare, era giunta a negare la legittimazione alla costituzione di parte civile ad un Comune in caso di offesa rivolta ad un vigile urbano, ritenendo che il reato di oltraggio non comportasse (neppure) una lesione diretta del Corpo di appartenenza del pubblico ufficiale, e cos annullando la condanna al risarcimento dei danni pronunciata in favore del Comune (17). Ebbene, con lintroduzione della nuova speciale causa di estinzione del reato, il legislatore supera queste problematiche, ammettendo espressamente il risarcimento del danno in favore dellente di appartenenza del pubblico ufficiale: da un lato, si riconosce che lente di appartenenza persona offesa dal reato di oltraggio, con sicura conseguente possibilit di costituirsi parte civile; dallaltro, si valorizzano le conseguenze della riparazione economica del danno, andando oltre un effetto attenuante della pena. La novit introdotta dal legislatore del 2009 stata oggetto di plurime critiche. Alcuni autori (18) hanno sottolineato profili di incostituzionalit della norma, la quale comporterebbe una violazione dellart. 3 Cost. per disparit di trattamento, atteso che la possibilit di estinzione del reato si atteggerebbe in modo diverso a seconda dello stato di abbienza dellautore del reato. Daltra parte, sempre sotto il profilo costituzionale, altri autori (19) hanno invece osservato che la codificazione della nuova causa di estinzione finalizzata a garantire proprio la conformit al Testo costituzionale del nuovo reato di oltraggio, nel senso che detta possibilit di eliminare la sanzione penale fungerebbe da bilanciamento, per cos dire, alla scelta di tutela penali- (16) Cassazione penale, sentenza 5 giugno 1989, in Riv. Pen., 90, 678; Cassazione penale, sentenza 21 febbraio 1986, ivi, 87, 355. (17) In questo senso Cassazione penale, sentenza 28 gennaio 1999, n. 1168 (RV 213334). (18) Sul punto v. T. PADOVANI, Lennesimo intervento legislativo eterogeneo che non in grado di risolvere i problemi, in Guida dir., 2009, 33, 16; G. BRICCHETTI L. PISTORELLI, Ritorna loltraggio a pubblico ufficiale, in Guida dir., 2009, 33, 51; G. AMATO, Danno riparato se loffesa viene risarcita, in Guida dir., 2009, 33, 60. (19) MARTIELLO, Il delitto di oltraggio, cit., 191. DOTTRINA 327 stica, che diversamente rimarrebbe soggetta a forti dubbi di costituzionalit. Sotto altro profilo, si pure criticato (20) il carattere fortemente simbolico della previsione, nel senso che il legislatore avrebbe dettato la disposizione in esame allo scopo di valorizzare limportanza del pentimento da parte delloffensore, disinteressandosi o comunque indebolendo la funzione rieducativa di deterrente preventivo della pena. Al riguardo, non si ritiene di condividere le critiche mosse alla scelta legislativa di valorizzare le conseguenze della integrale riparazione economica del danno, scelta in s non impedita dalla Costituzione e gi utilizzata dal legislatore in via generale sotto forma di circostanza attenuante (art. 62, n. 6, c.p.), il legislatore legittimamente avendo dato preminente rilievo al bisogno che il pregiudizio subito dalla persona offesa sia integralmente ristorato. Proprio una lettura in chiave oggettiva della norma ci che permette di superare i sopra esposti dubbi di legittimit costituzionale: finalit della norma garantire lintegrale ristoro di entrambe le persone offese, a prescindere pure che lintervento risarcitorio compiuto, nellinteresse del reo, ne manifesti un intento psicologico di ravvedimento (21). Quando detto conduce ad escludere che si attribuisca una lettura della norma in chiave soggettiva, siccome diretta ad attribuire rilievo al pentimento ed al ravvedimento del reo, in alcun modo valorizzato dal legislatore del 2009. Non sembra errato rilevare che la sopra proposta lettura della norma si pone in linea con lidentificazione del buon andamento della Pubblica Amministrazione quale primario bene giuridico penalmente protetto, ed al contempo tende a confermare come lintento del legislatore del 2009 non sia quello di tutelare penalmente il prestigio in s stesso di uno Stato autoritario nei confronti dei cittadini offensori. Si vuole dire che la possibilit di estinguere il reato mediante integrale pagamento del danno patito dallEnte di appartenenza del pubblico ufficiale mal si concilierebbe con una finalit sanzionatoria quale quella dellaffermazione della preminenza dellautorit statale sul cittadino che offende. Di contro, se il bene tutelato dalla norma il buon andamento della Pubblica Amministrazione, alterato e messo in discussione dallagire del reo, in uno con il prestigio del singolo ufficiale offeso, allora comprensibile che il risarcimento di entrambi i soggetti possa portare alla non punibilit del reo. Daltra parte, non diversamente pu accadere nel reato di ingiuria, lad- (20) GATTA, La resurrezione delloltraggio, cit., 161. (21) In sostanza, la norma deve essere letta secondo linsegnamento dato della Corte costituzionale con la sentenza n. 138 del 20 aprile 1998 (in Cass. pen., 1998, 2297), laddove la Consulta riconosce quale finalit della circostanza attenuante prevista allart. 62 c.p., n. 6 quella del soddisfacimento della pretesa del danneggiato mediante la reintegrazione del suo patrimonio e cos facendo esclude che vi sia contrasto con lart. 3 Cost., ci che si verificherebbe qualora si attribuisse una interpretazione dellattenuante in chiave meramente soggettiva, che ravvisasse in essa una finalit rieducativa. 328 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 dove il risarcimento integrale della persona offesa pu condurre alla rimessione della querela e dunque alla non punibilit delloffensore. Al riguardo, bisognerebbe allora dare spiegazione al perch il nuovo reato di oltraggio non sia perseguibile a querela delle persone offese, e sia invece prevista la procedibilit dufficio. Ebbene, anche tale aspetto appare giustificabile, se si considera che lagire della Pubblica Amministrazione avviene nellambito del costituzionale principio di legalit dellazione amministrativa (art. 97 Cost.), cosicch, negli stessi casi in cui specifiche scelte sono rimesse alla volont del singolo cittadino, quando si tratta di volont della Pubblica Amministrazione, dette manifestazioni di volont dellEnte pubblico sono sostituite da scelte predeterminate dal legislatore, con legittima sottrazione allEnte pubblico di un discrezionale potere valutativo. Lo schema dunque il seguente: il legislatore ha predeterminato che, in caso di offesa al buon andamento della Pubblica Amministrazione - visione moderna e costituzionalmente aggiornata del bene giuridico tutelato nel reato di oltraggio -, si attivi il procedimento penale, con ci sgravando lEnte di appartenenza del pubblico ufficiale della scelta di presentare o meno querela; successivamente, laddove si addivenga a determinati sviluppi della vicenda penale, potr la Pubblica Amministrazione valutare la consistenza delloffesa al proprio interesse protetto dalla norma sanzionatoria, consentendone un ristoro economico e dando quantificazione allo stesso; in conseguenza dellintegrale risarcimento, di nuovo il legislatore ne ha predeterminato gli effetti, in termini di estinzione del reato, sgravando ancora lEnte di appartenenza della scelta di rimettere o meno querela. In definitiva, le scelte che nel reato di ingiuria sono rimesse alla volont della singola persona offesa - presentare o meno querela, e ritirare o meno querela a fronte del risarcimento proposto -, sono sostituite nel caso in cui si tratti di Pubblica Amministrazione dalla predeterminazione legislativa di fare iniziare il procedimento penale e di estinguerlo in ipotesi di integrale ristoro, con ragionevole limitazione dei poteri valutativi discrezionali della Pubblica Amministrazione. Alla Pubblica Amministrazione offesa lasciata quella valutazione che solo essa pu compiere nel concreto contesto degli eventi, ossia quella di stabilire la bont dellentit del risarcimento proposto dal reo e quella di accettarlo o meno in quanto congruo. Cos spiegata la nuova previsione del terzo comma dellart. 341 bis c.p., la stessa in definitiva non appare contraria al Testo costituzionale n irragionevole. Pi complessivamente, alla luce di quanto tutto sopra detto, si pu concludere che il nuovo reato di oltraggio non sia in contrasto con la Costituzione, in quanto introdotto nellottica di proteggere con sanzione penale il buon andamento della pubblica amministrazione, interesse di sicuro rilevo costituzionale: il nuovo reato assume una sua precisa collocazione logica nel sistema DOTTRINA 329 penale e la fattispecie penale costruita in modo ragionevole e logico. Alla fine, lunico aspetto che lascia perplessi la gravit della sanzione penale prevista in ipotesi di mancato integrale ristoro. In effetti, la pena prevista dallart. 341 bis c.p. (reclusione fino a tre anni) appare significativamente gravosa, in particolare se confrontata alla sanzione penale prevista dal previgente art. 341 c.p. per il vecchio reato di oltraggio (reclusione da sei mesi a due anni), alla sanzione penale prevista dallart. 342 c.p. per il reato di oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario (multa da 1.000,00 a 5.000,00 euro) ed alla sanzione penale prevista dallart. 594 c.p. per il reato di ingiuria (reclusione fino a sei mesi o multa fino a 516 euro). 6. Il risarcimento del danno patito dalla Pubblica Amministrazione di appartenenza del pubblico ufficiale offeso Si pu ora passare ad esaminare la specifica problematica derivante dalla necessit che la Pubblica Amministrazione possa ottenere in concreto il risarcimento del danno subito, a seguito della lesione del proprio bene giuridico. Ricapitolando sinteticamente quanto sopra detto: alla luce della nuova formulazione del reato di oltraggio, espressamente ammesso che lEnte di appartenenza del pubblico ufficiale offeso sia persona offesa dal reato di oltraggio; che lEnte di appartenenza possa costituirsi parte civile nel processo penale; che lEnte di appartenenza possa ottenere il risarcimento del danno subito. Trattasi, per lEnte di appartenenza, di una posizione distinta da quella del pubblico ufficiale offeso, nel senso che il singolo pubblico ufficiale offeso tuteler autonomamente i propri interessi, anche mediante propria costituzione di parte civile, e sar esclusivamente il singolo pubblico ufficiale offeso a valutare la bont dellofferta risarcitoria formulata nei di lui confronti, e diretta alla risarcibilit del danno dal medesimo solo patito. In uno con quanto detto, si deve allora osservare che allEnte di appartenenza del pubblico ufficiale offeso spetter solo di tutelare i propri interessi offesi come meglio crede, potendo addivenire ad ottenere solo ed esclusivamente il risarcimento del proprio danno subito. Sotto il profilo pratico, ci implica che limputato dovr formulare due distinte offerte risarcitorie, dirette al soddisfacimento economico delle pretese di due distinti soggetti - il singolo pubblico ufficiale e lEnte di appartenenza dello stesso - , distinte persone offese e entrambi potenziali parti civili nel giudizio penale, e solo se riuscir ad ottenere laccettazione dellofferta risarcitoria proposta da parte di ciascuno di essi potr beneficiare delleffetto estintivo previsto dal terzo comma dellart. 341 bis c.p. (22). (22) Interessante il caso esaminato dal Tribunale di Camerino, sentenza 13 dicembre 2011 (rinvenibile in DeJure, sub art. 341 bis c.p.), in cui, mentre lEnte di appartenenza (Arma dei Carabinieri) aveva accettato lofferta risarcitoria, le altri parte offese, quali privati cittadini, avevano rinunciato al risarcimento del danno patito; il Tribunale ha ritenuto che si fossero realizzate le condizioni di operativit del terzo comma dellart. 341 bis. 330 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Tanto ulteriormente chiarito, si cercher allora di fornire qualche utile indicazione in punto di quantificazione del danno, partendo dallosservazione che il bene giuridico tutelato penalmente - il buon andamento della Pubblica Amministrazione - s un bene immateriale ma che tale natura in s non esclude lenucleazione di parametri di quantificazione della relativa offesa. E quella della quantificazione una reale necessit, atteso che un suo aprioristico diniego, come una sua inoperativit sul piano pratico, condurrebbero a rendere impossibile per lEnte di appartenenza laccettazione delle offerte da parte del reo, con ci privando lo stesso della facolt di giungere allestinzione del reato. In uno con questa, si pone inoltre la necessit che i parametri di quantificazione siano il pi possibile oggettivi e slegati dagli atteggiamenti soggettivi del reo, esigenza che ancora una volta si ricollega ai principi costituzionali espressi dallart. 97 Cost., che impongo alla Pubblica Amministrazione di agire in modo imparziale, efficace ed efficiente, in particolare nellesercizio dei propri poteri discrezionali. Anzi tutto, ai fini della determinazione dei parametri di quantificazione oggetto di esame, non sembra doversi dare peso ad elementi attinenti la vicenda penale - quali, ad esempio, il grado di colpevolezza del reo -, come neppure a finalit strettamente proprie allordinamento penale - quali, ad esempio, la generale e speciale prevenzione -, il legislatore non avendo ritenuto di attribuire espresso rilievo ad esse. Quanto detto porta a distinguere la causa di estinzione prevista dal terzo comma dellart. 341 bis c.p. da altre ipotesi disciplinate dal sistema; ci si riferisce in particolare alla previsione dellart. 35 del D.lgs. n. 274 del 28 agosto 2000, laddove la dichiarazione di estinzione del reato, a seguito della dimostrazione da parte dellimputato di avere proceduto prima dell'udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato, pu essere pronunciata dal giudice penale solo se ritiene le attivit risarcitorie e riparatorie idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione. Non si ritiene dunque che possa attribuirsi al risarcimento previsto dal terzo comma dellart. 