ANNO LXX I - N. 2 APRILE - GIUGNO 2019 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIfICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo -CONDIRETTORI: Maurizio Borgo, Danilo Del Gaizo e Stefano Varone. COMITATO DI REDAZIONE: Giacomo Aiello -Lorenzo DAscia -Gianni De Bellis -Francesco De Luca - Wally Ferrante -Sergio Fiorentino -Paolo Gentili -Maria Vittoria Lumetti -Francesco Meloncelli Marina Russo. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi -Stefano Maria Cerillo Pierfrancesco La Spina -Marco Meloni -Maria Assunta Mercati -Alfonso Mezzotero -Riccardo Montagnoli -Domenico Mutino -Nicola Parri -Adele Quattrone -Piero Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE fASCICOLO: Guglielmo Bernabei, Alessandra Bruni, Fausto Capelli, Sabina Cenciotti, Giacomo Cotti, Alessandro DAmico, Maria Chiara Di Franco, Michele Gerardo, Antonio Grumetto, Giacomo Montanari, Gaetana Natale, Margherita Pagnotta, Stefano Pizzorno, Fabio Ratto Trabucco, Luca Soldini, Massimiliano Stagno. Email giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it maurizio.borgo@avvocaturastato.it danilodelgaizo@avvocaturastato.it stefanovarone@avvocaturastato.it ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 indice -sommario TEMI ISTITUZIONALI Patrocinio delle Aziende Ospedaliere Universitarie, Circolare A.G.A. prot. 399733 del 16 luglio 2019 n. 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocollo dintesa tra la Fondazione Teatro Carlo Felice di Genova e lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Genova. Patrocinio legale, CircolareA. G.A. prot. 400060 del 16 luglio 2019 n. 23. . . . . . . . . . . . . . . . Protocollo dintesa tra la Fondazione Teatro Massimo di Palermo e lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo. Patrocinio legale, Circolare A.G. prot. 447573 del 9 agosto 2019 n. 28. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocollo dintesa tra la Fondazione Teatro Comunale di Bologna e lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna. Patrocinio legale, Circolare A.G. prot. 474040 del 6 settembre 2019 n. 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO NAZIONALE Sabina Cenciotti, Il discrimen tra ci che tributario e ci che tributario non : sui corrispettivi al fondo antincendi degli aeroporti (C. Cost., sent. 20 luglio 2018 n. 167) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Massimiliano Stagno, Il giudice di legittimit avalla la misura del sequestro preventivo c.d. impeditivo (ex art. 321, co. 1, c.p.p.) anche nei confronti delle societ (Cass. pen., Sez. II, sent. 10 luglio 2018 n. 34293) . . Alessandra Bruni, Alessadro DAmico, Interventi pubblici di sostengo alle imprese (d.lgs. n. 123/1998): finalmente chiarezza sui crediti privilegiati (Cass. civ., Sez, I, sent. 26 giugno 2019 n. 17101) . . . . . . . . . . . . Giacomo Cotti, Sentenza Aemilia: il Tribunale riconosce la valenza eversiva dellassociazione mafiosa locale (Trib. Reggio Emilia, sent. 31 ottobre 2018 n. 1155) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Piero Vitullo, Procedura semplificata di autorizzazione per impianti di produzione di energie rinnovabili (minieolico), tutela indiretta anche inibitoria delle areee contermini a quelle vincolate e rilevanza in materia paesaggistica del silenzio-assenso. Profili sostanziali e processuali (Cons. St., Sez. IV, sent. 4 settembre 2018 n. 5181; Cons. St., Sez. IV, sent. 18 marzo 2019 n. 1729). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally ferrante, Una obiettiva situazione di incertezza sullapplicazione del rito superaccelerato ex art. 120, comma 2 bis e comma 6 bis c.p.a. (Cons. St., Sez.V, sent. 17 giugno 2019 n.4046).. . . . .. . . . .. .. . . . .. . . LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Guglielmo Bernabei, Assetti del sistema di autonomie locali tra attualit e prospettive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Guglielmo Bernabei, Larea vasta e il suo territorio. Il caso Emilia Romagna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 7 11 14 17 29 40 56 72 103 113 142 Margherita Pagnotta, Il concordato in bianco, vantaggi e limiti del- listituto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 156 Luca Soldini, Riduzione del numero dei parlamentari: riflessioni a caldo sul p.d.l. cost. 1585-B. Un difficile equilibrio tra razionalizzazione e tutela della rappresentanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 fabio Ratto Trabucco, Solidariet e crisi dei rifugiati in Europa: il blocco degli Stati Ue antimmigrazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 CONTRIBUTI DI DOTTRINA Michele Gerardo, Soggetti pubblici operanti nelleconomia . . . . . . . . . . 195 Gaetana Natale, Antonio Grumetto, Recenti sviluppi dellinnovazione tecnologica nel mondo del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Stefano Pizzorno, Prima Sezione Civile contro Prima Sezione Civile. Spunto per alcune considerazioni in tema di attivit interpretativa del giudice ed in particolae di interpretazione costituzionalmente orientata 252 Maria Chiara Di franco, Limmigrazione clandestina nelle ipotesi di soccorso in mare: quid iuris? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 RECENSIONI fausto Capelli, Per salvare la democrazia in Italia. Cultura delletica e della legalit in un mondo dominato dalla politica e dalleconomia, Rubbettino Editore, 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Guglielmo Bernabei, Giacomo Montanari (a cura di), Regionalismo differenziato e coordinamento della finanza pubblica, Cleup Editore - Universit degli Studi di Padova, 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 TemiisTiTuzionali Avvocatura Generaledello Stato CirColare n. 22/2019 oggetto: Patrocinio delle aziende ospedaliere Universitarie. Si rappresenta che, con l'unito parere reso con la nota del 21 gennaio 2019, si preso atto che, con la sentenza n. 24545 del 2018, la Corte Suprema di Cassazione -Sezione Terza Civile, all'esito di una articolata ricognizione del complessivo assetto normativo che regola le aziende ospedaliere universitarie, ha ritenuto loro estensibili gli stessi principi sul c.d. patrocinio autorizzato dell'Avvocatura dello Stato applicabili, in base all'ormai consolidato orientamento delle Sezioni Unite, alle Universit statali. Detto parere stato reso all'esito di una previa consultazione del Ministero dell'istruzione, dell'universit e della ricerca e del Ministero della salute che si sono espressi in senso conforme con le conclusioni del citato parere. La questione di diritto -qualificata in sentenza di indubbia "connotazione nomofilattica" -stata risolta dalla Cassazione che ha ravvisato "una piena osmosi ed una sostanziale cogestione" tra le Aziende ospedaliere universitarie e le Universit ad esse collegate, tale da escludere "quell'autonomia delle prime rispetto alle seconde" che giustificherebbe un'eventuale deroga alle regole sul patrocinio autorizzato. Alla luce della motivazione di tale citato arresto, in attesa che i citati Ministeri definiscano le linee guida per assicurare un'uniforme applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Cassazione a tutte le Aziende ospedaliere, questa Avvocatura Generale ritiene che non non sia necessario, allo stato, l'adozione di un provvedimento normativo n amministrativo che consenta loro di accedere al patrocinio autorizzato. Infatti, la Corte di Cassazione, sulla scorta del riportato passaggio motivazionale ha confermato l'illegittimit della delibera di conferimento del patrocinio a un avvocato del foro libero, che era stata affermata dai giudici di RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 merito - che avevano anche concesso termine, ai sensi dell'art. 182, comma 2 c.p.c., per sanare il relativo vizio -in quanto non erano state indicate, nella delibera di conferimento del mandato difensivo, le ragioni per le quali si era ritenuto di non avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. La Corte ha escluso espressamente l'asserita "diversit intrinseca tra le universit statali e le aziende ospedaliere universitarie", argomentazione invece sostenuta dall'Azienda ricorrente. Deve, quindi, ritenersi, sulla scorta del ripetuto arresto che i principi enunciati in tema di patrocinio autorizzato ai sensi dell'art. 43 del R.D. n. 1611 del 1933 siano applicabili alle Aziende ospedaliere universitarie senza necessit di un provvedimento normativo o amministrativo espresso, in quanto derivante dalla natura delle Aziende stesse. Quanto ai giudizi pendenti, si ritiene che il carattere innovativo della pronuncia della Corte di Cassazione suggerisca cautela nell'adozione di iniziative processuali. In particolare, appare opportuno, salva diversa determinazione di ciascuna Azienda ospedaliera universitaria interessata, che l'Avvocatura dello Stato non intervenga "d'ufficio" nei giudizi pendenti, anche considerando che l'eventuale vizio determinante la nullit della procura al difensore pu essere sanato previa assegnazione di un termine alle parti per la regolarizzazione (art. 182, comma 2, c.p.c.: disposizione, come noto, non applicabile nel giudizio dinanzi alla Cassazione). Per i nuovi giudizi, non potr invece derogarsi al disposto dell'articolo 43 gi citato. L'AVVOCATO GENERALE AGGIUNTO Carlo Sica TEMI ISTITUZIONALI Avvocatura Generale dello Stato AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO CAGLIARI Via dei Portoghesi, 12 00186 Roma (CS 1878/2018 Avv. Steri) cagliari@mailcert.avvocaturastato.it 21/01/2019-35596 P Tipo Affare CT 43401/2018 Sez. VII aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa Avv. DAvanzo p.c. Rif. 31.10. 2018, n. 35156 MINISTERO DELLISTRUZIONE DELLUNIVERSIT E DELLA RICERCA UffICIO LEGISLATIVO ROMA (Rif. 18.12.2018, N. 5576 - P) @postacert.istruzione.it 21/01/2019-35597 P aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa MINISTERO DELLA SALUTE UffICIO LEGISLATIVO (Rif. 24.12.2018, n. 5720 - P) leg@postacert.sanit.it 21/01/2019-35598 P aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa OGGETTO: Richiesta di parere -Corte Suprema di Cassazione -Sez III Civile -Sentenza n. 24545/2018. Patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Questione di massima. Codesta Avvocatura Distrettuale ha trasmesso il quesito dell'Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari concernente l'applicabilit, anche nei confronti delle aziende universitarie di provenienza ospedaliera di cui all'art. 2, comma 2, lett. b) D.L.vo n. 517/1999, dei principi enunciati dalla Corte Suprema di cassazione, Sezione Terza, in tema di patrocinio autorizzato delle aziende ospedaliere universitarie, con la sentenza n. 24545 del 2018. Secondo codesta Avvocatura, infatti, le conclusioni cui pervenuta la Corte di cassazione nel citato arresto muoverebbero "dal presupposto dellesistenza di un unico tipo di azienda", mentre dal quadro normativo e convenzionale dei rapporti tra Universit e SSN emergerebbe invece che, "di fatto", esistono tuttora due tipologie di azienda, individuate all'art. 2, comma 2, sub lett. a) e sub lett. b) del D.L.vo n. 517 del 1999. Sicch, i principi enunciati dalla Cassazione varrebbero solo per i policlinici di cui alla lett. a), nei quali " evidente lo stretto legame con l'Universit. In questo caso pare si possa affermare che si in presenza di un c.d. organo dotato di autonoma personalit giuridica". Diversamente, tale legame "sfuma nel caso delle aziende del c.d. tipo b) [tipologia alla quale apparterrebbe, alla luce degli atti costitutivi, l'A.O.U. di Sassari] nelle quali stato interrotto l'originario legame che legava i policlinici all'Universit e che, per giunta, la posizione della Regione pare preva RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 lente. Basti al riguardo considerare la procedura di nomina del direttore generale". Con successiva nota 9.11.2018, n. 26624, codesta Avvocatura Distrettuale ha fornito le necessarie indicazioni all'Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari in ordine alla richiesta di autorizzazione ex art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933, ed ha confermato il proprio interesse a conoscere l'avviso della Scrivente sull'argomento, trattandosi di questione di massima. La Scrivente, considerato che il quesito di diritto ha valenza sul territorio nazionale, ha chiesto agli Uffici legislativi dei Ministeri in indirizzo "se, per quanto riguarda le aziende universitarie di provenienza ospedaliera, di cui allart. 2, comma 2 sub lett. b) del D.L.vo n. 517 del 1999, vi siano motivi per discostarsi dalla sentenza in parola, la quale, peraltro, risulta avere tenuto presente l'assetto normativo riguardante la specifica tipologia organizzativa di cui trattasi". Entrambi i predetti Uffici hanno fornito riscontro alla richiesta, concludendo, all'esito di una complessiva ricognizione del quadro normativo di riferimento, per l'applicabilit dell'istituto del patrocinio autorizzato alle aziende ospedaliere universitarie in toto considerate. Questa Avvocatura Generale, preso anche atto dei convergenti avvisi resi dagli Uffici legislativi del MIUR e del Ministero della Salute, che si condividono, ritiene che i principi in tema di patrocinio autorizzato enunciati dalla Corte di cassazione con il noto arresto n. 24545 del 2018, ai quali occorre necessariamente conformarsi, trovino applicazione anche nei confronti delle aziende universitarie di provenienza ospedaliera di cui all'art. 2, comma 2, lett. b) D.L.vo n. 517/1999. Com' noto, per quanto qui interessa, l'art. 2 del D.l.vo 517 del 1999, rubricato "Aziende ospedaliero -universitarie" ha previsto solo "in via sperimentale" e per "un periodo transitorio di quattro anni dall'entrata in vigore del presente decreto" l'articolazione nelle due tipologie organizzative di cui al comrna 2 lett. a) (1) e b) (2) della citata disposizione. A regime, l'art. 2, prevede, al comma 3, che "alle aziende di cui al comma 1 si applica la disciplina prevista dal presente decreto, salvo gli adattamenti necessari, in base anche ai risultati della sperimentaztone, per pervenire al modello aziendale unico di azienda ospedaliero - universitaria". L'espresso riferimento alle aziende di cui al comma 1 - "aziende ospedaliere- universitarie, aventi personalit giuridica" attraverso le quali si realizza (1) a) aziende ospedaliere costituite in seguito alla trasformazione dei policlinici universitari a gestione diretta, denominate aziende ospedaliere universitarie integrate con il Servizio sanitario nazionale; (2) b) aziende ospeda1iere costituite mediante trasformazione dei presidi ospedalieri nei quali insiste la prevalenza del corso di laurea in medicina e chirurgia, anche operanti in strutture di pertinenza del- l'universit, denominate aziende ospedaliere integrate con l'universit. TEMI ISTITUZIONALI "la collaborazione fra Servizio sanitario nazionale e universit" - avvalora la tesi che le due tipologie organizzative di Aziende Ospedaliere, previste, in via sperimentale e transitoria, alle lettere a) e b) dellart. 2 del D.L.vo n. 517 del 1999, non incidono sul "modello aziendale unico" che il legislatore ha stabilito, a regime, per le aziende di cui al comma 1 ("aziende ospedaliero - universitarie aventi autonoma personalit giuridica"). V' poi da considerare il significativo dato normativo costituito dal comma 6 della disposizione all'esame, che, nel richiamare "le aziende di cui ai commi 1 e 2" non distingue tra le due tiplogie di azienda, evidentemente ritenendole operanti "nell'ambito della programmazione sanitaria nazionale e regionale" e volte "entrambe sia al raggiungimento degli obiettivi di quest'ultima, sia alla realizzazione dei compiti istituzionali dell'universit", il che, come rileva la stessa Corte di cassazione nella sentenza n. 24545/2018, " un indizio forte del collegamento esistente fra le une e le altre". Sotto al profilo, non pu che condividersi l'avviso dell'Ufficio legislativo del MIUR, secondo il quale anche nell'atto di indirizzo e coordinamento adottato con il DPCM 24.5.2001 - Linee guida concernenti i protocolli di intesa da stipulare tra regioni e universit per lo svolgimento delle attivit assistenziali delle universit tra la programmazione nazionale e regionale, ai sensi dell'art. 1, comma 2 del decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517. Intesa ai sensi dell'art. 8 della legge 15 marzo 1997 n. 59 - il riferimento alle due tipologie organizzative sia stato inteso "quale unico modello aziendale", cos trovando conferma "l'interpretazione della Corte di Cassazione che riconosce una piena osmosi ed una sostanziale cogestione tra le universit e le aziende ospedaliere universitarie". Negli stessi termini l'avviso dell'Ufficio legislativo del Ministero della Salute, il quale sottopone all'esame anche l'ulteriore riflessione secondo cui, come rilevato dalla stessa Corte Suprema nel citato arresto 24545/2018, l'istituto del patrocinio autorizzato trova "il proprio fondamento anche nelle prevalenti esigenze di tutela della finanza pubblica", esigenza che rileva per le aziende ospedaliero universitarie in toto considerate, posto che, "in ogni caso, le due componenti che si interfacciano nella gestione sono di natura pubblica e i compiti e le funzioni cui sono preposte sono le medesime e richiamate nella ... sentenza che ci occupa". Si soggiunge infine che, come si evince dalla lettura di detta pronuncia, l'azienda ospedaliera ricorrente (nella specie, si trattava dell'AOU federico II) aveva contestato l'applicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato sulla base di argomenti pressocch analoghi a quelli che sono stati prospettati dal- l'AOU di Sassari. Si riporta il passaggio della sentenza in cui la Suprema Corte di cassazione d conto della tesi dell'Azienda ricorrente: "... Richiamato il quadro normativo di riferimento, la censura rileva che aziende ospedaliere universitarie RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 sono state costituite come enti aventi autonoma personalit giuridica integrate con il servizio sanitario nazionale. Conclusa la fase transitoria di quattro anni di cui all'art. 2, comma 2 del d.lgs. n. 517 del 1999, nella quale le aziende dovevano tendere ad integrarsi con le universit, si sarebbe venuto a creare un sistema caratterizzato da piena autonomia; e la costituzione dell'azienda ospedaliera universitaria in questione si sarebbe verificata in un momento successivo rispetto alla fase transitoria, essendo il decreto istitutivo del 31 luglio 2003. Poich, quindi, tali aziende sono ormai enti autonomi sotto il controllo regionale e non aziende dell'universit esse non avrebbero alcun obbligo di rivolgersi, per il patrocinio legale, all'Avvocatura dello Stato. Da ci consegue che il direttore generale, ben potrebbe rilasciare la procura alle liti senza bisogno di alcuna autorizzazione, come sarebbe confermato anche dall'art. 18 della legge reg. Campania suindicata e dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (viene citata la sentenza 10 luglio 2014, n. 14951)". Com' noto, il ricorso , stato respinto dalla Corte di Cassazione con la seguente motivazione: " piuttosto da tenere presente, invece, un significativo dato normativo costituito dall'art. 2 comma 6 del D.L.vo n. 517 del 1999, il quale prevede che le aziende ospedaliere concorrono alla realizzazione dei compiti istituzionali dell'universita" e che, "tirando le file del ragionamento fin qui svolto, il complesso assetto normativo che regola le aziende ospedaliere universitarie, unitamente ai principi enunciati da questa Corte nei precedenti richiamati, convergono nel senso di riconoscere una piena osmosi ed una sostanziale cogestione tra le universit e le aziende ospedaliere universitarie, contrariamente a quanto sostiene l'odierna ricorrente, che fonda il ricorso proprio sull'esistenza di una totale autonomia tra le due". In conclusione, la Scrivente -pur tenendo conto delle approfondite riflessioni di codesta Avvocatura dello Stato, sostanzialmente incentrate sul diverso regime normativo che sarebbe riconosciuto, in ragione della tipologia organizzativa di rispettiva appartenenza, alle aziende ospedaliero-universitarie di cui all'art. 2 co. 2 D.lgs. n. 517/1999 - non ritiene che possa attribuirsi, rilevanza all'anzidetto aspetto classificatorio (e transitorio), al fine di escludere l'applicabilit, anche nei confronti dellAOU di Sassari, di quanto statuito dalla Cassazione. Sar cura delle Amministrazioni in indirizzo fornire le necessarie indicazioni alle Aziende Ospedaliere per il puntuale adempimento dei principi enunciati dalla Corte di Cassazione, con la nota sentenza n. 24545 del 2018, in materia di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. lAvvocato Generale Massimo Massella Ducci Teri TEMI ISTITUZIONALI Avvocatura Generaledello Stato CirColare n. 23/2019 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Carlo Felice di Genova e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova. Patrocinio legale. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 27 giugno 2019 tra l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova e la fondazione Teatro Carlo felice di Genova, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della fondazione stessa. L' AVVOCATO GENERALE AGGIUNTO Carlo Sica PRoToCollo Di inTesa TRa la FonDazione TeaTRo CaRlo FeliCe Dl GenoVa, in persona del Sovrintendete dott. Maurizio Roi e l'aVVoCaTuRa DisTReTTuale Dello sTaTo Di GenoVa, in persona dell'Avvocato Distrettuale dello Stato, Avv. Anna Maria Bonomo PRemesso -che la fondazione Teatro Carlo felice di Genova, (di seguito denominata solo "fondazione") ai sensi dell'art. 1, comma 4, del D.L n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001, e dell'art. 43 R.D. n. 1611/1933, e dell'art. 14 del proprio Statuto pu avvalersi della consulenza e del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato (di seguito denominata solo "Avvocatura'), e che detto patrocinio stato in anni risalenti gi saltuariamente prestato con reciproca soddisfazione delle parti firmatarie del presente protocollo; -che la caratteristica del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, anche nella forma facoltativa di cui al citato art. 43 del R.D. 1611/1933, sempre stata quella di essere organico ed esclusivo come espressamente previsto dal terzo comma del citato art. 43, con conseguente necessit che le ipotesi di non utilizzo dello stesso siano del tutto residuali e possibilmente concordate con la stessa Avvocatura e supportate da motivata delibera dei propri organi deliberativi soggette alla verifica degli organi di controllo; -che in tal senso la giurisprudenza si pi volte pronunziata e di recente anche specificamente in relazione alla stessa fondazione genovese con una decisione nella quale stato ribadito tale imprescindibile assetto del patrocinio come definto dal combinato disposto delle norme dianzi richiamate (cfr. Cass. Sez. lavoro, 30118/2018); -che, a tal riguardo, ai sensi dellart. 43, comma 4, R.D. n. 1611/1933, stata gi ritenuta lammissibilit e legittimit (gi espressa, riguardo alle fondazioni lirico-sinfoniche, dal Comitato Consultivo dell'Avvocatura Generale dello Stato nel parere 19/7/2012 e nel parere RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 26/6/2015) dell'utilizzo dello strumento convenzionale per poter disciplinare concordemente non solo le modalit di prestazione del predetto patrocinio, ma anche eventualmente anche in casi in cui, la stessa fondazione - previa delibera ad hoc del Consiglio di Indirizzo - possa prevedere, in limitata deroga al carattere generale ed esclusivo del patrocinio dellAvvocatura, che una serie predeterminata di controversie in ragione della loro natura seriale e/o modesta rilevanza, possano essere affidate ad avvocati del libero foro; . . ... -che il predetto strumento convenzionale appare anche il pi idoneo, anche in ragione del rilevante carico di lavoro che, grava in via generale sullAvvvocatura dello Stato rispetto al numero degli avvocati in servizio e della correlata necessit di far fronte a moltelici e contestuali incombenti processuali dinanzi a tutte le Autorit Giurisdizionali, in sede civile, penale ed amministrativa, ad assicurare una pi organica definizione delle modalit di collaborazione in ambito legale tra i due istituti. Tutto quanto fin qui premesso, che costituisce parte integrante anche della parte dispositiva del presente atto, tra la Fondazione Teatro Carlo Felice di Genova e l'avvocatura Distrettuale dello stato di Genova si conviene quanto segue a) attivit consultiva 1) La fondazione pu ricorrere ai sensi dell'art. 47 del R.D. 1611/1933 allattivit consultiva dell'Avvocatura in merito a questioni giuridiche particolari o interpretative di carattere generale relative ad ogni ambito della propria attivit istituzionale ovvero anche in relazione a vertenze potenziali o gi in atto, precisando nella richiesta anche il relativo grado di urgenza della consultazione e corredando la stessa della necessaria documentazione atta ad evidenziare la fattispecie oggetto del quesito. 2) Considerato che l'efficacia dell'attivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei chiesti pareri, l'Avvocatura si impegna a rendere la richiesta consultazione con tempestivit e, comunque, nel rispetto dei termini eventualmente indicati come imposti dai vari procedimenti amministrativi in relazione ai quali la consulenza richiesta. B) assistenza e rappresentanza in giudizio 1) L'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova, ai sensi dellart. 43, 1 comma del R.D. 1611/1933 fornisce il proprio patrocinio in tutte le fasi di merito dei contenziosi davanti al Giudice Ordinario, anche in sede esecutiva, al fine di assicurare, nel modo migliore, la piena tutela degli interessi pubblici di competenza della fondazione, con esclusione dei casi in cui nella vertenza vi sia un conflitto di interessi con Amministrazioni dello Stato soggette al patrocinio obbligatorio ex art. 1 del R.D. 1611/1933. L'eventuale fase di giudizio in sede di legittimit sar assicurata dall'Avvocatura Generale dello Stato ex art. 9, 1 e 2 comma, della legge 103/1079. 2) Sempre in applicazione della stessa norma, nei giudizi davanti al giudice Amministrativo l'Avvocatura distrettuale curer la trattazione davanti al Tribunale Amministrativo regionale della Liguria mentre l'Avvocatura Generale dello Stato tratter il contenzioso davanti al Consiglio di Stato. 3) Previo parere positivo del Comitato Consultivo dellAvvocatura Generale su richiesta dellAvvocato Distrettuale, ex art. 9 comma 3, della predetta disposizione la trattazione dei ricorso per Cassazione e davanti al Consiglio di Stato pu essere anche affidata al TEMI ISTITUZIONALI l'avvocato dello Stato in servizio nella sele distrettuale che ha seguito la causa in primo grado e, in tale ipotesi, le spese d missione del predetto per la trattazione delle cause davanti alle magistrature superiori sono a carico dell'Ente patrocinato. 4) Ove un atto introduttivo del giudizio venga notificato direttamente alla fondazione, la stessa provvede ad interessare lAvvocatttra con la massima sollecitudine, anche nell'ipotesi in cui non sia ancora in grado di fornire una completa informazione e documentazione in merito alla vertenza per cui causa. Tale completa e documentata relazione sui fatti oggetto di causa e sulle questioni di diritto controverse, quale necessario supporto per lefficace difesa delle ragioni della stessa fondazione, dovr essere comunque rimessa all'Avvocatura nel pi beve tempo possibile e comunque non oltre i dieci giorni precedenti la scadenza del primo termine processuale. 5) Al fine di rendere praticabile, operativamente, un percorso di immediata diretta comunicazione, anche informale, in sede di richiesta verr precisato il nominativo del funzionario responsabile del procedimento, con le modalit, per la sua immediata reperibilit (telefono, fax, e-mail); analogamente lAvvocatura provveder a segnalare alla struttura richiedente il nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare e le suindicate modalit di immediata reperibilit. Qualora gli atti introduttivi del giudizio, o di un grado di giudizio, vengano notificati all'Avvocatura, sono da quest'ultinia prontamente inviati alla fondazione con ogni relativa occorrenda richiesta istruttoria. 6) LAvvocatura. provvede a tenere informata la fondazione dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, anche con leventuale invio di ogni atto o documento proprio o delle controparti che venga ritenuto necessario sottoporre allesame dello stesso Ente patrocinato, dando comunque pronta comunicazione dellesito del giudizio con la trasmissione, di copia della decisione, in particolare se notificata. Ove, si tratti d pronuncia sfvorevole per la fondazione suscettibile di gravame, l'Avvocatura render tempestivamente il proprio parere in ordine alle possibilit di utile impugnabilit della medesima. 7) A richiesta della fondazione, l'Avvocatura pu assumere, ai sensi dell'art. 44 del R.D. n. 1611 del 1933, la rappresentanza e la difesa di dipendenti della stessa fondazione nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. In tal caso la richiesta del dipendente dovr essere inoltrata per via gerarchica alla fondazione che dovr poi inviarla all' Avvocato Generale direttamente o per il tramite dell'Avvocatura Distrettuale, unitamente ad una propria determinazione nella quale venga esclusa, nella posizione del dipendente, l'esistenza di ogni profilo di conflitto di interesse con lo stesso Ente nella specifica vertenza. 8) L'Avvocatura, in applicazione dell'art. 21, terzo comma come modificato dall'art. 9 del decreto legge 140/2014, provvede al diretto recupero nei confronti delle controparti delle competenze ed onorari di giudizio, posti a loro carico per effetto di sentenza, ordinanza, rinuncia o transazione ai fini dell'acquisizione al bilancio dello Stato per le finalit ivi prescritte. . 9) Il patrocinio della fondazione, compatibilmente con le esigenze d servizio, sar prevalentemente affidato a due avvocati dello Stato in servizio che verranno indicati dall'Avvocato Distrettuale con successiva nota; i suddetti avvocati assicureranno l'espletamento di tutti gli incombenti. necessari ed opportuni in sede contenziosa e consultiva e potranno essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno. 10) Restano escluse dal patrocinio ex lege dell'Avvocatura le controversie di natura tributaria RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 instaurate, o da instaurare, dinanzi alle Commissioni Tributarie provinciali e regionali nelle quali siano ravvisabili conflitti anche virtuali di interessi fra le posizioni della fon dazione e gli Uffici finanziari tutelati e rappresentati ex officio dall'Avvocatura dello Stato; per tali controversie la fondazione si riserva di individuare, sulla base di un rap porto fiduciario, avvocati del libero foro cui affidare la rappresentanza processuale e las sistenza necessaria alla difesa dei propri interessi. 11) Analogamente, si conviene fra le parti che - con delibera generale del Consiglio di Indirizzo della fondazione - possano essere affidate ad avvocati del libero foro cause seriali e non, promosse o da promuovere nei vari gradi di giudizio dinanzi al Giudice ordinario in materia di lavoro, previdenza e assistenza, fatta eccezione per quelle di notevole rilevanza generale in quanto interpretative di norme di CCNL ed aventi considerevoli riflessi sugli assetti organizzativi e finanziari della fondazione (che, saranno individuate dalle parti d'intesa fra loro, anche in occasione degli incontri di cui al successivo paragrafo 12). 12) Restano escluse dalla deroga al patrocinio dellAvvocatura tutte le controversie di competenza dei Tribunali Amministrativi Regionali e quelle dinanzi alle Magistrature Superiori; dette controversie come gi chiarito al preccedente punto 2 saranno curate dallAvvocatura Generale dello Stat, ad eccezione di quelle dinanzi alla Corte di Cassazione relative ai procedimenti affidati ad avvocati del libero foro ai sensi del precedente punto, salvo, diverso accordo fra la fondazione e l'Avvocatura. La stessa disciplina sul patrocinio trover applicazione anche nelle fasi pre-contenziose, di negoziazione assistita e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie precisandosi che in tale fase l'Avvocatura eserciter attivit prevalentemente consultiva in merito alla possibilit di conciliazione della lite in tali ambiti. 13) L'Avvocatura e la fondazione si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo. Allo scopo di provvedere - nello spirito della migliore collaborazione - al superaniento delle stesse; saranno anche concordate riunioni periodiche e, comunque, ogni qual volta se ne presenti la necessit, al fine di affrontare per le vie brevi le problematiche connesse e conseguenti alla corretta gestione dell'attivit amministrativa della fondazione e del contenzioso in atto o in formazione. 14) Il presente protocollo ha durata. illimitata e potr essere in ogni momento modificato e integrato d'intesa fra le parti; potr essere risolto da entrambe le parti con le conseguenze di legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina norma tiva. Genova 27 GIU. 2019 avvocatura Distrettuale dello stato Fondazione Teatro Carlo Felice lavvocato Distrettuale dello stato il sovrintendente avv. anna maria Bonomo Dott. maurizio Roi TEMI ISTITUZIONALI CirColare n. 28/2019 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Massimo di Palermo e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo. Patrocinio legale. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 18 luglio 2019 tra l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo e la fondazione Teatro Massimo di Palermo, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della fondazione stessa. L' AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Gabriella Palmieri Sandulli AVVOCATURA DELLO STATO - PALERMO PRoToCollo D'inTesa FRa l'aVVoCaTuRa DisTReTTuale Dello sTaTo Di PaleRmo e la FonDazione TeaTRo massimo Di PaleRmo -Considerato che la fondazione Teatro Massimo di Palermo (di seguito denominata solo "fondazione") pu avvalersi, sia ai sensi dell'art. 1, comma 3, del D.L. n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001, e dell'art. 43, comma 4, R.D. n. 1611/1933, sia secondo il proprio Statuto, della consulenza e del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato (di seguito denominata solo "Avvocatura"), salva diversa deliberazione del Consiglio di Indirizzo; -Considerato che detto patrocinio stato finora prestato con reciproca soddisfazione delle parti firmatarie del presente protocollo; -Considerato, d'altro canto, che l'Avvocatura dello Stato costantemente gravata da un contenzioso esorbitante rispetto al numero degli avvocati in servizio, con la necessit di far fronte a molteplici e contestuali incombenti processuali dinanzi a tutte le Autorit Giurisdizionali, in sede civile, penale ed amministrativa; -Considerata, a tal riguardo, ai sensi dell'art. 43, comma 4, R.D. n. 1611/1933, l'ammissibilit (gi espressa, riguardo alle fondazioni lirico-sinfoniche, dal Comitato Consultivo dell'Avvocatura Generale dello Stato nel parere 19/7/2012 e nel parere 26/6/2015) di un eventuale strumento in deroga al carattere generale ed esclusivo del patrocinio, da assumersi -previa delibera ad hoc del Consiglio di Indirizzo -per una serie predeterminata di controversie che, in ragione della loro natura e/o modesta rilevanza, potrebbero essere affidate e seguite da avvocati del libero foro; TRA LA fONDAZIONE TEATRO MASSIMO DI PALERMO E L'AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO DI PALERMO SI CONVIENE QUANTO SEGUE: attivit Consultiva 1 - La fondazione provvede alla proposizione di quesiti e richieste di pareri che involgono questioni particolari o interpretative di carattere generale. Tutte le suddette richieste dovranno pervenire esclusivamente via pec o altra forma di corrispondenza istituzionale. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 2 - Considerato che l'efficacia dell'attivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei chiesti pareri, l'Avvocatura provvede a corrispondere con tempestivit alle relative richieste. assistenza e Rappresentanza n Giudizio 3 - L'Avvocatura fornisce ogni assistenza richiesta, anche in sede esecutiva, al fine di assicurare nel modo migliore la piena tutela degli interessi pubblici. 4 - Ove un atto introduttivo del giudizio sia notificato direttamente alla fondazione, la stessa provvede ad investirne l'Avvocatura con il pi ampio margine possibile rispetto alle scadenze, fornendo una completa e documentata relazione quale necessario supporto per l'efficace difesa delle ragioni della stessa fondazione. Al fine di rendere praticabile operativamente un percorso di immediata e diretta comunicazione, anche informale, in sede di richiesta verr precisato il nominativo del funzionario responsabile del procedimento, con le modalit per la sua immediata reperibilit (telefono, e-mail); analogamente lAvvocatura provveder a segnalare alla struttura richiedente il nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare e le suindicate modalit di immediata reperibilit. Qualora gli atti introduttivi del giudizio, o di un grado di giudizio, vengano notificati all'Avvocatura, sono da quest'ultima prontamente inviati alla fondazione con ogni relativa richiesta istruttoria. 5 - LAvvocatura provvede a tenere informata la fondazione dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, anche con l'eventuale invio degli atti difensivi propri e delle controparti, dando comunque pronta comunicazione dell'esito del giudizio con la trasmissione di copia della decisione, in particolare se notificata. Ove si tratti di pronuncia sfavorevole per la fondazione suscettibile di gravame, l'Avvocatura rende tempestivamente il proprio parere in ordine alla impugnabilit della decisione stessa. 6 - A richiesta della fondazione pu trovare applicazione l'art. 44 del R.D. n. 1611 del 1933. 7 -L'Avvocatura provvede al diretto recupero nei confronti delle controparti delle competenze ed onorari di giudizio, posti a loro carico per effetto di sentenza, ordinanza, rinuncia o transazione. 8 - Il patrocinio della fondazione sar, compatibilmente con le esigenze di servizio, affidato a uno o due avvocati dello Stato in servizio che verranno indicati dall'Avvocato Distrettuale; i suddetti Avvocati assicureranno l'espletamento di tutti gli incombenti necessari ed opportuni in sede contenziosa e consultiva e potranno essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno. 9 - Restano escluse dal patrocinio ex lege dell'Avvocatura le controversie d natura tributaria instaurate, o da instaurare, dinanzi alle Commissioni Tributarie provinciali e regionali nelle quali siano ravvisabili conflitti, anche virtuali, di interessi fra le posizioni della fondazione e gli Uffici finanziari tutelati e rappresentati ex officio dall'Avvocatura dello Stato; per tali controversie la fondazione si riserva di individuare, sulla base di un rapporto fiduciario, avvocati del libero foro cui affidare la rappresentanza processuale e l'assistenza necessaria alla difesa dei propri interessi. Analogamente, si conviene fra le parti che - con delibera generale del Consiglio di Indirizzo della fondazione, accompagnata da determina del Sovrintendente della fondazione -possono essere affidate ad avvocati del libero foro cause seriali e non, promosse o da promuovere nei vari gradi di giudizio dinanzi al Giudice ordinario in materia di lavoro, previdenza e assistenza, fatta eccezione per quelle di notevole rilevanza generale ed aventi considerevoli riflessi sugli TEMI ISTITUZIONALI assetti organizzativi e finanziar della fondazione (che saranno individuate dalle parti d'intesa fra loro, anche in occasione degli incontri di cui al successivo articolo 13). 10 - Si conviene, altres, tra le parti che, al fine di non appesantire il carico di lavoro dell'Avvocatura dello Stato, con delibera motivata del Consiglio di Indirizzo, accompagnata da determina del Sovrintendente, possano essere affidate ad Avvocati del libero foro: 1. Procedimenti monitori ed azioni esecutive volte al recupero di crediti di modesto valore economico; 2. Giudizi bagatellari di modesto valore economico; 3. Contenziosi che richiedano una specifica attivit istruttoria propedeutica all'avvio del processo e/o contraddistinti da termini procedimentali particolarmente brevi. 11 -Il patrocinio dell'Avvocatura Distrettuale ricomprende tutte le controversie di competenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia - Sezione Palermo e quelle dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana. 12 -La stessa disciplina sul patrocinio trover applicazione anche nella sola fase pre-contenziosa della negoziazione assistita, con eventuale incontro conciliativo da tenersi presso gli Uffici del- l'Avvocatura Distrettuale, fatto salvo quanto previsto al precedente art. 10 punti 1 e 2. 13 -L'Avvocatura e la fondazione si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo, allo scopo di provvedere nello spirito della migliore collaborazione -al superamento delle stesse; a tal uopo, ogni qual volta se ne presenti la necessit, verranno concordate apposite riunioni, al fine di affrontare per le vie brevi le problematiche connesse e conseguenti alla corretta gestione dell'attivit amministrativa della fondazione e del contenzioso in atto o in formazione. 14 - L'Avvocatura, in collaborazione con la fondazione fornir, ove richiesta, una sintetica relazione sulla situazione del contenzioso attivo e passivo al 31 dicembre dell'anno a cui il bilancio si riferisce e alla stessa affidato, con indicazione del possibile rischio di soccombenza ai fini della predisposizione della relazione annuale sul contenzioso a corredo del bilancio di esercizio della fondazione. 15 - La presente convenzione ha durata illimitata e potr essere in ogni momento modificata e integrata d'intesa fra le parti; potr essere risolta da entrambe le parti, con le conseguenze di legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa. Palermo, 18/07/2019 l'avvocato Distrettuale dello stato di Palermo avv. Giuseppina Tutino De-lisi il sovrintendente della Fondazione Teatro massimo Dott. Francesco Giambrone RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 2/2019 CirColare n. 29/2019 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Comunale di Bologna e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna. Patrocinio legale. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 19 luglio 2019 tra l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna e la fondazione Teatro Comunale di Bologna, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della fondazione stessa. L' AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Gabriella Palmieri Sandulli PROTOCOLLO D'INTESA fra l'Awocatura dello Stato e la fondazione Teatro Comunale di Bologna -considerato che, alla stregua dell'art. 1, comma 3, del D.L. n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001, nonch dell'art. 10, comma 4, del proprio Statuto, la fondazione Teatro Comunale di Bologna (di seguito denominata solo fondazione") pu avvalersi della consulenza e del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato (d seguito denominata solo "Avvocatura"); -considerato che, come precisato dalla Suprema Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 30118 del 21.11.2018, la sopra indicata disposizione legislativa configura unipotesi di patrocinio c.d. autorizzato disciplinato dall'art. 43 R.D. n. 1611/1933 nel senso che la rappresentanza e difesa della fondazione sono assunte dall'Avvocatura "in via organica, ed esclusiva", salvo le deroghe ivi espressamente e tassativamente previste; tra fa Fondazione Teatro Comunale di Bologna e l'Avvocatura dello Stato si conviene quanto segue: Attivit Consultiva 1 - La fondazione provvede alla proposizione di questi e richieste di pareri che involgono questioni particolari o interpretative di carattere generale. 