341 bis c.p. un connotato sanzionatorio, neppure parzialmente (23), il risarcimento di cui si discute non ponendosi come surroga alla sanzione penale ma configurandosi solo come ristoro del danno subito. A conferma di quanto detto la constatazione che laddove il legislatore ha ritenuto di attribuire al ristoro del danno subito dalla persona offesa di un reato un qualche connotato sanzionatorio, o comunque ha voluto dare rilievo, ai fini di quantificare il danno, ad elementi penalistici della vicenda, lo ha fatto espressamente; si veda in tale senso la disposizione contenuta nel non pi vigente art. 18 legge n. 349/1986, la quale, una volta stabilito che Qualunque DOTTRINA 331 fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l'ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l'autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato, ha aggiunto che il giudice, civile o penale, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l'ammontare in via equitativa, tenendo comunque conto della gravit della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali , con la precisazione, estranea alle regole ordinarie della responsabilit civile e pi attinente ai principi della responsabilit penale, che Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilit individuale. Nella stessa logica, i principi penalistici di determinazione della pena sono utilizzabili nella determinazione della sanzione amministrativa solo perch espressamente previsto dal legislatore allart. 11 della legge n. 689/1981 (che cos dispone: Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravit della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonch alla personalit dello stesso e alle sue condizioni economiche) e proprio questo richiamo da vedersi quale indizio dellaccoglimento da parte del legislatore del 1981 di un modello di sanzione amministrativa di tipo afflittivo-punitivo, che si avvicina alla sanzione di stampo penalistico, allontanandosi dal modello civilistico puramente risarcitorio e recuperatorio (24). Questo chiarito, deve osservarsi che il terzo comma dellart. 341 bis c.p. non indica le voci di danno da risarcirsi allEnte di appartenenza del pubblico ufficiale, precisando per che leffetto estintivo del reato si ottiene solo nel caso in cui il danno sia riparato interamente. Alla luce di ci, non sussistono ragioni per limitare le voci di danno risarcibili al solo danno subito dal bene giuridico tutelato penalmente - il buon andamento della pubblica amministrazione - lEnte di appartenenza del pub- (23) Non si condivide la preoccupazione sollevata da alcuni autori in tale senso. Si veda in particolare FLORA, Oltraggio a pubblico ufficiale, cit., 1454, laddove lautore prospetta il rinfocolarsi del dibattito sulla possibile valenza sanzionatoria del risarcimento del danno. Peraltro, vi da dire che lo stesso autore tende a concludere negativamente, e ci fa proprio a seguito del confronto con la disciplina prevista dallart. 35 ora citato, atteso che lestinzione del nuovo reato di oltraggio non subordinata alla valutazione giudiziale dellintento pacificativo delloffensore n della idoneit della riparazione al soddisfacimento delle esigenze di riprovazione del reato. Il che induce lautore a considerare la previsione non proprio nel solco di una logica surrogatoria della punizione. Sul tema in generale cfr. D. FONDAROLI, Illecito penale e riparazione del danno, Padova, 1999, 243. (24) Sul punto, sia consentito richiamare S. CARDIN, Principi generali dellillecito amministrativo, Padova, 2005, 111. 332 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 blico ufficiale ben potendo richiedere in sede penale il risarcimento di altri ulteriori profili di danno. Detto in altre parole, se da un lato, la protezione penale garantita dal nuovo reato di oltraggio giustificata dalla volont di punire loffesa ad un preciso bene giuridico di rilievo costituzionale, dallaltro, ci non esclude che il fatto di reato leda altri beni giuridici di cui lEnte di appartenenza sia titolare, con conseguente necessit che anche i connessi danni siano oggetto di risarcimento da parte del reo, allo scopo di ottenere lestinzione del reato. Salvo quanto si dir oltre, possibile schematicamente indicare due voci di danno il cui risarcimento appare pressoch scontato nellambito di una offesa di oltraggio ex art. 341 bis c.p. Invero, un fatto di reato quale loltraggio andr pressoch sempre a colpire, oltre al buon andamento della pubblica amministrazione, il distinto bene rappresentato dalla immagine della pubblica amministrazione. Infatti, la circostanza che il nuovo reato di oltraggio sussista solo se sussiste contestualit spazio-temporale tra il momento delloffesa ed il momento dellattivit del pubblico ufficiale, - di modo che loffesa si ponga come di intralcio al buon esercizio dei pubblici poteri e dunque al buon andamento della pubblica amministrazione -, unita allulteriore circostanza che nel nuovo reato di oltraggio loffesa deve avvenire in luogo pubblico o aperto al pubblico - questo essendo il contesto privilegiato e prevalente in cui si realizza lesercizio di pubblici poteri da parte della pubblica amministrazione -, fa s che nella gran parte dei casi il fatto di oltraggio comporti la compromissione pure dellimmagine pubblica e del prestigio della Pubblica Amministrazione. Nella gran parte dei casi in cui si verifichi un reato di oltraggio, allora, entrambi i profili di danno dovranno essere oggetto di integrale ristoro da parte del reo, allo scopo di ottenere lestinzione del reato, previa quantificazione di ciascuno di essi. A tale ultimo fine, si ritiene utile ed opportuno richiamare ed utilizzare lampia e significativa elaborazione fatta dalla dottrina e dalla giurisprudenza sviluppatasi nel contesto del giudizio di responsabilit per danno erariale avanti alla Corte dei Conti. In questultimo ambito, si giunti da tempo ad enucleare una voce di danno risarcibile chiamata danno da disservizio, a cui si aggiunge lulteriore voce del danno allimmagine della Pubblica Amministrazione. Partendo dal primo, posto che nella giurisdizione contabile il danno da disservizio ricollegato a quelle ipotesi in cui sia lamministratore o il dipendente pubblico, con una condotta commissiva o omissiva dolosa o gravemente colposa, a produrre effetti negativi nella gestione di un pubblico servizio, in termini di disservizio da illecito esercizio di pubbliche funzioni, oppure di disservizio da mancata resa del servizio o prestazione dovuta, pu affermarsi che il nucleo di tale danno si sostanzia proprio nella compromissione del buon andamento della Pubblica Amministrazione, ossia nella al- DOTTRINA 333 terazione della normale efficienza ed efficacia del servizio pubblico, con incidenza negativa sullorganizzazione e sullo svolgimento dellattivit amministrativa di una Pubblica Amministrazione (25). Nellambito della giurisdizione contabile sono state inoltre individuate linee per la quantificazione del danno, riutilizzabili anche nel contesto penale. Anzi tutto, vi saranno ipotesi in cui la voce di danno in esame potr essere con sufficiente precisazione quantificata nella eventuale perdita effettiva o nella mancata entrata che lAmministrazione ha subito a causa del comportamento che ha provocato il disservizio, oppure negli effettivi maggiori costi sostenuti per il personale o comunque nello spreco di personale e di risorse economiche non utilizzate in base agli ordinari canoni di legalit, efficienza e produttivit (26). Nella gran parte delle altre ipotesi, il danno da disservizio, non potendo ottenere una puntuale determinazione del suo preciso ammontare, sar oggetto di liquidazione da parte del competente giudice con valutazione equitativa ai sensi dellart. 1226 c.c., la quale avverr sulla scorta di plurimi parametri di quantificazione, quali, ad esempio, gli oneri connessi alla riorganizzazione, allattivit di indagine o ispettiva, derivanti dal fatto di offesa (27). Passando al danno allimmagine della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza contabile lo distingue concettualmente dal danno da disservizio, lo qualifica come la lesione del diritto dellEnte pubblico al conseguimento, al mantenimento e al riconoscimento della propria identit come persona giuridica pubblica (28), e ne individua il fondamento costituzionale nellart. 97 Cost., nel senso che i criteri dettati da detto articolo per lorganizzazione e lagire della Pubblica Amministrazione - criteri di imparzialit, buon andamento, trasparenza ed economicit -, costituiscono gli elementi caratterizzanti della immagine e della identit della stessa Pubblica Amministrazione (29). Sotto il profilo della quantificazione, precisato che secondo la giurisprudenza contabile il danno di cui si tratta suscettibile di valutazione economica, pu anzi tutto evidenziarsi che un dato certo di quantificazione stato individuato nelle effettive spese sostenute o da sostenere o nei maggiori costi sopportati dallAmministrazione al fine di ripristinare limmagine ed il decoro lesi (30). Nella gran parte degli altri casi, nellimpossibilit di attribuire precisa (25) In questo senso, ex pluris, Corte dei Conti, Sez. I Centrale, 15 giugno 2010, n. 481; Corte conti, sez. giur. Umbria, 12 ottobre 2009, n. 100; Corte dei Conti, sez. giur. Trentino A.A., 14 dicembre 2006, n. 130. (26) Si veda, ex pluris, Corte dei Conti, sez. I Appello, 3 dicembre 2008, n. 532. (27) Si veda, ex pluris, Corte dei Conti, n. 481/2010 cit.; Corte dei Conti, Sez. giur. Umbria, 29 novembre 2001, n. 511/R; Corte dei Conti, Sez. II Centrale, 10 aprile 2000, n. 125. (28) Corte dei Conti, Sez. I Centrale, 1 aprile 2011, n. 193; Corte Conti, sez. riun., 23 aprile 2003, n. 10/QM. (29) Corte dei Conti, Sez. III Centrale, 9 aprile 2009, n. 143; Corte dei Conti, Sez. giur. Veneto, 20 maggio 2005, n. 866. (30) Corte dei Conti, n. 193/2011 cit. 334 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 effettiva determinazione al danno subito, il giudice contabile ricorre alla valutazione equitativa ai sensi dellart. 1226 c.c., la quale viene realizzata sulla scorta di plurimi parametri di quantificazione, quali, ad esempio: il rilievo e la delicatezza dellattivit svolta dalla Pubblica Amministrazione di cui si tratta; la natura dellEnte pubblico di cui si tratta, la sua capacit esponenziale, lambito territoriale, gli interessi di cui ha cura; il ruolo del pubblico ufficiale di cui si tratta nellorganizzazione amministrativa e la funzione da lui svolta, con particolare riguardo ai casi in cui egli riveste una posizione di vertice o dotata di rappresentanza esterna; la gravit dellillecito; la sporadicit o la continuit della condotta; la reazione della collettivit (clamor) e, in particolare, gli atteggiamenti conseguenti degli utenti dei servizi (31). Come dato vedere, il breve esame delle elaborazioni sviluppatasi nel contesto del giudizio di responsabilit per danno erariale ha permesso di individuare significativi parametri per la quantificazione dei due maggiori profili di danno conseguenti ad un fatto di oltraggio. Tornati allambito penale, in primo luogo si osserva che nella maggioranza dei casi la quantificazione sar compiuta in via equitativa, il che significa che nel meccanismo di estinzione del reato previsto dal terzo comma dellart. 341 bis c.p. sar la Pubblica Amministrazione discrezionalmente a stabilire il quantum del risarcimento, sulla scorta dei sopra esposti parametri. In tale valutazione la Pubblica Amministrazione dovr agire in modo imparziale, trasparente ed efficiente, onde evitare disparit di trattamento tra rei e rifiuti ingiustificati (32). Deve inoltre osservarsi che trattasi per la Pubblica Amministrazione non di valutazione della convenienza economica dellofferta, bens, pi precisamente, di valutazione della congruit della stessa, ossia della sua idoneit ad assicurare lintegrale risarcimento del danno. In secondo luogo, deve osservarsi pure che alle due sopra descritte voci di danno non da escludersi possano aggiungersi altre voci, rinvenibili nella contestualit del singolo caso concreto e parimenti da risarcirsi da parte del reo, allo scopo di ottenere leffetto estintivo del reato. Per esempio, potrebbe configurarsi un danno da sviamento di funzione, laddove la condotta oltraggiosa del reo avesse reso pi oneroso il conseguimento delle finalit istituzionali da parte della Pubblica Amministrazione, costringendola a modificare scelte e priorit di intervento, distogliendo risorse finanziarie da diverse destinazioni cui in precedenza erano state assegnate (33). (31) Corte Conti, Sez. I Centrale, 30 ottobre 2003, n. 340/A. (32) Peraltro, sarebbe interessante chiedersi pure quali sarebbero le conseguenze di un illegittimo rifiuto, da parte della Pubblica Amministrazione, di una proposta risarcitoria che fosse oggettivamente congrua. Sul piano penalistico, stata gi configurata lapplicabilit dellistituto della offerta reale ex art. 1209 c.c. e quindi, in caso di rifiuto dellofferta risarcitoria, se il giudice la riterr congrua il reato si estinguer lo stesso (sul punto MARTIELLO, Il delitto di oltraggio, cit., 191). DOTTRINA 335 Infine, alcune brevi osservazioni sui profili processuali del meccanismo previsto dal terzo comma dellart. 341 bis c.p. In primo luogo, come precisato dalla norma, al fine di beneficiare delleffetto estintivo del reato, il soddisfacimento della persona offesa deve avvenire, al massimo, prima del giudizio"; come gi osservato in passato dalla giurisprudenza, lespressione sembra fare riferimento al momento del compimento delle formalit di apertura del dibattimento (34). In tale senso, il risarcimento potr essere compiuto anche nella fase precedente alla richiesta di rinvio al giudizio, come prima dellemissione del decreto di rinvio a giudizio, e comunque anche in sede di giudizio dibattimentale, purch prima del compimento delle formalit di apertura del dibattimento. In secondo luogo, si osserva che la risarcibilit del danno in favore della lEnte di appartenenza del pubblico ufficiale offeso non viene dalla norma subordinata, o comunque in qualche modo legata, alla avvenuta costituzione di parte civile da parte dellEnte, con la conseguenza che ben pu accadere che lofferta risarcitoria venga proposta allEnte in qualit di persona offesa, non costituta parte civile. 7. Il ruolo dellAvvocatura dello Stato Conclusivamente, si osserva che appare proprio delle attribuzioni dellAvvocatura dello Stato essere chiamata, dallEnte di appartenenza del pubblico ufficiale offeso, ad esprimere parere di congruit sulla somma offerta dallimputato allEnte, a titolo di risarcimento del danno da questo subito. Ribadito che si tratter di valutare la congruit della offerta risarcitoria, e non la convenienza economica della stessa, e ribadito pure che il parere di congruit dellAvvocatura dello Stato, eventualmente sollecitato dallAmministrazione, concerner esclusivamente lofferta risarcitoria del danno patito dallEnte di appartenenza, spettando esclusivamente al pubblico ufficiale oltraggiato la valutazione della convenienza della somma offerta per il risarcimento del danno dallo stesso personalmente subito, si ritiene sia possibile, alla fine di questo lavoro e alla luce di quanto sopra detto, enucleare ed indicare alcuni parametri, che lAvvocatura dello Stato potr considerare e variamente valorizzare, allo scopo di esprimere il richiesto parere, quali: la perdita effettiva o la mancata entrata che lAmministrazione ha subito a causa del comportamento offensivo; gli effettivi maggiori costi sostenuti per il personale per lattivit di indagine o ispettiva derivanti dal fatto di offesa; la gravit del fatto di offesa sotto il profilo del numero di pubblici ufficiali coinvolti; la natura e la rilevanza territoriale dellEnte di appartenenza oggetto di offesa; il ruolo del (33) Sulla risarcibilit del danno non patrimoniale da sviamento di funzione cfr. Cassazione penale, sentenza 22 maggio 1991, n. 5554. (34) Cassazione penale, sez. III 21 marzo 1994, Giglione. 336 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 pubblico ufficiale direttamente offeso con particolare riguardo ai casi in cui egli riveste una posizione di vertice o dotata di rappresentanza esterna; la sporadicit o la continuit della condotta di offesa; la gravit delloffesa sotto il profilo dellattribuzione di un fatto determinato; la diffusivit della notizia della condotta di offesa; la reazione della collettivit (clamor) e in particolare gli atteggiamenti conseguenti dei cittadini presenti alloffesa. Il diverso atteggiarsi di detti parametri, in relazione al singolo episodio di offesa, potr essere di utile sostegno allAvvocatura dello Stato, per compiutamente valutare lofferta risarcitoria proposta allEnte di appartenenza, adattandola al meglio alla concreta vicenda di offesa oggetto di parere. DOTTRINA 337 Il datore di lavoro e la corresponsabilit del RSPP e del preposto nell'infortunio del lavoratore Flavio Ferdani* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Iter normativo - 3. Il ruolo di garanzia del datore di lavoro e del responsabile del servizio di prevenzione e protezione - 4. Il ruolo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione e del preposto - 5. Conclusioni. 1. Premessa Il tema della salute e sicurezza sul lavoro continua ad essere una tematica sempre pi attenzionata per la sua stringente attualit e richiede, affinch si realizzi una effettiva tutela della sicurezza e una incisiva lotta agli infortuni, il coinvolgimento e linterazione fra tutti i soggetti protagonisti ovvero lavoratori e datori di lavoro, nella evidente considerazione che si devono attuare quei comportamenti di prevenzione mediante la compartecipazione di tutti i soggetti protagonisti. Tutto ci favorisce una partecipazione attiva e permette di far acquisire una maggiore consapevolezza circa la conoscenza dei problemi in materia di sicurezza, sopratutto in caso di infortuni. Va da s che mettere continuamente in gioco i comportamenti degli attori del rapporto di lavoro, attraverso una attivit di costante diffusione della cultura dellinformazione e formazione del personale, di attenzione alla cultura della safety, di una mirata sorveglianza sul sistema, di una metodica attivit di vigilanza, di una attenta definizione delle procedure, di un pieno coinvolgimento dellintera organizzazione aziendale, diventano elementi cardini per aumentare tale consapevolezza e favorire il tentativo di eliminare i rischi sul lavoro, contenendo i costi per l'impresa proprio attraverso la riduzione reale degli infortuni. Del resto in un mondo dove il business, richiede al datore di lavoro, nella sua veste di "vertice" dell'organizzazione aziendale, di adottare sempre nuove strategie, di ricorrere a sempre nuove tecnologie per produrre sempre pi profitti, occorre che questultimo sia anche attento a saper prevenire potenziali rischi per la sicurezza e i conseguenti infortuni. Questi ultimi oltre a costituire infatti un elemento di distorsione a danno delle imprese virtuose, determinano costi straordinari e di immagine per lazienda, nonch costi sociali per la collettivit. Occorre quindi che le necessit legate alla produzione e allaffermazione della libera concorrenza, si concilino con condizioni di lavoro in sicurezza. (*) Vice Prefetto, Capo di Gabinetto della Prefettura di Pisa 338 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 2. Iter normativo Il percorso normativo a tutela della integrit fisica e della personalit morale dei lavoratori e quindi del loro diritto alla salute, si andato perfezionando a partire dalla disciplina di cui all'art. 2087 codice civile, a cui ha fatto seguito la L. n. 300 del 1970, gli artt. 2 comma 1, 9, 32 comma 2, 35 comma 1 e 41 commi 1 e 2 della Costituzione, la L. n. 833 del 1978 (artt. 1, 2, 20 e in particolare art. 24), e si poi cristallizzato con il D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626 che ha costituito un pilastro del sistema ordinamentale antinfortunistico, affidando allinformazione e alla prevenzione, organizzate in un servizio obbligatorio, un fondamentale compito per la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. Il sistema sicurezza si poi ulteriormente completato col D.Lgs. 9 agosto 2008, n. 81, a conferma della continuit della linea di sistema, in materia di tutela della salute e prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali. Il D.Lgs. 81 del 9 aprile 2008 ha svolto un ruolo fondamentale, perch ha dato organicit ad una tematica assai complessa e ampia, instaurando anche un diverso approccio alla sicurezza fondato soprattutto sulla prevenzione, la formazione, linformazione dei lavoratori; ha poi riscritto la materia della salute e sicurezza sul lavoro le cui regole, fino a oggi contenute in numerose disposizioni succedutesi nel tempo, sono state riviste in maniera maggiormente organica e ulteriormente rivisitate e corrette, pur senza stravolgimenti, dal D.Lgs. 106 del 3 agosto 2009. Anche lEuropa ha svolto un ruolo importante nella affermazione della tutela della salute e della sicurezza del lavoro, sia con la Direttiva quadro n. 89/391 che con la Costituzione Europea, dove non ha mancato di riaffermare lesigenza della sicurezza prevedendo allarticolo 87 il diritto dei lavoratori allinformazione e alla consultazione nellambito dellimpresa e allarticolo 91 il diritto di ogni lavoratore a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose. Anche la nostra Carta Costituzionale, che pone il lavoro quale principio cardine stabilendo allarticolo 1 che lItalia una Repubblica fondata sul lavoro, prevede diversi articoli con i quali riafferma limportanza dellobbligo della sicurezza nello svolgimento del rapporto di lavoro ed in particolare quello della tutela della salute come fondamentale diritto dellindividuo. Larticolo 32 si spinge anche oltre laddove riconosce la tutela della salute come fondamentale interesse della collettivit, cio come tutela dellintegrit fisica e, pi in generale della salute in quei rapporti caratterizzati da un coinvolgimento della persona nella fase di esecuzione del rapporto. Ha quindi affermato con forza la necessit di limitare i pregiudizi che, eventualmente lesecuzione del contratto stesso pu arrecare alla salute di una delle parti contraenti. Ma la Costituzione contempla anche altri articoli in tema di sicurezza, quali lart. 35 che tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni e lart. DOTTRINA 339 41 al comma 1, che pur stabilendo che liniziativa economica privata libera, pone tuttavia un correttivo nel comma 2, laddove stabilisce che non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, che deve intendersi oltre che in senso proprio, anche come incolumit, libert e dignit umana; valore questultimo affermato esplicitamente nellarticolo 1 della Costituzione Europea. Quindi le norme che impongono allimprenditore il rispetto delle misure di sicurezza, costituiscono attuazione dei principi di cui agli artt. 32 e 41 comma 2 della Costituzione, che riconoscono al diritto alla salute una valenza prevalente su quello alla libert di iniziativa economica. opportuno sottolineare come oltre alla Carta Costituzionale si deve fare riferimento alla Carta Sociale Europea firmata a Torino, gi nel 1961 che sanciva il diritto sociale al lavoro ma anche alla sicurezza e alla salute; tali principi trovavano pieno riconoscimento nel punto 3, secondo cui tutti i lavoratori hanno diritto alla sicurezza e alligiene nel lavoro, a conferma di come la libert di iniziativa economica connessa al diritto al lavoro, per cui la piena occupazione deve avvenire nel rispetto dei valori sopraenunciati. 3. Il ruolo di garanzia del datore di lavoro e del responsabile del servizio di prevenzione e protezione Larticolo 2087 del codice civile norma definibile aperta, in quanto supplisce alle carenze della normativa che ragionevolmente non pu prevedere tutti i rischi relativi alla sicurezza sui luoghi di lavoro e che ricorre ogni qualvolta venga accertato che il datore di lavoro non ha adottato le misure necessarie a tutela della integrit fisica e delle condizioni di salute del prestatore dopera. Pi nel dettaglio lart. 2087 codice civile, con particolare riferimento al contratto di lavoro subordinato, prevede che limprenditore tenuto ad adottare nellesercizio dellimpresa le misure a tutela della sicurezza secondo tre criteri: la particolarit del lavoro, lesperienza e la tecnica, ottemperando non solo a regole cautelari scritte, ma anche alle norme prevenzionali che una figura- modello di buon imprenditore in grado di ricavare dallesperienza, secondo i canoni di diligenza, prudenza e perizia (1). Questa premessa importante per affermare che rientra nei doveri del datore di lavoro, quello di accertarsi che, lambiente di lavoro abbia i requisiti di affidabilit e legalit, circa i presidi infortunistici idonei ad accertare la tutela del lavoratore e di vigilare costantemente che le condizioni di sicurezza siano mantenute per tutto il tempo in cui prestata lopera. Esiste un principio di salvaguardia degli interessi del lavoratore garantito dal rispetto della normativa infortunistica. Va ricordato come il datore di lavoro il principale destinatario degli ob- (1) Corte di Cassazione Sez. IV, Sent. 16 settembre 2008 n. 38819. 340 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 blighi di assicurazione, osservanza e sorveglianza delle misure e dei presidi di prevenzione infortunistica, e tra tali obblighi rientra certamente quello fondamentale e ineludibile, di organizzare lattivit svolta in modo tale che la stessa rispetti la normativa sulla sicurezza e vigilare sul rispetto delle prescrizioni infortunistiche - Cassazione sezione IV 26 Settembre 2011 n. 3473. Assai importante la modifica che nel tempo ha avuto il concetto di ambiente di lavoro, che non va inteso pi solo come il complesso dei beni ed il locale ove si presta l attivit lavorativa, ma include anche la salubrit dello stesso e dunque l aspetto igienico, sanitario ed anche il fattore umano, in altri termini lambiente di lavoro il complesso di elementi personali e materiali che sono preordinati allo svolgimento della attivit lavorativa. Il datore di lavoro quindi lunico responsabile civile dellimpresa e il legislatore, con lart. 2087 ha posto a carico dellimprenditore il dovere di sicurezza; tantՏ che la Suprema Corte con una recente sentenza (2) ha reso pi facile il riconoscimento del danno morale dovuto ai parenti delle vittime, stabilendo che non necessaria la prova specifica della sua sussistenza, atteso che la prova pu essere desunta anche solo in base allo stretto vincolo familiare. quindi fondamentale ribadire la centralit del ruolo del datore di lavoro che deve porre la sicurezza come un vero e proprio obiettivo aziendale, deve essere il cultore della sicurezza, dovendo arrivare non solo a predisporre le misure infortunistiche, ma anche a sorvegliare continuamente sulla loro adozione da parte degli eventuali preposti e dei lavoratori, in quanto in virt della generale disposizione di cui allarticolo 2087 egli individuato quale garante dellincolumit fisica dei prestatori di lavoro (3). Del resto un datore di lavoro deve porre in essere un modello organizzativo che metta in atto efficaci strategie di prevenzione (loss prevention) e gestione dei rischi (risk management), proprio per la sua posizione di garanzia di contenuto ampio, che richiede al datore di lavoro di allestire misure di sicurezza idonee e che si realizza attraverso delineati compiti di vigilanza, di controllo e provvedimenti impeditivi. A conferma del ruolo prioritario che limprenditore riveste, va rimarcato come il nuovo testo unico ha introdotto listituto della compliance programs secondo il quale, qualora