2 -Considerato che lefficacia dellattivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei chiesti pareri, lAvvocatura provvede a corrispondere, con tempestivit alle relative richieste e, comunque, nei termini imposti dai procedimenti amministrativi interessati. Assistenza e Rappresentanza In Giudizio 3 - L'Avvocatura fornisce ogni assistenza richiesta, anche in sede esecutiva, al fine di assicurare nel modo migliore la piena tutela degli interessi pubblici. 4 - Allorquando un atto introduttivo del giudizio sia notificato direttamente alla fondazione, la stessa provvede ad investirne l'Avvocatura con il pi ampio margine rispetto alle scadenze, fornendo una completa e documentata relazione in fatto e in diritto, quale necessario supporto per l'efficace difesa delle ragioni della stessa fondazione. Al fine di rendere praticabile operativamente un percorso di efficace comunicazione, anche informale, tra l'Avvocatura e la TEMI ISTITUZIONALI fondazione, questa si impegna ad individuare all'interno del settore Affari Generali un soggetto, dotato di adeguate e specifiche competenze giuridico-ammnistrative, deputato a curare i rapporti con l'Avvocatura con modalit di immediata reperibilit (telefono, fax, e-mail), ed a fornire alla medesima tutti gli atti e le informazioni necessarie; analogamente l'Avvocatura provveder a segnalare alla fondazione il nominativo dell'Avvocato incaricato, dell'affare e le suindicate modalit di immediata reperibilit. Qualora gli atti introduttivi del giudizio, o di un grado di giudizio, vengano notificati all'Avvocatura, sono da questultima prontamente inviati alla fondazione con ogni relativa richiesta istruttoria. 5 - L'Avvocatura provvede a tenere informata la fondazione dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, anche con l'eventuale invio, dietro specifica richiesta, degli atti difensivi propri e delle contropart, dando comunque ampia comunicazione dell'esito del giudizio con la trasmissione di copia della decisione, in particolare se notificata. Ove si tratti di pronuncia sfavorevole per la fondazione suscettibile di gravame, l'Avvocatura rende tempestivamente il proprio parere in ordine alla impugnabilit della decisione stessa. 6 - A richiesta della fondazione, l'Avvocatura pu assumere, ai sensi dell'art. 44 del. R.D. n. 1611 del 1 933 la rappresentanza e la difesa di dipendenti della stessa fondazione nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. 7 -L'Avvocatura provvede al diretto recupero nei confronti delle controparti delle competenze ed onorari di giudizio, posti a loro carico per effetto di sentenza, ordinanza, rinuncia o transazione. 8 - Il patrocinio della fondazione sar, compatibilmente con le esigenze di servizio, affidato a uno o due avvocati dello Stato che verranno indicati dall'Avvocato Disnettuale dello Stato; i suddetti avvocati assicureranno l'espletamento di tutti gli incombenti necessari ed opportuni in sede contenziosa e consultiva e potranno essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno. 9 - Restano escluse dal patrocinio ex lege dellAvvocatura le controversie di natura tributaria instaurate, o da instaurare, dinanzi alle Commissioni Tributarie provinciali e regionali, nelle quali siano ravvisabili conflitti anche virtuali di interessi fra le posizioni della fondazione e gli Uffici finanziari tutelati e rappresentati ex officio dall'Avvocatura dello Stato. Le controversie, dinanzi alle Magistrature Superiori saranno curate dallAvvocatura Generale dello Stato, ad eccezione di quelle dinanzi alla Corte di Cassazione relative alle controversie tributarie. La stessa disciplina sul patrocinio trover applicazione anche nelle fasi pre-contenziose, di negoziazione assistita, e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie. 10 -L'Avvocatura e la fondazione si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo, allo scopo di provvedere nello spirito della migliore collaborazione al superamento delle stesse; saranno anche concordate riunioni periodiche e, comunque, ogni qual volta se ne presenti la necessit, al fine di affrontare per le vie brevi le problematiche connesse e conseguenti alla corretta gestione dell'attivit amministrativa della fondazione e del contenzioso in atto o in formazione. Bologna, 19 luglio 2019 per l'Avvocatura dello Stato per la Fondazione Comunale di Bologna LAvvocato Distrettuale dello Stato di Bologna Il Sovrintendente Avv. Michele Damiani Fulvio Macciardi ContenzIosonazIonale Il discrimen tra ci che tributario e ci che tributario non : sui corrispettivi al fondo antincendi degli aeroporti NotA A Corte CoStitUzioNAle, SeNteNzA 20 lUglio 2018 N. 167 Sabina Cenciotti* SoMMArio: 1. la vicenda processuale - 2. la pronuncia della Consulta: la legittimit delle norme interpretative. Cenni -3. la questione della natura tributaria o negoziale dei corrispettivi a carico delle societ di gestione aeroportuale relativamente ai servizi antincendi negli aeroporti - 4. Conclusioni. 1. la vicenda processuale. La vicenda processuale, conclusasi con la pronuncia della Consulta in esame, ha inizio con limpugnazione, da parte di tredici societ di gestione aeroportuale, della nota con la quale lENAC aveva richiesto loro il versamento delle somme dovute ai sensi dellart. 1, comma 1328, della l. 296 del 2006 (1). Con tale disposizione stato istituito un apposito fondo per il servizio antincendio negli aeroporti di maggiori dimensioni, fondo al quale, in base alla (*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato (avv. Ettore Figliolia). (1) Tale articolo recita testualmente: Al fine di ridurre il costo a carico dello Stato del servizio antincendi negli aeroporti, l'addizionale sui diritti d'imbarco sugli aeromobili, di cui all'articolo 2, comma 11, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e successive modificazioni, incrementata a decorrere dall'anno 2007 di 50 centesimi di euro a passeggero imbarcato. Un apposito fondo, alimentato dalle societ aeroportuali in proporzione al traffico generato, concorre al medesimo fine per 30 milioni di euro annui. Con decreti del Ministero dell'interno, da comunicare, anche con evidenze informatiche, al Ministero dell'economia e delle finanze, tramite l'Ufficio centrale del bilancio, nonch alle competenti Commissioni parlamentari e alla Corte dei conti, si provvede alla ripartizione del fondo tra le unit previsionali di base del centro di responsabilit "Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile" dello stato di previsione del Ministero dell'interno. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 previsione legislativa, le suddette societ avrebbero dovuto contribuire in proporzione al traffico aereo da ciascuna di esse generato, al fine precipuo di ridurre il costo a carico dello Stato del servizio stesso. In riferimento a tali corrispettivi insorse una questione di giurisdizione, dal momento che, in primo grado, la Commissione Tributaria Provinciale di Roma afferm la giurisdizione del giudice tributario e successivamente accolse il ricorso presentato dalle societ (2) mentre la Commissione Tributaria Regionale del Lazio, decidendo sulla base del sopravvenuto art. 39-bis del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, su Appello proposto dallAvvocatura Generale dello Stato, dichiar la giurisdizione del giudice ordinario. Larticolo summenzionato, rubricato diritti aeroportuali di imbarco, in particolare stabilisce: le disposizioni in materia di tassa d'imbarco e sbarco sulle merci trasportate per via aerea di cui al decreto-legge 28 febbraio 1974, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 aprile 1974, n. 117, e successive modificazioni, di tasse e di diritti di cui alla legge 5 maggio 1976, n. 324, di corrispettivi dei servizi di controllo di sicurezza di cui all'articolo 8 del regolamento di cui al decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione 29 gennaio 1999, n. 85, nonch in materia di addizionale comunale sui diritti di imbarco di cui all'articolo 2, comma 11, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, si interpretano nel senso che dalle stesse non sorgono obbligazioni di natura tributaria. Con tale norma dinterpretazione autentica (3) il legislatore ha escluso espressamente la natura tributaria dei cosiddetti diritti aeroportuali, con conseguenze sul piano della giurisdizione, dal momento che la previsione legislativa, che ha effetti ex tunc, non permette di devolvere al giudice tributario la cognizione delle relative controversie, pena la violazione dellart. 102, II comma, Cost., il quale vieta listituzione di giudici speciali. Nellambito del giudizio di legittimit successivamente instaurato avverso la pronuncia della Commissione Tributaria Regionale del Lazio, venne sollevata da dodici delle tredici societ di gestione aeroportuale ricorrenti la questione di legittimit costituzionale dellart. 1, 478 comma, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, intervenuto a novellare il sopra indicato art. 39-bis, 1 comma, del d.l. n. 159 del 2007. Tale articolo, in particolare, interpolava lart. 39-bis, aggiungendo espressamente allelencazione delle materie dalle quali non sorgono obbligazioni di natura tributaria i corrispettivi a carico delle societ di gestione aeroportuale relativamente a servizi antincendi negli aeroporti, di cui allart. 1, comma 1328, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. (2) Poich, a detta del giudice, la contribuzione al fondo, classificabile come tassa di scopo, sarebbe stata successivamente devoluta a scopi diversi da quelli previsti dalla legge istitutiva del fondo stesso. (3) La natura interpretativa della disposizione de qua stata affermata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le ordinanze n. 379 del 2008 e n. 3044 del 2013. CoNTENzIoSo NAzIoNALE La Suprema Corte di Cassazione, individuata la rilevanza della questione di legittimit costituzionale nella incidenza della norma censurata, sopravvenuta nelle more del giudizio, sulla individuazione del giudice giurisdizionalmente competente, con ordinanza n. 27074 del 2016 sollevava la questione di legittimit costituzionale, in relazione agli artt. 3, 24, 25, 102, 111 e 117 Cost. A giudizio della Suprema Corte di Cassazione, la norma interpretativa censurata avrebbe violato il canone generale di ragionevolezza ex art. 3 Cost., poich avrebbe escluso la natura tributaria dei corrispettivi al fondo antincendi nonostante essi avessero presentato tutti gli elementi identificativi dei tributi ed inoltre in assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo. La norma interpretativa avrebbe avuto inoltre leffetto di sottrarre la causa al giudice tributario, che sarebbe stato il giudice naturale, precostituito per legge, ex art. 25 Cost. Inoltre, il legislatore avrebbe attentato alle norme costituzionali interne ed europee che garantiscono la parit delle parti e lequo processo: lart. 102, 1 comma, Cost., lart. 111 e lart. 117 Cost., in relazione allart. 6 della CEDU, come interpretato dalla Corte Europea. Con la sentenza n. 167 del 2018 la Corte Costituzionale si infine pronunciata, dichiarando lillegittimit costituzionale dellart. 1, comma 478, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, per violazione dellart. 3 Cost. Infine, la recente sentenza della Cass. civ. Sez. Unite, n. 3162 del 2019, ha cassato la sentenza impugnata, dichiarando la giurisdizione del giudice tributario e rinviando il giudizio alla Commissione Tributaria Regionale del Lazio. Ad avviso della Suprema Corte, il giudice dellAppello avrebbe erroneamente applicato lart. 39-bis, il quale non comprendeva, al tempo della pronuncia, i corrispettivi destinati ad alimentare il fondo antincendi. 2. la pronuncia della Consulta: la legittimit delle norme interpretative. Cenni. La sentenza in commento, con la quale la Consulta ha dichiarato lillegittimit costituzionale della norma che esclude la natura tributaria dei corrispettivi al fondo antincendi, risulta interamente incentrata sulla censura della violazione del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost. Secondo la Corte Costituzionale, la quale ha aderito pedissequamente alla ricostruzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il legislatore avrebbe, con unoperazione solo nominalistica, attribuito alla norma un significato non ascrivibile al testo della disposizione interpretata, un significato non compatibile con la intrinseca ed immutata natura tributaria della prestazione, con ci determinando una lesione del principio di coerenza e di certezza dellordinamento giuridico e dunque del principio di ragionevolezza, desumibile dallart. 3 Cost. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Il ragionamento della Corte pu cos sintetizzarsi: i corrispettivi a carico delle societ di gestione aeroportuale presentano tutte le caratteristiche dei tributi, dunque la norma interpretativa, e retroattiva, che ne esclude la natura tributaria deve ritenersi irragionevole. necessario dunque preliminarmente svolgere alcune brevi considerazioni circa lambito e i limiti dellintervento del legislatore mediante lo strumento della legge interpretativa, con particolare riguardo alla materia tributaria, nella disciplina della quale le summenzionate leggi sono tuttaltro che infrequenti. In termini generali, linterpretazione autentica, tecnica normativa con la quale lo stesso soggetto che ha emanato latto normativo interviene ad interpretarne le disposizioni con efficacia ex tunc, ha la funzione di garantire esigenze di certezza del diritto, poich favorisce lintelligibilit del precetto normativo; tuttavia, specialmente nella materia tributaria, si sovente assistito ad uno snaturamento della funzione di tale strumento, del quale viene fatto abuso o che viene ad ogni modo utilizzato anche per finalit diverse rispetto a quelle che gli sono proprie (4). La principale problematica delle norme interpretative costituita dalla loro intrinseca natura retroattiva, la quale in termini generali non trova limite costituzionale se non in materia penale, ex art. 25 Cost. (5), ma che pu porsi concretamente in contrasto con diversi principi generali dellordinamento giuridico, come il principio di certezza del diritto, il principio di stabilit e il principio del legittimo affidamento del cittadino (6). La Corte Costituzionale, nel tentativo di limitare gli abusi, ha adottato nel tempo una pluralit di orientamenti interpretativi (7), ai quali possibile in tale sede unicamente fare cenno. In sostanza, ad una impostazione (8) che tendeva a sindacare la natura (4) Si tratta delle leggi cosiddette pseudo interpretative. Sul punto, si veda L. PERRoNE, Certezza del diritto, affidamento e retroattivit, in rass. tributaria, 2016, 4, p. 933. (5) Si consideri tuttavia il limite -sulla portata del quale molto si discute in dottrina -posto dallart. 3 dello Statuto dei diritti del contribuente (Efficacia temporale delle norme tributarie), il quale afferma: Salvo quanto previsto dall'articolo 1, comma 2, le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo. Relativamente ai tributi periodici le modifiche introdotte si applicano solo a partire dal periodo d'imposta successivo a quello in corso alla data di entrata in vigore delle disposizioni che le prevedono. In ogni caso, le disposizioni tributarie non possono prevedere adempimenti a carico dei contribuenti la cui scadenza sia fissata anteriormente al sessantesimo giorno dalla data della loro entrata in vigore o dell'adozione dei provvedimenti di attuazione in esse espressamente previsti. I termini di prescrizione e di decadenza per gli accertamenti di imposta non possono essere prorogati. (6) Sul punto, si veda ancora L. PERRoNE, ibidem. (7) Si veda A. PUGIoTTo, la labirintica giurisprudenza della Corte Costituzionale in tema di leggi di interpretazione autentica, in Studium iuris, 1997, I, pp. 64 ss. (8) In tal senso, si veda Corte Cost., sentenza n. 187 del 1981, la quale afferma che lintervento interpretativo legittimo allorquando la legge anteriore riveli gravi ed insuperabili anfibologie o abbia dato luogo a contrastanti applicazioni, specie in sede giurisdizionale. CoNTENzIoSo NAzIoNALE della norma interpretativa, ricercando gli elementi strutturali in base ai quali essa potesse ritenersi legittima, si sostituito un orientamento in base al quale al centro del giudizio di legittimit costituzionale vi sono i limiti della retroattivit della norma. ben possibile ad esempio, come affermato in diverse pronunce (9) da parte della Consulta, che il legislatore interpreti autenticamente una disposizione anche laddove non si sia in presenza di una situazione di incertezza normativa o di anfibologie giurisprudenziali; possibile inoltre che il legislatore utilizzi la suddetta tecnica al fine precipuo di contrastare un orientamento giurisprudenziale sgradito, sempre che lopzione ermeneutica prescelta trovi fondamento nella cornice della norma interpretata (10). Linterpretazione autentica dunque da concepire, in termini generali, come uno strumento di politica legislativa, tuttavia la natura retroattiva delle norme interpretative non deve porsi in contrasto con altri principi o valori di civilt giuridica come, si ripete, il principio di certezza del diritto, la separazione dei poteri, il legittimo affidamento del cittadino etc. Tali principi sono stati ritenuti tutelabili dalla Corte Costituzionale sindacando lintervento interpretativo alla stregua del principio generale - significativamente ampio -di ragionevolezza, il quale trova fondamento costituzionale nel dettato dellart. 3 Cost. A tal proposito, importante accennare anche allimportanza in tale materia della giurisprudenza europea, la quale, con la sentenza Arras e al. c. italia del 14 febbraio 2012, ha ritenuto non in contrasto con lart. 6, par. I, CEDU, lintervento interpretativo retroattivo che sia tuttavia giustificato dalla sussistenza di motivi imperativi dinteresse generale (11). Nel caso di specie, lo si ripete, la norma che ha escluso la natura tributaria dei corrispettivi al fondo antincendi stata ritenuta dalla Consulta contraria al principio di ragionevolezza, poich tali forme di contribuzione avrebbero presentato le caratteristiche ontologiche del tributo; si rende conseguentemente necessario effettuare alcune brevi considerazioni circa la natura giuridica di dette prestazioni patrimoniali. 3. la questione della natura tributaria o negoziale dei corrispettivi a carico delle societ di gestione aeroportuale relativamente ai servizi antincendi negli aeroporti. La questione della natura giuridica dei diritti corrisposti dalle societ di (9) Si veda, ad esempio, Corte Cost., sentenze n. 15 del 2012, n. 227 del 2014, n. 209 del 2010, n. 25 del 2009. (10) Cos Corte Cost., sentenza n. 271 del 2011. (11) La Corte EDU dunque non vieta tout court lintervento interpretativo retroattivo, ma ne individua i limiti. Sul punto, I. RIvERA, la legge di interpretazione autentica tra Costituzione e Cedu, I tomo, Servizi Studi Corte Costituzionale, pp. 65 ss. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 gestione aeroportuale effettivamente complessa, cos come non semplice lindividuazione precisa della nozione stessa di tributo. La difficolt di ricomprendere talune prestazioni patrimoniali fra quelle tributarie o viceversa fra quelle cosiddette extratributarie era emersa gi in riferimento ai diritti aeroportuali, di cui allart. 39-bis d.l. n. 159 del 2007. In particolare, dapprima la Cass., Sez. Un., n. 22245 del 2006 aveva analizzato la natura giuridica di tali diritti, arrivando ad affermare che essi avessero natura tributaria, con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla cognizione delle Commissioni Tributarie (12). Successivamente allentrata in vigore dellart. 39-bis, la Cass., Sez. Un., n. 379 del 2008, in sede di prima applicazione dellart. 39 bis del d.l. n. 159 del 2007, aveva invece stabilito che le controversie in materia di diritti aeroportuali dovessero essere assegnate al giudice ordinario (13). I diritti aeroportuali contemplati dallart. 39-bis -ossia i diritti relativi alla movimentazione delle merci, i diritti relativi allutilizzo delle infrastrutture aeroportuali, i corrispettivi dei servizi di sicurezza e infine laddizionale comunale sui diritti dimbarco dei passeggeri - differiscono rispetto ai corrispettivi per i servizi antincendi negli aeroporti, oggetto della pronuncia in commento, sotto il profilo dei soggetti obbligati a corrispondere la prestazione patrimoniale: nel caso dei corrispettivi volti ad alimentare il fondo antincendi si tratta delle stesse societ di gestione aeroportuale, negli altri casi i soggetti tenuti al pagamento nei confronti di dette societ sono i vettori aerei, i quali traslano poi il costo sul passeggero. Dalla lettera dellart. 1, comma 1328, della legge n. 296 del 2006 si evince tuttavia che laddizionale sui diritti dimbarco sugli aeromobili ed il fondo alimentato dalle societ aeroportuali concorrono al medesimo fine, che quello di ridurre il costo a carico dello Stato del servizio antincendi negli aeroporti. occorre dunque soffermare lattenzione sul ragionamento della Consulta, sulla base del quale lesclusione della natura tributaria dei corrispettivi corrisposti dalle societ di gestione aeroportuale stata dichiarata contraria al principio di ragionevolezza. In generale, possibile affermare che la difficolt di stabilire la natura tributaria di una prestazione patrimoniale sia dovuta al dato che non esiste una definizione legislativa del tributo; gli unici parametri normativi in tal senso sono lart. 23 Cost., il quale afferma che nessuna prestazione personale o patrimoniale pu essere imposta se non in base alla legge e lart. 53 Cost., che afferma: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione (12) Sul punto, si veda v. GUIDo, la natura giuridica dei diritti aeroportuali tra orientamento giurisprudenziale e legislazione sopravvenuta, in riv. dir. trib., fasc. 6, 2008, pag. 535. (13) Si veda anche lordinanza Cass. n. 3044 del 2013. CoNTENzIoSo NAzIoNALE della loro capacit contributiva. il sistema tributario informato a criteri di progressivit. Linterprete ha dunque, in tale materia, il ruolo estremamente rilevante di valutare - caso per caso e indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dal legislatore - se si sia in presenza di una fattispecie tributaria. Nel caso di specie, la Consulta ha richiamato la propria giurisprudenza sul tema - da ultimo, la sentenza n. 89 del 2018 - sulla base della quale una fattispecie deve ritenersi "di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese" (ex plurimis, da ultimo, sentenze n. 269 e n. 236 del 2017). Ebbene, secondo la Corte Costituzionale, nel caso in esame il presupposto economicamente rilevante, indice di capacit contributiva, sarebbe costituito dal volume del traffico aereo generato. Afferma inoltre la Consulta che sussisterebbe, nel caso di specie, anche il nesso con la spesa pubblica, dal momento che il comma 1328 dellart. 1 della legge n. 296 del 2006 prevedeva originariamente che le somme versate dalle societ aeroportuali fossero finalizzate a ridurre il costo a carico dello Stato del servizio antincendio, mentre sono oggi finalizzate a coprire le spese generali del Corpo Nazionale dei vigili del Fuoco. Il punto principale riguarda inoltre e soprattutto la possibilit di ricostruire il rapporto tra la prestazione patrimoniale a cui sono tenute le societ di gestione aeroportuale e il servizio reso negli aeroporti in termini di sinallagma contrattuale. Difatti, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la presenza di una corrispettivit tra le prestazioni delle parti possa essere elemento dirimente in tutti i casi di confine tra le forme di prelievo e gli obblighi di fonte negoziale. A tale riguardo, si segnalano le recenti pronunce della Cass. Civ., n. 24738 del 2018 e Cass. Civ. n. 7647 del 2018, nelle quali si individua lassenza di sinallagma come requisito strutturale necessario del tributo. In tali ipotesi, la dottrina tende inoltre ad orientarsi nel senso dellesclusione della natura tributaria di una prestazione se lattivit esercitata dallente pubblico non sia ad esso affidata in via esclusiva ma sia suscettibile di essere svolta anche da un privato in regime di libera concorrenza (14). LAvvocatura Generale dello Stato ha a tale proposito sostenuto, in termini diametralmente opposti rispetto alle posizioni del giudice di legittimit, (14) Cos G. TINELLI, istituzioni di diritto tributario, CEDAM, 2016, p. 15. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 che il traffico generato dovesse ritenersi un parametro al quale commisurare oggettivamente il costo del servizio e non invece un aspetto sintomatico della capacit contributiva. Similmente a quanto avviene per i cosiddetti diritti aeroportuali, LAvvocatura Generale ha sostenuto la sussistenza di un collegamento diretto tra la contribuzione al fondo antincendi e lutilizzo delle infrastrutture aeroportuali; il costo del servizio, commisurato al traffico aereo generato, avrebbe dovuto conseguentemente essere configurato in termini di controprestazione rispetto allentit del servizio reso dal Corpo Nazionale dei vigili del Fuoco. Ulteriore elemento, che stato evidenziato negli atti difensivi dellAvvocatura Generale e che risulta di indubbia importanza, come sopra sottolineato, per riflettere criticamente circa la natura dei corrispettivi al fondo antincendi, costituito dal dato che soltanto negli aeroporti di maggiori dimensioni (15) il servizio assunto a gestione diretta da parte dello Stato, mentre negli aeroporti cosiddetti minori esso affidato a determinate categorie di soggetti privati (16). Tale dato, da un lato avrebbe dovuto sostenere la tesi della sinallagmaticit tra le prestazioni delle parti, dallaltro avrebbe dovuto far propendere per una configurazione della contribuzione al fondo come obbligo non avente natura tributaria ma di corrispettivo di pubblico servizio (17). 4. Conclusioni. La tesi sostenuta dalle societ aeroportuali, ed accolta dalle pronunce della Cassazione prima e della Consulta successivamente, quella per cui la contribuzione al fondo antincendi sarebbe riconducibile alle entrate tributarie, in particolare alla figura della cosiddetta tassa di scopo; nel merito, la Corte di Cassazione, in una pronuncia in materia di tariffa di igiene ambientale (cosiddetta TIA), ha definito tale forma di prelievo come quellentrata pubblica che mira a fronteggiare una spesa di carattere generale ripartendone l'onere sulle categorie sociali che da questa traggono vantaggio o che comunque determinano l'esigenza per la mano pubblica di provvedere (18), senza che sussista un rapporto di sinallagmaticit tra le prestazioni delle parti. Configurando il contributo al fondo come tassa di scopo, le societ aeroportuali hanno inoltre sostenuto che la modifica legislativa intervenuta - la quale ha mutato la destinazione del gettito fiscale, attualmente finalizzato, lo si ripete, a coprire le spese generali del Corpo Nazionale dei vigili del Fuoco (15) Aeroporti inseriti nella tabella A della legge n. 930 del 1980. (16) Si tratta, in particolare, dei soggetti titolari della licenza di cui allart. 788 cod. nav., come previsto dalla legge n. 930 del 1980. (17) Per la distinzione tra entrate di tipo tributario ed entrate extratributarie, si veda L. DEL FE- DERICo, tasse, tributi paracommutativi e prezzi pubblici, Torino, 2000, pp. 74 ss. (18) Sentenza n. 2320 del 17 febbraio 2012. CoNTENzIoSo NAzIoNALE -avesse determinato il venir meno nei loro confronti dellobbligo giuridico di corrispondere la prestazione patrimoniale. Infatti, a detta delle suddette societ, la nuova destinazione della tassa sarebbe del tutto incompatibile con le finalit originariamente previste dalla legge istitutiva del tributo e pertanto il contributo patrimoniale richiesto loro risulterebbe oggi privo di una causa giustificativa. Detta tesi, accolta dal giudice tributario chiamato a pronunciarsi in seguito alle sentenze della Cassazione e della Corte Costituzionale, non pu non suscitare una certa perplessit, dal momento che ha determinato nella sostanza la disapplicazione giudiziale di una legge dello Stato. Si ritiene invece che, per pervenire ad un siffatto esito (dichiarare non dovuta la prestazione patrimoniale), dovrebbe quantomeno intervenire una pronuncia di illegittimit costituzionale della legge che ha modificato la destinazione del tributo. Ad ogni modo, rimanendo nel perimetro della pronuncia in commento, si sottolinea come il giudizio di legittimit de quo sia stato incentrato sullampia formula della ragionevolezza, richiamata per censurare lintervento interpretativo del legislatore. Tale principio, che stato storicamente e che ancor oggi di indubbia importanza per giudicare il cosiddetto eccesso di potere legislativo, sembra avere qualche zona dombra in casi come quello proposto, in cui in effetti complessa lindividuazione di un discrimen tra ci che tributario e ci che tributario non . Probabilmente, avrebbero potuto essere valorizzati nella motivazione della Corte alcuni elementi forniti dalla difesa dellAvvocatura Generale dello Stato, come, ad esempio, la possibilit di ricostruire in termini di sinallagma il rapporto tra le prestazioni delle parti o come il dato che il servizio antincendi negli aeroporti sovente affidato anche a soggetti privati. Tali aspetti possono, ad ogni modo, costituire interessanti spunti per approfondire - e per riflettere criticamente - sulle conclusioni alle quali la Corte pervenuta. Corte Costituzionale, sentenza 20 luglio 2018 n. 167 -Pres. Lattanzi, red. Coraggio - Giudizio di legittimit costituzionale dellart. 1, comma 478, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilit 2016), promosso dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, nel procedimento vertente tra la Sagat spa e altri e lEnte nazionale per laviazione civile (ENAC) e altri, con ordinanza del 28 dicembre 2016. Considerato in diritto 1.- Le sezioni unite civili della Corte di cassazione hanno sollevato, in riferimento agli art. 3, 24, 25, 1 comma, 102, 1 comma, 111, 1 e 2 comma, e 117, 1 comma, Cost. - questul RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 timo in relazione all'art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali (Cedu), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848 -, questioni di legittimit costituzionale dell'art. 1, comma 478, l. 28 dicembre 2015 n. 208, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilit 2016). 2.-La disposizione censurata stabilisce che: All'art. 39 bis, 1 comma, d.l. 1 ottobre 2007 n. 159, convertito, con modificazioni, dalla l. 29 novembre 2007 n. 222, dopo le parole: della l. 24 dicembre 2003 n. 350, sono inserite le seguenti: e di corrispettivi a carico delle societ di gestione aeroportuale relativamente ai servizi antincendi negli aeroporti, di cui all'art. 1, comma 1328, l. 27 dicembre 2006 n. 296. A sua volta, il richiamato art. 39 bis d.l. 1 ottobre 2007 n. 159 (interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equit sociale), convertito, con modificazioni, nella l. 29 novembre 2007 n. 222, prevede che le disposizioni da esso prese in considerazione si interpretano nel senso che dalle stesse non sorgono obbligazioni di natura tributaria. L'art. 1, comma 1328, l. 27 dicembre 2006 n. 296, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilit 2006), infine, dispone che, Al fine di ridurre il costo a carico dello Stato del servizio antincendi negli aeroporti, l'addizionale sui diritti d'imbarco sugli aeromobili, di cui all'art. 2, 11 comma, l. 24 dicembre 2003 n. 350, e successive modificazioni, incrementata a decorrere dall'anno 2007 di 50 centesimi di euro a passeggero imbarcato. Un apposito fondo, alimentato dalle societ aeroportuali in proporzione al traffico generato, concorre al medesimo fine per trenta milioni di euro annui. Con decreti del ministero dell'interno, da comunicare, anche con evidenze informatiche, al ministero dell'economia e delle finanze, tramite l'ufficio centrale del bilancio, nonch alle competenti commissioni parlamentari e alla Corte dei conti, si provvede alla ripartizione del fondo tra le unit previsionali di base del centro di responsabilit dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile dello stato di previsione del ministero dell'interno. 3.-Secondo il rimettente, la disposizione censurata violerebbe, in primo luogo, l'art. 3 Cost., perch il legislatore, con una norma di interpretazione autentica, avrebbe irragionevolmente escluso la natura tributaria dei contributi al fondo antincendi, in assenza di una situazione di incertezza del dato normativo e pur ricorrendo tutti gli elementi strutturali dei tributi, individuati, dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimit, nella matrice legislativa della prestazione imposta, nella sua doverosit e nel nesso con la spesa pubblica. Essa, poi violerebbe l'art. 25, 1 comma, Cost., perch l'esclusione retroattiva della natura tributaria del prelievo comporterebbe la sottrazione della materia al giudice precostituito per legge, ossia quello tributario, gi pronunciatosi, in primo grado e in altri giudizi, nel merito della questione controversa. La disposizione censurata, ancora, violerebbe gli art. 24, 102, 1 comma, 111, 1 e 2 comma, e 117, 1 comma, Cost., questultimo in relazione al parametro interposto dell'art. 6 Cedu, perch inciderebbe retroattivamente sull'affidamento delle ricorrenti, in assenza di motivi imperativi d'interesse generale, interferirebbe con la funzione giurisdizionale, sottraendo al giudice tributario controversie gi instaurate e travolgendo la sentenza di primo grado di accoglimento delle ragioni delle contribuenti, e violerebbe la parit delle armi, favorendo lo Stato in controversie di cui parte. Essa, infine, violerebbe l'art. 111, 2 comma, Cost., perch non si pu escludere che l'inevitabile dilazione dei tempi processuali, conseguente al mutamento di giurisdizione a processi in corso, possa vulnerare il principio della ragionevole durata del processo. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 4.- La censura di violazione dell'art. 3 Cost. fondata. 4.1.- Secondo la costante giurisprudenza di questa corte, una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese (ex plurimis, da ultimo, sentenze n. 269 del 2017, Foro it., 2018, I, 26, e n. 236 del 2017) (sentenza n. 89 del 2018, ibid., 2302). 4.2.- Il contributo al fondo antincendi presenta tutte le caratteristiche del tributo. vi una disciplina legale che determina una definitiva decurtazione patrimoniale a carico dei soggetti passivi, rinvenibile nell'art. 1, comma 1328, l. n. 296 del 2006 e nell'art. 4, comma 3 bis, d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito, con modificazioni, nella l. 28 gennaio 2009 n. 2. La contribuzione connessa a un presupposto economico, essendo ancorata e parametrata al volume del traffico aereo generato e quindi al fatturato realizzato, indice di capacit contributiva, e sussiste il nesso con la spesa pubblica, poich, il citato art. 1, comma 1328, l. n. 296 del 2006 prevedeva che le somme versate dalle societ aeroportuali fossero utilizzate per compensare la riduzione della spesa statale per il pagamento del servizio antincendi negli aeroporti, e il successivo art. 4, comma 3 bis, d.l. n. 185 del 2008 ha destinato tali somme al pagamento di indennit salariali integrative previste in favore di tutti i vigili del fuoco (e non solo di quelli che prestano servizio negli aeroporti). Non convincono, poi, gli argomenti addotti dall'Avvocatura generale dello Stato a sostegno della natura sinallagmatica e non tributaria del prelievo. Il rilievo che il servizio antincendi assunto a gestione diretta da parte dello Stato solo negli aeroporti maggiori, mentre in quelli minori graverebbe sui titolari della licenza di navigazione aerea, con la conseguenza che solo le societ di gestione dei primi sono assoggettate alla contribuzione al fondo, non idoneo a fare luce sulla natura di questultima. La circostanza che il prelievo sia proporzionato al traffico generato, poi, non sufficiente a far emergere una relazione sinallagmatica con il servizio antincendi, ove si consideri che la misura della contribuzione annua complessivamente gravante sulle societ di gestione aeroportuale non parametrata al costo effettivo di quel servizio reso in tutti gli aeroporti (n, conseguentemente la misura richiesta alle singole societ di gestione parametrata al servizio reso nei relativi aeroporti) e, soprattutto, che a decorrere dal 2009 i prelievi non vanno pi a coprire la riduzione della spesa per il servizio antincendi, ma le integrazioni salariali di cui si detto. Si deve infine convenire con le parti private sull'osservazione che l'assenza di sinallagma si desume anche dalla circostanza che il contributo, nella versione originaria, era dovuto a fronte di un servizio pubblico indivisibile reso in favore non delle sole societ aeroportuali, ma di tutti gli utenti degli aeroporti e, a maggior ragione, dal rilievo che esso, nella versione attuale, dovuto per finanziare una componente salariale di soggetti che prestano un servizio pubblico in favore di tutta la collettivit. 4.3.- La disposizione censurata afferma la natura non tributaria dei contributi al fondo antincendi, ma tale qualificazione legislativa si risolve in una operazione meramente nominalistica, che non si accompagna alla modifica sostanziale dei ricordati elementi strutturali della fattispecie tributaria. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 La norma interpretativa censurata, dunque, lungi dall'esplicitare una possibile variante di senso della norma interpretata, incongruamente le attribuisce un significato non compatibile con la intrinseca ed immutata natura tributaria della prestazione, cos ledendo la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico (tra le tante, sentenze n. 73 del 2017; n. 170 del 2013, id., 2014, I, 1721; n. 78 del 2012, id., 2012, I, 2585, e n. 209 del 2010, id., 2011, I, 375). Poich tale lesione si traduce in una violazione del principio di ragionevolezza (sentenze n. 86 del 2017, id., 2017, I, 1805; n. 87 del 2012, id., 2012, I, 1667, e n. 335 del 2008, id., Rep. 2009, voce Acque pubbliche, n. 128), va dichiarata l'illegittimit costituzionale dall'art. 1, comma 478, l. n. 208 del 2015, per contrasto con l'art. 3 Cost. 5.- Restano assorbiti gli altri profili di illegittimit costituzionale della norma censurata, prospettati in riferimento agli art. 24, 25, 1 comma, 102, 1 comma, 111, 1 e 2 comma, e 117, 1 comma, Cost., questultimo in relazione all'art. 6 Cedu. PER QUESTI MoTIvI LA CoRTE CoSTITUzIoNALE dichiara l'illegittimit costituzionale dell'art. 1, comma 478, l. 28 dicembre 2015 n. 208, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilit 2016). Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2018. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Il giudice di legittimit avalla la misura del sequestro preventivo c.d. impeditivo (ex art. 321, co. 1, c.p.p.) anche nei confronti delle societ NotA A CASSAzioNe PeNAle, Sez. ii, SeNt. 20 lUglio 2018 N. 34293 Massimiliano Stagno* in tema di responsabilit da reato degli enti e persone giuridiche, ammissibile il sequestro impeditivo di cui al comma primo dellart. 321 cod. proc. pen., non essendo riscontrabile alcuna sovrapposizione e, quindi, nessuna incompatibilit di natura logico -giuridica fra il suddetto sequestro e le misure interdittive 1. La pronuncia in commento ha avuto origine da un procedimento penale per fatti di truffa aggravata finalizzata al conseguimento di erogazioni pubbliche nel quale il Gip del Tribunale di Trani disponeva il sequestro preventivo di tre impianti fotovoltaici direttamente nei confronti dellindagata societ Sunflower S.r.l., non ravvisando incompatibilit di un simile provvedimento con il sistema di cui al d.lgs. n. 231 del 2001. In particolare, contestando la creazione di impianti fotovoltaici (di appartenenza della societ) che solo apparentemente erano utilizzati per la coltivazione agricola, inducendo in errore il Ministero per lo sviluppo economico per il tramite del Gestore dei Servizi Economici (GSE S.p.A.), con conseguente ingiusto profitto in capo allente, il Pubblico Ministero richiedeva il sequestro preventivo dei suddetti impianti, in quanto considerati beni la cui libera disponibilit in capo allente fosse in grado di aggravare le conseguenze del reato; il Gip del Tribunale di Trani, ritenendo sussistenti i presupposti di cui allart. 321 c.p.p., disponeva il sequestro. Avverso detto decreto veniva presentato riesame e, a seguito del rigetto dello stesso, la societ Sunflower S.r.l. proponeva ricorso in Cassazione sostenendo, fra i vari motivi, la violazione degli artt. 19 e 53 d.lgs. n. 231 del 2001; nello specifico, il ricorrente lamentava lillegittima applicazione del sequestro preventivo (c.d. impeditivo) di cui allart. 321, co. 1, c.p.p. nei confronti della societ, non solo perch il menzionato art. 53, nel disciplinare il sequestro preventivo applicabile allente, richiama espressamente lart. 321 solo con riguardo ai commi 3, 3-bis e 3-ter dello stesso, ma anche in ragione di un argomento sistematico: le finalit precauzionali nei confronti di una persona fisica sarebbero del tutto estranee allente per il quale stato previsto il sequestro solo funzionale alla successiva confisca, anche perch, se cos non fosse, si verrebbe a creare una sovrapposizione tra il sequestro preventivo e linterdizione dellattivit. (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Dette argomentazioni, tuttavia, non venivano condivise dalla Cassazione che confermava il sequestro preventivo applicato dal Gip attraverso una ricostruzione originale e sinora inedita dei rapporti tra le misure cautelari reali previste, rispettivamente, dal codice di rito e dal d.lgs. n. 231 del 2001. 