limprenditore adotta modelli organizzativi migliorativi della sicurezza, gli stessi acquisiscono efficacia esimente ai fini di una eventuale responsabilit penale. I compiti di sicurezza in capo al datore di lavoro impongono a questultimo di prevedere che ogni lavoratore riceva una informazione sufficiente ed adeguata in materia di salute e sicurezza, anche rispetto alle conoscenze linguistiche, con particolare riferimento a: concetti di rischio, danno, preven- (2) Corte di Cassazione Pen. sent. n. 20188/2008. (3) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV, 12 aprile 2005, n. 20595. DOTTRINA 341 zione, protezione, organizzazione della prevenzione aziendale, diritti e doveri dei vari soggetti aziendali, organi di vigilanza, controllo ed assistenza; rischi riferiti alle mansioni ed ai possibili danni e alle conseguenti misure e procedure di prevenzione e protezione caratteristici del settore o comparto di appartenenza allazienda e tale formazione deve avvenire in occasione della costituzione del rapporto di lavoro, del trasferimento o cambiamento di mansioni, allintroduzione di nuove tecnologie sostanze e preparati. Parallela allinformazione esiste in capo al datore di lavoro lobbligo della formazione (4) dei lavoratori mediante la quale possono essere forniti gli elementi conoscitivi (il cd. sapere che) e le conoscenza professionali (il cd. sapere come). Esiste un dovere e un obbligo in capo al datore di lavoro di mantenere e di migliorare la propria competenza professionale delle maestranze, attraverso la formazione continua che attivit svolta ad assicurare e garantire le proprie aspettative. Qualificare le maestranze significa conseguire vantaggi sul piano della operativit concreta dei lavoratori, che possono ottenere una formazione quanto mai utile per evitare i rischi e porre in essere comportamenti pi improntati alla consapevolezza, alla conoscenza e alla padronanza in un contesto lavorativo anche diverso dal precedente. Sullimportanza della formazione, giova rammentare come la Conferenza permanente per i rapporti Stato Regioni nella seduta del 21 dicembre 2011, ha approvato lo schema di accordo tra il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il Ministro della Salute e le Regioni, sui corsi di formazione per lo svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dei rischi ai sensi dellarticolo 34 commi 2 e 3 del D.lgs. 9 aprile 2008 n. 81. Non pu tacersi il fatto che limprenditore quale destinatario iure proprio della sicurezza, titolare o meglio ancora assume in s una posizione di garante fissata, ai sensi dellarticolo 18 comma 1 lettera f) del Testo unico nella materia della prevenzione e della sicurezza ed anche della correttezza dellagire del lavoratore e deve quindi esercitare un controllo continuo e pressante affinch i lavoratori rispettino le norme sulla sicurezza, evitando che questi possano sottrarvisi instaurando magari prassi di lavoro non corrette (5), eliminando anche quei comportamenti inusuali e fonti di pericolo (6). (4) Art. 37 D.Lgs. n. 81/2008. (5) Corte di Cassazione Sent. 23 ottobre 2008, n. 39888. (6) Propriet o qualit intrinseca di un determinato fattore avente il potenziale di causare danni. Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit fra l'azione od omissione e l'evento. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per s un reato, si applica la pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui. 342 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 Il datore di lavoro, infatti, si trova in posizione di garanzia rispetto al dipendente in relazione allobbligo di assicurare adeguate condizioni di sicurezza e, non sufficiente rispettare le prescrizioni, ma anche necessario agire in ogni caso con la diligenza, la prudenza e laccortezza necessarie ad evitare che dallattivit derivi un nocumento a terzi (7); non a caso la diligenza che si richiede che venga osservata da parte del datore di lavoro particolarmente qualificata, come dispone in via generale il secondo comma dellarticolo 1176, che prevede che nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata (Cod. Civ. 1838 e seguente, 2104-1, 2174-2, 2236). Deve, ad esempio, rispettare gli obblighi circa luso dei DPI ai sensi degli artt. 71 (8) e 77 (9) del T.U. 81/2008 (10), per evitare che nei suoi confronti trovino applicazione quelle pesanti sanzioni che derivano da eventuali inosservanze. (7) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV 22 gennaio 2007, n. 10109. (8) Art. 71 (Obblighi del datore di lavoro). 1. Il datore di lavoro mette a disposizione dei lavoratori attrezzature conformi ai requisiti di cui allarticolo precedente, idonee ai fini della salute e sicurezza e adeguate al lavoro da svolgere o adattate a tali scopi che devono essere utilizzate conformemente alle disposizioni legislative di recepimento delle direttive comunitarie. 2. Allatto della scelta delle attrezzature di lavoro, il datore di lavoro prende in considerazione: a) le condizioni e le caratteristiche specifiche del lavoro da svolgere; b) i rischi presenti nellambiente di lavoro; c) i rischi derivanti dallimpiego delle attrezzature stesse; d) i rischi derivanti da interferenze con le altre attrezzature gi in uso ... (9) 1. Il datore di lavoro ai fini della scelta dei DPI: a) effettua l'analisi e la valutazione dei rischi che non possono essere evitati con altri mezzi; b) individua le caratteristiche dei DPI necessarie affinch questi siano adeguati ai rischi di cui alla lettera a), tenendo conto delle eventuali ulteriori fonti di rischio rappresentate dagli stessi DPI; c) valuta, sulla base delle informazioni e delle norme d'uso fornite dal fabbricante a corredo dei DPI, le caratteristiche dei DPI disponibili sul mercato e le raffronta con quelle individuate alla lettera b); d) aggiorna la scelta ogni qualvolta intervenga una variazione significativa negli elementi di valutazione. 2. Il datore di lavoro, anche sulla base delle norme d'uso fornite dal fabbricante, individua le condizioni in cui un DPI deve essere usato, specie per quanto riguarda la durata dell'uso, in funzione di: a) entit del rischio; b) frequenza dell'esposizione al rischio; c) caratteristiche del posto di lavoro di ciascun lavoratore; d) prestazioni del DPI. 3. Il datore di lavoro, sulla base delle indicazioni del decreto di cui all'articolo 79, comma 2, fornisce ai lavoratori DPI conformi ai requisiti previsti dall'articolo 76. 4. Il datore di lavoro: a) mantiene in efficienza i DPI e ne assicura le condizioni d'igiene, mediante la manutenzione, le riparazioni e le sostituzioni necessarie e secondo le eventuali indicazioni fornite dal fabbricante; b) provvede a che i DPI siano utilizzati soltanto per gli usi previsti, salvo casi specifici ed eccezionali, conformemente alle informazioni del fabbricante ... (10) Si intende per dispositivo di protezione individuale DPI, qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o pi rischi suscettibili di minacciarne la sicurezza o la salute durante il lavoro, nonch ogni complemento o accessorio destinato a tale scopo. DOTTRINA 343 Va detto che il mancato rispetto del dettato di cui allarticolo 78, fonte di sanzioni anche per i lavoratori che non si sottopongono al programma di formazione e addestramento organizzato dal datore di lavoro nei casi ritenuti necessari. Inoltre i lavoratori devono provvedere alla cura dei DPI messi a loro disposizione, non vi devono apportare modifiche di propria iniziativa e devono segnalare immediatamente al datore di lavoro o al dirigente o al preposto qualsiasi difetto o inconveniente da essi rilevato nei DPI messi a loro disposizione. Proprio il ruolo di garante del datore di lavoro impone a questultimo di esigere dal lavoratore il rispetto delle regole di cautela, svolgendo un controllo continuo e pressante per evitare che il lavoratore ponga in essere prassi di lavoro non corrette e pericolose (11); ci in quanto la normativa contro gli infortuni mira a salvaguardare lincolumit del lavoratore anche dai rischi derivanti da sue disattenzioni o sue imprudenze (12) e fermo restando comunque che - a fronte di comportamenti imprudenti e non abnormi - la responsabilit del datore di lavoro non automatica, ma presuppone sempre laccertamento della sua colpa. Pertanto, in ogni caso di ipotesi di infortunio sul lavoro originato dallassenza o inidoneit delle misure di prevenzione, nessuna efficacia causale per escludere la responsabilit del datore di lavoro pu essere attribuita al comportamento del lavoratore infortunato, che abbia dato occasione allevento, quando questo sia comunque da ricondurre alla mancanza o alla insufficienza di quelle cautele che, se adottate sarebbero valse a neutralizzare proprio il rischio di siffatto comportamento (13). Da queste premesse emerge come la posizione di garanzia compete senza ombra di dubbio alcuna sul datore di lavoro in quanto ex lege onerato dell'obbligo di prevenire la verificazione di eventi dannosi connessi all'espletamento dell'attivit lavorativa. 4. Il ruolo del Responsabile del servizio di prevenzione e protezione e del preposto Dopo aver ampiamente definito il ruolo di garanzia in capo al datore di lavoro, necessario approfondire il rapporto RSPP /datore di lavoro/preposto, che devono operare per un realizzare un benessere condiviso sul luogo di lavoro, attraverso la realizzazione di una sorta di leale collaborazione tra i soggetti, atteso che il Rspp e il preposto devono collaborare alla tutela dellincolumit propria e delle altre persone presenti sul luogo di lavoro. Va tuttavia sottolineato come molte delle sentenze in materia di infortuni sul lavoro emettono condanne nei confronti del datore di lavoro, senza tenere (11) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV, 28 febbraio 2008. (12) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV 6 maggio 2009. (13) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV, 6 novembre 2006, n. 41951 e Cass. Pen. Sez. IV 18 gennaio 2007, n. 6348. 344 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 nel debito conto limportanza legata alle altre figure che a diverso titolo sono coinvolte nel sistema di prevenzione degli infortuni. Ad esempio larticolo 62 comma 6 (14) del codice penale tiene in notevole considerazione, anche la collaborazione fornita dal datore di lavoro, tantՏ che esso prevede per questultimo la concessione di una attenuante, quando il risarcimento sia stato compiuto dal civilmente responsabile di propria iniziativa; in realt va detto che pur essendo corretto quanto previsto dal comma 6 dellarticolo 62, va tuttavia considerato come lobbligatoriet dellassicurazione INAIL, che impone lobbligo di tenere indenni i lavoratori assicurativi dal rischio da infortunio, renda assai improbabile che il datore di lavoro possa provvedere al risarcimento di propria iniziativa, per cui quindi pur avendo adempiuto ad un obbligo di legge non vedr mai riconoscersi lattenuante su un evento negativo. Fatta questa breve premessa, va ricordato che il RSPP viene nominato dal datore di lavoro ai sensi dellarticolo 31 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 che prevede, che salvo quanto previsto dallarticolo 34, il datore di lavoro organizza il servizio di prevenzione e protezione allinterno della azienda o della unit produttiva, o incarica persone o servizi esterni costituiti anche presso le associazioni dei datori di lavoro o gli organismi paritetici, secondo le regole di cui al presente articolo. Gli addetti e i responsabili dei servizi, interni o esterni, di cui al comma 1, devono possedere le capacit e i requisiti professionali di cui allarticolo 32, devono essere in numero sufficiente rispetto alle caratteristiche dellazienda e disporre di mezzi e di tempo adeguati per lo svolgimento dei compiti loro assegnati. Essi non possono subire pregiudizio a causa della attivit svolta nellespletamento del proprio incarico. L articolo 32 fissa poi le capacit e i requisiti professionali degli addetti e dei responsabili dei servizi di prevenzione e protezione interni ed esterni stabilendo che devono essere adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attivit lavorative. A sua volta larticolo 33 stabilisce i compiti del servizio di prevenzione e protezione che sono legati: a) allindividuazione dei fattori di rischio, alla valutazione dei rischi e allindividuazione delle misure per la sicurezza e la salubrit degli ambienti di lavoro, nel rispetto della normativa vigente sulla base della specifica conoscenza dellorganizzazione aziendale; b) ad elaborare, per quanto di competenza, le misure preventive e protet- (14) Art. 62. Circostanze attenuanti comuni. Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti: l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. DOTTRINA 345 tive di cui allarticolo 28, comma 2, e i sistemi di controllo di tali misure; c) ad elaborare le procedure di sicurezza per le varie attivit aziendali; d) a proporre i programmi di informazione e formazione dei lavoratori; e) a partecipare alle consultazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, nonch alla riunione periodica di cui allarticolo 35; f) a fornire ai lavoratori le informazioni di cui allarticolo 36. Inquadrato normativamente la figura del RSPP va detto che egli non titolare di alcuna posizione di garanzia rispetto all'osservanza della normativa antinfortunistica e che lo stesso opera, piuttosto, quale "consulente" in tale materia del datore di lavoro, il quale [e rimane] direttamente tenuto ad assumere le necessarie iniziative idonee a neutralizzare le situazioni di rischio. In effetti, la "designazione" del RSPP, che il datore di lavoro tenuto a fare a norma dell'articolo 31 del decreto 81/2008 [individuandolo, ai sensi del successivo articolo 32, tra persone i cui requisiti siano "adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attivit lavorative"], non equivale a "delega di funzioni" utile ai fini dell'esenzione del datore di lavoro da responsabilit per la violazione della normativa antinfortunistica, perch gli consentirebbe di "trasferire" ad altri - nella fattispecie il delegato - la posizione di garanzia che il datore di lavoro ordinariamente assume nei confronti dei lavoratori. La dottrina ritiene che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione rappresenti nel modulo organizzativo della sicurezza aziendale una nuova figura alle dipendenze del datore di lavoro che lo utilizza quale interlocutore privilegiato e diretto in materia di sicurezza anche nei rapporti con lorgano di vigilanza; un rapporto quindi a contenuto prevalentemente collaborativo e propositivo programmatico, quale forma di avvalimento funzionale pi che di dipendenza gerarchica (15). Circa i profili di responsabilit la dottrina ritiene altres che il RSPP non tra i soggetti destinatari degli obblighi di sicurezza e dunque il suo agire non direttamente rapportabile a condotte penalmente rilevanti. Tale prospettiva conforme ad una figura cui si sono voluti assegnare compiti tendenzialmente propositivi e programmatici ma non di autonomia decisionale od operativa, quale obbligazione di mezzi e non di risultato. La collaborazione prestata dal RSPP al datore di lavoro non poteva costituire fonte autonoma di responsabilit, dal che consegue che il profilo penale di responsabilit fa capo esclusivamente al datore di lavoro il quale, pur tenuto obbligatoriamente ad avvalersi della collaborazione del RSPP imposta per legge sempre libero di non condividerne in tutto o in parte il risultato, qualora non lo soddisfi. Pur riconoscendo che la giurisprudenza sembra avallare tale posizione, (15) PIERGUIDO SOPRANI Sicurezza e prevenzione nei luoghi di lavoro Di Renzo editore, pag.70. 346 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 allorch essa ha sostenuto che anche la vigilanza sullapplicazione delle misure disposte dal RSPP e sulla loro osservanza da parte del lavoratore sono a carico del datore di lavoro (16), va tuttavia detto che la posizione cosiddetta innocentista, sostenuta dalla dottrina, tesa ad escludere una eccessiva responsabilizzazione delle figure dei consulenti del datore di lavoro, non trova nella posizione giurisprudenziale dominante un eccessivo supporto. N riprova la sentenza del Tribunale di Torino del 3 ottobre 2003 n. 3930 che ha affermato che al RSPP affidato il compito secondo l articolo 9 del D.Lgs. 626 del 94 di individuare i fattori di rischio allinterno della azienda nonch le misure per la sicurezza e la salubrit degli ambienti di lavoro nel rispetto della normativa vigente; laver omesso di svolgere tali funzioni relativamente al rischio rappresentato dalla attivit di movimentazione stoccaggio e trattamento di soste zero pericolose presenti in azienda comporta responsabilit del predetto, a nulla rilevando che lo stesso non avesse autonomia decisionale o non disponesse di un adeguato budget di spesa per le opere di sicurezza necessarie ad evitare il rischio di incidenti. Va tuttavia rimarcato che dovrebbe ritenersi sempre pi rilevante la condotta del datore di lavoro, mentre quella del RSPP assumerebbe rilievo se ed in quanto abbia determinato (o significativamente agevolato) le scelte datoriali : per cui per evitare una dilatazione eccessiva dei doveri attribuiti ad un soggetto che [...] rimane pur sempre estraneo al catalogo dei titolari delle posizioni di garanzia in ambito prevenzionale e rispettare il principio che la responsabilit penale personale, sarebbe necessario un rigoroso accertamento dell'incidenza causale della condotta del RSPP e la verifica di un sostanziale coinvolgimento del consulente stesso nella gestione dellattivit dell'impresa: al sostanziale mutamento, dunque, del ruolo di mera consulenza in ruolo di gestione. Tale tesi, che sostanzialmente nega ogni possibile responsabilit del RSPP in quanto tale, non pone tuttavia in adeguato rilievo il ruolo effettivamente svolto da tale soggetto nella valutazione dei rischi e nella prevenzione degli infortuni sul lavoro, che rappresenta invero premessa - e, dunque, antecedente causale - imprescindibile per qualsiasi azione positiva volta ad impedire o a ridurre il rischio del verificarsi di un infortunio (17). Orientamento ulteriormente confermato dalla Suprema Corte (18) che lascia in capo al datore di lavoro la titolarit persistente della posizione di garanzia in materia di infortuni sul lavoro, ma ribadisce che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, ancorch privo dei poteri decisionali e di spesa e, quindi, del potere di intervenire direttamente per rimuovere le si- (16) Corte di Cassazione Penale Sez. IV Sent. 20 maggio 2008 n. 27420. (17) Corte di Cassazione Penale Sez. IV n. 22239/2011. (18) Corte di Cassazione Penale 27 gennaio 2011, n. 2814. DOTTRINA 347 tuazioni di rischio, pu essere ritenuto (cor)responsabile del verificarsi di un infortunio, ogni qualvolta questo sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che egli avrebbe avuto l'obbligo di conoscere e segnalare. Ne deriva che la mancata conoscenza o segnalazione rileva una condotta omissiva da parte del RSPP a quello che lobbligo posto a suo carico di individuare i fattori di rischio per i lavoratori e tale mancanza contribuisca a cagionare colposamente una lesione personale colposa in danno di un lavoratore che integra il reato di cui allarticolo 590 del Codice penale; se poi ricorrono le condizioni - lesioni gravi o gravissime -, procedibile dufficio ai sensi del comma 5 di detta norma: ci in quanto lomissione di condotte doverose in relazione alla funzione di Rspp realizza la violazione dellintero sistema infortunistico, senza che abbia alcuna rilevanza il mancato apprestamento di una specifica sanzione penale per la violazione del sistema (19). Quindi due sono le considerazioni desumibili: la prima che se il RSPP non avesse tenuto una condotta omissiva, ma avesse conosciuto e segnalato al datore di lavoro una situazione pericolosa non si pu infatti apoditticamente escludere, che alla segnalazione non avrebbe fatto seguito l'adozione, da parte del datore di lavoro, delle necessarie iniziative idonee a neutralizzare detta situazione; la seconda che, a parere della Suprema Corte, non pu essere ritenuto esimente il fatto che la normativa di settore escluda la sanzionabilit penale o amministrativa di eventuali comportamenti inosservanti dei componenti del servizio di prevenzione e protezione, atteso che occorre distinguere nettamente il piano delle responsabilit prevenzionali, derivanti dalla violazione di norme di puro pericolo da quello delle responsabilit per reati colposi di evento, quando, cio, si siano verificati infortuni sul lavoro o tecnopatie. Se dunque risulta stabile nelle diverse stagioni legislative, la configurazione della mappazione dei rischi come strumento essenziale dell'intero sistema antinfortunistico, l'omissione di condotte doverose in relazione alla funzione di responsabile o di addetto al servizio di prevenzione e protezione (20) realizza la violazione dell'intero sistema antinfortunistico, senza che abbia alcuna rilevanza il mancato apprestamento di una specifica sanzione penale per la violazione di sistema. Infatti la mancata previsione del rischio e dei mezzi per contenerlo stata individuata come causa incidente sulla mancata adozione di adeguati presidi personali, di adeguata informazione e in definitiva come causa concorrente nella determinazione dell'evento reato (21). In altri termini qualora il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, agendo con imperizia, negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi (19) Corte di Cassazione Penale 18 marzo 2010 n. 16134. (20) Corte di Cassazione Penale Sez. IV del 15 febbraio 2007 n. 15226. (21) Corte di Cassazione Pen. Sez. IV del 26 ottobre 2007 n. 39567. 348 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, cos, il datore di lavoro ad omettere l'adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponder insieme a questi dell'evento dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile un titolo di colpa professionale che pu assumere anche un carattere addirittura esclusivo. In definitiva, atteso che tra i compiti del RSPP, dettagliati dalla richiamata normativa, rientra anche l'obbligo dell'individuazione dei fattori di rischio e delle misure da adottare per la sicurezza e la salubrit dell'ambiente di lavoro, egli pu essere tenuto a rispondere, proprio perch la sua inosservanza si pone come concausa dell'evento, dell'infortunio in ipotesi verificatosi, proprio in ragione dell'inosservanza colposa dei compiti di prevenzione attribuitigli dalla legge. Circa la figura del preposto va detto che, essa trova la sua definizione nell art. 2 del D.Lgs. 81/08, come la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell' incarico conferitogli, sovraintende alla attivit lavorativa e garantisce l'attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa. Il ruolo di preposto la cui attribuzione deve risultare non solo nellorganigramma, ma deve essere corredata, da una pienezza di poteri, pu spettare a chiunque si trovi in una posizione di supremazia sia pure embrionale, tale cio da porlo in condizione di dirigere l'attivit lavorativa di altri operai soggetti ai suoi ordini (22); per cui qualora il preposto nell'esercizio dellattivit lavorativa, abbia tollerato linstaurazione di una prassi contra legem, pericolose per gli addetti, responsabile dellinfortunio, anche qualora lo stesso si sia verificato in un momento in cui non fosse presente sul luogo di lavoro (23). Una responsabilit, quella del preposto, che si concretizza nella inosservanza dei doveri di sorveglianza e controllo dell'attivit dei lavoratori sottoposti e, ugualmente al RSPP, di segnalare al datore di lavoro eventuali pericoli. Occorre tenere anche nel debito conto che il preposto, nella filiera delle responsabilit derivante da violazioni delle norme sulla sicurezza si colloca ad un livello gerarchico inferiore rispetto al datore di lavoro e dirigente, per cui ci giustifica che gli obblighi e le responsabilit incombono in via prioritaria sul datore di lavoro, per il ruolo verticistico che esso ricopre, e non sono trasferibili a questultimo, che, sovrintende alla attivit lavorativa e garantisce l'attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori. Ci ci consente di affermare che, ferme restando le responsabilit in capo al preposto, sul datore di lavoro e sul dirigente che incombe quindi anche lobbligo di un controllo e vigilanza nei confronti del preposto, circa il rispetto (22) Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, Sentenza 14 gennaio 2010, n. 1502. (23) Corte di Cassazione Sez. IV 14 dicembre 2010 n. 5013. DOTTRINA 349 delle disposizioni di legge e di quelle, eventualmente impartitegli, onde per cui se linfortunio si verifichi, il datore di lavoro e il dirigente non possono trincerarsi dietro la non conoscenza, ad esempio di una prassi rischiosa, poich tale ignoranza costituisce, di per s, una colpa per inosservanza al dovere di vigilare sul comportamento del preposto delegato a far rispettare le norme infortunistiche (24). 5. Conclusioni I gravi e ripetuti incidenti sul lavoro richiedono quindi al datore di lavoro, per la sua figura di garante e di figura verticistica, di accrescere sempre di pi il livello della sicurezza a favore del prestatore di lavoro, attraverso una maggiore attenzione alla cultura della safety in azienda, mediante una mirata sorveglianza sul sistema, una metodica attivit di vigilanza, una costante informazione e formazione del personale, una attenta definizione delle procedure, unefficace comunicazione, un monitoraggio delle procedure e un pieno coinvolgimento dellintera organizzazione aziendale. Il datore di lavoro ricopre quindi una indiscutibile posizione di garanzia, in quanto ex lege onerato dellobbligo di prevenire la verificazione di eventi dannosi connessi allespletamento dellattivit lavorativa e quindi il datore di lavoro, e rimane il titolare della posizione di garanzia nella subiecta materia, poich l'obbligo di effettuare la valutazione dei rischi e di elaborare il documento contenente le misure di prevenzione e protezione, appunto in collaborazione con il RSPP, fa pur sempre capo a lui. Si profila tuttavia secondo la Giurisprudenza lo spazio per una (concorrente) responsabilit del RSPP, ogni qualvolta si verifichi un infortunio oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che questultimo avrebbe avuto l'obbligo di conoscere e segnalare, dovendosi presumere che, se avvisato, il datore di lavoro, alla segnalazione avrebbe fatto seguito l'adozione delle necessarie iniziative idonee a neutralizzare detta situazione di pericolo (25). La mancanza di una sanzione penale o amministrativa di eventuali comportamenti inosservanti da parte del servizio di prevenzione e protezione, non significa che questi possano e debbano ritenersi in ogni caso totalmente esonerati da qualsiasi responsabilit penale e civile derivante da attivit svolte nell'ambito dell'incarico ricevuto, dovendosi distinguere nettamente il piano delle responsabilit prevenzionali, derivanti dalla violazione di norme di puro pericolo, da quello delle responsabilit per reati colposi di evento, quando, cio, si siano verificati infortuni sul lavoro o tecnopatie. Quindi qualora il responsabile del servizio di prevenzione e protezione agendo con imperizia, negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi e di- (24) Corte di Cassazione Sez. IV 14 dicembre 2010 n. 5013. (25) Corte di Cassazione Penale Sez. IV, 13 marzo 2008. 