2. Segnatamente, la sentenza in questione mette in risalto un aspetto assolutamente innovativo del diritto penale degli enti; per la prima volta, infatti, stato ritenuto legittimo un provvedimento di sequestro preventivo ex art. 321, co. 1 c.p.p. applicato nei confronti di una persona giuridica, quando, fino ad oggi, dottrina e giurisprudenza sembravano, invece, concordi nel ritenere incompatibile con la responsabilit degli enti un simile provvedimento per una serie di ragioni. in primis, vi era la Relazione Ministeriale al cennato decreto che espressamente dichiarava il sequestro preventivo impeditivo inapplicabile nei confronti della persona giuridica, ritenendo tale provvedimento incompatibile con le sanzioni interdittive ivi previste (1). Tuttavia, nonostante lart. 11, co. 1 lett. o l. n. 300 del 2000 (2) richiedesse espressamente la predisposizione di norme concernenti soltanto le misure cautelari interdittive, il legislatore del d.lgs. 231 del 2001 ha ugualmente avvertito la necessit di introdurre una disciplina concernente anche le misure cautelari reali, limitatamente, per, alle sole ipotesi del sequestro preventivo a scopo di confisca e al sequestro conservativo (artt. 53 e 54) (3). In tema di (1) Sul punto v. 17 della Relazione Ministeriale al decreto legislativo n. 231 del 2001, nel quale si afferma testualmente: [] discorso a s stante meritano, infine, le previsioni di cui agli artt. 53 e 54. Queste introducono due ipotesi di cautele autonome rispetto allapparato di misure interdittive irrogabili alle persone giuridiche. Per quanto non espressamente previsto dalla legge delega, si ravvisata la necessit di disciplinare le ipotesi di sequestro preventivo a scopo di confisca e del sequestro conservativo, posto che la loro operativit in ragione del generale rinvio alle regole processuali ordinariamente vigenti [] non si sarebbe potuto mettere seriamente in discussione in ragione di una incompatibilit con le sanzioni interdittive irrogabili nei confronti delle persone giuridiche, in realt non ravvisabile se non in relazione al sequestro preventivo in senso proprio, che pertanto da ritenersi ipotesi non applicabile nella specie. (2) Si tratta della legge contente la delega al Governo per lintroduzione della responsabilit da reato degli enti, la quale ha ratificato e reso esecutiva la Convenzione oCSE (Convenzione sulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri nelle transazioni commerciali internazionali); questultima, allart. 2, imponeva di assumere le misure necessarie a stabilire la responsabilit delle persone morali, nel caso di corruzione di un funzionario pubblico straniero. (3) In dottrina non mancato chi ha ravvisato dubbi di legittimit costituzionale in ragione di un possibile contrasto con lart. 76 Cost. nella parte in cui si vincola lesercizio del potere legislativo del Governo alla determinazione, da parte del Parlamento, di principi e criteri direttivi. Sul punto, v. C. BoNzANo, il procedimento penale a carico degli enti: restano incerti i confini per lapplicazione delle norme in tema di sequestro preventivo, in Dir. pen. proc., 2007, 7, 940 ss. In senso contrario, A. BASSI, T.E. EPIDENDIo, enti e responsabilit da reato. Accertamento, sanzioni e misure cautelari, Milano, 2006, 429, secondo i quali, mentre le misure cautelari interdittive, rappresentando unassoluta novit del sistema, non potevano non essere oggetto di una specifica indicazione nella legge delega, per quanto concerne le regole in tema di sequestro, trovando gi una compiuta disciplina nel codice di rito, dal canto CoNTENzIoSo NAzIoNALE cautele reali sono, dunque, riscontrabili espressamente: da una parte, il sequestro conservativo la cui finalit evitare la dispersione delle garanzie delle obbligazioni civili derivanti da reato; dallaltra, il sequestro preventivo previsto -allo stesso modo delle cautele interdittive -allo scopo di paralizzare o ridurre lattivit dellente quando la prosecuzione della stessa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati. In secondo luogo, lo stesso art. 53 del d.lgs. n. 231 del 2001 a riferirsi alla possibilit per il giudice di disporre esclusivamente il sequestro delle cose di cui consentita la confisca a norma dellart. 19, osservando le disposizioni di cui agli artt. 321 co. 3, 3-bis e 3-ter, 322-bis e 323 c.p.p. (4); si nota, pertanto, lassenza di qualsivoglia riferimento allart. 321, co. 1, c.p.p. vale a dire al sequestro c.d. impeditivo (5). Pertanto, il circoscritto oggetto della misura cautelare reale prevista dal cennato decreto -individuato dallart. 19 d.lgs. n. 231 del 2001 e costituito dal prezzo o dal profitto del reato o da denaro e beni di valore equivalente evidenzia ancora una volta la scelta del legislatore di riservare alla stessa esclusivamente un ruolo di mera anticipazione dellapplicazione della sanzione definitiva della confisca (6). In altre parole, il fatto che il citato art. 53 d.lgs. non preveda la possibilit che vengano sottoposte a sequestro cose pertinenti al reato la cui libera disponibilit possa aggravare o protrarre le conseguenze dello stesso ovvero agevolare la commissione di altri reati, e lulteriore mancato richiamo al primo suo il legislatore, in virt dellart. 11 lett. q) della legge delega -nei limiti della compatibilit -era tenuto semplicemente ad uniformarsi. (4) Secondo taluni, la finalit assegnata dal legislatore alla misura ablativa patrimoniale sarebbe smentita proprio dalla lettera dellart. 53. Il sequestro preventivo, infatti, pi che impedire laggravamento o la protrazione delle conseguenze del reato o la commissione di altri reati, sembra, piuttosto, diretto solo a garantire la fruttuosit della confisca di cui allart. 19. Sul punto v. F. LATTANzI, i sequestri, in G. LATTANzI (a cura di), reati e responsabilit degli enti. guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, 2010, 582; A. BERNASCoNI, Confisca e sequestro preventivo: vecchi arnesi interpretativi e nuove frontiere di legalit, in www.rivista231.it; M. RoBERTI, lapplicazione delle misure interdittive, in G. LANCELLoTTI (a cura di), la responsabilit della societ per il reato dellamministratore, Torino, 2003, 168. (5) Sulla base di ci, autorevole dottrina ha da sempre ritenuto che le finalit spiccatamente preventive assegnate alla disciplina dei sequestri, nel contesto della disciplina sulla responsabilit dellente, vengano svolte dalle misure cautelari interdittive appositamente disciplinate. Cfr. M. CERESA GASTALDo, Procedura penale delle societ, Torino, 2015, 129 ss.; F. LATTANzI, i Sequestri, cit. (6) v.R. BRICChETTI, Anticipo della pena con il sequestro preventivo, in guida dir., 2001 n. 26, 90 ss., tale presunta anticipazione - analogamente a quanto accade con riguardo alle misure cautelari interdittive - mette in luce un possibile profilo di incostituzionalit della disciplina con riferimento alla presunta violazione della presunzione di non colpevolezza (intesa come divieto di assimilare limputato al colpevole) ex art. 27, co. 2 Cost. Con specifico riferimento al sequestro preventivo, la misura viene ad assumere una spiccata finalit conservativa del patrimonio dellente, determinando unimpropria sovrapposizione tra la cautela reale e la sanzione finale rappresentata dalla confisca. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 comma dellart. 321 c.p.p. hanno da sempre fatto pensare allimpossibilit di disporre il sequestro preventivo impeditivo a carico degli enti. A tal proposito, non pu che sorprendere il totale disinteresse da parte della Corte di Cassazione verso il dato letterale dellart. 53 d.lgs.; dato che risalta maggiormente se si considera che il legislatore della 231/2001 ha dato espressamente atto delle ragioni che fondano e giustificano la scelta di non includere anche il sequestro c.d. impeditivo tra le misure applicabili agli enti. 3. Nella motivazione della sentenza in esame, tuttavia, non si ritenuto dirimente la scelta del legislatore delegato di escludere dal novero delle misure cautelari reali anche il sequestro preventivo c.d. impeditivo. Secondo la Suprema Corte, infatti, la presunta sovrapponibilit (e, dunque, incompatibilit) tra le finalit delle cautele interdittive e la misura di cui allart. 321, co. 1, c.p.p., in realt, non sussisterebbe; ci, per una duplice ragione: da un lato, la temporaneit del vincolo derivante dal sequestro; dallaltro, lincidenza soltanto indiretta che la misura interdittiva determinerebbe sulla libera circolazione dei beni. In primo luogo, dunque, leffetto paralizzante di un provvedimento interdittivo sui beni il cui possesso potrebbe protrarre o aggravare le conseguenze del reato viene considerato alla stregua di una conseguenza indiretta e tendenzialmente temporanea; mentre il sequestro impeditivo -a parere dei Giudici di legittimit -avrebbe un effetto definitivo, ove, allesito del processo, fosse tramutato in confisca. In secondo luogo, il diverso effetto: mentre la cautela interdittiva bloccherebbe luso del bene soltanto come conseguenza indiretta, quale effetto delle misure interdittive applicate allente, il sequestro preventivo, invece, ha effetti diretti sul bene, eliminando, per sempre, il rischio che possa essere utilizzato per commettere altri reati. In altre parole, mentre con il sequestro preventivo si mira a colpire direttamente lutilizzo della res (non a caso, esso denominato reale ed riferito alle cose) sottraendola alla disponibilit di chi la possiede, diversamente, le misure interdittive sono dirette in via immediata contro la societ, tantՏ che i criteri per la loro applicazione sono stati parametrati sulla scia di quelli per le misure cautelari personali. Per cui -ad avviso della Corte -se vero che linterdizione dellesercizio dellattivit pu paralizzare anche lutilizzo delle cose criminogene, anche vero che nulla vieta allente di continuare a disporre di quei beni: una cosa, infatti, la paralisi dellattivit dellente (al fine di impedirgli di continuare a trarre profitto dal reato), ben altra cosa il blocco dei singoli e ben determinati beni. In conclusione, esclusa qualsivoglia forma di sovrapposizione tra le cautele interdittive e il sequestro ex art. 321, co. 1, c.p.p. -avendo finalit differenti -lapplicazione della misura cautelare reale viene giustificata, a livello siste CoNTENzIoSo NAzIoNALE matico, tramite lamplissimo disposto dellart. 34 del d.lgs. n. 231 del 2001, ai sensi del quale per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano [] in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. 4. Con la pronuncia in commento, dunque, la Corte di Cassazione si mostra favorevole al superamento della presunta incompatibilit tra le finalit del sequestro preventivo c.d. impeditivo e le cautele interdittive, tramite luso di argomentazioni, tuttavia, non esenti da talune criticit. La diversa temporaneit ed efficacia delle due forme di cautele, infatti, sembrano argomenti superabili se si considera la disciplina 231 nel suo complesso: le misure cautelari interdittive ivi previste parrebbero risultare gi di per s sufficienti a soddisfare i bisogni di prevenzione che sorgono nella fase procedimentale dellaccertamento dellillecito. in primis, con specifico riguardo alla temporaneit, sicuramente vero che le misure cautelari interdittive, a differenza del sequestro, sono soggette a termini specifici previsti dallo stesso decreto legislativo (art. 51) (7), tuttavia, va rammentata la possibilit che anche la cautela interdittiva, allesito del processo, e fermo restando la sussistenza di specifiche condizioni, venga applicata in via definitiva, tramutandosi - formalmente - nella corrispondente sanzione (art. 16) (8). innegabile che tale applicazione definitiva, essendo soggetta a requisiti alquanto stringenti, dovrebbe considerarsi come una mera eccezione, ma ci solo non la differenzia -sotto il profilo dellefficacia temporale -dal sequestro impeditivo. Del resto, anche il provvedimento di confisca, successivo al sequestro, da considerarsi eventuale nella misura in cui esso subordinato alla circostanza che il sequestro abbia ad oggetto cose di cui consentita la confisca in caso di condanna. (7) Lart. 51 del d.lgs. n. 231 del 2001, rubricato Durata massima delle misure cautelari, stabilisce che nel disporre le misure cautelari il giudice ne determina la durata, che non pu superare la met del termine massimo indicato allart. 13, comma 2 (ossia un anno). Si tratta, tuttavia, di un termine che subisce significative variazioni nel caso in cui sia stata disposta sentenza di condanna di primo grado. Il comma 2 dellart. 51, infatti, prevede un prolungamento del termine della misura irrogata, fino allentit della corrispondente sanzione; ma comunque il trattamento interdittivo non potr durare pi di due terzi del termine indicato dallart. 13, co. 2. (8) Lart. 16, co. 1, del decreto stabilisce che pu essere disposta linterdizione definitiva del- lesercizio dellattivit se lente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entit ed gi stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, alla interdizione temporanea dellesercizio dellattivit. Lapplicazione in via definitiva delle sanzioni (e, dunque, anche delle misure cautelari) non riguarda solo linterdizione dallesercizio dellattivit; il secondo comma dellart. 16 prevede infatti che il giudice pu applicare, in via definitiva, la sanzione del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione ovvero del divieto di pubblicizzare beni o servizi quando gi stato condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Quella appena citata di certo non pu definirsi unipotesi sempre ricorrente. Si ponga il caso, a titolo esemplificativo, che in sede di indagine emergano le condizioni di cui al comma 1 dellart. 321 c.p.p., le quali sono idonee a giustificare il sequestro, e poi, anche in caso di condanna, il bene vada restituito perch non consentita lablazione definitiva. La differenza tra le due forme di cautele, dunque, pu essere ravvisata certamente nel fatto che solo in relazione ad una di esse (cautele interdittive) sia stato previsto un termine specifico (anche se, come visto, non mancano i casi in cui la misura possa essere disposta in via definitiva), ma questa pu dirsi una mera conseguenza del fatto che solo le misure cautelari interdittive trovano espressa disciplina nel decreto 231. oltretutto, parte della dottrina gi dubitava in ordine al carattere di temporaneit di alcune misure interdittive, tanto da ritenerle incompatibili con le finalit cautelari: il riferimento allipotesi di cui allart. 9, co. 2 lett. b) (la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dellillecito), nonch a quella di cui allart. 9, co. 2, lett. d) (lesclusione di agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e leventuale revoca di quelli gi concessi) (9). Con riguardo al tema dellasserita diversit in termini di effettivit dei due modelli di misure cautelari, la Corte di Cassazione non sembra aver considerato come se vero che, loggetto dei due provvedimenti sia diverso tra loro, daltra parte, leffetto materiale degli stessi risulta comunque il medesimo: a seguito di una misura interdittiva, infatti, lente viene parimenti privato della disponibilit dei propri beni. Non un caso, del resto, che il legislatore consapevole dalle conseguenze che linterdizione pu comportare sulla vita dellente (sia in termini economici, sia di immagine), ha configurato la corrispondente misura cautelare come ultima ratio. In aggiunta, per evitare un ulteriore utilizzo del bene, vi sarebbe la possibilit -riconosciuta dagli stessi giudici di legittimit -di disporre il commissariamento dellente in via cautelare (art. 45, co. 3) (10), al fine di impedire lutilizzo materiale e giuridico di determinati beni criminogeni. (9) In tal senso, v. G. FIDELBo, le misure cautelari, in G. LATTANzI (a cura di), enti e responsabilit da reato. guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, 2010, 507; F. PERoNI, il sistema delle cautele, in G. GARUTI (a cura di), responsabilit degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Padova, 2002, 247; M. CERESA GASTALDo, il processo alle societ nel d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Torino, 2002, 42 ss. il quale sostiene in particolare che stando a consolidate concettualizzazioni giuridiche, mentre le locuzioni sospensione ed esclusione temporanea esprimono una connotazione di interinalit tipica dello strumento cautelare, non cosi pu dirsi per la revoca, che si concretizza nella rimozione, potenzialmente anche definitiva, del provvedimento che ne investito. (10) La norma prevede che in luogo della misura cautelare interdittiva, il giudice pu nominare un commissario giudiziale, a norma dellart.15 per un periodo pari alla durata della misura che sarebbe stata applicata. Il rinvio allart. 15, rubricato Commissario giudiziale, oltre a determinare le condi CoNTENzIoSo NAzIoNALE Qualora si ritenesse opportuno consentire il proseguimento dellattivit dellente, la citata misura rappresenterebbe, di certo, una valida soluzione per soddisfare lo scopo di prevenzione e, al contempo, impedire un utilizzo improprio dei beni finalizzato alla commissione di altri reati. 5. Dallanalisi appena esposta, si pu concludere nel senso che il sequestro preventivo c.d. impeditivo (art. 321, co.1 c.p.p.) rappresenta forse un surplus in un sistema gi di per s idoneo a soddisfare gli scopi e le esigenze cautelari, che non fa altro che incrementare una politica di repressione nei confronti del- lente. Daltronde, lo stesso legislatore nella relazione ministeriale, come visto, deliberatamente aveva deciso di non disciplinare tale forma di sequestro a carico dellente proprio per la sua sovrapposizione con le cautele interdittive. La Cassazione, dunque, con tale sentenza, sembra aver ignorato le intenzioni del legislatore, con conseguenti frizioni rispetto al principio di legalit; i giudici, utilizzando lampio meccanismo dellart. 34 del d.lgs. n. 231 del 2001, hanno esteso allente una misura con forti caratteri di afflittivit sostanzialmente contra legem e, soprattutto, senza che ci fosse realmente necessario: per le ragioni sopra esposte, infatti, le finalit alla base del sequestro preventivo impeditivo parrebbero gi insite nella disciplina delle cautele interdittive e del commissariamento dellente. Neppure il ricorso allart. 34 convince particolarmente. In un simile contesto, sembra che i giudici della suprema Corte considerino il disposto di tale norma come una sorta di lascia passare che consentirebbe lingresso nel- lautonomo sistema di responsabilit degli enti di tutte quante le norme previste dal codice di rito a carico della persona fisica. Tale impostazione, tuttavia, risulta in contrasto con gli insegnamenti giurisprudenziali in materia che subordinano lestensione applicativa di una norma al sistema di responsabilit degli enti ad una valutazione di compatibilit con il procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative di cui al Capo III del d.lgs. 231/2001 (11). Un simile giudizio nel caso di specie - come visto in precedenza - gi stato operato dal legislatore che concludeva in senso negativo circa lapplicazione del sequestro impeditivo. zioni in presenza delle quali pu avvenire tale nomina (cio quando lente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessit la cui interruzione pu provocare un grave pregiudizio alla collettivit ovvero quando linterruzione dellattivit dellente pu provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui situato, rilevanti ripercussioni sulloccupazione), affida al giudice il compito di determinare i compiti ed i poteri del commissario. (11) Sul punto cfr. Cass. pen., sez. vI, 5 ottobre 2010, n. 2251 in Cass. pen. 2010, 2539. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Corte di Cassazione, seconda sezione Penale, sentenza 20 luglio 2018 (Ud. 10 luglio 2018) n. 34293 -Pres. P. Davigo, rel. G. Rago. (...) 4.1. IL SEQUESTRo IMPEDITIvo Risulta dall'ordinanza impugnata (pag. 12) nonch dallo stesso decreto emesso dal giudice delle indagini preliminari (pag. 42) che, su richiesta del Pubblico Ministero, il giudice delle indagini preliminari ordin il sequestro preventivo ex art. 321 cod. proc. pen. degli impianti fotovoltaici, in quanto beni che hanno permesso la realizzazione dei fatti-reato e il conseguimento di erogazioni pubbliche che altrimenti gli indagati non avrebbero potuto conseguire: quindi evidente che la libera disponibilit di siffatti impianti, in quanto beni pertinenti al reato, potrebbero aggravare, protrarre o agevolare la commissione di altri reati (pag. 42 decreto giudice delle indagini preliminari). Il sequestro degli impianti fotovoltaici fu, quindi, ordinato a norma dell'art. 321/1 cod. proc. pen. -come letteralmente si desume dalla motivazione dinnanzi riportata -nei confronti della societ ricorrente (pacificamente proprietaria dei suddetti impianti) in quanto indagata ex artt. 5/1 lett a) e 24 dlgs 231/2001 ed il cui legale rappresentante risulta essere omissis, allo stato non indagato, almeno stando a quanto risulta dallo stesso decreto di sequestro. Il Tribunale (pag. 31 ss) ha ritenuto di confermare il suddetto sequestro adducendo una motivazione che, in pratica, ricalca quella del giudice delle indagini preliminari. 4.1.1. La censura infondata per le ragioni di seguito indicate. La legge n. 231/2001 prevede un complesso sistema di repressione degli illeciti commessi dall'ente, basato sulle sanzioni amministrative indicate nell'art. 9 che vengono applicate all'esito del processo che si concluda con la condanna dell'ente (art. 69). Non potendosi tuttavia, attendere sempre l'esito definitivo del processo, il legislatore ha previsto che, nel corso delle indagini o durante lo stesso processo (art. 47), all'ente si possano applicare delle misure cautelari: L'esigenza di apprestare un sistema di cautele con riferimento all'illecito imputabile alla persona giuridica ubbidisce a un duplice scopo: evitare la dispersione delle garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato; "paralizzare" o ridurre l'attivit dell'ente quando la prosecuzione dell'attivit stessa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati evitare la dispersione delle garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato (Relazione Ministeriale 17). Il sistema delle misure cautelari (art. 45) si basa, da una parte, sulle sanzioni interdittive di cui all'art. 9/2, e, dall'altra, sul sequestro preventivo (art. 53) e sul sequestro conservativo (art. 54). L'art. 53/1 dispone 1. Il giudice pu disporre il sequestro delle cose di cui consentita la confisca a norma dell'articolo 19. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 321, commi 3, 3-bis e 3-ter, 322, 322-bis e 323 del codice di procedura penale, in quanto applicabili. Il suddetto articolo, prevede testualmente che, nei confronti degli enti, si possa applicare il solo sequestro (del prezzo o del profitto del reato) a fini di confisca di cui all'art. 321/2 cod. proc. pen. Quindi, il sequestro preventivo di cui all'art. 53 non coincide con quello previsto nell'art. 321 cod. proc. pen. non solo perch non previsto il sequestro impeditivo di cui al primo comma, ma anche perch il sequestro a fini di confisca non ha l'ampia latitudine di quello previsto dall'art. 321/2 cod. proc. pen. ("il giudice pu disporre il sequestro delle cose di cui consentita la confisca") essendo ristretto e limitato, in virt del rinvio all'art. 19, al solo CoNTENzIoSo NAzIoNALE prezzo o profitto del reato (la confisca del profitto ex artt. 6/5 e 15/4 consentita solo con la sentenza di condanna e non anticipabile con il sequestro essendo questo previsto solo per l'ipotesi di cui all'art. 19). La suddetta disposizione , peraltro, coerente con quanto si legge nella Relazione Ministeriale in cui, al 17 -dedicato alle misure cautelari -si trova scritto: Discorso a s stante meritano, infine, le previsioni di cui agli artt. 53 e 54. Queste introducono due ipotesi di cautele autonome rispetto all'apparato di misure interdittive irrogabile alle persone giuridiche. Per quanto non espressamente previsto dalla legge delega, si ravvisata la necessit di disciplinare le ipotesi di sequestro preventivo a scopo di confisca e del sequestro conservativo, posto che la loro operativit in ragione del generale rinvio alle regole processuali ordinariamente vigenti -questo espressamente previsto dalla delega -non si sarebbe potuta mettere seriamente in discussione in ragione di una incompatibilit con le sanzioni interdittive irrogabili nei confronti delle persone giuridiche, in realt non ravvisabile se non in relazione al sequestro preventivo in senso proprio, che pertanto da ritenersi ipotesi non applicabile nella specie. Da qui la disciplina sopra richiamata che consente il sequestro preventivo in funzione di confisca con conseguente richiamo di parte della disciplina codicistica, nonch l'altra previsione, che appunto rende possibile il sequestro conservativo -anche qui con richiamo della disciplina codicistica in quanto applicabile -dei beni o delle somme dovute o che garantiscano il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario. Quindi, non fu prevista la possibilit del sequestro impeditivo perch la funzione cautelare da questo assolta (impedire che "la libera disponibilit di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati)", avrebbe determinato "una incompatibilit con le sanzioni interdittive irrogabili nei confronti delle persone giuridiche", anch'esse aventi la stessa finalit. 4.1.2. Poich l'incompatibilit fra il sequestro impeditivo e le misure interdittive ha costituito l'unico motivo per cui il sequestro di cui all'art. 321/ cod. proc. pen. stato ritenuto inapplicabile nei confronti degli enti, non resta allora che verificare se la suddetta affermazione sia fondata oppure se, al contrario, il sequestro impeditivo abbia un suo autonomo raggio di azione: in quest'ultimo caso, occorre stabilire quale sia il finium regundorum fra i due suddetti istituti. La paventata incompatibilit potrebbe ravvisarsi laddove la misura interdittiva avesse lo stesso effetto di un sequestro impeditivo: ad es., la misura interdittiva dell'esercizio dell'attivit (che, pu essere disposta anche in via definitiva ex art. 16), paralizzando l'attivit dell'ente pu, apparentemente, sortire lo stesso effetto di un sequestro impeditivo che colpisca le "cose che sono pertinenti al reato". In realt, non cos. Infatti, se vero che l'uso delle suddette "cose" pu rimanere "paralizzato" a seguito di un provvedimento interdittivo, anche vero, per, che si tratta solo di un effetto indiretto e tendenzialmente temporaneo (art. 13/2, fatta eccezione l'ipotesi di cui all'art. 16). Tale effetto, invece, non si verifica con il sequestro impeditivo perch, a norma dell'art. 323/3 cod. proc. pen, "se pronunciata sentenza di condanna, gli effetti del sequestro permangono quando stata disposta la confisca della cose sequestrate" ex art. 240 cod. proc. pen. Si pu, quindi, affermare che il campo d'applicazione del sequestro impeditivo non coincide con le misure interdittive per una molteplicit di ragioni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Innanzitutto, per la temporaneit della misura interdittiva laddove il sequestro tendenzialmente definitivo ove, all'esito del giudizio di cognizione, sia disposta la confisca. In secondo luogo, per l'effetto: mentre la misura interdittiva "paralizza" l'uso del bene "criminogeno" solo in modo indiretto (quale effetto di una delle misure interdittive), al contrario, il sequestro (e la successiva confisca) colpisce il bene direttamente eliminando, quindi, per sempre, il pericolo che possa essere destinato a commettere altri reati. Infatti, il sequestro diretto contro le "cose" (non a caso, denominato "reale") che abbiano una potenzialit lesiva dei diritti costituzionali sicch finalizzato a sottrarle a chi ne abbia la disponibilit proprio a tutela della collettivit: sul punto, opportuno rammentare, che sulla scia dei lavori preparatori - stato ritenuto che i limiti di disponibilit dei beni si correlano alla funzione preventiva della cautela e, quindi, ad esigenze connesse ad una situazione di pericolo per la collettivit che ben possono giustificare l'imposizione del vincolo: Corte Cost. n. 48/1994. Al contrario, le misure interdittive sono dirette contro la societ, tant' che i criteri per la loro applicabilit sono stati parametrati su quelli delle misure cautelari personali (artt. 45-46). Il sequestro impeditivo ha, quindi, una selettivit che la misura interdittiva non ha. E, cos, proseguendo nell'esempio ipotizzato (che, a fortiori, pu essere esteso anche alle altre misure meno invasive), se vero che l'interdizione dell'esercizio dell'attivit pu paralizzare anche l'utilizzo delle cose "criminogene", anche vero che nulla vieta all'ente di continuare a disporre di quei beni: una cosa, infatti, la paralisi dell'attivit dell'ente (al fine di impedirgli di continuare a trarre profitto dal reato), ben altra cosa il blocco di singoli e ben determinati beni che, ove non sequestrati, ben potrebbero continuare ad esplicare la loro carica criminogena ad es. perch utilizzati dall'ente in altri rami dell'attivit non colpita dall'interdittiva o perch, addirittura, ceduti a terzi che continuino ad utilizzarli. L'unico caso in cui le conseguenze ipotizzate si potrebbero evitare quello del commissariamento dell'ente (art. 45/3) e sempre che il commissario, motu proprio, blocchi l'utilizzo materiale e giuridico dei beni "criminogeni. Ma, a parte la temporaneit e le stringenti condizioni che devono sussistere per disporre il commissariamento (art. 15), sembra evidente che il mezzo utilizzato sarebbe sproporzionato per lo scopo che si volesse raggiungere (impedire che singoli beni possano aggravare o protrarre le conseguenze del reato o agevolare la commissione di altri reati): il che costituisce un'ulteriore conferma del fatto che la cautela interdittiva - o perch inidonea o perch troppo invasiva - non ha quella duttilit (anche in considerazione dei ferrei criteri cui deve sottostare ex art. 46) che ha, invece, il sequestro impeditivo. Il sequestro impeditivo, ha, quindi, una finalit che la misura interdittiva non ha: impedire l'utilizzo di singoli beni ed evitare, sottraendoli alla disponibilit dell'ente, che possano continuare -nonostante la misura interdittiva -quantomeno ad "agevolare la commissione di altri reati" con conseguente pericolo per la collettivit. 4.1.3. Individuato l'autonomo raggio d'azione del sequestro impeditivo rispetto alle misure interdittive, resta, per, da capire in base a quale argomento il suddetto sequestro possa essere veicolato nell'ambito della normativa di cui al dlgs n. 231/2001. A livello sistematico, l'applicazione del sequestro impeditivo si pu, innanzitutto, giustificare laddove si tenga presente che si tratta di un istituto generale (in quanto previsto nel cod. proc. pen.) che non trova ostacolo di natura logica-giuridica, per quanto si ampiamente illustrato, ad essere applicato anche agli enti, proprio perch il pericolo di sovrapposizione paventato nella Relazione Ministeriale non ipotizzabile. CoNTENzIoSo NAzIoNALE A livello letterale, la norma che consente di applicare il sequestro Impeditivo anche agli enti, va rinvenuta nell'amplissimo disposto dell'art. 34 a norma del quale per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano [....] in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. D'altra parte, non appare superfluo evidenziare che solo un'interpretazione costituzionalmente orientata - come quella alla quale si ritiene di dover pervenire - pu fugare i dubbi di costituzionalit che sorgerebbero laddove si volesse teorizzare per l'ente un regime privilegiato rispetto a quello generale previsto dal codice di rito e, quindi, privare la collettivit di un formidabile ed agile strumento di tutela finalizzato ad eliminare dalla circolazione beni criminogeni. ovviamente, nulla vieta, come pure stato proposto in dottrina, di disporre il sequestro impeditivo nei confronti della persona fisica indagata o imputata che utilizzi il bene "criminogeno" di propriet dell'ente che, quindi, sia pure in modo indiretto, ne verrebbe privato: ma si tratta di una possibilit che va ritenuta aggiuntiva o alternativa ma non sostitutiva. Il che significa, in ultima analisi che, oltre all'espressa e speciale ipotesi prevista dall'art. 53, del sequestro preventivo del prezzo o del profitto del reato, nei confronti dell'ente deve ritenersi ammissibile (in virt del rinvio alle disposizioni del cod. proc. pen. "in quanto compatibili") anche la normativa generale del sequestro preventivo di cui all'art. 321/1 cod. proc. pen., spettando al Pubblico Ministero individuare, di volta in volta, quello pi funzionale all'esigenza cautelare che intenda conseguire. Deve, pertanto, ritenersi la legittimit del disposto sequestro impeditivo non essendovi alcun dubbio sul nesso di pertinenzialit fra il reato contestato (di cui stato ampiamente provato il fumus: cfr supra) e le "cose" sottoposte a sequestro (le serre votovoltaiche) che, ove lasciate nella libera disponibilit della ricorrente avrebbero continuato "a produrre una lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice (art. 640 bis cod. pen.) poich risulta acquisita la prova che le serre negli anni di esercizio non sono state destinate n a coltivazione agricola, n ad attivit di floricoltura, circostanza che, in assenza di revoca della concessione da parte del G.S.E., aggrava le conseguenze del reato" (pag. 32 ordinanza impugnata). In conclusione, la censura dev'essere disattesa alla stregua del seguente principio di diritto: in tema di responsabilit dipendente da reato degli enti e persone giuridiche, ammissibile il sequestro impeditivo di cui al comma primo dell'art. 321 cod. proc. pen., non essendovi totale sovrapposizione e, quindi, alcuna incompatibilit di natura logica-giuridica fra il suddetto sequestro e le misure interdittive. (...) RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Interventi pubblici di sostegno alle imprese (d.lgs. n. 123/1998): finalmente chiarezza sui crediti privilegiati NotA A CASSAzioNe Civile, SezioNe i, SeNteNzA 26 giUgNo 2019 N. 17101 Alessandra Bruni* Alessandro DAmico** SoMMArio: 1. introduzione - 2. l'orientamento preclusivo della natura privilegiata del credito - 3. il nuovo corso inaugurato da Cass. 30 gennaio 2019, n. 2664 - 4. la sentenza del 26 giugno 2019, n. 17101. 1. introduzione. La questione affrontata dalla sentenza in commento se il finanziamento sotto forma di garanzia, possa essere o meno ricondotto nellambito di applicazione dellart. 9, comma 5, D.Lgs. n. 123/1998. In particolare la Suprema Corte stata chiamata a pronunciarsi sulla possibilit di qualificare come privilegiato il credito (di firma) nascente da una prestazione di garanzia. preliminare un breve richiamo alla normativa di riferimento. Il D.Lgs. n. 143/1998 detta disposizioni in materia di commercio con lestero ed individua tra le funzioni di Sace S.p.a. (parte nel processo di cui alla sentenza in commento) quella di garantire gli operatori con riferimento alla loro attivit con lestero ed alla internazionalizzazione delleconomia. In particolare Sace S.p.a. autorizzata a rilasciare garanzie e coperture assicurative per il rischio di mancato rimborso relativamente a finanziamenti e strumenti finanziari connessi al processo di internazionalizzazione di imprese italiane. Il D.Lgs. n. 123/1998 individua i principi che regolano i procedimenti amministrativi concernenti gli interventi di sostegno per lo sviluppo delle attivit produttive effettuati dalle amministrazioni pubbliche. Tali interventi secondo lart. 7 possono consistere in una delle seguenti forme: credito d'imposta, bonus fiscale, concessione di garanzia, contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato. Il successivo art. 9 disciplina la revoca dei suddetti benefici, la misura delle restituzioni in conseguenza della revoca e prevede i casi in cui opera il privilegio. In particolare, la revoca dei benefici prevista: a) in caso di assenza di uno o pi requisiti, ovvero di documentazione incompleta o irregolare, per fatti comunque imputabili al richiedente e non sanabili (comma 1); b) nel caso in cui i beni acquistati con l'intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione, ovvero prima che abbia termine quanto previsto (*) Avvocato dello Stato. (**) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. CoNTENzIoSo NAzIoNALE dal progetto ammesso allintervento (comma 3); c) nel caso di azioni o fatti addebitati allimpresa beneficiaria (comma 4). Gli interventi pubblici di sostegno alleconomia si realizzano dunque attraverso un procedimento complesso, in cui la fase di natura amministrativa di selezione dei beneficiari in vista della realizzazione di interessi pubblici seguita da un negozio privatistico di finanziamento o di garanzia, nella cui struttura causale si inserisce la destinazione delle somme ad uno specifico scopo. La deviazione dallo scopo determina la violazione della causa del contratto di finanziamento o di garanzia e costituisce presupposto alla revoca del beneficio. in tale contesto che si colloca il privilegio di cui allart. 9, comma 5, secondo cui per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l'iscrizione al ruolo, ai sensi dell'articolo 67, comma 2, del decreto del Presidente della repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, delle somme oggetto di restituzione, nonch delle somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni. Il decreto peraltro non introduce affatto una nuova procedura ad hoc per lerogazione di agevolazioni pubbliche, costituendo invece una sorta di codificazione generale che riconduce ad unit la frammentaria legislazione agevolativa creatasi nel corso degli ultimi decenni. Alla luce del quadro normativo di riferimento appena tratteggiato, la giurisprudenza ha affrontato la questione relativa alla natura del privilegio di cui allart. 9 comma 5 e alla sua applicabilit al caso di specie, ovvero allipotesi di concessione di garanzia (che costituisce uno degli interventi previsti allart. 7 del decreto). Il comma 5 dellart. 9, infatti, fa espresso riferimento ai crediti nascenti dai finanziamenti erogati. I giudici, di merito prima e di legittimit in seguito, hanno pertanto posto lattenzione al dato letterale interrogandosi sullampiezza semantica e normativa di tale espressione e, in particolare, se essa sia idonea a comprendere anche gli interventi che consistono nel rilascio di garanzie a favore delle imprese beneficiarie, e quindi non riferibili ad erogazioni dirette di denaro. Il combinato disposto degli artt. 7 e 9, comma 5, sembrerebbe non dar luogo ad equivoci interpretativi. evidente, infatti, gi dal dato letterale, che il legislatore abbia inteso ricomprendere nellespressione finanziamenti tutte le modalit dintervento previste dallart. 7. Tuttavia questa apparente chiarezza non ha impedito il sorgere di un contrasto interpretativo presso la giurisprudenza di merito circa lattribuibilit o meno della natura privilegiata a crediti derivanti dalla concessione di garanzie, oltremodo definibili crediti per cassa. La Suprema Corte inizialmente, ai fini del riconoscimento del privilegio, RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 ha attribuito natura costitutiva alla revoca cui fa riferimento il pi volte citato art. 9 comma 5 del D.lgs. del 1998, interpretazione modificata con la sentenza in commento, con cui invece si attribuisce alla revoca natura meramente dichiarativa nascendo il credito privilegiato perch ha ad oggetto fondi pubblici. Con la sentenza sez. I, 26 giugno 2019, n. 17101, la Corte Suprema ha fatto chiarezza interpretativa relativamente alla natura e tipologia dei crediti ex d.lgs. 123 del 1998, approdando, come gi anticipato in alcune precedenti decisioni, ad attribuire natura privilegiata al credito ex tunc, scollegandolo dal riferimento al momento di presentazione della revoca, poich il credito -come correttamente evidenziato dalla Corte -nasce ab origine, ontologicamente privilegiato, ci in ragione della sua sottesa finalit pubblicistica. Da tale presupposto derivano conseguenze non prive di rilevanza sul piano pratico. Infatti, se si sostiene che il credito nasca privilegiato fin dal- linizio, il privilegio pu essere eccepito nei confronti del debitore anche a seguito della presentazione del ricorso in pendenza della procedura di concordato preventivo. Gli altri creditori, infatti, non potrebbero, in tale ipotesi, invocare il dettato normativo dellart. 168, ultimo comma, L.F. Tale norma, che regolamenta il divieto di acquisire diritti di prelazione a danno dei creditori concorrenti con conseguente degradazione dal privilegio al rango di chirografo, trova infatti applicazione unicamente per diritti di prelazione che non sono stati regolarmente costituiti prima della presentazione della domanda di concordato. 2. lorientamento preclusivo della natura privilegiata del credito. Lormai superato indirizzo dei giudici di merito si fondava su alcuni elementi di seguito riportati. In primo luogo contestato che il privilegio previsto dal D.lgs. n. 123 del 1998, art. 9, comma 5, si possa ritenere riferito a tutti i benefici di cui all'art. 7 del decreto medesimo e, quindi, anche ai crediti derivanti dalle "concessioni di garanzia" previsti da tale norma. Il detto privilegio sarebbe riferibile, per contro, ai soli casi di erogazione diretta di danaro. Il sostegno di questa tesi sarebbe corroborato da tre distinti ordini di assunti critici. In primo luogo il termine utilizzato dal legislatore (finanziamenti), nonostante la sua ampiezza semantica, non trova nel D.lgs. una specifica definizione normativa. Tale mancanza non pu condurre, tuttavia, ad un utilizzo improprio dell'espressione al fine di ricomprendervi lintera gamma dei c.d. benefici elencati allart. 7 del medesimo decreto. Il termine "finanziamenti", viceversa, viene impiegato dal legislatore per individuare uno solo dei modelli dei sei modelli di intervento contemplati (ex art. 7 D.lgs.). Solo attraverso tale assunto si potrebbe, infatti, escludere l'ambiguit dell'art. 9 comma 5, nella parte in cui esso fornisce specifiche indicazioni circa la restituzione dei "crediti nascenti da finanziamenti erogati ai sensi del presente CoNTENzIoSo NAzIoNALE D.lgs.". Pertanto solo alla revoca di un'erogazione diretta di denaro consegue fisiologicamente un obbligo di restituzione delle somme. Tale automatismo non opera invece per la revoca di quelle misure che, come la prestazione di garanzia, non sostanziano un'erogazione diretta di danaro. Tale assunto sarebbe avvalorato anche dalla circostanza che l'erogazione diretta di un finanziamento comporta una forma di sostegno all'impresa ben pi "impegnativa" rispetto ad un'assunzione di garanzia. In secondo luogo, viene posta lattenzione sul dato letterale della norma ed in particolare sullespressione utilizzata dal legislatore nel primo periodo del quinto comma: "crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo". Il legislatore, non a caso, non ha utilizzato il termine "benefici" di cui all'art. 7, comma 1, che comprende anche la "concessione di garanzia", ma ha scelto di utilizzare il termine "finanziamenti". E se per "finanziamenti" possono estensivamente intendersi (oltre alle erogazioni finanziarie a titolo di mutuo), tutte le contribuzioni dirette in danaro in favore del soggetto beneficiario, quali i contributi in conto capitale e i contributi in conto interessi, restano invece escluse le prestazioni in favore di terzi, tra cui le garanzie prestate a favore del soggetto finanziatore (1). Quindi, da tale espressione normativa sembrerebbe che il legislatore abbia ben chiaro il rapporto di genere a specie intercorrente tra la categoria generale dei "benefici" o "interventi" e la sottocategoria dei "finanziamenti". Conseguentemente, ove avesse voluto attribuire natura privilegiata anche a crediti derivanti dalla restituzione di interventi diversi dai "finanziamenti", avrebbe evitato di fare riferimento espresso a quest'ultima sottocategoria. Pertanto il riferimento contenuto nel quinto comma dell'art. 9 ai "finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo" deve essere inteso come circoscritto alle sole ipotesi di erogazioni dirette di denaro. Inoltre si evidenzia un ulteriore argomento letterale contrario alla tesi dell'applicabilit del privilegio in contestazione ai crediti derivanti dalle garanzie prestate da Sace. Si sottolinea che l'art. 9, comma 5, d.lgs. 123/98 prevede che i crediti assistiti dal privilegio siano riscossi mediante iscrizione a ruolo, diversamente da quanto accade per le ipotesi di garanzia, in riferimento alle quali, a fronte dell'escussione da parte del beneficiario (la banca), si determina una surrogazione da parte del garante nei diritti del creditore surrogato ai sensi dell'art. 1203 c.c. (2). Da ultimo, per sostenere che il privilegio sarebbe riferibile ai soli casi di erogazione diretta di danaro, viene richiamato il principio di tassativit dei (1) In tal senso Trib. Roma, XvII sez. civ., 10/01/2019, n. 579. (2) In questi termini, Trib. Roma, XvII sez. civ., 10/01/2019, n. 579; Trib. Roma, IX sez. civ., 2 marzo 2017, (dep. 2 marzo 2017) sostiene che secondo uninterpretazione letterale e sistematica, il riferimento contenuto nellart. 9, co. 5, del D.lgs. 123/1998 deve ritenersi applicabile esclusivamente alle ipotesi di crediti derivanti da finanziamenti erogati e poi revocati. Resta quindi esclusa la diversa fattispecie della garanzia prestata a favore del soggetto finanziatore. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 privilegi. La materia dei privilegi, infatti, di stretta interpretazione attesa la eccezionalit delle norme che li prevedono in deroga al principio della par condicio creditorum, di cui allart. 2741 del codice civile. Ne consegue lesclusione dellinterpretazione analogica (art. 14 delle disposizioni preliminari del Codice Civile) delle norme che stabiliscono privilegi, pena la violazione del principio di tassativit dei privilegi. Di tale avviso la stessa Corte di Cassazione, secondo la quale le norme che stabiliscono privilegi in favore di determinati crediti costituiscono norme eccezionali e non sono suscettibili di interpretazione analogica, ma solo di interpretazione estensiva (3). Ebbene alla luce di un'interpretazione letterale e sistematica esclusa la possibilit di ricondurre i crediti da concessione di garanzia al disposto dell'art. 9, in ragione del fatto che tra quest'ipotesi e quella rappresentata dalle erogazioni dirette corre una differente conformazione genetica (4). Altra questione che porta a negare la natura privilegiata del credito attiene al momento in cui lo stesso possa ritenersi privilegiato. Si sostiene, infatti, che il credito in esame non sarebbe intrinsecamente privilegiato, ma eventualmente potrebbe essere considerato privilegiato solo in conseguenza alla revoca degli interventi a cui fa riferimento lart. 9 comma 1, il quale prevede che in caso di assenza di uno o pi requisiti, ovvero di documentazione incompleta o irregolare, per fatti comunque imputabili al richiedente e non sanabili, il soggetto competente provvede alla revoca degli interventi. Pertanto si deduce che il credito non nasce privilegiato, ma lo diviene solo a seguito della revoca dell'intervento, dunque il provvedimento amministrativo di revoca che integra il presupposto costitutivo del privilegio (5). Tale conclusione porta ad escludere la natura di credito privilegiato in tutte quelle ipotesi in cui la revoca dellintervento avvenga in seguito al fallimento dellimpresa beneficiaria della garanzia. Infatti il privilegio, sorto non potrebbe essere opposto alla massa fallimentare per la preclusione segnata dal- l'art. 2916 cod. civ. A maggior ragione tale conclusione andrebbe sostenuta nel caso in cui il credito, prima della nascita del privilegio, sia gi stato acquisisto nella procedura fallimentare (come chirografario). , infatti, principio acquisito che "nel procedimento fallimentare l'ammissione di un credito, sancita poi dalla definitivit dello stato passivo, una volta che questo sia stato reso esecutivo con il decreto emesso dal giudice delegato ai sensi della L. Fall., art. 97, acquisisce all'interno della procedura concorsuale un grado di stabilit assimilabile al giudicato (6). (3) Cos, Cass. civ., sez. I, 5/3/2009 n. 5297, Pres. Carnevale, Rel. Ragonesi. (4) In maniera critica, Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664. (5) In tal senso Cass. civ., sez. I, 07/07/2017, n.16870, nonch decreto del Tribunale di Bologna, depositato il 23/08/2012. (6) Cfr., tra le altre, Cass., 16 marzo 2001, n. 3830, richiamata da Cass. civ., sez. I, 27/10/2017, n. 25640. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Da ultimo, stato evidenziato che il credito non possa ritenersi intrinsecamente privilegiato dalla nascita poich deriva da una modificazione dal lato attivo dellobbligazione. Pertanto in tutti quei casi in cui la societ garante agisca in veste di fideiussore (in garanzia del debito della societ beneficiaria), adempiendo il debito restitutorio contratto da questa nei confronti dell'istituto erogante, essa si surroga nei diritti del creditore ai sensi dell'art. 1949 cod. civ. A seguito della surrogazione la societ garante sar titolare di un credito munito di privilegio solo ove lo stesso sia stato anche in precedenza privilegiato. La Cassazione ha, infatti, evidenziato che "il fideiussore che intenda surrogarsi al creditore garantito nei diritti vantati verso il debitore subentra ai sensi del- l'art. 1204 cod. civ. anche nelle garanzie concesse da terzi in favore del creditore originario solo a condizione che queste ultime siano accessorie e dipendenti dall'obbligazione principale adempiuta dal fideiussore" (7). Pertanto si tratterebbe di un'evidente forzatura logica assumere che, se il credito della banca non fosse ab origine munito di privilegio lo possa essere divenuto a seguito del pagamento effettuato da Sace (8). 3. il nuovo corso inaugurato da Cass. 30/01/2019 n. 2664. La Cassazione civile, gi a partire dal 2010, si mossa in senso contrario ai giudici del merito attribuendo rilievo alla natura pubblicistica del credito quale causa giustificatrice del privilegio. Il principio generale figlio delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. Unite, 17 maggio 2010, n. 11930) secondo cui le norme [...] che stabiliscono i privilegi in favore di determinati crediti possono essere oggetto di interpretazione estensiva, la quale costituisce il risultato di un'operazione logica diretta ad individuare il reale significato e la portata effettiva della norma, che permette di determinare il suo esatto ambito di operativit, anche oltre il limite apparentemente segnato dalla sua formulazione testuale; e di identificare l'effettivo valore semantico della disposizione, tenendo conto del- l'intenzione del legislatore, e soprattutto dalla "causa" del credito che, ai sensi dell'art. 2745 c.c., rappresenta la ragione giustificatrice di qualsiasi privilegio. Con la sentenza del 20 settembre 2017 la Suprema Corte ha chiarito che gli interventi pubblici di sostegno all'economia (disciplinati dal decreto 123/98) si realizzano, attraverso un procedimento complesso, in cui la fase di natura amministrativa di selezione dei beneficiari in vista della realizzazione di interessi pubblici seguita da un negozio privatistico di finanziamento o di garanzia, nella cui struttura causale si inserisce la destinazione delle somme ad uno specifico scopo (9). (7) In questi termini, Cass., Sez. 3, 12/12/2008, n. 29216. (8) In tal senso, Cass., 7 luglio 2017, n. 16870. (9) Cos, Cass. civ., sez. I, 20/09/2017, n. 21841. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Lattenzione stata focalizzata sullo scopo perseguito dalla societ garante, sulla base del quale viene stipulata una convenzione con una banca al fine di erogare i mutui alle imprese beneficiare, individuate nella fase di natura amministrativa. Pertanto, ai fini della revoca dellintervento, riveste particolare importanza il rispetto, da parte dellimpresa beneficiaria, dello scopo che giustifica lintera operazione: dunque laccertamento di una deviazione dallo scopo determina la violazione della causa del contratto di finanziamento o di garanzia e costituisce presupposto alla revoca del beneficio. A tale conclusione si ricollega la disciplina del privilegio previsto dallart. 9, comma 5. Infatti tale norma, ai fini dellapplicazione del privilegio generale ai crediti nascenti dai finanziamenti di cui al 4 comma (che disciplina la revoca di tutte le somme erogate) fa riferimento non solo ai crediti aventi la loro fonte nellirregolare concessione dellintervento o nellindebito conseguimento del beneficio ma anche a quelli derivanti da ragioni o fatti addebitati allimpresa beneficiata o da qualsiasi altra ragione (in tutti gli altri casi) anche se attinente alla fase negoziale successiva allerogazione del contributo (10). La Cassazione dunque con le prime pronunce configura i crediti come privilegiati a prescindere dalla causa che ha determinato la revoca dellintervento, potendo la stessa attenere sia alla fase amministrativa del procedimento sia a quella negoziale. Dello stesso avviso anche una successiva pronuncia della Corte che richiama a pi riprese le soluzioni adottate dalla sentenza n. 21841/2017, sostenendo che l'art. 9, quinto comma, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 123, in materia razionalizzazione degli interventi di sostegno pubblico alle imprese, nel prevedere la revoca del beneficio e disporre il privilegio in favore del credito alle restituzioni, si riferisce non solo a patologie attinenti alla fase genetica dell'erogazione pubblica, ma si estende anche a quella successiva di gestione del rapporto di credito insorto per effetto della concessione (11). Una siffatta interpretazione, sembra peraltro lunica coerente con le finalit proprie dei finanziamenti ed alle necessarie garanzie che lo Stato introduce per la tutela delle proprie ragioni di credito, anche al fine di consentire alle risorse pubbliche di trovare adeguata protezione per poter garantire una continuit ai finanziamenti pubblici e, quindi, una pi sicura e certa soddisfazione (Cass. civ. Sez. I ordinanza, 20 settembre 2017, n. 21841). La prestazione di crediti di firma mediante la stipula di contratto autonomo di garanzia non ha alcuna diversa conformazione strutturale rispetto al finanziamento diretto, essendo la posizione di rischio omologa a quella della consegna materiale delle somme nelle mani del mutuatario. Con la decisione n. 2664 del 2019 la S.C. incide ancor pi chiaramente (10) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 20/09/2017, n. 21841. (11) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 20/04/2018, n. 9926. CoNTENzIoSo NAzIoNALE sulla qualificazione della natura giuridica dei crediti confutando le numerose tesi contrarie alla sussistenza del privilegio (12). Dapprima la Suprema Corte si sofferma sul termine finanziamento, di cui al comma 5 dellart. 9 D.lgs. n. 123 del 1998 e alla possibilit che il legislatore desiderasse ricomprendervi, oltre allerogazione diretta di denaro, anche il rilascio di garanzie. Evidenziato il fatto che il legislatore non dia una definizione del termine "finanziamento", la Corte procede ad una operazione di carattere ermeneutico basata su norme estranee al decreto n. 123, per verificare il significato che lespressione finanziamento assume in altri contesti (13). Sulla base di detti riscontri la Corte di legittimit accoglie, infine, una nozione generale ed ampia di finanziamento, idonea a ricomprendere, a fianco delle operazioni di erogazione di denaro, anche quelle attivit costituite dal rilascio di garanzie ed impegni di firma (14). Tale accezione e ampia del termine finanziamenti, in cui rientrano anche le concessioni di garanzia, si giustifica anche con il fatto che la Corte respinge lidea secondo cui la diversa struttura di queste operazioni rispetto a quelle di erogazione diretta di danaro giustificherebbe un differente trattamento normativo sul piano del privilegio di cui all'art. 9, comma 5. Nel caso di concessione di garanzia, l'intervento di sostegno pubblico comporta l'assunzione di un impegno negoziale diretto nei confronti del soggetto mutuante () che impegno destinato a rimanere fermo pure in caso di "revoca" del beneficio al debitore principale (15). Secondo la Suprema Corte, infatti, l'intervento di sostegno a mezzo di garanzia personale sembra proporre, per qualit, una tipologia di ri (12) Cfr., Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664. (13) In particolare viene fatto riferimento alla norma dell'art. 47 del testo unico bancario (rubricata "finanziamenti agevolati e gestione di fondi pubblici") che dispone che "tutte le banche possono erogare finanziamenti o prestare servizi previsti dalle vigenti leggi di agevolazione, purch essi siano regolati da contratto con l'amministrazione pubblica competente e rientrino tra le attivit che le banche possono svolgere in via ordinaria". A fianco di quella data dalle "operazioni di prestito" (e a fianco pure di una ulteriore e nutrita serie di attivit, di diversa tipologia e struttura), tra queste attivit "ordinarie" pure compare, infatti, quella costituita dal "rilascio di garanzie e di impegni di firma" (art. 1, comma 2, lett. f. di detto testo unico). In secondo luogo viene richiamato, sempre a titolo esemplificativo, il "finanziamento destinato a uno specifico affare" di cui alla norma dell'art. 2447 decies c.c., nel cui alveo la dottrina pacificamente ricomprende, oltre ai contratti di credito, le strutture negoziali di stampo partecipativo (dal c.d. mutuo parziario all'associazione in partecipazione, alla cointeressenza) e pure le operazioni di finanza strutturata (quali quelle di cartolarizzazione e quelle di leveraged). Ed infine la norma dell'art. 106, comma 1, del testo unico bancario, che, nel lungo elenco di operazioni, con cui la normativa secondaria d corpo al lemma "finanziamento" di cui alla legge, compaiono operazioni di "rilascio di garanzie", di "acquisto di crediti a titolo oneroso", di "apertura di credito documentaria", di "avallo" e "girata" (cfr. D.M. Economia e finanze 2 aprile 2015, n. 53, art. 2). (14) In tal modo la Corte si pone in contrasto con linterpretazione data allespressione finanziamenti avallata dal Tribunale di Roma (Trib. Roma, sez. XvII, 10/01/2019, n. 579). Secondo tale impostazione, infatti, il riferimento contenuto nel quinto comma dell'art. 9 ai finanziamenti erogati avrebbe dovuto essere inteso come circoscritto alle sole ipotesi di erogazioni dirette di denaro. (15) Cfr., Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 schio imprenditoriale non dissimile da quella propriamente conseguente alla concessione dei mutui o comunque dalle erogazioni dirette di somme all'impresa beneficiaria, con obbligo di restituzione delle somme medesime. Concludendo per la sentenza 2664 del 2019 il privilegio trova la sua fonte nella legge, (per il principio espresso dalla norma dell'art. 2745 c.c.), la quale lo prevede in ragione della peculiare "causa" che lo viene a sorreggere. Pertanto, atteso il principio della tassativit dei privilegi, che si atteggiano come deroga al principio della par condicio fra i creditori, l'ordinamento prevede un privilegio quando ritiene una data ragione di credito come portatrice di interessi particolarmente meritevoli di tutela e protezione. Dunque, nel caso concreto, fonte del privilegio la norma dell'art. 9, comma 5. Che lo riconosce appunto in ragione del sostegno pubblico che viene dato alle attivit produttive, consegnandolo al garante, che ha pagato la banca garantita, in ragione del credito che questi vanta verso il debitore principale, in quanto destinatario finale del depauperamento patrimoniale connesso all'estinzione della relativa obbligazione. Da ci si evince che si tratta di un privilegio accordato solo al Garante e non alla Banca erogatrice dei mutui. Se il privilegio, infatti, afferisse (anche) alla banca, la previsione normativa sarebbe del tutto ingiustificata. Difatti la concessione della garanzia che ha propriamente causa nell'intervento di sostegno pubblico: sarebbe disparit del tutto non giustificata, perci, se l'intervento di garanzia non si giovasse del privilegio che pur assiste (nel contesto normativo del D.lgs. n. 123 del 1998) le altre forme di intervento poste a sostegno pubblico delle attivit produttive (16). 4. la sentenza del 26 giugno 2019 n. 1701. Chiude il cerchio interpretativo sul perimetro applicativo dellart. 9 comma 5 del decreto 123/98 la sentenza del 26 giugno 2019 con cui la Suprema Corte si pone in linea di continuit con la lettura dellistituto data dalle precedenti pronunce, facendo proprie le motivazioni favorevoli e soffermandosi sui profili giustificavi della nascita del privilegio in capo a Sace caratterizzanti il procedimento di cui al d.lgs. del 1998. La pronuncia parte dal principio secondo cui il privilegio di cui allart. 9, comma 5, del d.lgs. n. 123 del 1998 destinato a valere non solo per i crediti restitutori da finanziamento, ma bens per tutti quelli che sono esito di restituzione di erogazioni pubbliche in qualunque forma attuate. Tale assunto si giustifica in primo luogo per il fatto che la finalit pubblica che alla base del riconoscimento del privilegio accomuna sia le operazioni di diretta erogazione di denaro che quelle di concessione di una garanzia (i cc.dd. crediti di firma). Infatti da una interpretazione complessiva degli articoli del decreto citato si evince la disciplina di un disegno unitario tratteggiato dal legislatore. (16) In questi termini, Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Si tratta di un progetto inteso alla realizzazione e riorganizzazione del- lintero settore che, mediante il sistema di revoca e restituzione previsto dal- lart. 9, realizza il recupero del sacrificio patrimoniale sopportato dallo Stato con lulteriore conseguenza di procurare altri fondi per interventi futuri finalizzati al medesimo scopo (17). vero destinatario del privilegio fin dallinizio il garante. Questultimo infatti non mutua la propria posizione di creditore privilegiato dalla Banca garantita. infatti, il garante ad essere il destinatario finale del depauperamento patrimoniale connesso allestinzione della relativa obbligazione (18). La Corte ritorna, inoltre, sulla natura della fase patologica dellintervento che comporta leventuale revoca dello stesso. Sulla scorta delle osservazioni gi sviluppate dalle pronunce precedenti, si afferma che la normativa di cui allart. 9 si riferisce non solo alle patologie relative alla fase genetica dellerogazione pubblica, ma anche a quella, successiva, della gestione del rapporto di credito insorto in seguito alla concessione e per la quale viene in rilievo linadempimento dellobbligo di pagamento delle rate del mutuo (19). La revoca comporta da parte della P.A. un mero accertamento circa il venir meno del presupposto previsto dalla legge per la concessione del beneficio, e se ne ribadisce dunque la natura meramente dichiarativa. Laccertamento, pertanto, non frutto di una valutazione discrezionale perch lAmministrazione si limita ad accertare il venir meno di un presupposto gi previsto in modo puntuale dalla legge, senza che latto di revoca abbia a possedere una qualche valenza costitutiva e rimanendo perci opponibile alla massa anche se intervenuto a seguito della sentenza dichiarativa del fallimento dellimpresa beneficiaria inadempiente. Di conseguenza nessuna rilevanza, ai fini del soddisfacimento del credito, potr avere la circostanza che la presentazione del ricorso sia successiva rispetto a quella degli altri creditori concorrenti (20). La Suprema Corte ribadisce la linea interpretativa della decisione del gennaio 2019, soffermandosi sulla natura pubblica dei fondi erogati. Nel procedimento, il rilascio dellimpegno in garanzia nei confronti del creditore, con relativa manleva del debitore principale, costituisce il vero presupposto del privilegio diretto a segnarne, con la nascita, il tempo stesso della sua opponibilit ai crediti dei terzi, creditori concorrenti (21) . Prima di chiudere sar necessario evidenziare che il credito SACE, parte ricorrente della decisione in commento, nasce privilegiato anche perch sono (17) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 26/06/2019, n. 17101, che richiama Cass. 2664/2019, cit. (pag. 13 ss.). (18) Cass., 2664/2019, cit., pag. 17. (19) Cos sentenza del 26/06/2019, cit., richiamando 2664/2019, cit., e 9926/2018, cit. (20) Cos sentenza del 26/06/2019, pp. 10 s. (21) In tal senso sentenza del 26/06/2019, cit., pp. 10 s. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 la stessa natura dellente quale impresa pubblica (cfr. art. 2, lettera b, della direttiva 2006/111/Commissione Europea, nonch sentenza Corte Europea, 25 giugno 2015, proc. 305-13) ma soprattutto la sua funzione istituzionale ad imporgli di muoversi allinterno della disciplina del decreto 123/1998, che riconosce chiaramente questo tipo di privilegio agli interventi rientranti nellattivit di sostegno pubblico alle imprese. Si rammenta infatti che SACE svolge istituzionalmente attivit di assicurazione e garanzia dei rischi ai quali sono esposti gli operatori nazionali nella loro attivit di internazionalizzazione. I suoi interventi -effettuati con fondi pubblici nellambito dei plafond annualmente previsti dalla Legge Finanziaria -sono volti al rilascio di una garanzia per il rischio di mancato rimborso di finanziamenti erogati alle piccole e medie imprese e che, soprattutto, beneficia della controgaranzia dello Stato italiano (art. 11 quinquies, quarto comma, d.l. 35/2005). Le garanzie SACE hanno lo scopo di agevolare la crescita di piccole e medie imprese, assicurando gli operatori nazionali nei loro progetti di internazionalizzazione. Dunque, al pari di ogni altro intervento di supporto pubblico teso ad incentivare lo sviluppo di attivit produttive, sono rilasciate in presenza dei presupposti ed ai sensi del citato d.lgs. n. 123/1998. opportuno ricordare, che la giurisprudenza e la dottrina dominanti hanno ormai abbandonato la definizione classica e statica di Pubblica Amministrazione in favore di una nozione a geometria variabile che vede pacificamente convivere una Amministrazione divisa per Ministeri con una Amministrazione che opera con forme di tipo privatistico, cui il legislatore consente di operare attraverso moduli di diritto privato per il raggiungimento dellinteresse pubblico. In conclusione, come correttamente evidenziato nella decisione in commento il credito di Sace nasce fin dallorigine privilegiato. Il privilegio accordato dallart. 9, comma 5 non trova, la sua fonte n nella surrogazione nei diritti della Banca, a seguito dellinadempimento del creditore principale, n a seguito della revoca degli interventi ex art. 9, comma 1. Da ci ne consegue che anche leventuale apertura di una procedura di concordato preventivo della societ beneficiaria lascia impregiudicato il diritto di credito del garante Sace, in quanto sorto antecedentemente allapertura della procedura e munito, nella sua natura pubblica, da privilegio ex lege (22). (22) Cos sentenza del 26/06/2019, cit., p. 12. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Cassazione civile, sezione I, sentenza 26 giugno 2019 n. 17101 -Pres. M.C. Giancola, rel. L. Scalia. (..) il Tribunale di Modena, respingendo la domanda di S.A.C.E. - Servizi Assicurativi per il Commercio Estero S.p.A., d'ora in poi solo S.A.C.E., dichiarava chirografario il credito dalla prima vantato nei confronti di EDUE ITALIA S.p.A. veniva in tal modo rigettata la richiesta di accertamento del privilegio di cui all'art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 dei 1998 proposta da S.A.C.E. sul credito da restituzione dell'intervento di sostegno pubblico alle imprese che aveva maturato avverso la convenuta in surroga delle ragioni dell'istituto mutuante, in esito all'intervenuto pagamento, in qualit di garante, della Cassa di Risparmio di Bologna, istituto finanziatore dell'impresa. Giusta missive del 10 e 30 settembre 2009, notificate al commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo a cui l'impresa beneficiata era stata ammessa, SACE aveva esercitato la revoca dell'intervento di sostegno, consistito nella garanzia all'istituto mutuante della restituzione di mutuo di scopo concesso all'impresa e vincolato al sostegno pubblico al- l'attivit d internazionalizzazione. Il Tribunale aveva concluso nel senso della natura chirografaria del credito, nell'apprezzata indole privatistica del rapporto tra impresa ed attrice, da inquadrarsi nella surroga e nel regresso del garante nei termini del diverso art. 7 d.lgs. cit., nella offerta precisazione che il privilegio azionato si sarebbe applicato al credito da restituzione dei finanziamenti erogati e non anche alle prestazioni di garanzia. 2. La Corte di appello di Bologna con sentenza del 10 gennaio 2014 confermava l'ordinanza impugnata, nell'assorbente ritenuto rilievo che, ai fini del riconoscimento del privilegio, S.A.C.E. avrebbe dovuto dimostrare l'esistenza dei presupposti applicativi della revoca, nella specie ritenuti non sussistenti perch non integrati dalla mancata restituzione del prestito alle scadenze pattuite e dalla conseguente erogazione della garanzia, vicende, queste ultime, apprezzate come di mero rilievo civilistico ed in siffatte forme tutelabili, in quanto non integranti deviazione dallo scopo. L'art. 168, ultimo comma, l. fall. avrebbe, in ogni caso, reso non opponibile ai creditori concorrenti, una volta aperto il concordato preventivo, il privilegio azionato, e tanto nell'osservanza anche del disposto di cui all'art. 9 d.lgs. n. 123 del 1998 che, istitutivo della garanzia, faceva salvi i diritti preesistenti dei terzi, tra i quali dovevano intendersi ricompresi quelli dei creditori concorrenti prima dell'atto unilaterale di revoca. 3. Avverso l'indicata sentenza ricorre in cassazione S.A.C.E. con cinque motivi. Resiste con controricorso Edue Italia S.r.l., in liquidazione e concordato preventivo. All'esito di adunanza camerale il ricorso stato rimesso all'odierna udienza pubblica per il rilievo delle questioni sottese al giudizio. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. RaGIonI Della DeCIsIone 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia con riferimento all'art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ., non avendo la Corte di appello motivato sul perch, l dove l'impresa beneficiata non riesca a restituire le somme erogate a sostegno della produttivit, non vi sarebbe spazio per una revoca del beneficio, nell'operato rilievo che il soggetto che ha erogato il prestito ed il garante resterebbero tutelati dalle sole norme civilistiche non registrandosi per l'indicata fattispecie una deviazione dal mutuo di scopo, legittimante la revoca. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 La posizione di S.A.C.E. sarebbe stata erroneamente apprezzata quale quella di un garante che secondo le ordinarie regole civilistiche si sarebbe surrogato ai diritti del garantito, l'istituto di credito erogatore delle somme, senza poter beneficiare di alcun privilegio e tanto nonostante i contenuti della Convenzione intercorsa tra garante ed istituto di credito e del mutuo contratto dal beneficiario con l'istituto erogatore. 2. Con il secondo motivo si fa valere la violazione dell'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento alle norme sulla interpretazione dei contratti. La mera lettura della Convenzione stipulata il 28 novembre 2005 tra la banca e S.A.C.E. ed il contratto di mutuo del 18 aprile 2007 avrebbe fatto emergere che l'escussione della garanzia era connessa, per comune volont delle parti, al mancato pagamento delle rate di mutuo, senza che rilevasse il raggiungimento, o meno, dello scopo per il quale il mutuo era stato concesso. L'omesso pagamento di una rata di mutuo sarebbe stata una delle motivazioni poste a base della revoca del beneficio da valere insieme, per espressa previsione contenuta nella lettera di manleva, al mancato adempimento degli obblighi di comunicazione. 3. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. in relazione agli artt. 1, 7 e 9 d.lgs. n. 123 del 1998. La corretta interpretazione delle norme in evidenza avrebbe dovuto condurre la Corte territoriale a ritenere ricompresi tra i benefici derivanti dalla normativa di settore anche la concessione di garanzia oltre che l'erogazione diretta di una somma di denaro. Si sarebbe verificata una delle situazioni ex art. 9 dlgs. cit. incidenti sulla veridicit della dichiarazione, resa dalla garantita, di insussistenza di situazioni tali da dare diritto ai terzi di dichiarare la decadenza dal beneficio del termine o di esercitare la risoluzione o il recesso anche per situazioni di insolvenza o di sottoposizione a procedure di insolvenza. 4. Con il quarto motivo si fa valere violazione di legge ex art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. in relazione all'art. 168, comma 3, l. falI. La Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto che la disposizione di cui all'art. 168 l. fall., dettata a tutela della par condicio creditorum e per la quale i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente, si ponesse come ostativa al riconoscimento del privilegio di cui al comma 5 dell'art. 9 d.lgs. n. 123 del 1998. operandosi una lettura combinata dell'art. 168 cit. e del precedente art. 167 -che assoggetta all'autorizzazione del giudice l'acquisto di diritti d prelazione e, in genere, il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, pena, in difetto della prima l'inefficacia dei secondi -si deduce che tanto dovrebbe valere, a maggior ragione, quando fosse stata la legge stessa a segnare la nascita del diritto di prelazione, nella conseguente apprezzabile superfluit dell'autorizzazione del giudice. 5. Con il quinto motivo si deduce la violazione di legge ex art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. in relazione all'art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 del 1998; l'interpretazione della norma offerta dall'impugnata sentenza avrebbe impedito della prima ogni applicazione con il ritenere che tra i terzi i cui preesistenti diritti sono fatti salvi dal comma 5 sono compresi anche i creditori del beneficiario. La disposizione in questione determina il sorgere di un privilegio per il recupero del beneficio revocato che deve necessariamente incidere sui diritti preesistenti degli altri creditori. 6. Deve darsi congiunta trattazione a tutti i proposti motivi di ricorso che, tra loro strettamente connessi, propongono una condivisibile lettura dell'istituto del privilegio di cui all'art. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 9, comma 5, del d.lgs. n. 123 del 1998 - dettato per la razionalizzazione degli interventi di sostegno pubblico alle imprese a norma dell'articolo 4, comma 4, lettera c), della legge 15 marzo 1997, n. 59, che, ricomprendendo nell'area dei crediti privilegiati quelli "nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo" -, destinata a valere non solo per i crediti restitutori da finanziamento, ma per tutti quelli che sono esito di restituzione di erogazioni pubbliche in qualunque forma attuate. La natura di credito dello Stato a cui si correla l'interesse pubblico al suo soddisfacimento d giustificazione dell'esistenza stessa del privilegio e della sua operativit in deroga alla par condicio creditorum di cui all'art. 2741 cod. civ. 6.1. La direttrice lungo la quale muove il proposto ricorso infatti quella per la quale il privilegio di cui all'art. 9, comma 5, d.lgs. 123/1998 resta finalizzato a sostenere tutti gli interventi di cui al precedente art. 7 del medesimo decreto e quindi non solo quelli alle imprese che si traducano in una diretta erogazione del credito, sia esso in conto capitale o interessi, ma anche gli interventi in garanzia, in quanto comunque integrativi di una forma di sostegno pubblico alle attivit produttive e destinati ad affermarsi nei termini di cui all'art. 2745 cod. civ., con prevalenza sui crediti chirografari in procedure fallimentari o comunque segnate dalla regola della par condicio creditorum. 6.2. La struttura dell'operazione di concessione della garanzia, destinata ad operare al- l'escussione del creditore garantito, la banca che abbia erogato il finanziamento all'impresa e la capacit della revoca del beneficio di ricomprendere non solo vicende connesse alla fase genetica di riconoscimento del beneficio all'impresa, ma anche quelle relative alla gestione del rapporto e per la quale viene in considerazione l'eventuale inadempimento nel pagamento delle rate del finanziamento, valgono compiutamente a definire nella critica contenuta in ricorso, in adesione ai pi recenti approdi della giurisprudenza di questa Corte di legittimit, l'operativit, piena, dell'istituto. 7. La deduzione difensiva che sostiene l'invocata lettura della norma a cui si accompagnano, quale portato, gli ulteriori delineati temi su finalit e composizione dell'operazione di garanzia, in un quadro di sostegno alle imprese nell'attivit di internazionalizzazione di cui al d.lgs. n. 123 del 1998, fondata. 8. va data, in tal senso, continuit applicativa ai principi di cui questa Corte di legittimit si gi fatta portatrice in pi recenti pronunciamenti nei quali, chiamata a determinarsi su contenuti e termini di applicabilit del privilegio di cui all'art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 cit. alle operazioni di sostegno pubblico all'impresa e sulla posizione goduta dai crediti derivati in sede fallimentare e nelle procedure concorsuali in genere, ha ritenuto che la finalit pubblica, giustificativa, ai sensi dell'art. 2745 cod. civ., della natura privilegiata del credito accomuna sia le operazioni di diretta erogazione di denaro che quelle di concessione di una garanzia, integrative dei cdd. "crediti di firma". Si cos evidenziato, in modo condivisibile, nelle diverse forme di intervento pubblico in favore delle attivit produttive l'espressione di un disegno unitario, inteso alla razionalizzazione e riorganizzazione dell'intero settore, che attraverso il sistema della revoca e della restituzione previsto dall'art. 9 d.lgs. cit. realizza, con l'assorbimento ed il recupero del sacrificio patrimoniale sopportato dal sostegno pubblico, l'effetto di procurare la provvista per ulteriori e futuri interventi di sostegno della produzione secondo quanto significativamente dispone il comma 6 del medesimo art. 9 (Cass. 30/01/2019 n. 2664, pp. 13 e ss. della motivazione che richiama, per l'indicata finalit, Cass. n. 21841 del 2017, Cass. n. 17111 del 2015 e Cass. n. 9926 del 2018; Cass. n. 14915/2019 non massimata, p. 8). RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 8.1. Alla struttura delle due operazioni l'una di erogazione di credito diretto e l'altra di concessione di garanzia personale nei confronti del terzo, entrambe assentite da privilegio ex art. 9, comma 5, d.lgs. cit., corrisponde una medesima tipologia di rischio imprenditoriale in misura che pu essere finanche superiore, come accade in caso di contributo in conto interessi dove il rischio non comprende la sorte capitale (Cass. n. 2664 cit. p. 15, par. 11.5.). Il garante, che non mutua la propria posizione privilegiata dal creditore garantito, diviene egli stesso destinatario del privilegio in quanto in seguito alla sua escussione da parte del- l'istituto erogante in ragione del credito da questo vantato verso il debitore principale, integra la posizione di "destinatario finale del depauperamento patrimoniale connesso all'estinzione della relativa obbligazione" (Cass. 2664 cit. p. 17 par. 11.7) realizzando, a seguito dell'escussione e surrogandosi al creditore banca, la funzione perseguita dall'indicata normativa (Cass. 2664 cit., p. 17). 8.2. Resta fermo l'ulteriore rilievo operato dalla giurisprudenza di questa Corte per il quale la normativa di cui all'art. 9 d.lgs. cit. si riferisce non solo alle patologie relative alla fase genetica dell'erogazione pubblica, ma anche a quella, successiva, della gestione del rapporto di credito insorto in seguito alla concessione e per la quale viene in rilievo l'inadempimento all'obbligo di pagamento delle rate di mutuo (Cass. n. 2664 cit. e Cass. n. 9926 del 2018), nella infondatezza della tesi che riconduce la revoca ad una pretesa a matrice sanzionatoria delle condotte dell'impresa beneficiata (Cass. nn. 9926 e 2664 citt.). 9. Quanto al profilo del ricorso che pi propriamente attiene alle condizioni, integrate le quali pu darsi prevalenza al credito di specie rispetto a quelli concorrenti della procedura fallimentare, o equiparate, a fronte del disposto dell'art. 168 della legge fallimentare che al terzo comma sancisce l'inefficacia delle cause di prelazione "acquisite" dopo la presentazione del ricorso, ritiene questo Collegio di condividere le ragioni gi esposte sul punto dalla giurisprudenza di legittimit, nei termini che seguono. La revoca di cui all'art. 9 d.lgs. n. 123 del 1998 comporta da parte dell'Amministrazione un mero accertamento circa il venir meno del presupposto previsto dalla legge per la concessione del beneficio, per un'attivit a cui resta estranea, pertanto, ogni valutazione discrezionale e che resta, come tale, opponibile alla massa anche se intervenuta dopo la sentenza dichiarativa del fallimento dell'impresa beneficiaria senza che, per l'effetto, rilevi ai fini del soddisfacimento del credito la posteriorit della presentazione del ricorso rispetto agli altri creditori. La causa del credito, che assiste ai sensi dell'art. 2745 cod. civ. il privilegio, rinviene il proprio fondamento nella concessione dell'intervento pubblico, consista questo nell'erogazione diretta del credito o in altra forma di intervento, e nella peculiare natura pubblica, data dal- l'erogazione di fondi pubblici, fa s che assuma rilievo il procedimento di erogazione del contributo. In siffatto procedimento si inserisce il rilascio dell'impegno in garanzia nei confronti del creditore con relativa manleva del debitore principale che vero presupposto del privilegio (Cass. 2664 cit., pp. 21 e 22) diretto a segnarne, con la nascita, il tempo stesso della sua opponibilit ai crediti dei terzi, creditori concorrenti. Ferma la puntualizzazione che la banca erogatrice se si avvantaggia dell'intervento pubblico, potendo approfittare della garanzia cos prestata, essa per non prende in alcun modo parte allo svolgimento di quest'intervento, colto il senso finale della figura della surroga in quello di dar vita a uno strumento idoneo a apportare al solvens eventuali "vantaggi" e tutele ulteriori rispetto a quelli propriamente connessi al regresso" (Cass. 2664 cit.). La disposizione di legge qualifica la posizione del garante, che ha pagato, in termini di CoNTENzIoSo NAzIoNALE semplice rivalsa ovvero di regresso, in tal modo individuando il soggetto che ha comunque diritto di recuperare dal debitore finale quanto per lui pagato, dal debitore finale che colui su cui deve ricadere il depauperamento patrimoniale conseguente alla indicata operazione nella rilevata sussistenza di un debito. 10. Si tratta di principi di diritto ribaditi con la recentissima ordinanza di questa Corte n. 14915/2019 anche sotto il cono di previsione di cui all'art. 8-bis, comma 3, della legge 24 marzo 2015, n. 33, di "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, recante misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti". Nella persuasivit dell'argomento adottato per il quale l dove, l'art. 8-bis cit. prevede che "il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui all'articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi", esso non va considerato n come una disposizione di interpretazione autentica, e dunque retroattiva, n come disposizione innovativa, trattandosi invece di disposizione meramente confermativa del regime gi vigente (n. 14915 cit. sub par. 14), ricostruito nei termini sopra cennati. 11. In via conclusiva. In ragione dell'epoca il 28 novembre 2005 della convezione conclusa da S.A.C.E. con l'istituto di credito nell'ambito di operazioni di sostegno alle imprese e della lettera di manleva emessa il 5 aprile 2007 da S.A.C.E. in favore della Societ Edue Italia, per le obbligazioni nascenti dal mutuo stipulato il successivo 18 aprile 2007 con la CARISBo, vincolato allo scopo di sostegno alla attivit di internazionalizzazione dell'impresa, nell'intervenuta escussione della garanzia da parte dell'istituto di credito, con surroga di S.A.C.E. il 28 ottobre 2008, l'apertura della procedura di concordato preventivo della Edue Italia per decreto del 9 giugno 2008 del Tribunale di Modena lascia impregiudicato il diritto di credito della garante S.A.C.E. in quanto accordato in data precedente all'apertura della procedura ed assistito, nella sua natura pubblica, da privilegio ex legge. 12. Gli indicati presupposti di fatto, integrati agli atti, lasciano pieno a questo Collegio il potere di decidere il merito della vicenda in esame, ai sensi dell'art. 384, comma 2, ultima parte, cod. proc. civ., e di cassare, in accoglimento del ricorso, nei sensi di cui alla motivazione che precede, l'impugnata sentenza dichiarando il credito di S.A.C.E. S.p.A. privilegiato ex art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 del 1998. 13. Le spese di lite restano compensate tra le parti nella novit della questione oggetto del giudizio. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara il credito di S.A.C.E. S.p.A. privilegiato ex art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 del 1998. Compensa tra le parti le spese di lite. Cos deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 febbraio 2019. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 sentenza Aemilia: il tribunale riconosce la valenza eversiva dellassociazione mafiosa locale NotA A tribUNAle Di reggio eMiliA, SeNteNzA 31 ottobre 2018 N. 1155 Giacomo Cotti * SoMMArio: 1. introduzione - 2. la costituzione di parte civile dello Stato-ordinamento -3. lo Stato come parte civile nei processi per associazione a delinquere di tipo mafioso in giurisprudenza e dottrina - 4. il metodo mafioso: la questione della c.d. mafia silente - 5. la 'ndrangheta emiliana - 6. il risarcimento del danno non patrimoniale riconosciuto allo Stato-ordinamento: la valenza eversiva dellassociazione mafiosa - 7. Conclusioni. 1. introduzione. Il 18 luglio 2019 il Tribunale di Reggio Emilia ha provveduto al deposito delle motivazioni della sentenza n. 1155 del 31 ottobre 2018, c.d. Aemilia, ponendo cos la parola fine al primo grado di quello che stato efficacemente definito come il pi grande processo mai celebrato contro la 'ndrangheta (1). La pronuncia in commento non certo il primo procedimento per mafia al Nord, n il primo avente ad oggetto cosche presenti (anche) in Emilia-Romagna, essendo stato anzi preceduto da diversi rilevanti precedenti giudiziari, richiamati in motivazioni (2), tanto che la stessa Corte dAppello di Bologna, trovandosi a sentenziare sui medesimi fatti nel segmento del giudizio abbreviato, arrivata a qualificare la presenza delle associazioni di stampo mafioso (in specie, la 'ndrangheta) nella regione quale fatto notorio (3). Limportanza del procedimento de quo dato piuttosto dal riconoscimento giudiziale della sussistenza di una nuova locale, ossia di una autonoma associazione 'ndranghetista sorta e prosperata in Emilia, depositaria di una continuit logica, sotto i profili oggettivo e soggettivo, rispetto alle consorterie delinquenziali ex art. 416-bis c.p. gi insediatesi sul territorio, e oggetto delle sopracitate sentenze di condanna (4). (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna (avv. St. Mario zito). (1) Cfr., ad esempio, Processo Aemilia, https://www.processoaemilia.com/. (2) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, pp. 29-48, 1941-1942 motivazioni. Si richiamano in particolare i procedimenti grande Drago (Trib. Bologna, ufficio GUP, 25 giugno 2006, n. 712; Trib. Piacenza, 18 dicembre 2008, n. 616); loperazione edilpiovra (Trib. Bologna, ufficio GUP, 16 febbraio 2004, n. 122; CdA Bologna, 27 giugno 2012, n. 1517; CdA Bologna, 23 maggio 2015, n. 1284); Scacco Matto (CdA Catanzaro, 16 dicembre 2008, n. 712); Pandora (Trib. Crotone, 7 marzo 2012, n. 311; Ass. App. Catanzaro, 17 dicembre 2012, n. 30); nonch il processo Aemilia abbreviato (Trib. Bologna, 22 aprile 2016, n. 797; CdA Bologna, 12 dicembre 2017, n. 3911; Cass., sez. v, 24 ottobre 2018, n. 27043). (3) CdA Bologna, sez. III penale, 12 settembre 2017, n. 3911, p. 31 motivazioni. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Proprio le estreme pervasivit e capacit aggressiva penalmente accertate, nei confronti di beni giuridici tanto materiali quanto immateriali, concretizzatesi nei singoli reati-scopo e nel delitto associativo, hanno costituito il compendio logico-probatorio su cui il Tribunale di Reggio Emilia ha innestato la pronuncia di condanna al risarcimento del danno non patrimoniale richiesto dalle costituite parti civili, con specifico riferimento, per quanto qui interessa, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata in giudizio dallAvvocatura distrettuale dello Stato di Bologna. Il quid novi della statuizione fornito proprio dal riconoscimento, operato dal giudice di prime cure, avendo riguardo alle finalit costituzionali proprie dello Stato (5), della fondatezza nel merito della domanda risarcitoria, sia con riferimento al reato associativo, sia per i delitti-fine aggravati ex art. 416-bis,1 c.p. Tale pronuncia ha imposto alla Corte di affrontare, in fatto e in diritto, le complesse questioni relative alla legittimazione a costituirsi della Presidenza del Consiglio, con riferimento al- lindividuazione di una fonte di danno che prescindesse dalla titolarit di altri enti territoriali, e delle modalit di esteriorizzazione del c.d. metodo mafioso. Questa breve trattazione, anticipando in parte quello che si dir, non intende esaurire la fenomenologia della costituzione di parte civile degli enti territoriali nei procedimenti di mafia, n proporre una soluzione allenigma delle mafie silenti; serve piuttosto a dar conto dei nodi interpretativi che il collegio di primo grado si trovato ad affrontare nel delicatissimo processo Aemilia, e delle coordinate entro cui deve essere calata la condanna al risarcimento del danno non patrimoniale disposta nel processo de quo in favore della Presidenza del Consiglio. 2. la costituzione di parte civile dello Stato-ordinamento. Per analizzare liter ermeneutico di questo capo della pronuncia, occorre innanzi tutto rammentare i presupposti dellazione civile in sede penale, in base alla quale, il soggetto che abbia subito un danno da reato, patrimoniale o non patrimoniale, pu avviare lazione risarcitoria, al fine di ottenere un ristoro al pregiudizio subito, nella stessa sede processuale in cui si accerta la responsabilit dellautore (6). Risulta nondimeno inconferente, ai fini della presente trattazione, affrontare lipotesi relativa alla possibilit delle persone giuridiche di costituirsi ai sensi dellart. 74 c.p.p., al fine di chiedere il risarcimento dei danni extrapatrimoniali, essendo questa una problematica ormai risolta posi (4) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1941-1942 motivazioni. (5) Ed invero, mutatis mutandis, anche degli altri enti locali costituiti. (6) R. CANToNE, sub art. 74 c.p.p., in Codice di procedura penale: rassegna di giurisprudenza e dottrina. Aggiornamento, vol. I, a cura di E. APRILE [et al.], Milano, 2012, 1275. In generale, vedi G. DI ChIARA, Parte civile, in Dig. disc. pen., vol. IX, Torino, 1995, pp. 223 ss.; I. IAI, sub art. 74 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, vol. II, a cura di A. GIARDA -G. SPANGhER, 5a ed., Assago (MI), 2017, pp. 844 ss. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 tivamente ed in via pacifica sia in dottrina che in giurisprudenza (7). Lo stesso dicasi per quanto riguarda la legitimatio ad causam degli enti territoriali, configurabile laddove il reato abbia arrecato un pregiudizio civilmente risarcibile a un bene giuridico che trascende quello dei singoli consociati, e direttamente riferibile alla comunit di cui lente esponenziale (8). Quel che rileva, nella pronuncia in commento, piuttosto il vaglio operato sulla fondatezza a costituirsi in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, se possa cio validamente considerarsi lo Stato-ordinamento persona offesa o parte danneggiata dal delitto ex art. 416-bis, ovvero dai delitti-scopo realizzati nel- l'esecuzione del medesimo. Come noto, e senza pretesa di esaustivit, la costituzione di parte civile dello Stato, nelle vesti della Presidenza in quanto soggetto che rappresenta la sintesi politica e di governo dello Stato-comunit (9), stata storicamente ritenuta ammissibile, nella giurisprudenza del Supremo Collegio (10), in presenza di fattispecie di eccezionale gravit, tali da indurre un perdurante turbamento morale nei consociati (11); ovvero in procedimenti concernenti delitti commessi contro la personalit dello Stato, laddove sia stato contestato il delitto di banda armata finalizzato all'associazione sovversiva, all'insurrezione armata contro i poteri dello Stato ed alla guerra civile (12); o ancora nel caso si sia proceduto per crimini di cui al Capo I, Titolo II, Libro II del (7) o. MAzzA, Commento allart. 74 c.p.p., in Commentario breve al codice di procedura penale: complemento giurisprudenziale, a cura di G. CoNSo - G. ILLUMINATI, Milano, 2017, pp. 239-242. (8) T. BENE, ruolo e funzione delle parti civili private e istituzionali, in le associazioni di tipo mafioso, a cura di B. RoMANo, Torino, 2015, p. 471. (9) Cass., sez. vI, 4 novembre 2009 n. 5447. (10) Cfr., Tribunale di Torino, in composizione collegiale, in sede penale, ordinanza 8 marzo 2013, per un excursus sui casi di ammissibilit della costituzione di p.c. della Presidenza del Consiglio nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. (11) Cass., sez. I, 8 novembre 2007, n. 4060. Secondo tale pronuncia, basata sul reato ex art. 185 c.p.m.g. (Concorso in violenza con omicidio contro privati nemici, pluriaggravata e continuata) in relazione alleccidio, commesso dalla 16a Divisione SS, di parte della popolazione civile di Sant'Anna di Stazzema, costituita in prevalenza da anziani, donne e bambini, il crimine di guerra in questione, "attuato con modalit efferate, in totale dispregio del pi elementare senso di umanit e dei valori comunemente accolti in ogni societ civile, anche in tempo di guerra", ha provocato dolore, sofferenze, sbigottimento nella collettivit di cui le parti civili costituiscono enti esponenziali, creando nella memoria collettiva - per l'inimmaginabile livello di spietatezza e di crudelt - una ferita non rimarginata, che ancora oggi fonte di indelebile turbamento ed produttiva di danno non patrimoniale risarcibile". vedi anche F. CALLARI, la costituzione di parte civile nei processi penali per crimini nazifascisti, in giust. pen., 2017, n. 5, pp. 280-283. (12) Cass., sez. I, 14 dicembre 1988, n. 13850. Tale sentenza sancisce che "lo Stato, e per esso il Presidente del Consiglio che lo rappresenta come organo di vertice dell'esecutivo, ha il potere e la legittimazione ad agire in giudizio per ottenere il risarcimento del pregiudizio derivato da tale reato, costituito non solo dagli eventuali danni patrimoniali, ma anche da quelli non patrimoniali che sono rappresentati, oltre che da sofferenze fisiche o psichiche logicamente non rapportabili alle persone giuridiche, anche da turbamenti morali della collettivit pregiudizievoli all'attivit dello Stato". Da ultimo, vedi Cass. pen., sez. I, 19 marzo 2019, n. 26633. CoNTENzIoSo NAzIoNALE codice penale, quali peculato e truffa commessi da un curatore fallimentare nel corso della procedura concorsuale (13), corruzione da parte di pubblici funzionari (14), corruzione e corruzione in atti giudiziari (15), o, infine, in caso di corruzione commessa da un magistrato (16). Si tratta, a tutta evidenza, di figure delinquenziali in grado di arrecare un danno civile, nei confronti delle quali lo stesso ordinamento pu legittimamente vantare una pretesa, non solo (e non tanto) sul piano patrimoniale, ma anche (e soprattutto) sul piano morale, in virt della quale si , nei citati arresti giurisprudenziali, giunti ad una valida costituzione ex art. 74 c.p.p. ed al soddisfacimento della richiesta risarcitoria (17). Proprio a fronte della diffusivit del danno arrecato, e della immaterialit dei beni giuridici aggrediti, non riconducibili solo ai singoli segmenti di vita pubblica curati dallo Stato inteso come soggetto dellordinamento giuridico, ossia lo Stato-apparato (18), si valorizzata in giurisprudenza la legittimazione ad ottenere il ristoro del nocumento subito da parte dell'organo di vertice del potere esecutivo, sia nella sua veste di ente esponenziale dellintera comunit, scossa dal compimento di delitti particolarmente esecrabili e dallinfrazione di quei canoni di imparzialit e diligenza che dovrebbero informare l'attivit dei pubblici uffici, sia nella sua qualit di soggetto direttamente leso dal reato; e se ci appare evidente per i delitti di cui al Titolo I, Libro II c.p., non meno chiaro che la commissione di illeciti penali da parte di un pubblico funzionario, realizzati nell'esercizio delle proprie attribuzioni, cagioni un danno al- lamministrazione stessa, e quindi al suo apice, ossia la Presidenza del Consiglio, per la perdita di credibilit e di prestigio dell'apparato statuale nel suo complesso (19). (13) Cass., sez. vI, 4 novembre 2009 n. 5447. In tale arresto si affermato che la Presidenza del Consiglio sarebbe legittimata all'esercizio dell'azione civile in quanto portatrice dell'interesse della collettivit all'esercizio imparziale e indipendente della funzione giudiziaria". (14) Cass., sez. I, 27 ottobre 2003, n. 4177. (15) Cass. 4 maggio 2006, n. 33435. Tale decisione basa la legittimazione della Presidenza a costituirsi ex art. 74 c.p.p. nel processo penale sulla lesione al prestigio dell'Amministrazione arrecato dalle condotte poste in essere dagli imputati. (16) Cass., sez. vI, 13 aprile 1999 n. 9754, Curt. Invero "l'interesse della collettivit all'esercizio imparziale ed indipendente della funzione giurisdizionale" pu essere rappresentato "solamente dal soggetto che rappresenta la sintesi politica e di governo dello Stato-comunit ovvero dal Presidente del Consiglio dei Ministri". Cfr. la nota adesiva di A. CIAvoLA, Chi il soggetto danneggiato dalla perdita di imparzialit per la corruzione di un magistrato? in Cass. pen. 2000, pp. 1355-1362. (17) Il danno civile, patrimoniale ed extrapatrimoniale, subto dallo Stato, va tenuto nettamente distinto dal c.d. danno criminale, che viene arrecato allordinamento al compimento di ogni reato. Sul punto, vedi G. FERRERo, il risarcimento dei danni subiti dallo Stato a seguito di reato, in Cass. pen., 1996, p. 691. (18) A. BARBERA - C. FUSARo, Corso di diritto costituzionale, 4a ed., Bologna, 2018, p. 42. (19) Trib. Torino, in sede penale, ordinanza 8 marzo 2013. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 3. lo Stato come parte civile nei processi per associazione a delinquere di tipo mafioso in giurisprudenza e dottrina. Analogamente, alla luce della predetta consolidata interpretazione, pu ritenersi sussistente la legitimatio ad causam della Presidenza del Consiglio dei Ministri in procedimenti per reati associativi di stampo mafioso, nei quali la consorteria, per concretezza ed ampiezza del programma criminale, risulti in grado di mettere a repentaglio gli interessi generali dello Stato-comunit (20). Al riguardo va segnalato che, in relazione ai processi nei confronti di imputati del delitto ex art. 416-bis c.p. tale opzione, per quanto desueta (21), gi stata prefigurata in passato da accorte conquiste di giurisprudenza e dottrina. Per quanto riguarda il primo versante, laffermazione della carica eversiva insita nellassociazione ex art. 416-bis c.p. si registrava primamente nella sentenza della Corte dassise di Caltanissetta del 24 luglio 1984, relativa allattentato mafioso commesso ai danni del magistrato Rocco Chinnici (22). In questo dictum emergevano infatti due significative novit: per la prima volta un omicidio plurimo di mafia riceveva la qualificazione di strage politica (art. 285 c.p.), tanto che al delitto in parola veniva riconosciuta laggravante della finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico (23). Come conseguenza, dalla statuizione di colpevolezza degli imputati discendeva la condanna, in solido, al risarcimento dei danni e alla refusione delle spese in favore delle parti civili costituite fra cui figurava, tra gli altri, la Presidenza del Consiglio dei Ministri (24). Tale prospettazione non veniva tuttavia accolta in appello, laddove i giudici di secondo grado in ultimo escludevano la caratura terroristica del reato de quo (25). Una definitiva af (20) ibid. (21) A. ToRRI, la costituzione di parte civile degli enti territoriali nei processi per associazione per delinquere di stampo mafioso, in il contrasto alla criminalit organizzata: contributi di studio, a cura di v. FANChIoTTI e M. MIRAGLIA, Torino, 2016, p. 132. Secondo lAutore, fra i diversi enti territoriali, il Comune a figurare maggiormente in giurisprudenza come parte civile costituita in tali casi. (22) Ass. Caltanissetta, 24 luglio 1984, in Foro it., 1985, vol. CvIII, parte II, col. 10-18, con nota adesiva di G. FIANDACA, Strage mafiosa e giurisprudenza sociologica. (23) Cfr. G. FIANDACA, riflessi penalistici del rapporto mafia-politica, in Foro it., 1993, vol. CXvI, parte v, col. 143, dove lAutore riporta come nelle motivazioni della sentenza si poteva leggere che la mafia, nellattuale contesto storico, ha acquistato la fisionomia di vero e proprio contropotere criminale che si erge al di sopra dello Stato e realizza attacchi frontali al cuore dello stesso, laddove veda intralciate le sue possibilit di espansione [] essa esige dallo Stato la legittimazione della sua esistenza e non esita, pertanto, ad entrare in conflittualit con esso, laddove tale legittimazione non le venga riconosciuta, mutuando, perci, dalle associazioni terroristiche e sovversive una valenza politica che mai aveva contraddistinto le sue azioni [] con lazione criminosa posta in essere la mafia, oltre ad attentare la sicurezza dello Stato [] ha inteso metterne in discussione lordine democratico e soprattutto lesclusivit del suo potere, realizzando cos, sul piano della strategia operativa, un aggravamento del livello di scontro e manifestando il pi assoluto disprezzo del concetto stesso di legalit e soprattutto di quei principi costituzionali che la democraticit dello Stato riassumono. (24) ibid. CoNTENzIoSo NAzIoNALE fermazione dellattacco alla libert democratica mosso dalle associazioni mafiose, sorretto dalla forza del giudicato, si aveva invece con la sentenza greco, nella quale i giudici di legittimit segnalavano come la consorteria ex art. 416-bis c.p. fosse risultata invero in grado di generare una situazione di pericolo, [], nonch di compromettere il principio di legalit democratica e rappresentativa delle istituzioni politiche (26). Nonostante laffermazione di principio, non si faceva qui ancora questione dellintervento nel processo della Presidenza del Consiglio, pur depositaria dei predetti interessi, in qualit di parte civile. Questa incertezza interpretativa veniva in seguito superata con una significativa ordinanza, emessa dal Tribunale di Paola in data 13 dicembre 2005, con la quale i giudici calabresi affrontavano, ex professo, la questione relativa all'azione risarcitoria avanzata dalla Presidenza del Consiglio, valutandola legittima e circoscrivendone la pretesa alla salvaguardia dei primari interessi dell'ordine democratico, minacciato dall'esistenza di una consorteria mafiosa, le cui attivit criminali venivano ritenute idonee, di per s sole, ad integrare una lesione dell'essenza costituzionale della sovranit dello Stato e, conseguentemente, dell'immagine interna ed internazionale del Governo italiano (27). Tali statuizioni giurisprudenziali trovavano (e trovano tuttora) uno specifico contraltare sul piano dommatico. Pacifico il dato secondo cui il delitto di associazione per delinquere di tipo mafioso sia stato scolpito dal legislatore quale reato plurioffensivo di danno e di pericolo, a condotta multipla ed alternativa, volto a proteggere, in via principale, i beni giuridici dellordine pubblico (inteso in senso materiale) e della libert morale dei consociati; ed in via mediata interessi quali il corretto ordine economico (artt. 41 e 42 Cost.), il buon andamento e limparzialit della pubblica amministrazione (artt. 97 e 98 Cost.), nonch la distribuzione del potere reale, la quale deve rispecchiare fedelmente il consenso dei cittadini (artt. 1 e 3 Cost.) (28). Proprio in relazione a questultimo profilo, lassoluta contrariet allordinamento giuridico incarnata dallassociazione, ed esternata nel suo modus operandi caratteristico, ha portato gli studiosi ad interrogarsi sulla potenzialit aggressiva della mafia nei confronti di quel bene giuridico frutto della saldatura tra ordine pubblico, or (25) Qualificando infatti lattentato non quale atto di una guerra dichiarata allordinamento, ma quale rappresaglia posta in essere contro un esponente dello Stato intento ad ostacolare i traffici illeciti della consorteria. Cfr. Ass. App. Caltanissetta, 14 giugno 1985, n. 10. (26) Cass., sez. vI, 19 dicembre 1997, n. 4070, Greco. (27) Trib. Paola, in sede penale, ordinanza 13 dicembre 2005. Per un approfondimento, si veda A. MEzzoTERo -L. MATARESE, lammissibilit della costituzione di parte civile nellinteresse dello Stato nei processi di mafia. Alla ricerca del bene giuridico oggetto della pretesa risarcitoria, in rass. Avv. Stato, 2005, n. 4, pp. 145-163. (28) G. TURoNE, il delitto di associazione mafiosa, 2a ed., Milano, 2008, pp. 323-348. Cfr. anche G. SPAGNoLo, lassociazione di tipo mafioso, 5a ed., Padova, 1997, pp. 103-114; G. INSoLERA - T. GUERINI, Diritto penale e criminalit organizzata, Torino, 2019, pp. 70-71. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 dine economico e convivenza civile: ossia, lordine democratico (29). Il dibattito affonda le radici nella cosiddetta teoria istituzionale del sodalizio criminoso (30), memore della quale parte della dottrina ha sostenuto che linteresse alla tutela dellordine pubblico sarebbe risultato direttamente leso dal delitto associativo di stampo mafioso, anche prescindendo da una verifica circa la concreta attuazione del programma delinquenziale; ci in quanto la consorteria ex art. 416-bis c.p. rappresenterebbe, in antitesi alla Repubblica, un vero e proprio negativo dellordine costituito, unistituzione di natura criminale e politica insieme che - grazie alla propria struttura e metodo tipico, basato su intimidazione, assoggettamento ed omert - risulta in grado di porsi come inconciliabile alternativa rispetto a quella statuale, cagionando quindi, con la sua mera esistenza, un immediato evento di danno allo Stato (31). Una seconda linea di pensiero vede invece tale prospettazione come condivisibile solo in parte, ossia consona solo a manifestazioni mafiose ad alta intensit, le quali abbiano materialmente prodotto un danno specifico a quegli interessi protetti dallart. 416-bis c.p. comma 3 in via mediata (32). Al di l del dibattito inerente il grado di attuazione del programma criminoso e le forme di esternazione del sodalizio, comune ad entrambe le visioni il dato secondo cui l'accertamento penale della costituzione di una consorteria insediata ed operante sul territorio permette di individuare loffesa al bene giuridico tutelato dalla norma in questione, consistente nel turbamento non meramente potenziale ed ipotetico, bens effettivo dell'ordine pubblico con grave e diffusa lesione dei diritti fondamentali dei cittadini, con ci legittimando lo Stato a promuovere lazione riparatoria nel processo penale per il ristoro dei pregiudizi, patrimoniali e non, discendenti dalla formazione ed attivit del sodalizio mafioso (33). (29) G.M. FLICk, lassociazione a delinquere di tipo mafioso. interrogativi e riflessioni sui problemi proposti dallart. 416 bis c.p., in riv. it dir. e proc. pen., 1988, n. 3, p. 853. (30) Cfr. G. FIANDACA, la mafia come ordinamento giuridico. Utilit e limiti di un paradigma, in Foro it., vol. CXvIII, parte v, 1995, col. 21-28. La teoria si richiama alla nota opera di S. RoMANo, lordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto, Pisa, 1917. (31) G. NEPPI MoDoNA, Criminalit organizzata e prospettive di riforma dei delitti contro la personalit dello Stato, in Materiali per una riforma del sistema penale, Milano, 1984, pp. 368-369; ID., lassociazione di tipo mafioso, in Studi in memoria di giacomo Delitala, vol. II, Milano, 1984, pp. 887888; v. PATALANo, lassociazione per delinquere, Napoli, 1971, pp. 176-178. Le considerazioni sono in verit svolte dallAutore in relazione allassociazione ex art. 416 c.p., ma ben possono valere, a fortiori, per il pi grave caso del sodalizio mafioso. (32) G. TURoNE, il delitto di associazione mafiosa, cit. 338-339, nota 34. Cfr. anche G. SPAGNoLo, lassociazione di tipo mafioso, 5a ed., Padova, 1997, pp. 15-16, 104-105, 112, che parla di macrofenomeni mafiosi, in grado di mettere a repentaglio lordine demo-costituzionale e alterare il funzionamento del sistema parlamentare. In senso nettamente contrario, vedi invece G. FIANDACA, riflessi penalistici del rapporto mafia-politica, cit., col. 142-146. (33) A. MEzzoTERo -L. MATARESE, lammissibilit della costituzione di parte civile nellinteresse dello Stato nei processi di mafia. Alla ricerca del bene giuridico oggetto della pretesa risarcitoria, cit., 147. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 4. il metodo mafioso: la questione della c.d. mafia silente. Si pone a questo punto la necessit di unulteriore approfondimento, strumentale a comprendere il percorso ermeneutico seguito dai giudici in Aemilia. Uno degli argomenti principali avanzati dalle difese dei prevenuti nel processo in parola, volto in primo luogo ad eccepire lincompetenza territoriale del Tribunale di Reggio Emilia, e per smentire poi il teorema accusatorio avanzato dalla Procura della Repubblica -secondo cui i prevenuti avrebbero fatto parte, con diversi ruoli, di unassociazione 'ndranghetista (34) operante in territorio emiliano (35) -, stata la prospettazione della presenza, nel caso per cui era processo, di una mera associazione per delinquere, la quale sarebbe stata tuttavia priva di connotazione mafiosa, e che quindi tale contenuto specifico sarebbe stato da circoscrivere alla sola cosca cutrese (36). Linterpretazione offerta dai patroni degli imputati postulava dunque unadesione a quellorientamento, dottrinale e giurisprudenziale, restio a riconoscere lespansione delle mafie in aree del paese diverse da quelle dorigine, e tradizionalmente ritenute refrattarie, per ragioni sociali e storiche, al contagio mafioso (37). La strategia difensiva portava dunque il collegio giudicante sul piano delle concrete esternazioni del metodo ex art. 416-bis comma 3 in Emilia e, per questa via, sul dibattuto terreno della c.d. mafia silente, che rappresenta attualmente uno dei fronti pi caldi del tema - come riconosciuto peraltro espressamente anche in sentenza -, caratterizzato da contrastanti prese di posizione nella giurisprudenza di legittimit (38). Secondo una prima linea ermeneutica, restrittiva, al fine di riconoscere il delitto associativo come mafioso dovrebbe sempre venir integrata processualmente la prova di una concreta pratica del metodo tipico del sodalizio, attuata nel contesto socio-economico di nuovo insediamento (39). Tale ragionamento efficacemente descritto dalla definizione secondo cui se la mafia silente, almeno in zone del paese in cui storicamente non riscontrabile quellhumus in cui alligna e prolifera la devianza mafiosa, allora non mafia in senso giuridicamente rilevante (40). La ratio di questa interpretazione quella di individuare un unico standard probatorio per il metodo mafioso, evitandone applicazioni a geometria variabile (41), ed evitando parimenti di dar luogo (34) Del delitto p. e p. dallart. 416-bis c.p. commi 1, 2, 3, 4, 6 e 8. (35) Province di Parma, Reggio Emilia, Modena e Piacenza. (36) M. zITo, la memoria dellAvvocatura dello Stato nel procedimento penale c.d. Aemilia, in rass. Avv. Stato, 2018, n. 1, p. 244. (37) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1931 motivazioni. (38) ibid. (39) Cass., sez. v, 13 febbraio 2006, n. 19141, Bruzzaniti e altri. (40) C. vISCoNTI, Mafie straniere e 'ndrangheta al Nord. Una sfida alla tenuta dellart. 416bis c.p.?, in Dir. pen. contemp., 2015, n. 1, 369. (41) F. SALvIANI, la delocalizzazione dellassociazione di tipo mafioso, in Cass. pen., 2017, nn. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 ad unanticipazione della tutela penale ad un momento in cui il requisito di cui allart. 416-bis comma 3 non si sia ancora esplicitato (42). Questa prima accezione di mafia silente tuttavia contrastata da un diverso orientamento, tutto interno alla Suprema Corte, che inquadra la fattispecie nella figura di un sodalizio che impiega effettivamente il modus operandi mafioso, ma in modo celato, ossia senza far ricorso alle sue manifestazioni pi appariscenti (come gli omicidi), pur tuttavia avvalendosi di quella forma di intimidazione - per certi aspetti ancora pi temibile -che deriva dal non detto, dallaccennato, dallevocazione di una potenza criminale cui si ritenga vano resistere (43). Il pericolo a cui questo iter logico cerca di ovviare, come sottolineato in dottrina, quello di fornire un lasciapassare interpretativo alla diffusione di associazioni che, pur prive di una manifesta metodologia mafiosa, siano comunque in grado di conculcare gli interessi protetti dalla norma incriminatrice - lordine economico, politico e sociale - godendo anche in zone delocalizzate della fama intimidatoria guadagnata dal sodalizio nelle zone dorigine (44). La diatriba in questione si riverbera dunque sul piano della verifica dei rapporti tra as- sociazioni-madri e associazioni-figlie (45), in merito al quale non bastato un provvedimento del Primo Presidente della Corte di Cassazione a ridurre ad unit gli orientamenti proposti dalle diverse Sezioni (46). Nellassetto attuale, lorientamento dominante continua a ritenere che la mafiosit della locale, formatasi in quei luoghi dove lhabitat sociale non si mostra, ex se, propenso al- linfiltrazione mafiosa, richieda in ogni caso la prova dellimpiego, da parte della societas sceleris, di una forza intimidatrice attuale, effettiva ed obiettivamente riscontrabile, indipendentemente dalla sussistenza di rapporti, anche palesi, con lassociazione dorigine (47). Nondimeno, ad esso continua a contrapporsi una fiorente linea ermeneutica che considera integrato il metodo tipico anche laddove la carica intimidatoria risulti solo potenziale, esaltando cos la natura di reato di pericolo dellart. 416-bis c.p. (48), e la struttura uni 7-8, p. 2779; cfr. anche C. vISCoNTI, i giudici di legittimit ancora alle prese con la mafia silente al nord: dicono di pensarla allo stesso modo, ma non cos, in Dir. pen. contemp., 5 ottobre 2015. (42) C. vISCoNTI, Mafie straniere e 'ndrangheta al Nord. Una sfida alla tenuta dellart. 416bis c.p.?, cit., 379-381. (43) Cass., sez. II, 30 gennaio 2015, n. 15412, Agresta e altri. Esisterebbe in realt anche una terza accezione di mafia silente, che si verifica nel caso in cui la consorteria dalle caratteristiche mafiose, pur costituita ed esistente, non si sia ancora proiettata allesterno in iniziative delinquenziali per la realizzazione del suo programma criminoso. Cfr., ex multis, Cass. sez. II, 15 giugno 2017, n. 53477, Benedetto. (44) A. BALSAMo - S. RECChIoNE, Mafie al Nord. linterpretazione dellart. 416-bis c.p. e lefficacia degli strumenti di contrasto, in Dir. pen. contemp., 18 ottobre 2013, pp. 12-13. (45) L. BARoNE - A.A. SALEMME, il reato di associazione mafiosa, in Cass. pen., 2018, n. 4S, p. 166. (46) Provvedimento del 28 aprile 2015. (47) Cass., sez. I, 17 giugno 2016, n. 55359, Pesce. (48) Cass., sez. II, 4 aprile 2017, n. 24851, Garcea. CoNTENzIoSo NAzIoNALE taria della 'ndrangheta (49). La vexata quaestio, non trovando componimento nel diritto vivente, stata recentemente oggetto di unordinanza di remissione alle Sezioni Unite, nelle more del cui responso intervenuta la pronuncia dei giudici reggiani (50). 5. la 'ndrangheta emiliana. Per quanto attiene alla presente trattazione, la sentenza in commento affronta la tematica relativa alla sussistenza della locale mafiosa emiliana sotto un duplice aspetto: gli effetti dellagire criminale sul territorio e i rapporti con la casa-madre di Cutro. Per quanto riguarda il primo aspetto, la Corte ha rigettato la tesi difensiva, secondo la quale non sarebbe emerso dallistruttoria alcun elemento dal quale poter inferire una penetrazione associativa nell'ambito territoriale di riferimento, che sia stata caratterizzata da quell'omert ed assoggettamento tipici della zona dorigine, invocando a sostegno la minima rilevanza degli episodi dintimidazione contestati; i quali, nella logica difensiva, avrebbero invece rappresentato iniziative di singoli individui, operanti fuori dal contesto geografico dappartenenza, inidonei, quindi, a fondare la percezione dell'esistenza di una locale struttura qualificabile come mafiosa. In senso contrario si pone il Tribunale, il quale, pur ammettendo il precitato contrasto in giurisprudenza, ha inteso richiamarsi al primo fra i due orientamenti interpretativi sopra richiamati (51), attribuendo valore dirimente alleffettivit del metodo mafioso, purch da esso possano evincersi indicatori di stabilit ed organizzazione della consorteria, a dimostrazione del potere intimidatorio dellassociazione e dello stato di assoggettamento che ne discende (52). Ed invero, i giudici hanno ravvisato questi indici nel caso concreto, non tanto nelluso attuale della forza e della prevaricazione, comunque non aliene allagere del sodalizio, ma soprat (49) F. vASSALLo, la competenza territoriale in materia di criminalit organizzata di stampo mafioso, in Strumenti di contrasto alla criminalit: profili interni, comparati e sovranazionali, a cura di v. FANChIoTTI, Torino, 2017, pp. 10-20. Per una critica alla struttura unitaria della 'ndrangheta, vedi A. CISTERNA, esegesi sulla struttura che mostra i suoi limiti sulle mafie silenti, in guida dir., 2019, n. 31, pp. 79-85. (50) Cass. sez. I, 15 marzo 2019, ord. n. 15768. Il quesito: "Se sia configurabile il reato di cui all'art. 416 - bis cod. pen. con riguardo a una articolazione periferica (cd. locale) di un sodalizio mafioso, radicata in un'area territoriale diversa da quella di operativit dell'organizzazione madre, anche in difetto della esteriorizzazione, nel differente territorio di insediamento, della forza intimidatrice e della relativa condizione di assoggettamento e di omert, qualora emerga la derivazione e il collegamento della nuova struttura territoriale con l'organizzazione e i rituali del sodalizio di riferimento". Per un approfondimento, vedi L. NINNI, Alle Sezioni Unite la questione della configurabilit del delitto di associazione di tipo mafioso con riguardo ad articolazioni periferiche di un sodalizio mafioso in aree non tradizionali, in Dir. pen. contemp., 2019, n. 6, pp. 23 ss. (51) Cfr. nota 47. La Corte nota nondimeno come limpressionante compendio probatorio a carico degli imputati renda poco problematico il conflitto in parola, ai fini della decisione. (52) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1933 motivazioni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 tutto in quellindispensabile riserva di violenza percepibile allesterno alla quale fare alloccorrenza ricorso per raggiungere gli illeciti scopi sociali (53); una triste fama (fondata sul sangue della guerra consumata tra i clan Dragone e Grande Aracri, fra lEmilia e la Calabria), mediante la quale il gruppo ha continuativamente esteso la propria influenza e le proprie propaggini in vaste aree delleconomia locale e sul piano dei rapporti istituzionali, fino a poter vantare interlocutori anche tra gli stessi esponenti delle forze dellordine e del mondo politico (54). Un capitale di delitti che ha permesso linstaurarsi di unegemonia nella regione, e garantito il suo perpetuarsi nel tempo (55). Non solo: indici del metodo mafioso, sub specie di capacit intimidatoria, vengono rinvenuti dalla Corte anche nellaccertata disponibilit di armi da parte del sodalizio, e dallinsieme di relazioni intrattenute con 'ndrine altrove dislocate (56). Ma lelemento di novit del modus operandi della locale emiliana, suo tratto caratterizzante secondo i giudici di Reggio, viene rintracciato nelle strategie, pi raffinate ma non meno insidiose di quelle classiche, impiegate per creare falsa ricchezza e spietata efficienza, grazie alla quale accreditarsi nellambiente produttivo regionale ed allettare imprenditori e professionisti del territorio con il miraggio di facili guadagni, ossia spingendo gli stessi a venire incontro ai desiderata del sodalizio (57). Strategie quali le false fatturazioni, il lavoro nero, lofferta di protezione, laccesso a finanziamenti e al servizio di recupero crediti, che hanno permesso alla cosca di inserirsi nel tessuto socio-economico di riferimento, specie in aree ad alta intensit di manodopera e a modesto contenuto tecnologico, dando cos vita ad una economia mafiosa emiliana, fonte di legittimazione e arricchimento parassitario per la consorteria (58). Con riferimento allautonomia della cosca, parimenti i giudici hanno concluso in senso contrario rispetto alle argomentazioni difensive. Essi hanno infatti riconosciuto come il sodalizio delinquenziale abbia rappresentato una filiazione del consesso ex art. 416-bis c.p. basato a Cutro, e come, in qualit di associazione-figlia di questo, abbia beneficiato della capacit intimidatoria (53) ivi, p. 2200 motivazioni. (54) ibid. (55) ibid. (56) ivi, 2201. (57) ivi, 2202. Nello stesso senso concludeva il segmento di Aemilia abbreviato (Trib. Bologna, 22 aprile 2016, n. 797; CdA Bologna, 12 dicembre 2017, n. 3911; Cass., sez. v, 24 ottobre 2018, n. 27043). Cfr. N. DALLA ChIESA -F. CABRAS, rosso Mafia, la 'ndrangheta a reggio emilia, Milano, 2019, 102-103, secondo cui [l]o stato di soggezione continuava a serpeggiare. Stava solo assumendo forme pi elaborate e strategicamente funzionali, allinterno delle quali la condivisione di un vantaggio economico per la maggior parte degli imprenditori costituiva nientaltro che un incentivo a sottostare ad angherie propriamente mafiose. (58) N. DALLA ChIESA - F. CABRAS, la 'ndrangheta a reggio emilia. Un caso di conquista dal basso, in rass. Arma dei Carabinieri, 2017, n. 3, pp. 17-21. Per unanalisi generale del fenomeno, vedi S. PELLEGRINI, limpresa grigia. le infiltrazioni mafiose nelleconomia legale, Roma, 2018, pp. 85 ss. CoNTENzIoSo NAzIoNALE costruita dalla consorteria calabrese anche al di fuori dellarea dorigine. Quella che emerge in Aemilia dunque unautonoma struttura 'ndranghetista, nata grazie allassociazione di delinquenti gi precedentemente inquadrati in consessi mafiosi del crotonese, decimati da pregresse inchieste. Tale congrega godeva dunque di autonomia sul piano decisionale, organizzativo, economico, nonch su quello pratico, relativo alle esternazioni del metodo mafioso, e parimenti operava con indipendenza anche in ordine alle scelte affaristico-criminali da compiere (59). Sempre in ossequio al suo caratteristico modus operandi mimetizzato, la cosca emiliana si rivelava poi in grado di effettuare scelte autonome in relazione alle strategie pubbliche, politiche e comunicative da impiegare, specie nei momenti di massima tensione con le istituzioni locali, nel tentativo di screditarle o condizionarle; tattiche che, riconosce il collegio, rappresentano la pi solida conferma dellautonomia operativa della cosca 'ndranghetista emiliana (60). Del resto il collegamento con la cellula di Cutro, a conferma di quanto riconosciuto dai giudici di merito, era s costante, ma de minimis: il terminale di questo rapporto era la figura di Nicolino Grande Ara- cri, che doveva infatti venire tenuto al corrente solo delle questioni di importanza cruciale per la vita della cosca emiliana (affiliazioni, attribuzione di doti, omicidi), e ricevere il cosiddetto fiore (ossia una piccola percentuale delle entrate dellassociazione-figlia) nonch percepire i proventi delle intraprese criminali della 'ndrina di Cutro, una volta investite gli stessi nelle attivit controllate o gestite dalla locale in Emilia (61). Un lampante esempio della inusitata capacit operativa raggiunta dal sodalizio mafioso locale, con riferimento al modus operandi ed al grado di autonomia, si pu rinvenire appunto nella reazione seguita alle numerose interdittive antimafia emesse dallallora Prefetto di Reggio Emilia, Antonella De Miro (62). Questultima, forte dellesperienza professionale maturata nella sua terra dorigine (63), si trov a costatare, sin dal suo insediamento, come di fatto la citt fosse indifesa dinanzi allinfiltrazione mafiosa (64). Lavvento della De Miro coincise dunque con una stagione repressiva senza pre (59) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 2214 motivazioni. (60) ivi, p. 2214 motivazioni. (61) ibid. Nello stesso senso concludeva il segmento di Aemilia abbreviato (Trib. Bologna, 22 aprile 2016, n. 797; CdA Bologna, 12 dicembre 2017, n. 3911; Cass., sez. v, 24 ottobre 2018, n. 27043). (62) M. zITo, la memoria dellAvvocatura dello Stato nel procedimento penale c.d. Aemilia, cit., pp. 249, 257. (63) La Dott.ssa De Miro, attuale Prefetto della Provincia di Palermo, nata a Catania, ed ha prestato servizio per oltre ventanni, con diversi ruoli, presso svariate Prefetture siciliane (Agrigento, Enna, Messina). (64) N. DALLA ChIESA - F. CABRAS, rosso Mafia, la 'ndrangheta a reggio emilia, cit., 112, 199. Tale consapevolezza le deriv dallallarme lanciato dalle categorie economiche e dai numerosi reati- spia registrati nella provincia, quali estorsioni e soprattutto incendi ai danni di imprese calabresi, troppo spesso non accompagnati da alcuna denuncia. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 cedenti a Reggio, con largo ricorso allo strumento dellinformazione interdittiva, applicato alle aziende sia cutresi che emiliane in odore di mafia -in pieno ossequio alla logica preventiva sottesa allo strumento de quo (65). Un simile approccio, accompagnato da una maggiore attenzione al fenomeno mafioso prestato dagli organi di stampa locali, dest inevitabilmente la reazione degli associati, ostacolati nella realizzazione dei loro progetti affari- stico-criminali. La reazione tuttavia non si espresse, per lo pi, in atti violenti espliciti (66). Al contrario, la strategia di contrasto perseguita dalla cosca si mosse su di un piano politico-mediatico, volto, nelle parole dei giudici di Aemilia, a condizionare, addirittura imbavagliare, gli organi di informazione e [] cercare il sostegno della politica, individuata quale strumento fondamentale per attuare la controffensiva [](67). La ripetuta delegittimazione del- loperato del Prefetto, condotta via televisione e stampa, la fittizia mobilitazione della comunit calabrese contro la presunta discriminazione sofferta per le iniziative dellufficiale del governo, e i ricorsi al TAR sono stati i principali tra gli stratagemmi impiegati per ottenere un allentamento della pressione istituzionale sulle imprese connesse allassociazione (68). Stratagemmi che si sono spinti fino al punto di cercare labboccamento con esponenti del mondo politico reggiano, strumentale alla scelta di un cavallo su cui puntare in questa sfida alle autorit -e da impiegare anche in vista delle successive consultazioni elettorali (69). Si tratta, nel complesso, di risultanze che illustrano come in Emilia la 'ndrangheta abbia saputo mutare veste e linee dazione in virt del diverso contesto sociale e dei diversi ostacoli da abbattere, travisando da azioni legittime o da esercizio di diritti quelli che in realt si sono rivelati essere indici delle grandi strategie (70) perseguite dal sodalizio. 