350 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 scipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, cos, il datore di lavoro ad omettere l'adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponder insieme a questi dell'evento dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile un titolo di colpa professionale che pu assumere anche un carattere addirittura esclusivo. Tra i compiti del RSPP rientra infatti, secondo la normativa, anche l'obbligo dell'individuazione dei fattori di rischio e delle misure da adottare per la sicurezza e la salubrit dell'ambiente di lavoro. Ne deriva che secondo le regole generali, il RSPP pu essere tenuto a rispondere - proprio perch la sua inosservanza si pone come concausa dell'evento - dell'infortunio in ipotesi verificatosi proprio in ragione dell'inosservanza colposa dei compiti di prevenzione attribuitigli dalla legge. Nella catena della sicurezza sul lavoro, anche la figura del preposto, ha un ruolo importante, essendo chiamato a sovraintendere alla attivit lavorativa, a garantire l'attuazione delle direttive ricevute a controllare la corretta esecuzione da parte dei lavoratori, esercitando un funzionale potere di iniziativa. Un ruolo che pu spettare a chiunque si trovi in una posizione di supremazia sia pure embrionale, tale cio da porlo in condizione di dirigere l'attivit lavorativa di altri operai soggetti ai suoi ordini (26). Ne deriva che qualora il preposto nell'esercizio dellattivit lavorativa, abbia tollerato l instaurazione di una prassi contra legem, pericolose per gli addetti, responsabile dellinfortunio anche qualora lo stesso si sia verificato in un momento in cui non fosse presente sul luogo di lavoro (27). Va tuttavia rimarcato come nella filiera delle responsabilit derivante da violazioni delle norme sulla sicurezza il preposto si colloca ad un livello gerarchico inferiore rispetto al datore di lavoro e dirigente, per cui su questi ultimi incombe quindi anche lobbligo di un controllo e vigilanza nei confronti del preposto, circa il rispetto delle disposizioni di legge e di quelle, eventualmente impartitegli, onde per cui se linfortunio si verifichi, il datore di lavoro e il dirigente non possono trincerarsi dietro la non conoscenza, ad esempio di una prassi rischiosa, poich tale ignoranza costituisce, di per s, una colpa per inosservanza al dovere di vigilare sul comportamento del preposto delegato a far rispettare le norme infortunistiche (28). (26) Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, 14 gennaio 2010, n. 1502. (27) Corte di Cassazione Sez. IV 14 dicembre 2010 n. 5013. (28) Corte di Cassazione Sez. IV 14 dicembre 2010 n. 501. DOTTRINA 351 Principio dellapparenza giuridica, societ apparente e tutela dei terzi contraenti Federico Maria Giuliani* SOMMARIO: 1. Introduzione sullapparentia juris. - 2. La societ apparente: a) tipo, scopi, critiche di esso. - 3. (Segue): b) loltrepassamento della societ occulta e lambiguit dellart. 1414 cpv. - 4. (Segue): c) la societ di fatto come creazione giurisprudenziale solutrice, in uno con la teoria della contraddizione ancipite. 1. Introduzione sullapparentia juris Non pu negligersi che, nel lessico e nel sistema del codice civile, il riferimento a soggetti o situazioni apparenti compaia pi volte in diversi contesti. Viene in considerazione, per esempio, col suo dettato lessicale lart. 534 cpv. (erede apparente), o gli artt. 1414 cpv., 1415(1) e 1416(1) (contratto e titolare apparente nella simulazione); oppure ancora si rammenta lart. 1835 (impiegato della banca che, per il libretto di deposito a risparmio, appare addetto al servizio). Altre volte il concetto dellapparenza, pur non essendo letteralmente menzionato, piuttosto evidente nella sua emersione. Cos accade nel caso dellart. 1398 (falsus procurator), dellart. 1159 (usucapione decennale), dellart. 1396 (modificazione o estinzione della procura verso i terzi); e ancora il caso dellart. 1445 (acquisto in buona fede dei terzi da contraenti di negozio annullabile) e dellart. 1729 (mancata conoscenza, da parte del mandatario, della intervenuta estinzione del mandato). Da qui, per, ad affermare con certezza che, nellordinamento civilistico esiste un concetto generale di apparenza del diritto, il passo tutto meno che immediato. Indici normativi inclinano bens alla tutela della buona fede in situazioni di apparenza giuridica non rispondente alla sostanza: buona fede che, quando lapparire indotto da una condotta in specie consapevole del dante origine alla datit fenomenica, diventa affidamento ingenerato da altri epper meritevole di tutela. Tuttavia residuano, al fondo, talune perplessit sistemiche e teoretiche. Sotto il primo aspetto, non si pu escludere che, nelle pieghe del sistema, il contemperamento degli interessi ex lege a volte scelga di non tutelare appieno il soggetto al quale, senza sua colpa, una determinata apparenza giuridica si manifesta. Per esempio in tema di societ per azioni, lannullamento o la nullit di una delibera assembleare fa bens salvi i diritti acquistati da terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione; ma dal- (*) Cassazionista del libero Foro e saggista giuridico. 352 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 tronde obbliga tutti i soci, a prescindere da quelli cui latto unilaterale collettivo era apparso, in buona fede, come del tutto valido (artt. 2377, comma 7 ed art. 2379, ult. c.). Sul piano della teoresi, inoltre, non si pu prescindere da un importante scuola di pensiero capitolina (che da Santoro-Passarelli in nuce si poi sviluppata con Irti, Orlandi, Gentili), la quale, trattando dei temi pi diversi (dottrine generali, solidariet passiva, simulazione), ha icasticamente sottolineato quel che segue. La contrapposizione tra fenomeno e noumeno, e dunque tra apparenza formale e quidditas sostanziale, attengono allessere e non al dover essere, cio allontica e non alla deontica; e siccome il diritto appartiene a questultima e non alla scienza di ci che , in/per esso siffatte contrapposizioni rischiano di forviare non poco. Il fatto estrinseco/intrinseco - ivi si dice - per il diritto bruta datit, che diventa significativa solamente quando integrativo della fattispecie legale, che lo qualifica, lo disciplina, lo vieta in un modo o nellaltro a seconda dei casi. E del resto conferme di queste e altre notazioni, in direzione ( ostinata e) contraria allapparentia juris tout court, emergeranno infra nelle riflessioni a seguire. 2. La societ apparente: a) tipo, scopi, critiche di esso Si potrebbe essere indotti a pensare de plano che, essendo - quanto meno geneticamente - la societ un contratto (inter alia ex art. 2328, c. 1), non vi sia ragione di dubitare che essa sia simulabile, atteso che il contratto sociale non certo negozio unilaterale non recettizio, rectius con destinatari non determinati (categoria questultima cui la simulazione non si attaglia). Qualche dubbio per gi lo pone, dopo la riforma societaria del 2003, il regime di nullit dellatto costitutivo delle societ per azioni (di cui allart. 2332), secondo cui la pi radicale patologia contrattuale ormai compressa a tre casi-limite, e peraltro non pregiudica lefficacia degli atti compiuti, dalla/nella societ nulla, dopo la iscrizione nel registro delle imprese. Non solo, ma la causa di nullit pu essere rimossa e iscritta, con il che quella non pu pi essere dichiarata. Ci per un verso non segue il parametro di cui allart. 1418 - ch per esempio la indeterminatezza/indeterminabilit delloggetto, ovvero la violazione di norme imperative tout court sembrano lasciare intatto il contratto sociale; e per altro verso in tal guisa sintacca il noto brocardo, secondo cui ci che nullo non produce nessun effetto. Evidentemente (come ha perspicuamente osservato lAngelici nelle sue lezioni di diritto commerciale post riforma), il legislatore ha fatto prevalere, sul regime generale delle nullit, altri interessi ed esigenze, poste alla base della societ per azioni come attivit sul mercato dei traffici. E per il vero i dubbi sulla simulabilit della societ, come societ apparente, non sono finiti qui. DOTTRINA 353 Secondo autorevole dottrina (Jaeger), la societ apparente non sarebbe tanto un caso speciale di simulazione contrattuale, quanto piuttosto una creazione giurisprudenziale (per vero coonestata da parte della dottrina tra cui Galgano). Creazione che ha bens - si dice - nella sostanza il fine di tutelare i terzi nel caso di fallimento, dacch costoro sono senza colpa caduti nel tranello di pensare che un ente vi fosse, diverso dai singoli soci; tal che lasciarli in balia di nessuna tutela creditoria nella decozione, ovvero a rincorrere i singoli soci affermandone la responsabilit solidale, appare immeritevole di essere opinato. E pur tuttavia tale scuola di pensiero non manca di lumeggiare le anomalie contraddittorie insite in una siffatta applicazione dellapparenza simulatoria. Cos si detto che, nel caso di societ apparente in accomandita, per il qual tipo non vi ragione di denegare la simulabilit una volta attestatala per gli altri, non dato di capire come poi, nella disciplina fallimentare, si possano distinguere i soci illimitatamente responsabili - cui opporre la mera apparenza appunto - dagli altri. Si dir: ma siccome sono soci apparenti non importa che siano apparentemente responsabili in misura limitata o illimitata; e tuttavia, se apparentia juris si dice esserci, essa deve rappresentare qualche cosa di preciso secondo le regole giuridiche nelle loro varie forme; viceversa cՏ qualche cosa che non va nellassunto di partenza, e bisogna rimeditare il tutto. Senn quale societ simulata/apparente fanno valere i terzi creditori nel fallimento? Quella solo - e per forza di cose - in nome collettivo? una tesi, ma prova troppo poco. Diciamo, del resto, solo in nome collettivo giacch, a ben vedere, la obiezione su menzionata si riconnette allart. 1414 cpv., ult. parte. Infatti, atteso che in linea generale (v. art. 2251) i contratti costitutivi delle societ commerciali debbono essere fatti quanto meno per iscritto (artt. 2296) - se non per atto pubblico (art. 2328) -, non pu avere effetto tra le parti un contratto dissimulato concluso con la forma della mera oralit, se non con quella della mera attuazione comportamentale. E, se non pu avere effetto fra le parti, non affatto scontato che i terzi possano farlo valere (ex art. 1415 cpv.) quando esso pregiudica i loro diritti di credito. Poich, tanto per cominciare - come osserva lultima giurisprudenza di legittimit sulle clausole simulatorie di prezzo nelle vendite immobiliari -, il patto simulatorio/dissimulato, che difetta di forma legale, non pu essere provato n per testimoni n per presunzioni (arg. ex artt. 2725 e 2729 cpv.): il che gi inchioda linteressato a una probatio diabolica (e ricollega a quanto si diceva sopra sul clivage tra soci illimitatamente e limitatamente responsabili nel fallimento). Inoltre, non pu escludersi una diversa lettura, giusta la quale il fatto che manchi, nel contratto simulato, la forma prescritta per il contratto dissimulato, elimina in radice che questo possa essere comunque provato: il tra esse, cio, di cui allart. 1414 cpv. c.c., costituisce pleonasmo visto lart. 1418 cpv.; e la nullit del contratto simulato in quanto tale (nemmeno poi 354 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 condivisa da tutta la dottrina, che alle volte predilige la inattitudine a produrre effetti) non la stessa cosa di quella del dissimulato. Un ipotetico contraddittore potrebbe opinare che, in presenza di una societ apparente - o di unapparenza di societ -, non vi da provare alcun negozio dissimulato, poich la societ apparente non nasconde alcunch, bens costituisce lespressione - a mezzo di vari indici - della esistenza di un ente che in verit non cՏ. Simulazione assoluta, in altre parole, e non gi relativa; tal che piuttosto lonus probandi investe la sussistenza degli indici esteriori necessari per indurre unapparenza/un affidamento societario, piuttosto che il contenuto di un quid sotterraneo e non esteriorizzato. Pu essere. Ma il ragionamento non mena assai lontano, poich comunque si tratta di provare lesistenza di un contratto apparente, che per formale ex lege, il che, se allontana dallart. 1414 cpv. - il quale alla forma del contratto dissimulato fa riferimento -, rimbalza per sui citati artt. 2725 e 2729 cpv. Ecco che allora si fa strada, nella mente dellinterprete, la figura della societ occulta, e lesigenza di raffrontarla con la societ apparente. Si pensa infatti: se la prova della societ apparente appare diabolica, perch il contratto di societ formale, allora pu essere che si debba ragionare in termini di una societ che non stata formalizzata, e che pure vi - epper occulta. Ci prima di rassegnarsi al deludente esito di una societ apparente relegato alla societ semplice senza apporti immobiliari o di mobili registrati. Deludente s, ma in specie contraddittorio. Ch se il fine precipuo della figura dellapparenza societaria tutelare i creditori nel fallimento (v. supra), la tigre ҏ di carta, sol che si pensi che la societ semplice, non potendo svolgere attivit commerciale, non fallisce (artt. 2249 c.c. ed art. 1 legge fall.). 3. (Segue): b) loltrepassamento della societ occulta e lambiguit dellart. 1414 cpv. Se la societ apparente si manifesta e risulta tale nellaffidamento dei terzi, anche se i soci apparenti nel sostrato veridico non sono soci, viene da dire che la societ occulta il rovescio. Che, cio, essa non si manifesta in alcun modo come ente e compagine sociale, eppur vi nella sostanza delle cose. Oltrepassando questo linguaggio a-giuridico, e piuttosto lumeggiando gli interessi in gioco, la societ occulta - in uno con limprenditore occulto di bigiaviana memoria - nasce idealmente, ancora una volta, a tutela dei creditori in ispecie fallimentari. Per i creditori, cio, non la stessa cosa potersi rivalere su - e se del caso far fallire - un imprenditore individuale, invece che una societ composta di quello stesso soggetto oltre ad un altro, persona fisica o giuridica illimitatamente responsabile (atteso che, dopo la riforma del 2003, la vexata quaestio della possibile partecipazione di societ di capitali in societ di persone si finalmente conchiusa in senso positivo). Ora per, anche a questo proposito, un po come si visto accadere con DOTTRINA 355 la societ apparente, perspicua dottrina (Denozza) tende a ridimensionare la categoria giuridica. Ch - si osserva - per un verso la teoria bigiaviana dellimprenditore occulto (cui si connette quella della societ occulta) risalente e non mai stata massivamente condivisa; per altro verso le spinte che stavano alla sua base, sul piano degli interessi, sono oggid oltrepassate dallart. 