6. il risarcimento del danno non patrimoniale riconosciuto allo Stato-ordinamento: la valenza eversiva dellassociazione mafiosa. Allinterno di questo quadro probatorio-interpretativo, il collegio ha accolto in pieno la richiesta di risarcimento avanzata dalla Presidenza del Con (65) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 2022 motivazioni. va peraltro sottolineato che lemissione delle interdittive non poteva perseguire, come sostenuto dagli imputati, un disegno unitario del Prefetto volto ad emarginare la comunit cutrese, poich le informazioni sono il risultato delle richieste operate dalle singole amministrazioni. Cfr. M. zITo, la memoria dellAvvocatura dello Stato nel procedimento penale c.d. Aemilia, cit., p. 250, il quale significativamente afferma che [i]l momento unitario lo hanno dato gli imputati di questo processo. (66) I quali, tuttavia, non mancarono: il 20 marzo 2012 furono infatti recapitate al prefetto De Miro una busta con un proiettile ed una lettera dai contenuti intimidatori. (67) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 2021 motivazioni. (68) ivi, pp. 2036-2037 motivazioni. (69) ivi, pp. 2024-2025 motivazioni. (70) ivi, p. 2021 motivazioni. CoNTENzIoSo NAzIoNALE siglio dei Ministri in relazione agli imputati di cui al delitto associativo di stampo mafioso, come domandato dall'Avvocatura Distrettuale (71). La Corte ha riconosciuto infatti come la presenza dominante e loperativit nella regione di una consorteria di matrice 'ndranghetista abbia configurato unautonoma fonte di responsabilit extracontrattuale, che prescinde dal danno specifico arrecato alle singole amministrazioni coinvolte (72). Linsediamento mafioso ha infatti comportato la realizzazione di unalternativa anti-giuridica allo Stato-ordinamento, un anti-Stato concretantesi in unistituzione in grado di annoverare tutte le caratteristiche proprie di unentit sovrapersonale sovrana, in quanto non solo fornita di una propria struttura, ma anche in grado di produrre norme di comportamento vincolanti sul territorio, e di assistere queste ultime con (invero temibili) sanzioni (73). La 'ndrangheta in Emilia non abbisogna di atti eclatanti, ma si giova della propria fama criminale e della nuova rispettabile veste affaristica per infiltrare il territorio (74), facendo propri quegli interessi la cui tutela rimessa (in primis) allo Stato, con riferimento non solo allordine pubblico e alla libert morale dellindividuo, ma anche allordine economico, al buon andamento e allimparzialit della pubblica amministrazione, allordine democratico (75). Ed proprio sulla base di questa larvata sottrazione di sovranit che viene motivato il risarcimento del danno a cui sono condannati in solido gli imputati del delitto ex art. 416-bis c.p. Come evidenzia il collegio, [i]l delitto associativo manifesta, invero, una valenza eversiva. Si pone come un sistema (non solo "di valori") in relazione di concorrenzialit con quello statale (76). Tale circostanza integra la lesione delle pi basilari funzioni dello Stato-ordinamento, quali il monopolio legale delluso della forza sul territorio, la rappresentanza e lesclusiva potest normativa sulla comunit di riferimento (77). Con ci, la locale emiliana arrivava ad arrecare un notevole pregiudizio alle funzioni normativa e rappresentativa, garantite in primo luogo dalla Costituzione (ex artt. 5 e 117 Cost.) ed assunte dagli Statuti degli enti territoriali (art. 114 Cost.) (78). Allo stesso modo, la signoria mafiosa ha comportato, come accolto dai giudici, unaggressione anche agli altri interesse tutelati dalla norma incriminatrice, ossia i beni giuridici di livello costituzionale quali lo sviluppo di corretti rapporti economico-sociali, nonch la salvaguardia della dignit umana (79). (71) ivi, p. 3066 motivazioni. (72) ibid. (73) ivi, p. 3062 motivazioni. (74) ivi, p. 2203 motivazioni. La Corte parla di due aree della mafia, luna militare, laltra imprenditoriale. (75) ivi, p. 3066 motivazioni. (76) ibid. Nello stesso senso si esprime anche la ricerca sociologica, cfr. N. DALLA ChIESA - F. CABRAS, rosso Mafia, la 'ndrangheta a reggio emilia, cit., 214, 233. (77) ibid. (78) ivi, p. 3062 motivazioni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Parimenti, per ci che attiene ai singoli reati-fine aggravati ex art. 416bis, 1 c.p., il giudice di prime cure vi ha ravvisato uninscindibile collegamento con il delitto associativo, in quanto essi avrebbero assunto a proprio presupposto la forza stessa del consesso criminale, contribuendo cos al contempo al suo rafforzamento ed alla sua affermazione (80). Anchessi, dunque, avrebbero conculcato non solo le posizioni soggettive delle persone offese individuali (anche e soprattutto private), ma la stessa affermazione delle finalit costituzionali (e statutarie) degli enti locali (tra i quali, in primis, la promozione della parit dei diritti e della dignit dellindividuo, la rappresentanza territoriale e comunitaria) (81). La prova delle condotte illecite contestate e del vincolo associativo sono state dunque ritenute indici di uneversione di interessi protetti della collettivit, e perci bastevoli a legittimare, prima, la proposizione della domanda risarcitoria per la lesione derivata allo Stato-ordinamento dallesistenza e operativit del consorzio mafioso e, nel merito, la condanna al risarcimento del danno non patrimoniale. 7. Conclusioni. Nella sentenza in parola, il Tribunale ha accolto la richiesta riparatoria avanzata dalla Presidenza del Consiglio sposando quellopzione ermeneutica, carsicamente riproposta da parte di giurisprudenza e dottrina, che individua nel fenomeno mafioso e nelle sue manifestazioni esteriori un attacco ai valori fondamentali dello Stato-ordinamento. Ma questinterpretazione viene dalla Corte reggiana plasmata ed aggiornata, sulla base della pi recente elaborazione giurisprudenziale in materia di mafia silente e dello specifico compendio probatorio a disposizione degli inquirenti, senza mai venir meno ai presupposti del dato normativo di cui allart. 416-bis c.p. Il quadro che esce da Aemilia quindi quello di una mafia eversiva, ma non legata alle linee dazione della Cosa Nostra dinamitarda e stragista degli anni 80 e 90 - anni in cui questo indirizzo si primamente formato. Dalla pronuncia emerge piuttosto unassociazione mafiosa borghese, la cui carica anti-istituzionale non si esplica nella lotta armata contro lo Stato, ma in un contro-potere pi subdolo e sottile, la cui cifra caratteristica il silenzio. Cos facendo, la cosca non attacca frontalmente le istituzioni, ma le avvelena, le svuota, le priva del loro contenuto secundum legem e vi si sostituisce, lasciando di esse un mero simulacro. Il ristoro del danno non patrimoniale viene infatti fondato su questa progressiva erosione che, lungi dallintaccare solo la comunit territoriale (79) ivi, p. 3066 motivazioni. Cfr. anche M. zITo, la memoria dellAvvocatura dello Stato nel procedimento penale c.d. Aemilia, cit., p. 242. (80) ivi, p. 3063 motivazioni. (81) ibid. CoNTENzIoSo NAzIoNALE emiliana, per la quale sono legittimamente costituiti gli enti locali competenti, mette in discussione la stessa rule of law nella regione e la sua appartenenza (de facto) alla Repubblica e al suo sistema di valori, consacrato nella Costituzione. A fronte di ci, lo stesso principio di sussidiariet ad imporre il risarcimento da reato nei confronti dello Stato-ordinamento, costituitosi nelle vesti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in quanto diretto titolare dei beni giuridici offesi dalleversione della cosca locale emiliana. Sia consentita unultima notazione. La costituzione di parte civile dello Stato in siffatto procedimento non acquisisce solo funzione strumentale allottenimento della posta riparatoria. Laddove gli anticorpi (82) culturali non hanno retto allinfezione 'ndranghetista, e la risposta politico-amministrativa si rivelata tuttal pi sporadica, lazione adesiva della Presidenza del Consiglio, esperita con successo nel locus del rito criminale, lungi dal rappresentare una criticabile accusa privata a sostegno delle contestazioni del pubblico ministero (83), risulta potenzialmente in grado di assumere invece, a fortiori, un ruolo di stigmatizzazione, agli occhi della comunit nazionale, delle pubbliche e private infedelt registratesi in Emilia, a dimostrazione dellirriducibile alterit fra Stato democratico e associazione mafiosa (84). (82) N. DALLA ChIESA - F. CABRAS, la 'ndrangheta a reggio emilia. Un caso di conquista dal basso, in rass. Arma dei Carabinieri, cit., pp. 21-25. (83) C. SANToRIELLo -A. GAITo, Ma davvero il processo penale luogo adatto al soddisfacimento delle istanze civilistiche?, in Arch. pen., 2013, n. 2, p. 401. (84) Una funzione del resto che ben si sposa con le prerogative della stessa Avvocatura dello Stato, che rappresenta ope legis la Presidenza del Consiglio, dato che, come sottolinea accorta dottrina, il suo ruolo si [] spostato dalla tutela legale di interessi prevalentemente patrimoniali a quella di tutti i primari valori giuridici dell'ordinamento dello Stato e del suo assetto costituzionale []. Cfr. G. MANzARI, Avvocatura dello Stato, in Dig. disc. pubb., vol. II, Torino, 1987, p. 114. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Procedura semplificata di autorizzazione per impianti di produzione di energie rinnovabili (minieolico), tutela indiretta anche inibitoria delle aree contermini a quelle vincolate e rilevanza in materia paesaggistica del silenzio-assenso. Profili sostanziali e processuali CoNSiglio Di StAto, Sez. QUArtA, SeNteNzA 4 SetteMbre 2018 N. 5181 CoNSiglio Di StAto, Sez. QUArtA, SeNteNzA 18 MArzo 2019 N. 1729 Piero Vitullo* SoMMArio: 1. Premessa ricostruttiva - 1.1. la questione controversa - 2. lapproccio giurisprudenziale alla tematica - 3. Conclusioni: 3.1. Profili processuali - 3.2. linsopprimibilit del contributo partecipativo dellAmm.ne b.A.C.t. al procedimento autorizzatorio semplificato per impianti minori - 3.3. (continua) insussistenza di conflitto tra linee guida e normativa statale di riferimento (art. 152 d.lgs. 42/2004, art. 6 l. 28/2011) - 3.4. Potere di vigilanza dellAmm.ne b.A.C.t. e tutela inibitoria - 3.5. inconfigurabilit del silenzio-assenso in materia specifica. 1. Premessa ricostruttiva. Le fattispecie di cui si tratta si incentrano sulle determinazioni dirigenziali con cui due diversi Comuni della provincia di Campobasso hanno rilasciato a imprese private dei provvedimenti autorizzativi favorevoli alla realizzazione di impianti minori di produzione di energia da fonte rinnovabile (c.d. minieolico); fattispecie, accomunate dallindebita pretermissione dai procedimenti autorizzatori in questione dellAmministrazione per i Beni e le Attivit Culturali. Le vicende giudiziali sono sorte a seguito delle iniziative del Segretariato Regionale MiBACT che, dopo essere venuto a conoscenza di Procedure Autorizzative Semplificate (P.A.S.), avviate presso i Comuni interessati allinsaputa dellAmministrazione tutrice dei beni culturali, ha disposto la sospensione dei lavori in questione ai sensi dellart. 155 d.lgs. 42/2004 quale forma di tutela dellinteresse pubblico leso, in tre casi doppiata anche da apposito ricorso straordinario (poi traslato in sede giurisdizionale a seguito di opposizione della parte resistente privata) recante la richiesta della declaratoria di nullit o del- lannullamento della determinazione autorizzatoria finale. In entrambi i casi infatti lAmministrazione statale non stata coinvolta nel procedimento abilitativo comunale, senza dunque essere stata posta in grado di interloquire, ai (*) Avvocato dello Stato. Alla redazione dellarticolo hanno collaborato la dott.ssa Mariarosaria Mastromonaco e il dott. Marco Scarano. CoNTENzIoSo NAzIoNALE sensi dellart. 152 d.lgs. 42/2004 (1) e delle Linee Guida Nazionali approvate con D.M. 10 settembre 2010, nel percorso amministrativo finalizzato al rilascio del nulla osta per linstallazione di turbine per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile eolica, localizzate a distanza inadeguata da aree, considerate contermini rispetto a zone in concreto sottoposte a vincolo diretto archeologico ai sensi del D.M. del 15 giugno 1976 ovvero a beni sottoposti a vincolo diretto culturale e paesaggistico ai sensi dellart. 142 comma 1 lett. g) del d.lgs. n. 42/2004 oppure qualificato come area SIC. Invero, le Linee Guida Nazionali approvate con D.M. 10 settembre 2010, riproposte, con i medesimi contenuti e numerazione, dalle omologhe Disposizioni- Linee Guida Regionali, approvate dalla Regione Molise con la del. G.R. n. 621/2011, hanno delineato le condizioni di intervento dellAutorit statale di tutela paesaggistica: il Ministero [BACT] partecipa c) al procedimento per lautorizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili localizzati in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, il Ministero esercita unicamente in quella sede i poteri previsti dallarticolo 152 di detto decreto. In tale ipotesi, infatti, la convocazione dellAmministrazione ministeriale da parte di ciascun ente locale procedente avrebbe consentito alla competente Soprintendenza lemissione del parere vincolante ex art. 152 d.lgs. 42/2004, dal momento che tale disposizione formula specifiche prescrizioni al fine di garantire la conservazione dei valori espressi dai beni tutelati, ricadenti allinterno dellarea contermine allimpianto. Al contrario, le autorizzazioni sono state unilateralmente adottate da ciascun Comune senza, peraltro, alcun coinvolgimento preventivo e nemmeno comunicazione successiva alla Soprintendenza. Di qui lesercizio del potere inibitorio (2), inteso a evitare ulteriori manomissioni dei luoghi destinatari dei divisati interventi. La questione oggetto della presente trattazione stata affrontata dal Consiglio di Stato dapprima con la sentenza n. 5181 del 2018 (similari le coeve n. (1) Si riporta il contenuto dellart. 152 d.lgs. 42/2004: Nel caso di aperture di strade e di cave, di posa di condotte per impianti industriali e civili e di palificazioni nell'ambito e in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 136 ovvero in prossimit degli immobili indicati alle lettere a) e b) del comma 1 dello stesso articolo, l'amministrazione competente, su parere vincolante, salvo quanto previsto dall'articolo 146, comma 5, del soprintendente, o il Ministero, tenuto conto della funzione economica delle opere gi realizzate o da realizzare, hanno facolt di prescrivere le distanze, le misure e le varianti ai progetti in corso d'esecuzione, idonee comunque ad assicurare la conservazione dei valori espressi dai beni protetti ai sensi delle disposizioni del presente titolo. Decorsi inutilmente i termini previsti dall'articolo 146, comma 8, senza che sia stato reso il prescritto parere, l'amministrazione competente procede ai sensi del comma 9 del medesimo articolo 146. (2) Con la superiore Direzione regionale poi Segretariato regionale in luogo dellallora Soprintendenza B.A.A.A.P., in ragione della confluenza di interessi sia paesaggistici che archeologici: cfr. Cons. Stato, sez. vI, 15 marzo 2013, n. 1562. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 5182 del 2018; n. 5183 del 2018; n. 5189 del 2018; n. 5190 del 2018; n. 5191 del 2018) e successivamente con la decisione n. 1729 del 2019, oggettivamente identica a quella n. 1731 del 2019. Con tali ultime pronunce il Supremo Consesso ha definitivamente confermato lorientamento interpretativo delineato dalla sentenza n. 5181/2018 e seguenti sopra citate, in tema di mancato coinvolgimento del Ministero B.A.C.T. nella procedura di autorizzazione alla realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili inferiori, nel caso in esame, ai 300 kw, localizzati in aree c.d. contermini a quelle sottoposte a tutela archeologica, culturale e paesaggistica, ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 22 gennaio 2004. In particolare, con la sentenza n. 1729/2019 e la coeva n. 1731/2019, stato nuovamente esaminato dal Consiglio di Stato il tema precedentemente affrontato dalla sentenza n. 5181/2018, concernente, nello specifico, lapplicabilit delle Linee Guida Nazionali per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, approvate con D.M. del 10 settembre 2010, alla procedura abilitativa semplificata, in pieno recepimento dellimpostazione propugnata dallAmministrazione statale. 1.1. la questione controversa. Le ragioni spese dalle societ interessate sono complessivamente sintetizzabili nei seguenti termini: 1) laggravio procedurale invocato dal MiBACT non doveva essere applicato alla realizzazione di impianti mini-eolici, alla stregua delle previsioni delle sopravvenute Linee Guida nazionali (e anche di quelle confermative regionali, approvate con del. G.R. n. 621 del 4 agosto 2011), in particolare in virt di quanto previsto dal punto 2 dellAllegato 4 (impianti eolici: elementi per il corretto inserimento nel paesaggio e sul territorio) al D.M. del 10 settembre 2010 (linee guida nazionali per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili), determinative dellinsussistenza delle condizioni di applicabilit alla fattispecie in esame dellart. 152 d.lgs. 42/2004; 2) non qualificabile ex lege la pretesa dellAmministrazione ministeriale alla partecipazione alla procedura semplificata autorizzativa, non venendo in evidenza luoghi rinvenibili nellelenco dei beni sottoposti a vincolo paesaggistico o archeologico, diretto o indiretto; 3) contestabile lutilizzo di una potest riferibile non alla vigilanza ex art. 155 d.lgs. 42/2004 sui beni culturali ma alla salvaguardia, ex art. 150 precedente, di assetti vincolistici mai proposti nei termini prescritti, dovendosi dunque ritenere linsussistenza di poteri interdittivi a fronte di atti autorizzatori validi ed efficaci, non presidiati nemmeno da termini di durata della sospensione certi e determinati. va detto che nel ricorso straordinario la Soprintendenza ha propugnato un diverso inquadramento delle procedure semplificate di cui allart. 6 d.lgs. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 28/2011 (3), sostenendo che lomessa acquisizione, in sede conferenziale, del (3) Se ne riporta lintegrale contenuto: Ferme restando le disposizioni tributarie in materia di accisa sull'energia elettrica, per l'attivit di costruzione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida, adottate ai sensi dell'articolo 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 si applica la procedura abilitativa semplificata di cui ai commi seguenti. il proprietario dell'immobile o chi abbia la disponibilit sugli immobili interessati dall'impianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilit del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrariet agli strumenti urbanistici adottati, nonch il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. Alla dichiarazione sono allegati gli elaborati tecnici per la connessione redatti dal gestore della rete. Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al comma 4 dell'articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. Per la procedura abilitativa semplificata si applica, previa deliberazione del Comune e fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti regionali di cui al comma 9, quanto previsto dal comma 10, lettera c), e dal comma 11 dell'articolo 10 del decreto-legge 18 gennaio 1993, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 marzo 1993, n. 68. il Comune, ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l'assenza di una o pi delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorit giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza; comunque salva la facolt di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attivit di costruzione deve ritenersi assentita. Qualora siano necessari atti di assenso, di cui all'ultimo periodo del comma 2, che rientrino nella competenza comunale e non siano allegati alla dichiarazione, il Comune provvede a renderli tempestivamente e, in ogni caso, entro il termine per la conclusione del relativo procedimento fissato ai sensi dell'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Se gli atti di assenso non sono resi entro il termine di cui al periodo precedente, l'interessato pu adire i rimedi di tutela di cui all'articolo 117 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Qualora l'attivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, l'amministrazione comunale provvede ad acquisirli d'ufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. il termine di trenta giorni di cui al comma 2 sospeso fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino all'adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dell'articolo 14-ter, comma 6-bis, o all'esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell'articolo 14-quater, comma 3, della medesima legge 7 agosto 1990, n. 241. la realizzazione dell'intervento deve essere completata entro tre anni dal perfezionamento della procedura abilitativa semplificata ai sensi dei commi 4 o 5. la realizzazione della parte non ultimata dell'intervento subordinata a nuova dichiarazione. l'interessato comunque tenuto a comunicare al Comune la data di ultimazione dei lavori. la sussistenza del titolo provata con la copia della dichiarazione da cui risulta la data di ricevimento della dichiarazione stessa, l'elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l'attestazione del professionista abilitato, nonch gli atti di assenso eventualmente necessari. Ultimato l'intervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che deve essere trasmesso al Comune, con il quale si attesta la conformit dell'opera al progetto presentato con la dichiarazione, nonch ricevuta dell'avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento catastale. le regioni e le Province autonome possono estendere la soglia di applicazione della procedura di cui al comma 1 agli impianti di potenza nominale fino ad 1 MW elettrico, definendo altres i casi in cui, essendo previste autorizzazioni ambientali o paesaggistiche di competenza di amministra RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 parere, obbligatorio e vincolante ex art. 146, commi 4, 5, 7, 8, o 152, d.lgs. 42/2004, ha comportato ladozione di un provvedimento mancante di un elemento essenziale e comunque inficiato dallesercizio abusivo di attribuzioni riservate allo Stato, in quanto tale, nullo ex art. 21-septies L. 241/1990. LAmministrazione ha invero rivendicato il diritto, sancito dalle Linee Guida sia Nazionali che Regionali, oltre che di esprimere il proprio parere vincolante, di indicare anche prescrizioni circa le distanze e le altre misure giudicate idonee alla tutela dei beni del patrimonio culturale sui quali andrebbe ad insistere limpianto, cos come stabilito dal citato art. 152 d.lgs. 42/2004 e ribadito da ordinanze cautelari del giudice di prima istanza, riguardo a provvedimenti inibitori resi per analoghe fattispecie in aree contermini (ad esempio, si veda lord. n. 85/2015) (4). LAmministrazione ha quindi richiamato la fondamentale sentenza n. 1144/2014 del Consiglio di Stato, che ha inquadrato in modo netto e definitivo argomenti deponenti per la validit della decretazione inibitoria adottata dalla Soprintendenza, in un caso similare di sospensione dautorit dello svolgimento dei lavori per linstallazione di un aerogeneratore, valorizzando, proprio in virt dellarticolo 152 d.lgs. 42/2004, leffetto di irradiamento della tutela paesaggistica indiretta -ex art. 142 d.lgs. 42/2004 -concernente le aree contermini. La Soprintendenza ha altres argomentato circa linconfigurabilit di limitazioni interpretative dellambito di applicabilit dellart. 152 d.lgs. 42/2004, cos come desumibile dal CdS n. 1144/2014, a mente del quale non appare sostenibile che il potere conformativo di cui al richiamato art. 152 sussisterebbe in capo allautorit paesaggistica soltanto limitatamente ai beni zioni diverse dal Comune, la realizzazione e l'esercizio dell'impianto e delle opere connesse sono assoggettate all'autorizzazione unica di cui all'articolo 5. le regioni e le Province autonome stabiliscono altres le modalit e gli strumenti con i quali i Comuni trasmettono alle stesse regioni e Province autonome le informazioni sui titoli abilitativi rilasciati, anche per le finalit di cui all'articolo 16, comma 2. Con le medesime modalit di cui al presente comma, le regioni e le Province autonome prevedono la corresponsione ai Comuni di oneri istruttori commisurati alla potenza dell'impianto. i procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono regolati dalla previgente disciplina, ferma restando per il proponente la possibilit di optare per la procedura semplificata di cui al presente articolo. la comunicazione relativa alle attivit in edilizia libera, di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida adottate ai sensi dell'articolo 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 continua ad applicarsi, alle stesse condizioni e modalit, agli impianti ivi previsti. le regioni e le Province autonome possono estendere il regime della comunicazione di cui al precedente periodo ai progetti di impianti alimentati da fonti rinnovabili con potenza nominale fino a 50 kW, nonch agli impianti fotovoltaici di qualsivoglia potenza da realizzare sugli edifici, fatta salva la disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale e di tutela delle risorse idriche. (4) Della stessa lunghezza donda anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 3652 del 23 luglio 2015, in cui dato evincere che: diversamente dalla discrezionalit amministrativa, la discrezionalit tecnica non pu dar luogo ad alcuna forma di comparazione e valutazione eterogenea. Nellesercizio della funzione di tutela spettante al MibAC, linteresse che va preso in considerazione solo quello circa la tutela paesaggistica, il quale non pu essere aprioristicamente sacrificato dal MibAC stesso, nella formulazione del suo parere, in considerazione di altri interessi pubblici la cui cura esula dalle sue attribuzioni . CoNTENzIoSo NAzIoNALE ed alle aree indicate allart. 136, comma 1, lett. a), b), c) e d) del d.lgs. n. 42 del 2004 va premesso che questa sezione ha gi avuto modo di osservare che quando vengono in rilievo opere infrastrutturali di grande impatto visivo (cfr., sia pure in relazione alla procedura di v.i.a. la sentenza di questa sezione 26 marzo 2013 n 1674) il paesaggio, quale bene potenzialmente pregiudicato dalla realizzazione di opere di rilevante impatto ambientale, si manifesta in una proiezione spaziale pi ampia di quella riveniente dalla sua semplice perimetrazione fisica consentita dalle indicazioni contenute nel decreto di vincolo. in altri termini, il paesaggio si manifesta in tali casi quale componente qualificata ed essenziale dellambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito levoluzione giurisprudenziale, anche di matrice costituzionale (tra le tante, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378). gi nellordinanza n. 416 del 2013, resa nellambito di questo giudizio in sede di appello cautelare, questo Consiglio aveva sinteticamente richiamato il particolare effetto di irradiamento del regime vincolistico che assiste i beni paesaggistici allorquando, come nella specie, vengono in rilievo opere infrastrutturali di rilevante impatto sul paesaggio (5). In definitiva, la Soprintendenza ha rivendicato lapplicabilit, ai casi de quibus, delle regole generali di tutela dei beni culturali, non derogabili nemmeno a fronte della semplificazione insita nelle procedure in questione, inidonea a consentire la compressione della tutela paesaggistico/archeologica, dovendosi adeguatamente considerare i sottesi interessi pubblici, vagliati e introdotti nel procedimento autorizzatorio, merc lutilizzo del modulo procedimentale della conferenza di servizi (6). Ci, anche in virt del fatto che le Linee Guida non hanno recato alcuna distinzione, ai fini di tale tutela, tra impianti di grandi e di piccole dimensioni (se non con riguardo alle distanze rilevanti). Listanza inibitoria, poi accolta dal Consiglio di Stato, stata supportata da ragioni inerenti allesigenza di dare adeguato spazio al principio di precauzione, considerata la valenza costituzionale del bene paesaggio (7). (5) A conforto di tale impostazione si veda di recente T.A.R. Emilia-Romagna Bo, Sez. II, 10 gennaio 2018, n. 16 che ha, infatti, ricordato autorevolmente che costituisce massima giurisprudenziale consolidata quella secondo cui il potere di controllo del Ministero dei beni culturali ai sensi dellart. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, si estende oltre il dato meramente cartografico del vincolo o di quello fisico del bene tutelato, pur dovendo esso sempre giustificare lesercizio dei propri poteri sulle aree esterne di interferenza, in quanto strettamente strumentali alla conservazione del bene paesaggistico tutelato. in proposito, ҏ stato, in ogni caso, affermato che in tale ambito valutativo, infatti, il paesaggio, quale bene potenzialmente pregiudicato dalla realizzazione di opere di rilevante impatto ambientale, si manifesta in una proiezione spaziale pi ampia di quella riveniente dalla sua semplice perimetrazione fisica consentita dalle indicazioni contenute nel decreto di vincolo e che ai fini della valutazione dellimpatto ambientale il paesaggio si manifesta quale componente qualificata ed essenziale dellambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito levoluzione giurisprudenziale, anche costituzionale (ex aliis, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378). (6) Cfr. ad es. T.A.R. Molise, sentt. nn. 98/2011 e 109/2011; Cons. Stato, sent. n. 3039/2012. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 2. lapproccio giurisprudenziale alla tematica. Limpostazione suesposta, propugnata dallAmministrazione, ha dunque valorizzato innanzitutto il comma 5 dellart. 6 d.lgs. 28/2011, posto a fondamento della procedura abilitativa, il quale precisa che Qualora lattivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, lamministrazione comunale provvede ad acquisirli dufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. il termine di trenta giorni sospeso fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino alladozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dellarticolo 1-ter, comma 6-bis, o allesercizio del potere sostitutivo ai sensi dellarticolo 14 quater, comma 3, della medesima legge 7 agosto 1990, n. 241. Ciononostante, in entrambi i casi in osservazione il T.A.R. adito in prime cure, nel considerare prevalenti gli interessi produttivi rispetto a quelli di tutela paesistico/ambientale, ha accolto le tesi sostenute dalle imprese private, ritenendo non estensibili i poteri ministeriali anche agli impianti ricadenti in zone contermini non oggetto di vincolo diretto - previsti dallart. 12 d.lgs. n. 387/2003 - alle ipotesi di procedura autorizzativa semplificata, di cui allart. 6 del d.lgs. 28/2011. Di conseguenza il Tribunale territoriale non ha reputato applicabili alle ipotesi esaminate i poteri ministeriali previsti dal punto 14.9 delle Linee Guida nazionali, ravvisando la necessit, per il loro esercizio, di uno specifico addentellato normativo, nella fattispecie non rilevato. Peraltro, in considerazione del fatto che la procedura semplificata un istituto ispirato al principio di liberalizzazione secondo il modello della D.i.A. (7) Cfr. T.A.R. Molise, sent. n. 100/2011: la tutela del paesaggio costituisce un valore di rango superiore (o almeno pari) rispetto allambiente e alla libert di iniziativa economica. Se, nella previsione costituzionale, il principio di protezione ambientale pretermesso, a mente dellart. 41 della Costituzione, liniziativa economica libera, ma non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale. viceversa, per lart. 9 secondo comma, la repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione, senza limitazioni, condizioni o vincoli teleologici. Mentre la tutela del paesaggio e dei beni culturali incondizionata e assoluta, la garanzia della libert economica subordinata alla sua funzione sociale, rientrando sicuramente nella generale accezione della funzionalizzazione anche la salvaguardia delle bellezze naturali, del patrimonio pubblico e dei beni destinati alla fruizione collettiva. Pertanto, la disciplina costituzionale del paesaggio erige il valore estetico-culturale a principio primario dellordinamento (Cons. Stato v, 12.6.2009 n. 3770), mentre la limitazione della libert di iniziativa economica per ragioni di utilit sociale appare giustificata non solo nellottica costituzionale, ma anche in quella di cui allart. 6 C.e.d.u. (Convenzione europea dei diritti) e dellart. 1 del relativo Protocollo addizionale, poich, in essi, la garanzia dellautonomia privata non incompatibile con la prefissione di limiti a tutela dellinteresse generale (cfr. Corte Cost. 22.5.2009 n. 162. CoNTENzIoSo NAzIoNALE o della S.C.i.A., lo stesso T.A.R. ha affermato che appare intrinsecamente contraddittoria la tesi che vorrebbe convertire un potere di controllo eventuale ex post - qual quello dellart. 152 del Codice - in un parere di controllo preventivo obbligatorio, secondo lo schema del punto 14.9 lett. c) del D.M. 10.9.2010, fermi restando, comunque, i poteri interdittivi e di controllo esercitabili una volta avvenuto lintervento. Le sentenze in questione sono cos state impugnate dallAmministrazione ministeriale dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto fondati entrambi gli appelli, al pari di altri coevi, reputando erronee le gravate sentenze nella parte in cui il Tribunale amministrativo ha stabilito che la procedura autorizzativa semplificata, applicata per la realizzazione degli impianti mini-eolici, non prevedrebbe, ai sensi dellart. 152 del Codice dei beni culturali, lautorizzazione da parte del Ministero anche per le aree non sottoposte a vincolo diretto -definite al punto 14.9 del D.M. del 10 settembre 2010 -ricadenti in aree poste a distanza pari a 50 volte laltezza del manufatto da realizzare, rispetto al bene oggetto di vincolo. Il Supremo Consesso ha cos affermato che lart. 6 comma 2 del d.lgs. 28/2011, lungi dallescludere la necessit dellintervento del Ministero per i beni culturali ed ambientali, prevede che linteressato (proprietario o altro soggetto avente la disponibilit del bene sul quale realizzare limpianto alimentato da fonti rinnovabili) alleghi latto di assenso dellamministrazione competente per la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, peraltro sottolineando la circostanza per cui lart. 20 comma 4 della Legge n. 241/1991, cui rinvia lart. 6 comma 2 del d.lgs. n. 28/2011, riguarda materie tra cui la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, sottratte in via generale allistituto del silenzio-assenso. Pertanto, nel caso di mancata acquisizione dellassenso dellAmministrazione statuale da parte del privato, il Comune ha lobbligo di ottenerlo dufficio ovvero indire una conferenza di servizi, con conseguente sospensione del termine di 30 giorni per lavvio dei lavori, decorrente dalla presentazione della dichiarazione. In conclusione, per il Consiglio di Stato, i compiti di tutela trovano espressione proprio nel predetto parere vincolante, non solo con riguardo alle aree di cui allart. 136 d.lgs. 152/2006, ma anche con riguardo alle aree contermini, sconfessando la tesi per cui in caso contrario si snaturerebbe il principio di autoresponsabilit del privato, sotteso al principio di liberalizzazione, previsto dalle procedure di D.I.A./S.C.I.A. Quindi, in considerazione della disposizione di legge richiamata, la P.A.S., nella misura in cui stabilisce il formale rilascio dellatto di assenso o prevede soluzioni alternative qualora ci non avvenga, qualificabile come un istituto di semplificazione procedimentale, ma non di liberalizzazione sic et simpliciter. Di conseguenza, per il Supremo Consesso, le Linee Guida di cui al D.M. del 10 settembre 2010 -invocate dalle imprese private al fine di escludere RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 lapplicazione del regime disposto per le c.d. aree contermini - sono da considerarsi n dirimenti n ostative, per il semplice motivo che la procedura semplificata stata introdotta da fonte successiva (il decreto legislativo del 2011) rispetto allistituto dellautorizzazione unica (decreto legislativo del 2003). Infatti, nella propria argomentazione il Consiglio di Stato ha sostenuto che, laddove lAmministrazione ministeriale debba pronunciarsi nellesercizio del proprio potere tecnico-discrezionale sulla compatibilit di un impianto di fonte eolica inferiore alla potenza di 300 kw da realizzare in area contermine a una zona oggetto di vincolo paesaggistico, ai sensi degli articoli 152 del d.lgs. n. 42/2004 e 6 del d.lgs n. 28/2011 pu far ragionevolmente ricorso ai parametri di identificazione dellarea contermine gi previamente definiti. Quindi, presupposto che un impianto di tal guisa da considerarsi certamente di non irrilevante impatto sul paesaggio, coerentemente ai principi gi espressi in passato dal Consiglio di Stato, questultimo ha ribadito la circostanza per cui i beni sottoposti a regime vincolistico sono assistiti da un particolare effetto di irradiamento alle aree limitrofe ricadenti sotto vincolo di tutela indiretto. Inoltre, stata evidenziata lurgenza di evitare ogni pericolo di soggettivismo amministrativo e giudiziario laddove non venga richiesta lautorizzazione ministeriale, prevista ex lege, in virt di un asserito minore impatto paesaggistico dellimpianto oggetto di D.I.A. Dunque, non sono le caratteristiche tecniche dellimpianto e la maggiore o minore potenza delle turbine a determinare lincidenza dellopera infrastrutturale sul bene archeologico-paesaggistico che si intende tutelare, bens laccertamento delle concrete caratteristiche fisiche e lingombro dellimpianto stesso, ai sensi del punto e) del par. 3.2 del D.M. del 10 settembre 2010, il quale dispone infatti che: si dovr esaminare leffetto visivo provocato da unalta densit di aerogeneratori relativi a un singolo parco eolico o a parchi eolici adiacenti; tale effetto deve essere in particolare esaminato e attenuato rispetto ai punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, di cui allarticolo 136, comma 1, lett. d), del Codice, distanti in linea daria non meno di 50 volte laltezza massima del pi vicino aerogeneratore. 3. Conclusioni. 3.1. Profili processuali. Preliminarmente, cos come confermato dagli arresti del Consiglio di Stato, le fattispecie in analisi si svolgono con rito ordinario piuttosto che con quello speciale (rito abbreviato) previsto ai sensi dellart. 119 c.p.a., il quale, in riferimento alla lett. l), contempla le sole controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, CoNTENzIoSo NAzIoNALE n. 55, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonch quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti. Di conseguenza, non appare applicabile a tali tipologie di controversie la dimidiazione dei termini prevista dallart. 119 c.p.a., alla luce di quanto previsto dal sopra citato articolo, il quale richiama espressamente lart. 1, comma 1 del D.l. 7/2002, da cui si evince chiaramente che gli impianti ivi considerati sono quelli aventi potenza superiore a 300 MW. Inoltre, in tema di ricevibilit dellatto introduttivo va osservato che il principio distributivo dellonere probatorio incombe sulla parte proponente leccezione di tardivit, la quale tenuta a provare leffettiva, piena e non presuntiva conoscenza degli atti impugnati (cfr. Cons. Stato, sez. vI, 28 dicembre 2011, n. 6908), in mancanza di pubblicazioni o notificazioni degli atti autorizzatori impugnati, idonee ad accreditarne la conoscibilit legale; pertanto, la tempestivit dellimpugnazione non pu che farsi risalire alla conoscenza piena del provvedimento impugnando, la quale si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva e non nella mera richiesta di svolgere indagini accertative dello stato di fatto e di diritto concernente gli interventi in questione. Un approfondimento merita la problematica della nullit del provvedimento autorizzatorio reso dallAutorit procedente, senza il previo coinvolgimento dellAmministrazione statale deputata alla tutela dei beni culturali. Al riguardo non pu prescindersi dallindirizzo interpretativo favorevole allAmministrazione B.A.C.T., inaugurato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la fondamentale decisione n. 3039/2012. Con essa, per la prima volta e in riforma di contrario orientamento del medesimo T.A.R., il Supremo Consesso ha recepito la tesi della nullit (anzich annullabilit) dellatto autorizzatorio finale adottato ai sensi dellart. 12 d.lgs. 387/2003, che prescinde dal parere dellAmm.ne dei beni e delle attivit culturali, portatrice e tutrice di interessi qualificati di superiore rango costituzionale. Invero in tali ipotesi si al cospetto di un palese difetto di attribuzioni, che comporta lingiustificata compressione dei poteri statali afferenti al regime cogestionale della materia, in attuazione dei quali lAmm.ne B.A.C.T. deve poter comunque esprimere le proprie valutazione e di cui lAmm.ne procedente e ricevente deve tenere conto, senza potersi arrogare potest di surrogazione ovvero di sostanziale modifica o, peggio, soppressione unilaterale. Le amministrazioni titolari di interessi qualificati quali ad esempio quello paesaggistico devono infatti poter esprimere le loro determinazioni in sede di conferenza, in modo che venga assicurata lunicit del procedimento mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, che rilevano per il rilascio del RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 lautorizzazione unica o simile. La mancata indizione della conferenza o laver disatteso in modo unilaterale quanto espresso in quella sede, comporta, conseguentemente, lillegittimit dellatto abilitativo. Si verifica infatti unipotesi di sostanziale e totale pretermissione delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica e ambientale, sia nel caso di mancata convocazione alla conferenza di servizi, o di mancata applicazione del modulo previsto dallart. 14 quater l. n. 241/1990, sia nel caso di dissenso manifestato, ma disatteso da parte dellautorit procedente (8). La compressione dei poteri statali va quindi ad inficiare il provvedimento finale, nei termini indicati dalla giurisprudenza amministrativa pi avveduta (a partire da CdS sez. vI, 23 maggio 2012, n. 3039), secondo cui ravvisabile unipotesi di nullit dellautorizzazione unica regionale per difetto assoluto di attribuzione nel caso di pretermissione delle prerogative delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica e ambientale (9). (8) Sul punto cfr. Cons. Stato, Sez. vI, 10 febbraio 2015, n. 709, che ha opportunamente evidenziato (con richiamo ad esempio di Cons. Stato, sez. vI, 5 marzo 2014, n. 1059) limpossibilit giuridica per lAutorit regionale procedente di accantonare con decisione unilaterale il contenuto oppositivo di qualsivoglia parere ministeriale paesaggistico, anche qualora espresso in forme ipoteticamente irrituali, in quanto i pareri espressi da parte di unAmministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale, del patrimonio storico-artistico, ovvero della salute e della pubblica incolumit rendono la conferenza non pi competente a provvedere, subentrando al riguardo i poteri di alta amministrazione del Governo, ex art. 14 quater L. 241/90 e CdS n. 3039/2012, secondo cui lAutorit procedente non pu sindacare, eludendolo, il dissenso motivato espresso in sede di conferenza di servizi dalla competente Soprintendenza. Espressione dello stesso orientamento sono ulteriori pronunce del Consesso amministrativo, quali CdS sez. v, 7 dicembre 2015 nn. 5748-50 e CdS sez. v, 7 dicembre 2015 nn. 5748-50 e 5752, afferenti il rilascio dellautorizzazione nonostante il dissenso manifestato dallAmm.ne dei beni culturali e paesaggistici nella conferenza dei servizi. Il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato la sufficienza dellesternazione di un avviso negativo dellAmm.ne B.A.C.T., per consentire allAmm.ne procedente di determinarsi in modo conseguente, e cio impugnare il parere negativo o rimettere la questione al Consiglio dei ministri, ai sensi del comma 3, del citato art. 14-quater l. 241/1990, essendo precluso alla medesima amministrazione sindacare le ragioni addotte a sostegno del parere negativo da parte dellautorit istituzionalmente competente alla tutela dellinteresse paesaggistico. Tali sentenze hanno ribadito il condivisibile rilievo del carattere imprescindibile dellapporto istruttorio di competenza delle amministrazioni preposte alla tutela di beni sensibili di rilievo costituzionale (quali il paesaggio, come nel caso di specie) nei confronti di provvedimenti autorizzativi di opere aventi un impatto sulla collettivit, nonch, laddove queste siano sovraordinate rispetto allamministrazione procedente, delleffetto impeditivo della decisione finale sullistanza da parte di questultima e conseguente devoluzione dellaffare al vertice dellorganizzazione amministrativa nazionale. (9) La soluzione valevole per il caso di aree vincolate paesaggisticamente confermabile anche per quelle dichiarate di valore archeologico ex art. 13 d.lgs. 42/2004; unitamente a queste ultime, anche quelle a rischio archeologico e in attesa del perfezionamento del relativo iter in corso (art. 28 d.lgs. 42/2004). Su tale ultimo aspetto appare opportuno sottolineare la persistenza della potest di vigilanza della Soprintendenza, anche in caso di vincolo non ancora formalmente dichiarato, con conseguente diritto al suo coinvolgimento nella conferenza di servizi decisoria, onde consentire in ogni caso lintroduzione e la valutazione nella Conferenza medesima degli interessi tutelati dal vincolo in fieri. Rilevano al riguardo le apposite previsioni delle Linee Guida sia Nazionali che Regionali, contenute nellart. 13.3 (13.3. Nei casi in cui l'impianto non ricada in zona sottoposta a tutela ai sensi del d.lgs. 42 del 2004, il proponente CoNTENzIoSo NAzIoNALE effettua una comunicazione alle competenti Soprintendenze per verificare la sussistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data di presentazione dell'istanza di autorizzazione unica. entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione, le soprintendenze informano l'amministrazione procedente circa l'eventuale esito positivo di detta verifica al fine di consentire alla stessa amministrazione, nel rispetto dei termini previsti dal punto 14.6, di convocare alla conferenza di servizi le soprintendenze nel caso previsto dal punto 14.9, lett. e) [rectius d)]) in riferimento allart. 14.9 (14.9. in attuazione dei principi di integrazione e di azione preventiva in materia ambientale e paesaggistica, il Ministero per i beni e le attivit culturali partecipa: [] d) nei casi in cui, a seguito della comunicazione di cui al punto 13.3, la Soprintendenza verifichi che l'impianto ricade in aree interessate da procedimenti di tutela ovvero da procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici in itinere alla data di presentazione dell'istanza di autorizzazione unica), da cui si evince lammissibilit a considerazione e tutela (nel contesto procedimentale autorizzatorio in questione) degli interessi archeologici pur se non formalizzati in apposito vincolo. Lassunto trova significativi riscontri giurisprudenziali di legittimit. CdS, v, n. 5249/2014 ha chiarito che l'onere di informazione previsto sia dal punto 2.4 che dal punto 13.3 del D.M. 10 settembre 2010 -finalizzato a consentire alle Soprintendenze di prendere cognizione delle modifiche che si registrano nel territorio e che potrebbero incidere su procedimenti di tutela che esse intendessero attivare in relazione a beni appena rinvenuti, ovvero che potrebbero rinvenirsi in corso d'opera -risponde a unesigenza di fondo, del tutto coerente con il principio fondamentale della tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico della Nazione (art. 9 Cost.), puntualmente assolta dall'art. 13.3 del D.M. 10 settembre 2010, laddove dispone che "il proponente effettua la comunicazione alle competenti Soprintendenze per verificare la sussistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data di presentazione dell'istanza di autorizzazione unica". Ci consente proprio di acclarare, alla data di presentazione dell'istanza di autorizzazione unica, l'eventuale pendenza di procedimenti di tutela attivati contemporaneamente dinanzi a diverse autorit e consente anche di evitare che uno dei procedimenti possa definirsi in modo contrastante. l'informazione preventiva alle Soprintendenze competenti risulta, del resto, utile per garantire la stessa materiale fattibilit del progetto, ovviando in via preventiva a possibili ostacoli alla sua realizzazione; ed intuitivo che la previsione in esame risulta quanto mai apprezzabile soprattutto per quanto attiene all'eventuale presenza di beni archeologici per i quali non sia stato apposto un vincolo per il timore che, in assenza di un'adeguata tutela per motivi di carattere economico, i beni siano esposti a furti o danneggiamenti. N pu ravvisarsi in proposito -col coinvolgimento di Amministrazioni teoricamente non titolari di vincolo da far valere nella sede procedimentale in questione -un aggravio procedimentale ingiustificato, dal momento che la partecipazione di ulteriori Amministrazioni alla conferenza dei servizi risulta di per s priva di un'effettiva incidenza lesiva per la posizione dei destinatari del provvedimento finale, posto che gli stessi, ove tale partecipazione si dovesse rivelare in concreto determinante in sede di adozione di provvedimento finale sfavorevole, potranno comunque agire giudizialmente a tutela dei propri interessi. La decisione richiama al riguardo la sentenza del Cons. Stato, Sez. vI, 29 aprile 2013 n. 2343, secondo la quale - tra l'altro - "l'eccesso di consultazione (il fatto cio che l'Amministrazione procedente chieda pareri non previsti o non imposti) non determina un vizio dell'istruttoria, ma, al contrario, ne arricchisce i contenuti. tale modus procedendi, pertanto, non di per s sufficiente ad inficiare la legittimit del provvedimento che risulti nel suo contenuto dispositivo sostanzialmente corretto. il motivo di appello, quindi, solleva una questione meramente formale, ma non evidenzia in che modo, l'acquisizione dei due pareri contestati, abbia potuto tradursi in una diminuzione di garanzie procedimentali. il fatto, invero, che un determinato parere non sia previsto (o non sia reso obbligatorio) non impedisce all'Amministrazione procedente, ove ritenga utili le valutazioni di una diversa Amministrazione o di un determinato organo, di acquisire, prima di decidere, il suo apporto valutativo"), e ci ovviamente anche dopo la presentazione dellistanza di autorizzazione, anzi sul presupposto di questultima. lassunto collima peraltro con altri appositi pronunciamenti, da cui anzi emerge la sostanziale irrilevanza delladozione di un apposito e formale vincolo (Cfr. CdS, vi, n. 1592/2013, con riguardo alle evidenze archeologiche che, seppure non considerate in un formale provvedimento di vincolo, nondimeno evidenziano l'interesse dello Stato ad una sollecita tutela che postula, anche prima (ed eventualmente in funzione) dell'imposizione di uno specifico vincolo, la pi attenta considerazione, resa, a ben vedere, ancora pi necessaria proprio dall'assenza di una tutela formalizzata con specifici provvedi RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 Lautorizzazione finale irrispettosa dei canoni procedimentali -nonch dei rapporti di cogestione Stato-regione, con conseguente pretermissione delle potest dellamm.ne statale -risulta di conseguenza inficiata da vizi ex art. 21 septies l. n. 241/1990, per incompetenza assoluta e per difetto assoluto di attribuzione, in quanto espressione di potest inesistenti in capo allautorit procedente. In tali casi ravvisabile unulteriore ipotesi di nullit, per mancanza di un elemento essenziale al provvedimento: la mancanza del parere obbligatorio e vincolante rende infatti lautorizzazione finale priva di un elemento essenziale, tale da configurare gli estremi della nullit ex art. 21 septies della Legge n. 241/1990 (10). Ci appare compatibile con la deduzione di nullit dellatto finale delliter autorizzatorio, adottato in spregio del parere di Amm.ni qualificate, in quanto espressione di potest inesistenti in capo allautorit procedente, riconducibili alle previsioni ex art. 21 septies l. 241/1990, oltre che allincompetenza assoluta e al difetto di attribuzioni, essendo i poteri di tale autorit limitati, come sopra precisato, allimpugnativa giudiziale ovvero allinvestitura del- lesecutivo nazionale. Corollario di quanto esposto la rilevanza in termini di mera annullabilit (e quindi la sanabilit), dellatto finale di un iter autorizzatorio, caratterizzato dalla pretermissione di pronunciamenti rituali di amministrazioni titolari per menti. Del resto, la partecipazione ai lavori della conferenza richiesta dall'art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 non in relazione all'esistenza di un vincolo, e del settore dallo stesso presidiato, ma direttamente in relazione all'interesse tutelato dalle singole Amministrazioni: si veda, ad esempio, l'art. 14 bis della legge n. 241 del 1990 che richiede alle "amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico/territoriale, del patrimonio storico/artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumit" di pronunciarsi sul progetto di opera pubblica sottoposto all'esame della conferenza "per quanto riguarda l'interesse da ciascuna tutelato". quindi l'interesse espresso dal contesto, e non il settore vincolato, a determinare la competenza a rendere le valutazioni rilevanti. La conclusione appare condivisibile, alla stregua del rilievo incontestabile sulla natura meramente dichiarativa dellatto impositivo del vincolo di interesse archeologico, correlata a caratteristiche e peculiarit intrinseche che il bene possedeva ab origine. In generale, sulla non necessit, in materia di beni culturali, di apposito provvedimento formale che dichiari linteresse artistico, storico, archeologico e etnoantropologico delle cose suscettibili di tutela statale ex d.lgs. 42/2004, cfr. Cass. pen., sez. III, 20 luglio 2010, n. 28239, per cui sufficiente un interesse culturale oggettivo, derivante da tipologia, localizzazione, rarit o altri analoghi criteri [] la cui prova pu desumersi o dalla testimonianza di organi della P.A. o da una perizia disposta dallautorit giudiziaria a fronte di percepibili emergenze archeologiche, meritevoli di tutela. (10) CdS n. 3039/2012: la sottrazione della decisione circa una tale incidenza a quel livello, e alle inerenti modalit e forme di riparto e distribuzione del potere, rappresenta un esercizio di attivit amministrativa ormai senza pi alcun titolo di competenza e dunque svolta in carenza dellattribuzione di legge. Non solo: sempre alla luce dellart. 21 septies vi anche nullit (..) delle stesse autorizzazioni uniche regionali per uninsanabile loro manchevolezza strutturale, cio per difetto dellelemento essenziale dellassenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi (). Nello stesso senso, T.A.R. Catanzaro, Calabria sez. I, 12 luglio 2014, n. 1238/2014, secondo cui ravvisabile unipotesi di nullit dellautorizzazione unica regionale per difetto assoluto di attribuzione o per difetto dellelemento essenziale, nel caso di compressione delle prerogative dellAmm.ne preposta alla tutela paesaggistica e ambientale, e nel caso di mancata applicazione del modulo previsto dallart. 14 quater l. n. 241/1990. CoNTENzIoSo NAzIoNALE legge di una competenza primaria, potendosi riscontrare, nel caso di specie, le condizioni previste dall'art. 21 septies della l. 241/1990 (11). Ci consente, inoltre, di ovviare a quanto previsto dallart. 31 comma 4 Cod. Proc. Amm., il quale ha introdotto ex novo, anche per listituto della nullit, il presidio di un apposito termine decadenziale (12), in quanto riferibile solo allazione in via principale, restando opponibile in fase resistente (e rilevabile ex officio) leccezione di nullit, in analogia con quanto valevole nel settore del processo civile. 3.2. linsopprimibilit del contributo partecipativo dellAmm.ne b.A.C.t. al procedimento autorizzatorio semplificato per impianti minori. La soluzione da fornirsi al quesito essenziale incentrato sulla presunta estraneit del c.d. minieolico alle prescrizioni restrittive e limitatrici, desumibili in termini generali dal D.M. 10 settembre 2010 (Linee Guida Nazionali), non pu che essere allineata e conforme a quella, condivisibile, da ultimo recepita in sede giudiziale di seconda istanza, con cui si sostenuto correttamente di non poter prescindere, anche in tal caso, dal rilievo dellinsopprimibilit del parere statale, allorch lopera (anche quando pertinente al c.d. minieolico e dunque a interventi di minore impatto) interferisca con aree oggetto di tutela diretta o indiretta, in mancanza di una esplicita deroga alla previsione sullacquisizione necessitata del parere statale in questione. Infatti lart. 6 l. 28/2011 non ha introdotto alcuna deroga espressa al procedimento autorizzatorio per la produzione di impianti di energie rinnovabili -disciplinato in via generale dallart. 12 D.P.R. 387/2003 e di conseguenza dal D.M. 10 settembre 2010 nonch dalle Linee guida regionali, conformi al primo e semmai legittimate a fini di attuazione del primo alladozione di norme restrittive: cfr. 1.2 -che dia luogo alla pretermissione lecita del parere paesaggistico MiBACT (ex art. 146 o 152 d.lgs. 42/2004). La norma in questione vale, infatti, ai soli fini di semplificazione delliter di autorizzazione urbanistico-edilizia, poich rimarca esplicitamente, nella sua premessa, la necessit di acquisire ogni altro parere, intesa, nulla osta e assenso ove previsto (13), in termini di sostanziale invarianza rispetto allart. 12 D.P.R. 387/2003; per altro verso, che il citato D.M. prevede al 11.1 che per gli (11) Cos come sostenuto da Cons. Stato, sez. vI, 3039/2012. In senso conforme ad es. T.A.R. Calabria Cz, 12 luglio 2014, n. 1238. (12) 180 giorni. (13) Cfr. art. 6, comma 5 seconda parte, l. 28/2011: Qualora l'attivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, l'amministrazione comunale provvede ad acquisirli d'ufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 impianti di cui al paragrafo 12, l'autorit competente non pu richiedere l'attivazione del procedimento unico di cui all'articolo 12, comma 4, del decreto legislativo n. 387 del 2003, rinviando dunque al paragrafo 12 che tra laltro prevede: 12.5 i seguenti interventi sono considerati attivit ad edilizia libera e sono realizzati previa comunicazione secondo quanto disposto dai punti 11.9 e 11.10, anche per via telematica, dell'inizio dei lavori da parte dell'interessato all'amministrazione comunale: [] 12.6. Sono realizzabili mediante denuncia di inizio attivit: 1. a) impianti eolici non ricadenti fra quelli di cui alla lettera a) ed aventi capacit di generazione inferiore alle soglie indicate alla tabella A allegata al d.lgs. 387 del 2003, come introdotta dall'articolo 2, comma 161, della legge n. 244 del 2007. 2. b) torri anemometriche finalizzate alla misurazione temporanea del vento di cui al punto 12.5 lettera b), nel caso in cui si preveda una rilevazione di durata superiore ai 36 mesi. Quindi il 12.5 del citato D.M. concerne gli interventi di vero minieolico, a edilizia libera (ma pur sempre sul presupposto dellassenza di tutela ai sensi del Codice del Paesaggio), in cui non rientrano certamente le controversie in analisi. Il successivo 12.6 riguarda invero impianti di maggiore consistenza, poich introduce un iter agevolato (anticipatore della P.A.S. ex art. 6 l. 28/2011), presupponente la D.I.A. per i fini edilizi comunali, con riguardo a impianti eolici di potenza non superiore a 60 kw, come previsto dalla richiamata tabella A al D.P.R. 387/2003, in cui rientrano le opere in discussione. Al riguardo va sottolineato che il 11.2 (sia delle Linee Guida Nazionali che di quelle regionali approvate con del. G.R. n. 621 del 4 agosto 2011) stabilisce che 11.2. Nel caso di interventi soggetti a DiA, in relazione ai quali sia necessario acquisire concessioni di derivazioni ad uso idroelettrico, autorizzazioni ambientali, paesaggistiche, di tutela del patrimonio storico-artistico, della salute o della pubblica incolumit, le stesse sono acquisite e allegate alla DiA, salvo che il Comune provveda direttamente per gli atti di sua competenza. Si tratta di disposizione militante nella stessa area logica e giuridica del citato art. 6 l. 28/2011. Ci significa che tali discipline non incidono sui profili paesaggistici di competenza statale, che quindi restano regolamentati sia, integralmente, dal 14 del medesimo D.M. (14) che dalla presupposta normativa legislativa. (14) Riprodotto pedissequamente nel corrispondente 14 delle Linee Guida Regionali (del 2011) sopravvenute al medesimo art. 6 l. 28/2011. Lidentit di contenuti in parte qua col D.M. 10 settembre 2010 rende ininfluente ogni questione sullattitudine del predetto art. 6 a richiamare, per il tramite delle Linee Guida Nazionali, anche le Linee Guida regionali attuative. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Non pu pertanto essere ignorata e disapplicata la previsione generale contenuta, per quanto qui di interesse, nella lettera c) del 14.9, per cui [il Ministero per i beni e le attivit culturali partecipa] c) al procedimento per l'autorizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili localizzati in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio; in queste ipotesi il Ministero esercita unicamente in quella sede i poteri previsti dall'articolo 152 di detto decreto; si considerano localizzati in aree contermini gli impianti eolici ricadenti nell'ambito distanziale di cui al punto b) del paragrafo 3.1. e al punto e) del paragrafo 3.2 dell'allegato 4; per gli altri impianti l'ambito distanziale viene calcolato, con le stesse modalit dei predetti paragrafi, sulla base della massima altezza da terra dellimpianto. La predetta disposizione contempla la partecipazione ministeriale al procedimento senza alcuna specificazione o limitazione e quindi a ogni procedimento abilitativo in materia, non operando alcuna distinzione rispetto al minieolico e ancor meno a quanto assoggettato al regime semplificato della ex D.I.A., qualora interferenti con aree assoggettate a tutela diretta o indiretta. Dunque non pu non rilevare la circostanza per cui lambito distanziale atto a definire larea contermine, individuato mediante i surrichiamati rinvii interni al D.M. (analogamente, le Linee Guida Regionali), sia coinciso col risultato della moltiplicazione dellaltezza complessiva del palo eolico per il parametro/ fattore 50, desumibile dallall. 4, 3.1 lett. b) e 3.2 lett. e), espressamente richiamati dal punto 14.9 lett. c) delle Linee Guida Nazionali e Regionali. Da queste ultime si evince, in definitiva, la conferma che la partecipazione ministeriale non subisce limitazioni o deroghe per tipologie di interventi, in quanto si fa riferimento generico ai procedimenti autorizzativi in materia specifica. Lo stesso art. 6 d.lgs. 28/2011 legittima il coinvolgimento degli enti preposti alla tutela di interessi qualificati, prevedendone lacquisizione necessaria, al pur semplificato iter autorizzatorio comunale, dei relativi nulla-osta, assensi e pareri. E, in effetti, la previsione della competenza dellente locale, quale autorit procedente, si giustifica in relazione alle sue funzioni esclusive in materia urbanistica e si traduce nella semplificazione dei passaggi procedurali per pervenire allassenso edilizio allintervento, ma ci non appare sufficiente a far reputare soppressa uninderogabile funzione legale di garanzia, di spettanza statale, comprensiva dellesercizio dei poteri contemplati dallart. 152 d.lgs. 42/2004. In difetto di espressa deroga, dunque, non vՏ ragione testuale, logica e sistematica per consentire la vanificazione ad personam di quella tutela. Di qui la legittimit della pretesa dellAmm.ne statale al coinvolgimento nella P.A.S. e, in considerazione della plateale elusione dellautorit comunale RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 procedente (15) di un preciso obbligo legale, la correlata necessit di prevenire con urgenza un intervento abusivo e altamente lesivo delloggetto della tutela ex art. 152 d.lgs. 42/2004, altrimenti esposto a irrimediabile vulnus (16). 3.3. (Continua) insussistenza di conflitto tra linee guida e normativa statale di riferimento (art. 152 d.lgs. 42/2004, art. 6 l. 28/2011). In realt, in nessun luogo la nuova normativa, legislativa o regolamentare, nazionale o regionale, accredita lassunto della pretermissione dei pareri paesaggistici statali, siano essi espressi ex art. 146 o ex art. 152 d.lgs. 42/2004 (17). Lart. 6 d.lgs. 28/2011, infatti, si limita a introdurre elementi di semplificazione procedimentale quanto allintroduzione delliter (18) e alla competenza (19) (20). Non a caso il comma 5 dellart. 6 citato precisa che Qualora l'attivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, l'amministrazione comunale provvede (15) Immemore dellindeclinabilit della funzione pubblica di tutela del paesaggio, per la particolare dignit data dallessere iscritta dallart. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9; Cons. Stato, Sez. vI, 18 aprile 2011, n. 2378; id. 22 settembre 2014, n. 4775. (16) L'applicabilit dell'art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 a fattispecie simile a quella controversa stata esplicitamente affermata sempre da Cons. Stato, v, n. 1144/2014, a prescindere e quindi anche prima dell'entrata in vigore delle linee guida nazionali approvate con D.M. 10 settembre 2010, che al punto 14.9 lettera c) hanno espressamente riconosciuto la facolt di esercitare i poteri previsti dallart. 152 anche quando lintervento ricada in aree contermini a quelle espressamente vincolate ex lege ai sensi dellart. 142 d.lgs. n. 42/2004. (17) CdS n. 1144/2014, gi sopra citata, ha delineato la ratio della norma protettiva delle aree contermini, ravvisabile nel c.d. effetto di irradiamento della tutela dei beni vincolati direttamente, sia ex lege che con apposita dichiarazione di interesse pubblico paesaggistico; ratio, che non pu non valere anche nella materia specifica, in difetto di esplicita deroga. (18) Si veda lonere di comunicazione, assimilabile alla DIA contemplata dal D.M. 10 settembre 2010. (19) Si veda il coinvolgimento dei Comuni quali autorit procedenti. (20) Larticolo 6 del decreto prevede esplicitamente che nelle Linee guida nazionali per lautorizzazione (D.M. 10 settembre 2010), tutti i riferimenti alla DIA vadano sostituiti, dall'entrata in vigore del decreto, con la nuova Procedura abilitativa semplificata. La PAS mantiene alcuni dei principi di base che regolavano la DIA, introducendo peraltro significative novit rispetto alla disciplina previgente: particolarmente rilevante il fatto che ora le amministrazioni comunali sono tenute a rendere tempestivamente e/o acquisire dufficio gli atti di assenso eventualmente obbligatori (per vincoli ambientali, paesaggistici, storico-artistici, ecc.), in tutti i casi in cui questi non siano allegati alla dichiarazione. Le soglie di potenza prodotta di riferimento, al di sotto delle quali sufficiente la PAS, in difetto di intervento legislativo regionale rimangono quelle della tabella A allegata al d.lgs. 387/2003 e riprese dalle Linee guida nazionali. La Comunicazione di inizio lavori al Comune non pare invece modificata dal d.lgs. 28/2011 e continua quindi a mantenere lassimilazione agli interventi di attivit edilizia libera, cos come regolati dal Testo unico edilizia. CoNTENzIoSo NAzIoNALE ad acquisirli d'ufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. Quindi la disposizione sopra richiamata prevede che lAutorit procedente indica una conferenza di servizi, laddove non possa acquisire dufficio le autorizzazioni richieste, circostanza che assimila la P.A.S. anche formalmente allarchetipo dellautorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. 387/2003, ma certamente non sopperisce al medesimo fine il complesso di norme desumibili dalle Linee Guida nazionali. A esse, innanzitutto, va attribuita valenza meramente regolamentare, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale (21), quindi non pu esserle riconosciuta lattitudine a incidere sullapplicabilit di normativa di rango superiore (art. 152 d.lgs. 42/2004). Inoltre, va ribadito che le disposizioni contenute nel D.M. 10 settembre 2010 e, analogamente, le disposizioni regionali contenute nelle Linee Guida approvate con del. G.R. 621/2001, avendo chiara natura regolamentare, sono di rango inferiore a quello legislativo. Dunque, se tali Linee Guida appaiono in contrasto col Codice del Paesaggio ovvero con la normativa statale speciale in tema di procedure abilitative semplificate - sia essa antecedente che sopravvenuta - non possono non esserne rimaste incise (arg. ex art. 10 l. 1953/1962). Inoltre, non ravvisabile in esse alcuna restrizione tipologica che escluda il c.d. minieolico dal controllo paesaggistico, dal momento che si fa riferimento a procedimenti abilitativi in senso lato e non delimitato; la pretesa restrizione al dispiegamento dei poteri di vigilanza dello Stato in materia specifica, anzi, sarebbe in stridente contrasto con le apposite disposizioni dello stesso D.M., appunto in tema di minieolico, che semmai lo ammettono in riferimento allattivit il cui primo impulso ricollegato alla mera comunicazione di inizio lavori, se prevista in aree (genericamente) presupponenti tutele ex d.lgs. 42/2004 (22). Peraltro, a voler ravvisare un contrasto tra norme, non potrebbe prescindersi dalla prevalenza della legislazione nazionale (nonch delle Linee guida (21) Cfr. Corte Cost. n. 275/2011. (22) 12.5 i seguenti interventi sono considerati attivit ad edilizia libera e sono realizzati previa comunicazione secondo quanto disposto dai punti 11.9 e 11.10, anche per via telematica, dell'inizio dei lavori da parte dell'interessato all'amministrazione comunale: a) impianti eolici aventi tutte le seguenti caratteristiche (ai sensi dell'articolo 11, comma 3, del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115): i. installati sui tetti degli edifici esistenti di singoli generatori eolici con altezza complessiva non superiore a 1,5 metri e diametro non superiore a 1 metro; ii. gli interventi non ricadono nel campo di applicazione del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i. recante Codice dei beni culturali e del paesaggio, nei casi previsti dall'articolo 11, comma 3, del decreto legislativo n. 115 del 2008. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 nazionali per il tramite della norma interposta) su quella regionale (legislativa e a fortiori regolamentare), se incompatibile con i principi fondamentali regolatrici della materia (23). 3.4 Potere di vigilanza dellAmm.ne b.A.C.t. e tutela inibitoria. Appare opportuno un finale accenno al profilo incentrato sullindividuazione dei limiti al dispiegamento della potest ex art. 155 d.lgs. 42/2004, esercitata dallAmm.ne B.A.C.T. a finalit inibitorie di lavori per la realizzazione dellimpianto eolico, oggetto di discussione nei richiamati giudizi amministrativi. va innanzitutto evidenziato in contrapposizione il peculiare -e limitato ambito applicativo dellapparentemente similare disposizione contenuta nellart. 150 d.lgs. 42/2004, che in realt attiene alla mera inibitoria, tesa ad anticipare un futuro vincolo di salvaguardia, nelle more delle procedure di dichiarazione di interesse pubblico paesistico di unarea tutelanda, rispetto alla quale ipotizzabile un intervento preventivo -temporalmente definito -qualora non sia stata pubblicata entro 90 giorni la proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico [della commissione] di cui all'articolo 138 o [della proposta dell'organo (23) In tal senso, sul principio generale, cfr. ad es. Cons. St., sez. v, 20 ottobre 2008, n. 5115 e giur. ivi richiamata. Sul punto valga, infatti, il costante insegnamento, elaborato nella vigenza del previgente assetto costituzionale, ai sensi dellart. 10, comma 1, L. 62/1953, per cui le norme statali specie se sopravvenute che cristallizzano i principi fondamentali costituenti il limite allesercizio delle competenze legislative regionali comportano, nel caso di accertata e diretta incompatibilit fra la norma regionale e la legge statale di principio anche quando sopravvenuta, leffetto dellabrogazione della prima, ossia della norma regionale incompatibile (cfr. Corte Cost. sent. n. 153/1995; sent. n. 498/1993; sent. n. 50/1991 e sent. n. 171/1974), ovvero della sua inapplicabilit, se posteriore. Pertanto, in caso di conclamata antinomia, la norma regionale deve ritenersi parzialmente abrogata a seguito dellentrata in vigore della seconda. Cfr. ad es. T.A.R. Molise, sentenze del 16 ottobre 2012, n. 571 e n. 574, vertente sul particolare tema del contrasto tra norma legislativa regionale e norma statale sopravvenuta, da risolversi senzaltro a favore di questultima: Quanto alla pretesa formazione di un provvedimento implicito di esclusione del progetto dalla procedura completa di viA prevista dallart. 7 della legge regione Molise n. 21 del 2000, la censura infondata e va parimenti disattesa quella collegata relativa alla mancata attivazione del potere di autotutela per rimuovere il provvedimento tacito formatosi. Ci in quanto lart. 9, nella parte in cui prevede unipotesi di provvedimento implicito di esclusione, deve ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di tutela dellambiente che in tale settore sensibile non tollera meccanismi di semplificazione amministrativa aventi per effetto il mancato esercizio del potere di accertamento in concreto della compatibilit con i valori ambientali dei progetti di intervento proposti. lart. 9 della legge regionale n. 21 del 2000 deve pertanto essere disapplicato in parte qua per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 5, 6 della direttiva 85/337/Ce in materia di valutazione dellimpatto ambientale dei progetti pubblici e privati (cfr. Cons. Stato, v, 25 agosto 2008, n. 4058, tAr bari, i, 19 settembre 2011, n. 1367 e giurisprudenza ivi richiamata) e ci, a fortiori, anche in considerazione della sua sopravvenuta cedevolezza rispetto alla norma statale di cui allart. 20 del d.lgs. n. 4/2008 che introduce, alla stregua di un principio fondamentale della materia ed in conformit col diritto comunitario, la regola opposta del silenzio inadempimento (la norma infatti non attribuisce alcun valore legale tipico alleventuale inerzia nel provvedere), non recepita tuttavia dalla regione Molise nel termine di adeguamento a tal fine previsto dallart. 35 del d.lgs. n. 4/2008. Deve conclusivamente escludersi che nella presente vicenda si sia formato un provvedimento implicito di esclusione del progetto dalla valutazione di impatto ambientale. CoNTENzIoSo NAzIoNALE ministeriale prevista] all'articolo 141, ovvero non sia stata ricevuta dagli interessati la comunicazione prevista dall'articolo 139, comma 3. Ai fini dellart. 155, infatti, rileva la sola immediata esigenza di prevenzione di un pregiudizio irreparabile, nel contesto di una generale potest di vigilanza, che implica il controllo e la tutela dei beni protetti ex d.lgs. 42/2004, in aggiunta a quelli dichiarati con apposita procedura (artt. 136 e ss.), in quanto inclusi ex lege (art. 142). In effetti il potere di vigilanza ex art. 155 citato non pu alloccorrenza non tradursi, a fronte dellemersione di attivit idonee a incidere nellimmediato su bene a rilevanza costituzionale quale il paesaggio, anche in unampia potest tecnico-discrezionale (24) che inibisce interventi quali quelli in questione, qualificabili in termini di abusivit, in ragione dellassenza del previsto e ineludibile nulla-osta paesistico statale. Il provvedimento di salvaguardia inibitoria (25) si delinea quindi come una tipica manifestazione del generale potere di vigilanza dellAmm.ne B.A.C.T. sui beni culturali lato sensu, come delineato dallart. 155 d.lgs. 42/2004, rappresentando invero una concreta espressione dellattivit di peculiare controllo del territorio affidato al Ministero B.A.C.T., ai fini della tutela dei beni paesaggisticamente vincolati; infatti ladozione di misure inibitorie e cautelari, quali quelle in esame, costituisce, invero, la naturale ed ordinaria attivit provvedi- mentale conseguente allavvenuto riscontro della violazione di norme regolatrici della materia, finalizzata al ripristino dellequilibrio violato (26). 3.5 inconfigurabilit del silenzio-assenso in materia specifica. Per completezza espositiva, sul tema inerente alla intervenuta formazione del c.d. silenzio-assenso pur se a seguito di pretermissione dellAmministrazione ministeriale dalla c.d. P.A.S., va notato in termini generali e astratti, alla stregua della vigente e predominante normativa statale di principio contenuto nellart. 20 d.lgs. 152/2006, che, in materia specifica, in caso di omessa pronuncia tempestiva dellAmm.ne - ovviamente non nei casi di inerzia incolpevole - vige il principio del silenzio-inadempimento e non gi quello del c.d. silenzio-assenso. valgono dunque con pienezza i dettami della Corte Costituzionale, affermati in pi occasioni nella materia ambientale in senso lato, per cui vige il (24) Limitata solo dalla riscontrabilit di adeguato accertamento istruttorio e di un sufficiente corredo motivazionale. Ci, in coerenza col generale principio alla cui stregua il sindacato del giudice amministrativo sugli atti di esercizio di ampia discrezionalit tecnica di tipo intrinseco debole, ossia limitato alla verifica della sussistenza di vizi sintomatici dell'eccesso di potere quali la palese carenza di istruttoria e l'abnorme travisamento dei fatti nonch la evidente illogicit e incongruenza delle conclusioni. (25) Sottrattosi nei casi di specie alla qualificazione ex art. 150 d.lgs. 42/2004, pi strettamente pertinente ai procedimenti inerenti alla dichiarazione di interesse pubblico dei beni culturali. (26) T.A.R. Campania SA, sez. I, 24 ottobre 2012, n. 1426. In senso sostanzialmente conforme si veda anche T.A.R. Molise, 25 marzo 2016, n. 160. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 principio fondamentale, ricavabile da una serie di disposizioni, da interpretarsi unitariamente nel sistema, secondo cui il silenzio dellamministrazione preposta al vincolo non pu avere valore di assenso (cfr. ad es. Corte Cost., 17 dicembre 1997, n. 404) (27). Ci significa che al silenzio serbato dallautorit tutrice degli interessi (27) Per completezza va osservato che la formazione del silenzio-assenso non potrebbe nemmeno evincersi dallart. 17 bis l. 241/1990, essendo evidente che trattasi di disciplina applicabile per la formazione e lacquisizione di atti endoprocedimentali tra le amministrazioni pubbliche e non riferibile a privati (con esclusione dei gestori di beni e servizi pubblici) e a posizioni di interesse privato, quindi sarebbe irrilevante nei casi di specie, vertenti su un iter abilitativo a fini edilizi di un soggetto imprenditoriale. In tal senso militano i pareri del Consiglio di Stato (cfr. ad es. Cons. St., Comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1640; in senso conforme, Cons. St., comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1017), che espressamente hanno escluso che il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni possa operare nei casi in cui latto di assenso sia chiesto da unaltra pubblica amministrazione non nel proprio interesse, ma nellinteresse del privato (destinatario finale dellatto) che abbia presentato la relativa domanda tramite lo sportello unico; n incide sullapplicabilit del nuovo istituto la circostanza, del tutto irrilevante, che il privato presenti listanza direttamente o per il tramite di unAmministrazione che si limita ad un ruolo di mera intermediazione, senza essere coinvolta, in qualit di autorit co-decidente, nel relativo procedimento. Al riguardo si osserva altres che allo stato della legislazione attuale la tematica delleventuale tardivit del parere della Soprintendenza non affrontata in termini di sua inefficacia, dovendosi ribadire, come in precedenti occasioni similari, quanto indicato dal Servizio Iv per la Tutela e la Qualit del Paesaggio -Dir. Gen. per il Paesaggio B.A.A.A.C., con circolare n. 27/2011 emanata per la diffusione del parere reso dall'Ufficio Legislativo del MiBACT con nota 18883 del 18 ottobre 2011. In essa viene ulteriormente chiarito che, allo stato attuale della pianificazione paesaggistica congiunta, il silenzio della Soprintendenza non si configura come silenzio/assenso, ma semplicemente "consente" all'amministrazione competente di agire autonomamente. Il decorso del termine non "consuma" il relativo potere della Soprintendenza, trattandosi di termine non perentorio, ma solo sollecitatorio. Quindi nulla vieta che il Soprintendente si pronunci tardivamente, ove la Regione o l'Ente delegato non abbia ancora concluso il procedimento. N pu darsi per scontata la perdita del connotato di vincolativit del parere in questione. Tanto si desume da CdS, sez. vI, n. 4914/2013 che ha puntualizzato quanto segue: la sentenza ha rilevato la mera tardivit del parere reso dalla Soprintendenza, senza esaminare il quadro normativo di riferimento, dal quale si evince che -nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall'art. 146, comma 5, cos come del termine fissato dall'art. 167, comma 5, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) -il potere della Soprintendenza continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dai richiamati commi 5 e mantiene la sua natura vincolante), ma l'interessato pu proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l'illegittimo silenzio-inadempimento dell'organo statale: la perentoriet del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimit del parere, ma l'obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, pu essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall'inerzia del funzionario). Poich nel caso di superamento del termine in questione il Codice non ha determinato n la perdita del relativo potere, n alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo, va riformata la sentenza con cui il tAr ha rilevato la tardivit del parere, senza nemmeno occuparsi delle conseguenze della constatata tardivit. Pu solo farsi residua questione di eventuale perdita del connotato vincolante del parere (che resterebbe peraltro obbligatorio) ma -nella prospettiva della successiva azione comunale -leventuale, residuale natura solo obbligatoria del parere non necessariamente implica, in caso di condivisione come avvenuto nella fattispecie, una motivazione aggiuntiva, imponendosi semmai limpegno giustificativo in caso di mancato recepimento del parere obbligatorio, qualora lAmm.ne decidente intenda discostarsene (cfr. ad es. T.A.R. Lazio, sez. I, 28 aprile 2017, n. 4987, per cui lobbligo specifico di motivazione in capo all'Amministrazione si profila solo per il caso in cui essa, per gli elementi di cui dispone, ritenga di non aderire al parere, che obbligatorio ma non vincolante). CoNTENzIoSo NAzIoNALE paesaggistico-ambientali oltre il termine previsto per la conclusione del procedimento di specifica competenza, non pu essere attribuito il valore di volont tacitamente espressa della P.A. Pertanto, qualora lautorit competente ometta di pronunciarsi nel termine previsto dallart. 20, comma 4, D.lgs. 152/2006 o in similare termine, il proponente potr esperire la procedura gi disciplinata dallart. 21 bis l. 1034/1971, ora dallart. 117 Cod. Proc. Amm., per la tutela avverso il c.d. silenzio- inadempimento. Consiglio di stato, sezione Quarta, sentenza 4 settembre 2018 n. 5181 -Pres. F. Patroni Griffi, est. o. Forlenza -Ministero dei Beni e delle Attivit Culturali (Avv. gen. Stato) c. Azienda Agricola Bollella Pierdomenico Lucio (avv. S. Di Pardo); Comune di Sant'Elia a Pianisi (non costituito in giudizio). FATTo 1.1.Con lappello in esame, il Ministero per i beni e le attivit culturali impugna la sentenza 15 marzo 2017 n. 85, con la quale il TAR per il Molise, sez. I, ha respinto il ricorso proposto avverso lautorizzazione rilasciata dal Comune di SantElia, in favore della parte appellata, per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, senza la previa acquisizione del parere della amministrazione dei beni culturali (da questa ritenuto di natura obbligatoria e vincolante). Il ricorso giurisdizionale risulta proposto innanzi al TAR Molise per effetto della trasposizione di precedente ricorso straordinario al Capo dello Stato, richiesta dalla controparte privata. Come precisato dalla sentenza impugnata, la controversia oggetto del presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento con il quale il Comune di SantElia a Pianisi ha rilasciato il nulla osta alla realizzazione dellimpianto cd. minieolico in unarea non sottoposta a vincoli paesaggistici, ma che lamministrazione ricorrente ritiene situata in zona contermine rispetto ad un bene paesaggistico sottoposto a vincolo ex lege. Posto che, ai sensi del punto 14.9 D.M. 10 settembre 2010 (recante le linee guida nazionali in tema di autorizzazione unica ex art. 12 d. lgs. n. 387/2003), per zona contermine deve intendersi larea sulla quale si intende collocare limpianto posta a distanza pari a cinquanta volte laltezza del manufatto da realizzare rispetto al bene oggetto di vincolo, lamministrazione ritiene che i poteri di cui allart. 152 d. lgs. n. 142/2004 devono essere esercitati sia nel caso di impianti eolici ordinari, sia nel caso di quelli cd. minieolici, come definiti al punto 12.6 delle predette Linee guida, e per i quali si applica la procedura autorizzatoria semplificata di cui allart. 6 d. lgs. n. 28/2011. 1.2. La sentenza impugnata afferma, in particolare: -lart. 6 d. lgs. n. 28/2011 detta il procedimento semplificato per la realizzazione degli impianti cd. minieolici, indicando gli adempimenti che gli interessati devono porre in essere per conseguire il titolo abilitativo, con una formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo rispetto alle previsioni dettate dallart. 12 del d. lgs. n. 387/2003, con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee Guida che ne costituiscono ex professo applicazione; -il d.lgs. n. 28/2011 non contiene una deroga alla disciplina dellautorizzazione unica . . . RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 ma detta un regime autonomo che non richiama lapplicazione delle Linee guida e che quindi non contempla nemmeno lestensione dei poteri ministeriali con riguardo alle aree contermini, non previste nel regime semplificato (e previste invece allart. 14.9 delle Linee guida), con ci esprimendo una scelta sul piano sostanziale coerente con limpatto paesaggistico, certamente minore, data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia; -in particolare, lart. 6 d. lgs. n. 28/2011 non ha portata solo procedimentale e uneventuale estensione del potere ministeriale anche agli impianti in discorso dovrebbe trovare un espresso addentellato normativo, non bastando a tal fine la previsione di cui allart. 14.9 delle Linee guida, esplicitamente applicabili alla sola autorizzazione unica di cui allart. 12 del d. lgs. n. 387/2003: -peraltro, posto che la procedura semplificata () istituto ispirato al principio di liberalizzazione secondo il modello della SCIA . . . prevedere, in assenza di vincolo paesaggistico, la necessit del preventivo rilascio di un parere equivale sostanzialmente a riprocedimentalizzare un istituto di liberalizzazione fondato sul diverso principio di autoresponsabilit del privato. 1.3. Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desunti dalle pagg. 6-10 del ricorso): a) error in iudicando, violazione art. 6 d. lgs. n. 28/2011, poich tale disposizione si limita a introdurre elementi di semplificazione procedimentale quanto allintroduzione delliter e alla competenza, prevedendo espressamente (co. 2) che nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al co. 4 dellart. 20 della l. 7 agosto 1990 n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, . . . si applica il co. 5. Questultimo dispone che lamministrazione comunale provvede ad acquisire di ufficio eventuali atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, ovvero procede a convocare una conferenza di servizi. In definitiva, linteressato deve allegare alla dichiarazione o agli elaborati tecnici lautorizzazione paesaggistica . . . o, in mancanza di allegazione, il Comune deve acquisire lautorizzazione di ufficio o convocare una conferenza di servizi; b) error in iudicando, poich la ratio della tutela delle aree contermini ravvisabile nel cd. effetto di irradiamento della tutela dei beni vincolati direttamente sia ex lege che con apposita dichiarazione di interesse pubblico paesaggistico; ratio che non pu non valere anche nella materia specifica, in difetto di esplicita deroga; peraltro, non prevista alcuna restrizione per tipo (pretesa esclusione del minieolico), poich si fa riferimento a procedimenti abilitativi in senso lato e non delimitato; c) error in iudicando, poich la sentenza sostanzialmente disapplica le norme indicate e ritiene eventuale ed ex post il giudizio tecnico che esprime lamministrazione, la quale invece chiamata a rendere un atto di assenso qualificato espressamente dalla norma in termini di parere vincolante e preventivo. 