147 legge fall. Ed invero, ai sensi di tale norma, i soci illimitatamente responsabili, quandanche non persone fisiche e risultanti dopo la dichiarazione di fallimento, falliscono ipso jure per il fallire della societ commerciale partecipata - sempre che questa sia una s.a.p.a. ovvero una s.n.c. o una s.a.s. Al che viene da chiedersi: ha qualche cosa tutto ci a che fare con listituto della simulazione? Certo si che vi un ostentamento - per esempio limpresa individuale - e di contro un nascondimento - per esempio un socio occulto (persona fisica o giuridica) di quello, per di pi col tratto della responsabilit illimitata. Ma, in materia societaria, ancora si dubita che ci si possa muovere sul piano semplicemente contrattuale, concependo la dissimulazione assoluta di un contratto di societ. Piuttosto, si preferisce dire che ci che fatto oggetto di ostensione, e per lopposto di nascondimento, nella sua propria essenza unattivit. Ma per le attivit, si chiosa, non si d simulazione (Distaso). Tal che, sebbene anche in subiecta materia emergano interessi di tutela di terzi creditori, la figura della societ occulta non permette di scavare oltre nel solco della societ apparente. In effetto, come da presentimento, nella societ occulta il problema formale del contratto sociale svapora. Ma ci non tanto perch in questa, a differenza che nella societ apparente, il contratto sociale dissimulato anzich simulato; ch, comunque, diversamente dal contratto (...) apparente (art. 1414 cpv.) - cio a dire anche un non-contratto - sussiste au fond nella societ occulta un contratto sociale per cui simpongono i requisiti di forma. Per parte sua, nel caso della societ apparente, il contratto sotteso - per definizione un non contratto - pu bens essere fatto valere, ma sembrerebbe che, per apparire, il contratto stesso si debba manifestare coi suoi crismi di forma legale. Viceversa, pi che un apparire, esso si palesa come flatus vocis o fantasma, cui nessuna persona non dissennata d credito (nel senso di affidamento) sia pur come mero noumeno. Alluopo conviene dire due parole, ancora, sul capoverso dellart. 1414. Ci si domandati, in dogmatica, se ivi la sussistenza dei requisiti legali di sostanza e di forma vada riferita al contratto esibito oppure a quello occultato. Ebbene, osservando sintatticamente il periodo dellalinea, si vede che il soggetto del verbo ha effetto il contratto dissimulato - quello cio diverso da quello apparente; dopo di che, cՏ forse un ne di troppo (ne sussistano), ch bastava dire purch sussitano. Ma quel ne assume un portato, sol che si provi a leggere il periodo omettendolo, col che si ha la sensazione che il sus- 356 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 sistere dei requisiti di sostanza e di forma si riferisca a un che dimprecisato, a un nulla o a un tutto - il che fa lo stesso. Ecco che allora ne sussistano significa che ivi - cio nello stesso contratto dissimulato - debbono sussistere detti requisiti, per come la legge lo regola sul piano della forma a seconda di quale contratto esso sia. E non di meno taluno ha opinato che non si legge ivi bens ne, e che pertanto questultima particella vada riferita a ci che pi sopra, cio al contratto (...) apparente; sicch in questangolo il contratto nascosto pu bens produrre effetti (tra le parti), ma purch esso abbia gli stessi crismi di forma esistenti o prescritti quanto al contratto apparente. Ora non vi chi non veda che tutta la problematica della forma, riferita alla societ apparente, in tanto ha un senso in quanto si adotti la seconda lettura - test prospettata - dellart. 1414 cpv.; nel senso cio che il non-contratto di societ - scil. lassenza di esso - pu valere a dispetto dellapparenza societaria purch abbia, quale controdichiarazione, la forma scritta. Quanto allatto notarile, il pubblico ufficiale non pu, per ordinamento che gli compete, rogare una dissimulazione assoluta; e quindi al pi latto pubblico non sar un noncontratto (cio appunto una controdichiarazione nullificante rispetto allapparire), bens una societ con una diversa compagine partecipativa. 4. (Segue): c) la societ di fatto come creazione giurisprudenziale solutrice, in uno con la teoria della contraddizione ancipite Che sia forse la nozione di societ di fatto a illuminare i nostri temi? Anche qui siamo in presenza di una creazione giurisprudenziale, tanto vero che le corti hanno consolidato da tempo la nota triade di elementi, i quali debbono sussistere acciocch di societ di fatto possa parlarsi: a) fondo comune; b) alea comune; c) affectio societatis. Prescindendo dalle questioni insite in codesta triade - come per esempio la impalpabilit dellaffectio (tal che si parla di prova diabolica) -, fatto si che, al manifestarsi dei tre indici scatta - anche e sopra tutto verso lamministrazione finanziaria - un ente di fatto, che non pu essere una societ di capitali (ancora per la forma notarile), ma quanto meno una societ di persone, anche commerciale, sotto la specie della societ irregolare di cui allart. 2297. E qui vi un primo passo in avanti, alla luce del diritto vivente in parola. Lart. 2297 non disciplina il contratto di societ irregolare siccome concluso oralmente (a dispetto dellart. 2296), ma in quanto non (ancora) iscritto nel registro delle imprese (alla camera di commercio competente per territorio). Dal che inferibile che la forma scritta dei contratti di societ commerciali di persone non a pena di nullit, bens mezzo per la pubblicit. Ulteriore corollario quello per cui non occorre che una societ apparente, per potersi manifestare come tale, sia dotata au fond di una controdichiarazione nullificatrice in forma scritta. Per la contraddizione che non lo consente. E ancora lart. 1414 cpv. c.c. va probabilmente letto nel senso che i requisiti DOTTRINA 357 di forma debbono sussistere in capo al contratto dissimulato/occulto, identificati a mezzo delle norme legali sul tipo di contratto che le parti vogliono sia effettivamente - cio il simulato corretto dal dissimulato (s che, nel caso della clausola simulata sul prezzo della compravendita immobiliare, occorre che il sovrappi di numerario in nero sia pattuito anchesso per iscritto). Orbene, rispetto alla societ apparente, la societ di fatto sembra possedere una qualche differenza strutturale. Nel senso che nella prima una societ si manifesta come tale anche se per vero non cՏ; mentre nella seconda essa si manifesta per quel che , nonostante non sia stata regolarizzata al registro delle imprese - ergo si manifesta come esistente al di l della insussistente pubblicit. Che se poi ci si muove verso la societ occulta, viene da dire che questa non appare eppure cՏ; mentre la societ di fatto appare e, nonostante il difetto di pubblicit, vi altres. Sono differenze che sfumano non poco, sol che si esca dal dogma volontaristico e dunque ci si distacchi dal volere non formalizzato dei soci. Non un caso che in dottrina (Cottino, Galgano) si discuta sullautonomia effettiva delle tre figure, non essendo essa affatto scontata. Sul piano degli interessi, sempre il terzo contraente - creditore - a essere al centro dellattenzione. Talch si pensa che il creditore della societ apparente meriti tutela siccome tale, poich egli incorso nellaffidamento di buona fede, giusta il quale lente societario esiste. Per parte sua, il contraente creditore della societ occulta, si pensa meriti tutela sulle orme dellart. 1415 cpv. c.c. Infine, quanto alla societ di fatto, di nuovo laffidamento in ci che si palesa effettualmente, dovrebbe far divisare, in capo al terzo contraente, una tutela facente capo, in buona sostanza, allart. 1415, primo comma, c.c. A questo punto, per, torna in considerazione quella dottrina anti-ontologista - e piuttosto de-ontica -, di cui si fatta menzione allinizio di questo scritto (par. 1, in fine). Se ci si pone in quellottica prospettica, si debbono abbandonare le categorie dellessere e dellapparire - che si visto condurre, nella nostra materia, a taluni confondimenti e difficolt probatorie -, per concepire lidea di un nucleo diverso delle fattispecie. Un nucleo che quello della contraddizione ancipite, tale per cui indici contrattuali, che depongono in un certo segno (esistenza di una societ o viceversa), si giustappongono ad altri indici, pure effettuali, che depongono nella direzione esattamente opposta (inesistenza di una societ o viceversa). Ebbene, sussistendo una s fatta ambiguit, lordinamento - si dice - non la vieta ma neppure la sostiene e lappoggia. Ch piuttosto esso impone ai consociati di essere quanto pi univoci e meno ambigui possibile, onde non ingenerare misunderstandings in capo ai terzi, contraenti ed in ispecie creditori. Tal che lancipitezza test detta va risolta, ermeneuticamente, in un senso o nellaltro, proprio nellinteresse dei terzi. E tra i due (o pi) corni della fiamma, prevarr obiettivamente quello che: a) o genera affidamento (arg. ex 358 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 art. 1415 c. 1 ); b) oppure merita di essere maieuticamente portato a galla per non danneggiare chi, dal sostrato (semi)nascosto, trae nocumento (arg. ex art. 1415 cpv.). Il che pare unendiadi contraddittoria, s che non si capisce quale dei due risvolti, di testo e contesto negoziale, si dia per essente per i terzi. E qui la legge, a rigore - sol che si esamini il mentovato art. 1415 nella sua totalit -, induce linterprete a ritenere che: a) il terzo creditore pu di per s risolvere lancipitezza (con)testuale, facendo emergere ci che ictu oculi non risulta ma nellinsieme prevale; b) invece il terzo, che non direttamente creditore di uno dei soggetti del rapporto contrattuale ancipite bens successore a titolo particolare da uno di quelli, merita tutela laddove non si sia avveduto dellancipitezza del (con)testo, e sia per leffetto - in buona fede - caduto nella lettura pi immediata e superficiale dellancipitezza stessa (magari non avvedendosi neppure della contraddizione da dipanare). E allora tutto si fa questione, eminentemente, di testo e contesto (per dirla con Irti), cio dinterpretazione di langue e parole, di segni e indici e stati di cose. E, per vero, tutto ci non spazza via i problemi legati al formalismo negoziale, di cui si ampiamente detto. Infatti, nella maieutica di testo e contesto, lart. 1414 cpv. permane al centro della deontica e, secondo la preferibile lettura di tale disposto (supra, par. 3, in fine), bisogna pensare che - una visione punitiva per le sole parti sul piano del formalismo apparendo opinabile - non soltanto tra i contraenti dellancipitezza, ma anche verso i terzi, occorra che leventuale forma legale (di testo e contesto) sia rispettata in toto, senza degradare - in porzioni dellambiguit - verso forme meno rigorose di quelle prescritte. Certo, fattispecie e disciplina giurisprudenziale della societ di fatto aprono in subiecta materia qualche scorcio sul punto della forma; ma si tratta di un alcunch di limitato, risolvendosi nella sola collettiva e nellaccomandita semplice (arg. ex artt. 2297 e 2315). RECENSIONI PAOLO TOGNI (*), Un certa visione dellambiente 2. Presa daria 2008-2010. Prefazione di Altero Matteoli e Maurizio Lupi. (I Paperback di Tempi - Distribuzione Itacalilibri.it) Stile critico e pungente Tra gli obiettivi dellautore di questo volume, che raccoglie numerosi articoli apparsi sulla rivista Tempi, cՏ certamente quello di offrire ai lettori la possibilit di interrogarsi e prendere coscienza in modo originale, delle varie questioni e dei temi di volta in volta affrontati. Leggendo la raccolta non si pu, infatti, fare a meno di notare lo stile volutamente pungente, spesso critico e diretto con cui lautore si approccia nei suoi scritti. Chi daltronde conosce Paolo Togni, anche non profondamente, sa gi che da buon toscano non avrebbe potuto avere una verve diversa su quasivoglia argomento trattato. La sua impostazione anche cruda, se si vuole, ha il pregio innovativo di giungere in modo chiaro a tutti. E tutti, anche coloro che non ne condividono le opinioni, le critiche e gli apprezzamenti, non possono non riconoscergli lonest intellettuale con cui maneggia le innumerevoli tematiche e problematiche di cui si occupa. Altero Matteoli Quanto pi luomo si conosce, tanto pi progredisce Quanto pi luomo si conosce, tanto pi progredisce. Mi sembra giusto e importante iniziare da qui, da questa frase di Gandhi, per spiegare limportanza di un libro come questo che raccoglie gli articoli del mio amico Paolo Togni. Perch quando si parla di ambiente, sempre stata la mia convinzione, non si pu prescindere da due temi fondamentali: lo sviluppo (*) Il Prof. Togni, stato docente universitario, dirigente della P.A., ha ricoperto diversi incarichi presso il Ministero dellAmbiente. Attualmente direttore della SSTAM (Scuola Superiore Territorio, Ambiente, Management) dellUniversit di Perugia. Dal 2006 collabora con il settimanale Tempi per il quale cura la rubrica di ecologia - naturale ed umana - Presa daria e questo volume, il secondo della serie, raccoglie le rubriche pubblicate nel 2008-2010. 360 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 e la centralit della persona. Non si pu infatti parlare di tutela ambientale in astratto, quasi fosse uno schema fisso da applicare a qualsiasi realt. Negli ultimi anni il dibattito sulle conseguenze dellinquinamento su scala locale e globale ha spinto i Governi e le organizzazioni internazionali a definire politiche in grado di affrontare questioni che fino a qualche anno fa erano relegate ai margini dellagenda istituzionale: luso sostenibile delle risorse naturali (produzione ed utilizzo corretto dal punto di vista ecologico), la salvaguardia della salute umana, dellambiente e del patrimonio culturale. Le stesse questioni che Paolo, con occhio critico, attento, ma soprattutto competente, ha tentato di affrontare, settimana dopo settimana, nella sua rubrica su Tempi. Quella che viene pubblicata oggi una raccolta di interventi scritti in modo semplice, lineare, ma mai banali che spiegano e suggeriscono idee, sviluppando il dibattito sulla necessit di far progredire lo sviluppo sostenibile. Attenzione, per, non si tratta di discussioni filosofiche, gli articoli di Paolo sono il frutto di unesperienza diretta, vissuta nella responsabilit di ruoli operativi di primo piano sia a livello nazionale, come capo di Gabinetto e direttore generale del ministero dellAmbiente, che locale, come Capo Dipartimento Ambiente al Comune di Roma. da questa esperienza, ne sono certo, che nasce lidea che le politiche di tutela del territorio, se non mettono al proprio centro la persona, se non puntano a rispondere anzitutto ai bisogni reali del cittadino, rischiano di essere assolutamente inefficaci. Per questo, il volume che ho lonore di introdurre con questo breve intervento, non una fredda raccolta interessante idee e spiegazioni, ma va di molto oltre. Come quando, intervenendo nel dibattito creazione/evoluzione, Paolo richiama le parole con cui il Sommo Pontefice Pio XII, nel confermare lorigine prima della materia e dello spirito in un atto creativo della Suprema Volont, lasciava al giudizio di una scienza pi progredita la definizione del processo evolutivo della parte materiale. A dimostrazione che la religione non nemica della scienza a patto che questa non si ponga come processo arido, ma tenga conto della verit ultima del Creato. Non a caso, nei suoi scritti, Paolo si occupa spesso di ecologia umana, prendendo in esame i rapporti tra le istituzioni, tra istituzioni e cittadini, e tra i diversi soggetti presenti nella societ. Credo di poter affermare che gli articoli contenuti in questo libro siano legati da un unico filo conduttore: il legame intrinseco tra luomo e lambiente nel quale vive. Un punto di vista fondamentale e imprescindibile. Albert Einstein diceva che La cosa p importante non smettere mai di domandare. Sono tante le domande che nascono leggendo questo libro e, per fortuna, ci sono anche molte intelligenti risposte. Maurizio Lupi Introduzione dellAutore Le regole esistono da sempre. Quando il Creatore pose la prima pietra dellUniverso, in essa erano scritte tutte le leggi naturali che conosciamo e che mai potremo arrivare a conoscere: non esiste legge fisica, chimica o biologica che sia venuta in essere in un momento successivo a quello. Lo stesso vale per tutte le norme che regolano lessenza dei rapporti dei singoli uomini tra di loro, nella societ e con la comunit: il diritto naturale. Tutte le leggi della natura e il diritto naturale esistono da sempre e sempre esisteranno, immutabili ed uguali a se stesse: sono queste norme a determinare i meccanismi dellevoluzione materiale, RECENSIONI 361 dai quali non sono toccate e che non le riguardano, e a stabilire la rispondenza dei comportamenti umani al volere divino. La loro conoscenza avviene secondo quello che Michelangelo riteneva fosse il metodo per realizzare la scultura: per forza di levare, cio liberando quello che gi esiste nella sua forma definita dalla materia che lo contiene. Nellandare dei tempi luomo, frutto estremo e coronamento della Creazione, ha molto studiato le regole e intorno alle regole, ottenendo risultati grandi anche se ancora parziali. La conoscenza sempre pi approfondita delle regole naturali ha determinato lo sviluppo della scienza e della tecnologia al quale la razza umana pervenuta ad oggi, e maggiori approfondimenti determineranno i grandi, ulteriori progressi che la attendono, e che facile prevedere che avvengano con accelerazione crescente. Minor impegno si profuso, in special modo negli ultimi tempi, nelle ricerche e negli approfondimenti sul Diritto Naturale: lillusione luciferina dellonnipotenza umana ha infatti indotto molti a pensare che essenziali siano le norme del diritto positivo, ed a trascurare quelle poste dal Creatore, dallesistenza e dallapplicazione delle quali sappiamo derivare la qualificazione dellessere vivente a uomo. Tra le regole del Diritto Naturale la prima e la meno osservata quella che garantisce ad ogni uomo la libert. Ogni uomo, per il semplice fatto di esser nato, destinato ad esser libero, e la sua responsabilit viene a determinarsi in proporzione alleffettivo esercizio della sua libert. Tuttavia uomo libero non si nasce, si diventa: questo diritto viene eredito in astratto, ma si realizza con sforzi e fatica. La capacit di esercitare la libert infatti non connaturata: essa deve conquistarsi attraverso una progressiva conoscenza del mondo e di se stessi, e attraverso lesercizio costante di una critica vigile e severa, verso se stessi, verso gli altri individui, verso i comportamenti che si tengono e verso la societ. Per esser uomini liberi occorre saper esprime, in ogni momento, valutazioni proprie e originali su quanti e quanto ci circonda. Certo pi facile diventare uomo libero per chi vive in un contesto sociale nel quale gli sia garantita protezione dai soprusi dello Stato e dei suoi simili, gli sia consentito di svolgere la propria personalit e di esprimere le proprie opinioni; noi oggi e qui abbiamo la fortuna di trovarci in queste condizioni, ma la storia ci insegna che si pu esser uomini liberi anche sotto regimi di feroce dittatura e nella privazione di ogni libert materiale, come hanno dimostrato di recente, tra molti altri, il cardinale Mindszenty ed il cardinale Van Thuan. Uomo libero chi risponde delle proprie idee e convinzioni e degli atti che coerentemente ne derivano solo alle regole poste dal Padre Eterno ed alla propria coscienza; divenire uomo libero significa impegnarsi, secondo le regole di verit che ci sono connaturate, e cio retta coscienza e corretta conoscenza, per arrivare a maturare giudizi, opinioni e regole di comportamento propri, non mutuati da altri e non necessariamente allineate allopinione corrente, su ogni singolo comportamento ed accadimento pubblico o privato: significa affermare tali giudizi ed opinioni, sempre e dovunque, senza rispetto umano, con fortezza e sincerit solo mitigate dalla giusta misura di carit e prudenza; significa essere disposti a battersi per le proprie idee e per i propri programmi; significa, anche e soprattutto, essere disposti in ogni momento a pagare un prezzo per tutto questo, un prezzo che pu anche essere alto, e normalmente lo ; un prezzo che sotto le dittature spesso arrivo alla tortura e alla morte, e che nei Paesi liberi pu andare dal vedersi frenato nel processo di crescita lavorativa allessere socialmente discriminato in quanto disturbatore del coro dei conformisti. Essere uomo libero significa anche aver consapevolezza di s. Da molti, specialmente in passato, si proclamava il grande valore della virt della modestia, ma questa grande virt 362 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2012 non consiste nel battersi il petto chiedendo perdono per la propria pochezza e proclamando di non valere nulla; i miei buoni maestri, ohim molti decenni fa, mi insegnarono che la vera umilt consiste nellavere una percezione precisa e realistica di se stessi, del proprio valore e del valore della propria attivit, e nel comportarsi in conseguenza. vera umilt attribuirsi il giusto volare, valutare le proprie opere, giudicare correttamente se le opere siano state pari alle capacit e alle opportunit, e nel caso dalla valutazione risulti che non si fatto tutto quanto si sarebbe potuto, allora solo bisogner dare su di s un giudizio giustamente severo. Tommaso dAquino stato proclamato santo per avere esercitato in modo eroico le virt del cristiano, tra le quali certamente compresa la modestia, ma solo nel senso che ho detto prima, se non avesse avuto consapevolezza di s e del suo valore, se si fosse adagiato in un rimpianto sentimentalistico per la propria pochezza, non ci avrebbe lasciato la mole meravigliosa e sterminata dei suoi ragionamenti, e lumanit sarebbe oggi ben pi misera di quanto in effetti non sia. Lo status di uomo libero comporta la necessit di trarre ispirazione per i propri pensieri e per le proprie azioni solo dalle proprie conoscenze e convinzioni, plasmate sulla verit che si conosce, utilizzando un procedimento corretto; dal che scaturisce la conseguenza di trovarsi spesso in contrasto con coloro che conoscono altro, daltro sono convinti, o comunque non hanno correttamente portato a termine la loro ricerca della verit. La quale resta comunque sempre raggiungibile da chi, con retta coscienza e rettamente informata ragione, la cerca; con laiuto della Grazia poi possibile constatare che la verit e la Rivelazione sono due facce della Creazione, tra di loro non differenti, tuttaltro che inconciliabili: aspetti diversi della stessa realt. Purtroppo non sembrano essere moltissimi gli uomini che possiedono retta coscienza e corretta conoscenza: avviene quindi spesso di trovarsi in presenza di una maggioranza di persone con le quali non ci si trova daccordo; che tale maggioranza possa essere numericamente schiacciante; che chi la pensa in maniera difforme dalla maggioranza venga considerato un mascalzone, uno stravagante o un demente: ed proprio in queste situazioni che possibile misurare il vero tasso di libert di una persona. Certamente non libero chi fa acriticamente propri lopinione o il giudizio altrui, o chi adegua le sue idee a quelle dominanti; altrettanto certamente non uomo libero chi non abbia costruito un proprio sistema di pensiero; e tanto pi si dimostra di essere liberi quanto pi fermamente si seguono e si affermino le proprie idee, tenendo ferma la barra verso la verit e la giustizia, o per lo meno verso quelle posizioni che abbiamo riconosciuto come tali. Di tutto questo porto in me e nella mia storia una piccola esperienza vissuta, naturalmente non indenne dalle cadute e dalle debolezze connaturate alla condizione umana ed alla mia persona in particolare. Acquisite le premesse di cui sopra, resta da constatare il fatto che non facile, per luomo libero, far sentire la sua voce. La maggioranza di conformisti che domina nella societ costantemente sostenuta e rafforzata nella sua ottusa stolidit dal conformismo dai mezzi di comunicazione. Ameno nel nostro Paese, molto difficile trovare tra stampa, radio e televisione voci che, ricercando ed esprimendo la propria libert, discordino dallopinione dominante, salvo per quanto riguarda le questioni propriamente politiche, che per vengono normalmente sottratte alle regole della verit per essere consegnate a quelle della faziosit. Ed doloroso dover constatare che tale situazione deriva certamente anche dal fatto che grandissima parte della politica ha perso il complesso di visione strategica/disegno della societ futura/programmi amministrativi che nel passato recente aveva caratterizzato lazione RECENSIONI 363 e la comunicazione dei partiti. questo un discorso che varr certo la pena di approfondire in altro momento ed in altro contesto: qui baster ricordare che questo processo di impoverimento della dialettica si autoalimenta, ed il suo crescere ne moltiplica vastit e profondit; e che, per quanto funzionale a questo discorso, leffetto di tale processo limpoverimento dellarticolazione del pensiro comunicato e la difficolt di trasmette le proprie idee e le proprie valutazioni nella quale si dibatte chi si pone fuori dal coro. Per chi ritenga di aver da dire qualcosa che si ponga al di fuori delle usuali affermazioni conformistiche quindi tanto pi importante trovare persone e mezzi che gli permettano di esprimere con chiarezza e sincerit, in libert. Io ho avuto la fortuna grande di averlo trovato in Luigi Amicone, nei suo collaboratori e in Tempi. In quasi cinque anni di collaborazione, per oltre duecento puntate pubblicate, nessuno mi ha dettato indirizzi o contenuti per la mia rubrica, e in questa raccolta dei pezzi pubblicati negli anni 2008, 2009 e 2010, con articolazione di contenuti non sempre pienamente coerenti con la linea del giornale, sta la patente ed inoppugnabile dimostrazione della assoluta libert che mi stata concessa, e della quale non mi sono fatto scrupolo di approfittare. Approfondire la conoscenza del sistema delle regole, e criticarne criteri e modalit di applicazione lobiettivo che mi sono posto in questa attivit, e per questo motivo spero che al fondo di ogni pagina, in fondo ad ogni ragionamento, risulti che proprio questo il problema che ho voluto affrontare. Anche se lapproccio articolato, e va dallanalisi degli aspetti materiali del mondo alle considerazioni sullecologia umana, depurata del contingente, ogni pagina una pagina sulle regole. O almeno, questo quanto credo e spero. Chi avr voglia di sfogliare le pagine che seguono vi trover opinioni diverse ed articolate: molte di queste, o anche tutte, potranno non esser condivise, e si potr dare un giudizio negativo sugli scritti e sul loro autore: ma quello che mi farebbe molto piacere sarebbe che, terminata la lettura, del mio lavoro vengano riconosciute sincerit e coerenza. In aggiunta agli articoli pubblicati da Tempi compaiono in questo volume pochi altri scritti, comparsi in occasioni diverse su pubblicazioni diverse: costituiscono anchesse una parte del mio discorso con amici e non amici. Che tutti, gli uni e gli altri, ringrazio per lattenzione che vorranno riservarmi. Paolo Togni Finito di stampare nel mese di giugno 2012 Servizi Tipografici Carlo Colombo s.r.l. Via Roberto Malatesta n. 296 - Roma