1.4. Si costituita in giudizio lAzienda Agricola Bollella Pierdomenico Lucio, che ha preliminarmente eccepito: -linammissibilit dellappello, poich il ricorso straordinario sarebbe stato notificato allattuale appellata ad un indirizzo errato; -lirricevibilit dellappello in conseguenza della tardivit del ricorso straordinario, poich proposto oltre il termine di 120 giorni, prescritto dallart. 9 DPR n. 1199/1971; infatti, latto impugnato, definito impropriamente dallamministrazione determina dirigenziale, ma che in realt un atto comunicativo del Comune di verifica positiva della d.i.a. allesito dellacquisizione di tutti i pareri favorevoli, riporta la data del 15 gennaio 2015, mentre il ricorso straordinario stato proposto solo il 13 gennaio 2016; -linammissibilit dellappello, per effetto dellirricevibilit del ricorso instaurativo del giu CoNTENzIoSo NAzIoNALE dizio di I grado, poich la costituzione innanzi al TAR stata tardivamente depositata, in violazione degli artt. 48 e 119 Cpa, che prevedono i termini dimezzati per il deposito dellatto di costituzione in giudizio del ricorrente in sede di trasposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato, conseguente ad opposizione del controinteressato. La parte appellata ha comunque concluso richiedendo il rigetto dellappello, stante la sua infondatezza. Alludienza pubblica di trattazione, la causa stata riservata in decisione. DIRITTo 2. Preliminarmente, occorre rigettare le eccezioni proposte dalla parte appellata, stante la loro infondatezza. 2.1. Quanto alla prima di esse, fondata su un difetto di notificazione del ricorso straordinario, giova osservare che la correttezza della notificazione degli atti processuali strumentale ad assicurare il diritto di difesa della parte cui gli stessi sono rivolti; di modo che, laddove risulti che latto, nonostante difetti e/o irregolarit della notificazione attuata, abbia comunque raggiunto il suo scopo, i predetti vizi della notificazione non possono assumere rilevo (ex art. 156 cpc). Nel caso di specie, la parte appellata ha avuto comunque contezza del ricorso straordinario, del quale ha richiesto la trasposizione in sede giurisdizionale, costituendosi anche in tale sede. Appare, quindi, pienamente raggiunto lo scopo della notificazione, stante leffetto sanante dellattivit processuale svolta dalla parte, tale da dimostrare come non sia intervenuta alcuna compromissione del suo diritto di difesa (da ultimo, Cass. Civ., sez. v, 27 aprile 2018 n. 10242; sez. lav., 28 marzo 2018 n. 7703; sez. vI, 9 febbraio 2018 n. 3240). 2.2. Quanto alla eccezione di irricevibilit dellappello in conseguenza della tardivit del ricorso straordinario, occorre osservare che la parte appellata non fornisce alcuna prova certa in ordine alla piena conoscenza sia dellatto sia della d.i.a., in data antecedente di 120 giorni rispetto alla proposizione del ricorso straordinario. Difatti, come peraltro sottolinea la stessa parte eccipiente, la propria attivit si svolta in base a d.i.a e, quindi, lamministrazione appellante non poteva avere contezza della tipologia del- lattivit da intraprendersi, n delle iniziative eventualmente assunte dallamministrazione comunale, se non per il tramite di accertamenti alluopo richiesti al Comando provinciale del Corpo forestale dello Stato, e ricevuti solo in data 17 settembre 2015 (dies a quo in relazione al quale il ricorso straordinario risulta tempestivo). In difetto di diverse e pi probanti allegazioni, non pu farsi risalire la piena conoscenza del Ministero ricorrente n alla data di adozione dellatto (successivamente impugnato) da parte del Comune di SantElia a Pianisi, n alla data della richiesta di accertamenti rivolta al Corpo Forestale (che, in quanto tale, semmai prova il difetto - e non la sussistenza - di conoscenza). Daltra parte, se lart. 19, co. 6-ter l. n. 241/1990 afferma che la Scia, la denuncia e la d.i.a. non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, ma, avverso gli stessi, gli interessati possono sollecitare lesercizio delle verifiche spettanti allamministrazione, e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente lazione di cui allart. 31 del Cpa (ricorso avverso il silenzio), appare evidente come non possa farsi decorrere un termine di impugnazione n dal mero avvio dellattivit, n dalla data di adozione di un atto da parte dellautorit comunale competente, a meno che, in questo caso, non si dimostri lintervenuta piena conoscenza del medesimo da data tale da determinare la decadenza dal potere di impugnazione. 2.3. Anche la terza eccezione di inammissibilit dellappello infondata. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 La parte sostiene la propria eccezione di inammissibilit, affermando che vi sarebbe irricevibilit del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, poich la costituzione innanzi al TAR stata tardivamente depositata, in violazione degli artt. 48 e 119 Cpa. orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellata, la realizzazione di opere in base ad autorizzazione semplificata, di cui allart. 8, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, non rientra tra le ipotesi per le quali trova applicazione lart. 119, co. 1, lett. f) Cpa, e la dimidiazione dei termini processuali ivi prevista. Ed infatti, lipotesi di cui al citato art. 8 d. lgs. n. 28/2011 diversa da quella disciplinata dal- lart. 12 d. lgs. n. 387/2003, in ordine alla quale la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. v, 28 febbraio 2013 n. 1218) ha affermato lapplicazione del citato art. 119, co. 1, lett. f) e della connessa dimidiazione dei termini processuali, Nelle ipotesi di cui allart. 12 d. lgs. 28 dicembre 2003 n. 387, le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonch le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti soggette ad autorizzazione unica regionale ai sensi del co. 3, sono di pubblica utilit ed indifferibili ed urgenti (co. 1). Si tratta di opere oggetto di un provvedimento che abilita il destinatario a realizzare limpianto, anche in deroga agli strumenti urbanistici e che costituisce presupposto per limposizione del vincolo espropriativo (non a caso, il provvedimento oggetto della citata sentenza n. 1218/2013 era stato emanato anche ai sensi dellart. 10 DPR n. 327/2001). Ne consegue, a tutta evidenza, la riconducibilit di tale ipotesi allambito disciplinato dal pi volte citato art. 119 Cpa., tutte le volte in cui alla autorizzazione unica sia riconosciuta una valenza nellambito delle procedure lato sensu espropriative. Al contrario, lipotesi disciplinata dallart. 6 d. lgs. n. 28/2011 concerne la realizzazione di particolari impianti alimentati da fonti rinnovabili in base ad una procedura abilitativa semplificata, attivata dal proprietario dellimmobile ovvero da chi abbia la disponibilit sugli immobili interessati dallimpianto e dalle opere connesse. In questo caso, dunque, attesa la disponibilit dellimmobile (in regime di propriet o ad altro titolo) non vi alcuna procedura espropriativa o di previa occupazione di urgenza da attuare, n alcun vincolo espropriativo da imporre. Da ci consegue, a tutta evidenza, linapplicabilit della dimidiazione dei termini processuali, di cui allart. 119, co. 1, lett. f) Cpa,, stante lestraneit del caso alla materia ivi disciplinata, e, quindi, il rigetto della proposta eccezione di inammissibilit. 3. Lappello fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata. 3.1. Come si detto, lart. 6 d. lgs. 3 marzo 2011 n. 28 prevede una procedura semplificata per la realizzazione di particolari impianti alimentati da fonti rinnovabili. Per quel che interessa nella presente sede, lart. 6 dispone: 1. Ferme restando le disposizioni tributarie in materia di accisa sull'energia elettrica, per l'attivit di costruzione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida, adottate ai sensi dell'articolo 12, comma 10 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 si applica la procedura abilitativa semplificata di cui ai commi seguenti. 2. Il proprietario dell'immobile o chi abbia la disponibilit sugli immobili interessati dall'impianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati pro CoNTENzIoSo NAzIoNALE gettuali, che attesti la compatibilit del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrariet agli strumenti urbanistici adottati, nonch il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. Alla dichiarazione sono allegati gli elaborati tecnici per la connessione redatti dal gestore della rete. Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al comma 4 dell'articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. . . . 4. Il Comune, ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l'assenza di una o pi delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorit giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza; comunque salva la facolt di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attivit di costruzione deve ritenersi assentita. 5. Qualora siano necessari atti di assenso, di cui all'ultimo periodo del comma 2, che rientrino nella competenza comunale e non siano allegati alla dichiarazione, il Comune provvede a renderli tempestivamente e, in ogni caso, entro il termine per la conclusione del relativo procedimento fissato ai sensi dell'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Se gli atti di assenso non sono resi entro il termine di cui al periodo precedente, l'interessato pu adire i rimedi di tutela di cui all'articolo 117 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Qualora l'attivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, l'amministrazione comunale provvede ad acquisirli d'ufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. Il termine di trenta giorni di cui al comma 2 sospeso fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino all'adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dell'articolo 14-ter, comma 6-bis, o all'esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell'articolo 14quater, comma 3, della medesima legge 7 agosto 1990, n. 241. 3.2. Come si evince dalla lettura delle disposizioni innanzi riportate, la speciale procedura di cui allart. 6 cit., lungi dallescludere la necessit dellintervento del Ministero per i beni culturali ed ambientali, prevede che linteressato (proprietario o altro soggetto avente la disponibilit del bene sul quale realizzare limpianto alimentato da fonti rinnovabili) alleghi latto di assenso dellamministrazione competente per la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico. Ci si evince dallespresso richiamo, contenuto nellultimo periodo del comma 2 dellart. 6 alle materie indicate dallart. 20, co. 4, l. n. 241/1990, tra le quali rientra, appunto, quella della tutela del patrimonio culturale e paesaggistico (che, nella norma richiamata, viene sottratta, unitamente alle altre materie indicate, allistituto del silenzio-assenso). Qualora linteressato non provveda ad acquisire in proprio latto di assenso dellAmministrazione dei beni culturali, allegandolo alla dichiarazione inviata al Comune (co. 2), questultimo, ai sensi del comma 5 (cui espressamente rinvia il co. 2) provvede ad acquisirlo dufficio ovvero convoca a tal fine una apposita conferenza di servizi (co. 5, terzo periodo), restando, nelle more, sospeso il termine di trenta giorni previsto dal comma 2 (cio il termine per lavvio concreto dei lavori, decorrente dalla data di presentazione della dichiarazione). In definitiva, non pu essere condivisa la sentenza impugnata laddove essa afferma che la RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 procedura semplificata () istituto ispirato al principio di liberalizzazione secondo il modello della SCIA . . . prevedere, in assenza di vincolo paesaggistico, la necessit del preventivo rilascio di un parere equivale sostanzialmente a riprocedimentalizzare un istituto di liberalizzazione fondato sul diverso principio di autoresponsabilit del privato. Come si avuto modo di osservare (in ci condividendo quanto affermato dallappellante), la stessa disciplina della procedura semplificata a prevedere lintervento dellamministrazione dei beni culturali, disponendo - proprio perch si tratta di attivit deprocedimentalizzata - che sia innanzi tutto lo stesso soggetto che invia la dichiarazione ad acquisirne latto di assenso prima dellinvio della dichiarazione medesima. 3.3. Acclarato che lart. 6 d. lgs. n. 28/2011 non esclude lintervento dellAmministrazione dei beni culturali in funzione di tutela del vincolo paesaggistico anche nei casi di procedura semplificata per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili, occorre verificare: -se tale potere di tutela del paesaggio possa riferirsi, oltre che ai beni direttamente oggetto di vincolo paesaggistico, anche alle cd. aree contermini ai medesimi; -in caso positivo, se, ai fini dellesercizio di detto potere nelle ipotesi di cui allart. 6 d.lgs. n. 28/2011, possa essere fatta applicazione di quanto previsto dal punto 14.9 del D.M. 10 settembre 2010. Giova, a tali fini, ricordare che lart. 152 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) dispone in merito ad interventi soggetti a particolari prescrizioni, prevedendo: 1. Nel caso di aperture di strade e di cave, di posa di condotte per impianti industriali e civili e di palificazioni nell'ambito e in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 136 ovvero in prossimit degli immobili indicati alle lettere a) e b) del comma 1 dello stesso articolo, l'amministrazione competente, su parere vincolante, salvo quanto previsto dal- l'articolo 146, comma 5, del soprintendente, o il Ministero, tenuto conto della funzione economica delle opere gi realizzate o da realizzare, hanno facolt di prescrivere le distanze, le misure e le varianti ai progetti in corso d'esecuzione, idonee comunque ad assicurare la conservazione dei valori espressi dai beni protetti ai sensi delle disposizioni del presente Titolo. Decorsi inutilmente i termini previsti dall'articolo 146, comma 8, senza che sia stato reso il prescritto parere, l'amministrazione competente procede ai sensi del comma 9 del medesimo articolo 146. oggetto dei compiti di tutela dellAmministrazione dei beni culturali, sono i procedimenti autorizzatori (e, per effetto del rinvio previsto dallart. 6 d. lgs. n. 28/2011, anche le procedure semplificate ivi previste) concernenti gli interventi descritti dalla norma, sia che si intenda realizzare gli stessi nellambito delle aree indicate dallart. 136, sia che tali interventi si intendano realizzare in vista delle aree o in prossimit degli immobili indicati dal medesimo art. 136, ai quali occorre aggiungere anche i beni tutelati per legge, di cui allart. 142 T.U. Come ha affermato questo Consiglio di Stato (Sez. vI, 10 marzo 2014 n. 1144), sarebbe illogico che tale sistema di ulteriore protezione (indiretta) dei beni paesaggistici assistesse unicamente quelli sottoposti a dichiarazione di notevole interesse pubblico (le cui categorie sono contemplate dall'art. 136 del Codice dei beni culturali e del paesaggio) e non invece i beni paesaggistici previsti dalla legge (art. 142), in cui il valore paesaggistico compendiato nel vincolo ex lege che li assiste una qualit correlata originariamente al bene, non suscettibile di una protezione giuridica di minore intensit. Si altres affermato che quando vengono in rilievo opere infrastrutturali di grande impatto visivo . . . il paesaggio, quale bene potenzialmente pregiudicato dalla realizzazione di opere di rilevante impatto ambientale, si manifesta in una proiezione spaziale pi ampia di quella riveniente dalla sua semplice perimetrazione fisica consentita dalle indicazioni contenute nel CoNTENzIoSo NAzIoNALE decreto di vincolo. In altri termini, il paesaggio si manifesta in tali casi quale componente qualificata ed essenziale dell'ambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito l'evoluzione giurisprudenziale, anche di matrice costituzionale (tra le tante, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378). Ed in tal senso, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. vI, n. 1144/2014 cit; sez. vI, ord. n. 416/2013) riconosce un particolare effetto di irradiamento del regime vincolistico che assiste i beni paesaggistici allorquando . . . vengono in rilievo opere infrastrutturali di rilevante impatto sul paesaggio. Appare, dunque, evidente (cos fornendo risposta alla prima delle due domande innanzi formulate), come il potere di tutela del paesaggio si riferisca certamente, ai sensi dellart. 152 d. lgs. n. 42/2004, anche alle cd. aree contermini ai beni soggetti a vincolo paesaggistico. Ci significa che lAmministrazione dei beni cultuali ben pu (anzi deve) intervenire per la tutela delle aree contermini a quelle oggetto di vincolo paesaggistico, anche nelle ipotesi di procedura semplificata di cui allart. 6 d. lgs. n. 28/2011, e ci per effetto delle gi citate disposizioni generali (e, quindi, anche se si ritenesse che le Linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010 non siano applicabili a tali procedure). Peraltro, lAmministrazione dei beni culturali ben pu fare applicazione delle Linee guida (ed in particolare di quanto previsto al punto 14.9 delle medesime), in merito alle aree contermini a quelle vincolate, nel senso che essa ben pu utilizzare, al fine di definire cosa si intenda per detto tipo di area, le indicazioni di cui al punto in esame, sub lett. c). Questultimo prevede che si considerano localizzati in aree contermini gli impianti eolici ricadenti nell'ambito distanziale di cui al punto b) del paragrafo 3.1 e al punto e) del paragrafo 3.2 dell'allegato 4; per gli altri impianti l'ambito distanziale viene calcolato, con le stesse modalit dei predetti paragrafi, sulla base della massima altezza da terra dell'impianto. In particolare, il punto e) del par. 3.2 dispone che si dovr esaminare l'effetto visivo provocato da un'alta densit di aerogeneratori relativi ad un singolo parco eolico o a parchi eolici adiacenti; tale effetto deve essere in particolare esaminato e attenuato rispetto ai punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, di cui all'articolo 136, comma 1, lettera d), del Codice, distanti in linea d'aria non meno di 50 volte l'altezza massima del pi vicino aerogeneratore. orbene, anche se il D.M. 10 settembre 2010, definisce le disposizioni di cui al proprio allegato come Linee guida per il procedimento d cui allart. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 (n avrebbe potuto essere altrimenti, atteso che la procedura semplificata stata introdotta da fonte successiva), del tutto ragionevole che lAmministrazione dei beni culturali -dovendosi pronunciare, ai sensi degli artt. 152 d.lgs. n. 42/2004 e 6 d.lgs. n. 28/2011, sulla compatibilit di un impianto da localizzarsi in area contermine ad altra oggetto di vincolo paesaggistico - utilizzi, nellesercizio del proprio potere tecnico-discrezionale, parametri di identificazione dellarea contermine gi previamente definiti. Il che, lungi dallessere illegittimo o irragionevole, appare coerente con una maggiore trasparenza ed obiettivit dellazione amministrativa, in attuazione del principio di imparzialit di cui allart. 97 Cost. N pu, infine, condividersi la sentenza impugnata, laddove essa afferma che nelle ipotesi di cui alla procedura semplificata vi sarebbe un impatto paesaggistico, certamente minore, data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia. Difatti, come ben pu desumersi dalla lettura delle disposizioni del D.M. 10 settembre 2010 sopra richiamate, ci che rileva, ai fini delle valutazioni dei competenti organi del Ministero per i beni e le attivit culturali non la potenza dellimpianto, bens le concrete caratteristiche fisiche RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 e lingombro del medesimo e la sua incidenza sul bene paesaggistico che si intende tutelare. 4. Per tutte le ragioni sin qui esposte, lappello deve essere accolto e, per leffetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento degli atti con il medesimo impugnati. Stante la natura e complessit delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del presente giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sullappello proposto dal Ministero per i beni e le attivit culturali (n. 399/2017 r.g.), lo accoglie e, per leffetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento degli atti con il medesimo impugnati. Compensa tra le parti spese ed onorari del giudizio. ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018. Consiglio di stato, sezione Quarta, sentenza 18 marzo 2019 n. 1729 -Pres. L. Maruotti, est. D. Di Carlo -Ministero dei Beni e delle Attivit Culturali e del Turismo (Avv. gen. Stato) c. La s.a.s. Aurora Energie Rinnovabili (non costituito in giudizio). FATTo e DIRITTo 1. Con il ricorso n. 285/2015, proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, la s.a.s. Aurora Energie Rinnovabili ha chiesto lannullamento di cinque provvedimenti (segnatamente, la nota n. 1697 del 12 maggio 2015; la nota n. 1693 del 12 maggio 2015; la nota n. 1696 del 12 maggio 2015; la nota n. 1907 del 21 maggio 2015; la nota n. 1908 del 21 maggio 2015, tutte notificate il 26 maggio 2015), con i quali il Ministero dei beni culturali ha sospeso lesecuzione dei lavori di installazione di cinque turbine mini-eoliche della potenza di 60 kw ciascuna, nel territorio del Comune di Ripabottoni, in localit Cerrosecco, cominciati dalla medesima a seguito della presentazione di cinque denunce di inizio di attivit. 1.1. I cinque impianti sono localizzati in aree contermini al percorso tratturale Celano-Foggia (sottoposto a tutela archeologica con DM 15 giugno 1976) e a beni facenti parte del patrimonio culturale, come il bosco Difesa di Ripabottoni (ex art. 142, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 42/2004 - codice dei beni culturali) e la chiesa di Montecastello (ex art. 12, comma 1, del medesimo codice). 1.2. Il territorio del Comune di Ripabottoni non incluso in alcuno degli otto Piani territoriali paesistici di area vasta del Molise e le mini-turbine non ricadono neppure in aree SIC, zPS o IBA. 2. Il T.a.r. per il Molise, con la sentenza n. 132 del 10 aprile 2017 (non notificata), ha accolto il ricorso, ha annullato gli atti impugnati e ha condannato il Ministero al pagamento delle spese di lite liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre i.v.a. e c.p.a., e al rimborso del contributo unificato anticipato. 3. Il Ministero dei beni culturali ha impugnato la sentenza, asserendone lerroneit, nella parte in cui il giudice di prime cure ha ritenuto che la procedura semplificata di cui allart. 6 del D.lgs. n. 28 del 2011, relativa alla realizzazione degli impianti mini-eolici, escluda il coinvolgimento CoNTENzIoSo NAzIoNALE del Ministero anche nelle aree contermini(le aree, cio, non oggetto di vincolo diretto), definite dal punto 14.9 del D.M. 10 settembre 2010 (recante le Linee-guida nazionali in tema di autorizzazione unica di cui allart. 12 del D.Lgs. n. 387/2003), per il quale il Ministero esercita i poteri di cui allart. 152 del codice dei beni culturali (interventi soggetti a particolari prescrizioni), anche con riguardo al procedimento relativo ad impianti ricadenti in aree poste a distanza pari a 50 volte laltezza del manufatto da realizzare rispetto al bene oggetto di vincolo. 4. La societ Aurora, bench ritualmente intimata (la notificazione dellatto di appello a mezzo del servizio postale stata ricevuta in data 12 luglio 2017), non si costituita in giudizio. 5. Alludienza camerale del 9 novembre 2017, la Sezione (ordinanza n. 4783 del 10 novembre 2017) ha accolto l'istanza cautelare proposta incidentalmente dallappellante e, per l'effetto, ha sospeso l'esecutivit della sentenza impugnata. 6. Alludienza pubblica del 20 dicembre 2018, la parte costituita ha discusso la causa e la Sezione lha trattenuta in decisione. 7. Lappello fondato. 7.1. va preliminarmente osservato che la Sezione si gi espressa sulla questione giuridica sottesa alla fattispecie per cui causa, con una serie di sentenze che hanno valore di precedente conforme ai sensi degli artt. 74, comma 1 e 88, comma 2, lett. d), del cod. proc. amm. (cfr., nello specifico, Consiglio di Stato, Sezione Iv, sentenze n. 5181 del 2018; n. 5182 del 2018; n. 5183 del 2018; n. 5189 del 2018; n. 5190 del 2018; n. 5191 del 2018), e il cui impianto logico - giuridico va pienamente condiviso. 7.2. La Sezione, in particolare, nel ravvisare la necessit del coinvolgimento dellAmministrazione statale preposta alla tutela dei beni culturali e del paesaggio nellambito del procedimento autorizzativo di impianti mini-eolici anche nelle aree contermini, osserva quanto segue: a) lart. 6 del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, introduce una procedura semplificata per la realizzazione di particolari impianti alimentati da fonti rinnovabili, disponendo tra le altre cose che: 2. () Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al comma 4 dell'articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. 5. () Qualora l'attivit di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, l'amministrazione comunale provvede ad acquisirli d'ufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. il termine di trenta giorni di cui al comma 2 sospeso fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino all'adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dell'articolo 14-ter, comma 6-bis, o all'esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell'articolo 14-quater, comma 3, della medesima legge 7 agosto 1990, n. 241; b) lart. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, cui rinvia il comma 2 dellart. 6 cit., riguarda materie (tra cui, la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico) sottratte in via generale allistituto del silenzio-assenso; c) la procedura semplificata, nella misura in cui presuppone il formale rilascio dellatto di assenso o prevede le soluzioni alternative per il caso del mancato rilascio, qualificabile come un istituto di semplificazione procedimentale, ma non di liberalizzazione sic et simplicter; d) il D.M. 10 settembre 2010, nella misura in cui definisce le disposizioni di cui al proprio allegato come linee guida per il procedimento d cui allart. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, non dirimente (n ostativo) nel senso dellesclusione dellapplicazione RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 del regime stabilito per le aree contermini, per la semplice ragione che la procedura semplificata stata introdotta da fonte successiva (il decreto legislativo del 2011) rispetto allistituto della autorizzazione unica (decreto legislativo del 2003); e) del tutto ragionevole che lAmministrazione dei beni culturali, dovendosi pronunciare, ai sensi degli artt. 152 del D.lgs. n. 42/2004 e 6 del D.lgs. n. 28/2011, sulla compatibilit di un impianto da localizzarsi in area contermine ad altra oggetto di vincolo paesaggistico, utilizzi, nellesercizio del proprio potere tecnico-discrezionale, parametri di identificazione della area contermine gi previamente definiti; e) ci, in particolare: - coerente con lobiettivo della trasparenza dellazione amministrativa, in attuazione del principio di imparzialit di cui allart. 97 della Costituzione; - coerente con lobiettivo di salvaguardare i valori espressi dai beni protetti (lart. 152 del D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nel disciplinare il potere ministeriale di dettare prescrizioni concernenti le distanze, le misure e le varianti ai progetti in corso d'esecuzione, concerne sia le aree indicate alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 136, sia quelle poste in prossimit degli immobili indicati alle lettere a) e b) del comma 1 dello stesso articolo); - coerente coi principi, affermati dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. vI, sentenza 10 marzo 2014, n. 1144 e Sez. vI, ordinanza n. 416/2013, che riconosce un particolare effetto di irradiamento del regime vincolistico che assiste i beni paesaggistici allorquando . . . vengono in rilievo opere infrastrutturali di rilevante impatto sul paesaggio); -evita il pericolo di soggettivismo amministrativo e giudiziario, non potendo condividersi quanto ritenuto dal giudice di primo grado in ordine allasserito minore impatto paesaggistico, data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia; -risulta coerente con linteresse pubblico primario sotteso alla competenza del Ministero per i beni culturali, che non dipende dalle caratteristiche tecniche dellimpianto (la maggiore o la minore potenze delle turbine), ma dallaccertamento delle concrete caratteristiche fisiche dellimpianto e dellingombro del medesimo, rispetto allincidenza sul bene paesaggistico che si intende tutelare (il punto e. del par. 3.2 del D.M. cit. dispone infatti che si dovr esaminare l'effetto visivo provocato da un'alta densit di aerogeneratori relativi ad un singolo parco eolico o a parchi eolici adiacenti; tale effetto deve essere in particolare esaminato e attenuato rispetto ai punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, di cui all'articolo 136, comma 1, lettera d), del Codice, distanti in linea d'aria non meno di 50 volte l'altezza massima del pi vicino aerogeneratore). 8. Per tutte le ragioni sin qui esposte, lappello deve essere accolto e, per leffetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso introduttivo del giudizio. 9. La natura e la complessit delle questioni trattate costituiscono giusto motivo per la integrale compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 5260 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado e compensa tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio. ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit amministrativa. Cos deciso, in Roma, in piazza Capo di ferro, nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2018. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Una obiettiva situazione di incertezza sulla applicazione del rito super accelerato ex art. 120, comma 2 bis e comma 6 bis c.p.a. CoNSiglio Di StAto, SezioNe QUiNtA, SeNteNzA 17 giUgNo 2019 N. 4046 La sentenza del Consiglio di Stato del 17 giugno 2019, n. 4046 ha accolto lappello proposto dallAvvocatura, previo rigetto delleccezione avversaria di irricevibilit dellappello atteso che non stato seguito nel giudizio di primo grado (e del resto neppure nel giudizio di appello) quanto alle modalit di definizione, alle regole procedurali e ai termini per la costituzione delle parti e per il deposito delle memorie, il rito super-accelerato ai sensi dellart. 120, comma 2 bis e comma 6 bis c.p.a. e avendo ci determinato unobiettiva situazione di incertezza sul rito applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio, ricorrono i presupposti per la concessione dellerrore scusabile alla parte appellante, con conseguente tempestivit del gravame proposto entro il termine dimezzato di tre mesi decorrente dal deposito della sentenza. Si allegano la memoria dellAvvocatura che ha invocato il c.d. principio dellapparenza, in relazione al tipo di procedimento effettivamente svoltosi, per lindividuazione dei termini e delle forme dellimpugnazione dei provvedimenti giurisdizionali, unitamente alla breve memoria fatta per il merito nella quale si evidenziava che, oltre al Giudice di primo grado, anche il Consiglio di Stato aveva applicato il rito appalti ordinario e non il rito super accelerato. Wally Ferrante* CT 32910/18 avv. Ferrante AvvoCATURA GENERALE DELLo STATo CoNSIGLIo DI STATo IN SEDE GIURISDIzIoNALE SEz. III - R.G. 8377/18 - UDIENzA 22.11.2018 MEMoRIA DIFENSIvA Per il MINISTERo DELLINTERNo (C.F. 97149560589) in persona del Ministro pro tempore - Ufficio Territoriale del Governo Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dallAvvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587) per il ricevimento degli atti, FAX 06/96514000 e PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it presso i cui uffici per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12 appellante C o NT R o SoCIET CooPERATIvA SoCIALE SoLIDARCI, in personale del legale rappresentante (*) Avvocato dello Stato. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 pro tempore, rappresentata e difesa dallAvv. Paolo Centore e domiciliata presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia, n. 15 appellata E NEI CoNFRoNTI DellATI costituita da MY WAY S.r.l. e da NIBIRU onlus Soc. Coop. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio Appellata - controinteressata PER LANNULLAMENTo PREvIA SoSPENSIoNE della sentenza del TAR Campania del 21 luglio 2018, n. 4881. * * * Nel richiamare integralmente il contenuto del ricorso in appello, con la presente memoria si intende replicare alleccezione avversaria di improcedibilit dellappello sollevata con la memoria in data 16 novembre 2018, con la quale si deduce la tardivit dellappello ai sensi dellart. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a. Lappellata sostiene che poich la sentenza, depositata il 21 luglio 2018, stata comunicata dalla segreteria del TAR Campania allAvvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli il 21 luglio 2018 (rectius il 23 luglio 2018 come si evince dal sito di giustizia amministrativa), il termine di trenta giorni per proporre appello, anche tenendo conto della sospensione feriale, sarebbe scaduto il 20 settembre 2018. Leccezione infondata. Ai sensi dellart. 120, comma 6-bis c.p.a., nei casi previsti al comma 2 bis, [ovvero quando impugnato il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa allesito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico professionale] il giudizio definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso definito negli stessi termini, in udienza pubblica. il decreto di fissazione delludienza comunicato alle parti quindici giorni prima delludienza. le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima del- ludienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. la camera di consiglio o ludienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. lordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. la nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindi giorni. Non pu essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. lappello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione. Ai sensi del successivo comma 9 Nei casi previsti dal comma 6 bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dalludienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere lanticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dalludienza. Dalla semplice lettura del richiamato articolo 120, commi 2-bis, 6-bis e 9 c.p.a., si evince chiaramente che il giudice di primo grado non ha affatto applicato il c.d. rito super accelerato ma semplicemente il rito appalti di cui allart. 120 c.p.a. per le controversie di cui allart. 119, comma 1, lett. a) c.p.a. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Infatti, nonostante il richiamo meramente formale contenuto nella sentenza impugnata che, a p. 2, d atto che la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione con il rito speciale di cui allart. 120 comma 2-bis c.p.a. e nonostante laffermazione, pure meramente formale e contraddetta nei fatti, contenuta nellordinanza cautelare n. 441/18: fissa per la trattazione del merito del ricorso ai sensi dellart. 120, comma 2-bis c.p.a. la c.c. del 9 maggio 2018: -il giudizio non stato definito in una sola camera di consiglio ma in una camera di consiglio e in una udienza pubblica; -il giudizio non stato definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (ovvero 60 giorni: 15 giorni per il deposito del ricorso + 15 giorni per la costituzione del resistente + 30 giorni) bens entro 61 giorni dalla notifica del ricorso avvenuta il 9 marzo 2018, essendo stata trattenuta la causa in decisione il 9 maggio 2018; -nonostante il rinvio alla c.c. del 9 maggio 2019, disposto con lordinanza cautelare n. 441/18, la causa stata decisa in udienza pubblica, in assenza di alcuna richiesta delle parti in tal senso; -il Ministero dellInterno ha prodotto memoria il 19.3.2018, ossia un giorno libero prima delludienza fissata per il 21.3.2018, anzich sei giorni liberi prima, senza che la controparte eccepisse alcunch, e senza che il giudice espungesse tale memoria in quanto tardiva; del resto, la stessa controparte, in vista delludienza di merito, ha depositato memoria 15 giorni liberi prima, nel rispetto dei termini dimezzati stabiliti per lordinario rito appalti e non per quello super accelerato; -la prima camera di consiglio stata rinviata in assenza di esigenze istruttorie e senza necessit di integrare il contraddittorio o di proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale, uniche ipotesi tassativamente previste dallart. 120, comma 6-bis c.p.a. per il rinvio ad altra camera di consiglio, che deve essere di regola unica; -la seconda camera di consiglio, non stata fissata entro 15 giorni ma dopo 49 giorni; -la sentenza non stata depositata entro sette giorni dalludienza del 9 maggio 2018 ma dopo 2 mesi e 12 giorni, il 21 luglio 2018. Da quanto sopra si evince chiaramente, che il giudice di primo grado non ha applicato il rito disciplinato dallart. 120, commi 2 bis e6 bis c.p.a. bens lordinario rito appalti disciplinato dallo stesso art. 120 c.p.a. e che pertanto il giudizio di appello dovr seguire lo stesso rito. Nella specie, lappello, in assenza di notifica della sentenza, stato correttamente proposto il 18 ottobre 2018 nel termine ordinario e dimezzato di tre mesi dal deposito della sentenza in data 21 luglio 2018. Sorprende, peraltro, che la controparte invochi una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, 25.11.2016, n. 4994) che ha respinto leccezione di tardivit dellappello in quella sede sollevata. Nella citata sentenza il Consiglio di Stato ha chiarito che innanzitutto, e in via dirimente, il presente grado di giudizio risulta certamente estraneo all'ambito applicativo della previsione del cui rispetto si discute, in quanto il termine per la proposizione dell'appello (ivi stabilito) si riferisce, evidentemente, alle sole impugnazioni delle decisioni pronunciate nel- l'ambito del rito "superspeciale" introdotto dall'art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016. le regole procedurali dettagliate al comma 6-bis dell'art.120 c.p.a. descrivono, infatti, un rito accelerato per le impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni, nei casi meglio RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 definiti al comma 2-bis, ed esauriscono un sistema processuale chiuso e speciale, sicch la previsione del termine breve (asseritamente inosservato) per la proposizione dell'appello si inserisce (anch'essa) nel predetto regime procedurale, nel senso che deve intendersi operativa solo al suo interno e, quindi, per la sola impugnazione di sentenze di primo grado pronunciate su ricorsi introdotti e definiti ai sensi del combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell'art.120 c.p.a. ora, sufficiente osservare che, nella fattispecie in esame, il ricorso di primo grado non stato "amministrato" con le regole procedurali del rito "superspeciale" in questione. Appare evidente quindi che, anche nel caso di specie, il breve termine di impugnazione previsto dallart. 120, comma 6-bis c.p.a. non pu ritenersi applicabile atteso che la sentenza di primo grado non stata pronunciata su ricorso definito nel rispetto delle regole processuali previste dai commi 2-bis, 6-bis e 9 della predetta norma. infatti ormai acquisito in giurisprudenza il c.d. principio dellapparenza, applicabile ai fini dellindividuazione dei termini e delle forme dellimpugnazione dei provvedimenti giurisdizionali. Si veda al riguardo Cass. civ. Sez. lavoro Sent. 23/04/2010, n. 9694, secondo la quale, il processo erroneamente introdotto con il rito ordinario regolato dal rito speciale non dal momento in cui ne viene statuita la natura, bens dal momento in cui il giudizio ha inizio in applicazione del relativo rito, in quanto in precedenza rileva il rito adottato dal giudice che, a prescindere dalla sua esattezza, costituisce per la parte il criterio di riferimento, anche ai fini del computo dei termini previsti per le attivit processuali. Ne consegue che, ove una controversia in materia di lavoro sia erroneamente trattata fino alla conclusione con il rito ordinario, trova applicazione il principio dell'apparenza o dell'affidamento, per il quale la scelta fra i mezzi, i termini ed il regime di impugnazione astrattamente esperibili va compiuta in base al tipo di procedimento effettivamente svoltosi, a prescindere dalla congruenza delle relative forme rispetto alla materia controversa. In applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha confermato la sentenza impugnata, che, in una controversia in materia di lavoro erroneamente trattata con il rito ordinario anche in grado di appello, aveva ritenuto applicabile la sospensione feriale al termine per l'impugnazione di una sentenza di primo grado. In subordine, si chiede comunque la rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a. Come noto, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. Iv, 2505- 2018, n. 3142) la richiesta di rimessione in termini non pu essere accolta qualora non sussistano le condizioni per la concessione del beneficio per errore scusabile previsto dall'art. 37 c.p.a., perch tale istituto riveste carattere eccezionale nella misura in cui si risolve in una deroga al principio fondamentale di perentoriet dei termini processuali, ed soggetto a regole di stretta interpretazione. infatti, i termini in generale, e quelli dei riti speciali abbreviati in particolare, sono stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva. Pertanto, i presupposti per la concessione dell'errore scusabile sono individuabili esclusivamente nella oscurit del quadro normativo, nelle oscillazioni della giurisprudenza, in comportamenti ambigui dell'amministrazione, nell'ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore. Ed proprio lincertezza derivante dal comportamento contraddittorio del giudice di primo grado che viene invocata nella fattispecie atteso che il TAR, pur richiamando formalmente un rito, ne ha di fatto applicato un altro, fissando una seconda udienza di merito, con CoNTENzIoSo NAzIoNALE conseguente assegnazione di termini per la produzione di documenti e memorie, che non avrebbe dovuto essere fissata in base al rito disciplinato dallart. 120, comma 6-bis c.p.a. pacifico infatti che Ai sensi dellart. 37 D.lgs. n. 104/2010, il giudice pu disporre anche di ufficio la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto (Cons. Stato Sez. vI, 0509- 2017, n. 4200; Cons. Stato Sez. III, 18-07-2017, n. 3540). Nella fattispecie, lincertezza su questioni di diritto si sostanziata nel dubbio sul rito effettivamente applicato, a prescindere da quello astrattamente applicabile e dai richiami di mera forma, smentiti dalla scansione e dallandamento dellintero procedimento di primo grado che hanno ingenerato la convinzione e laffidamento in ordine allapplicabilit del rito appalti anzich di quello super accelerato. Si richiamano pertanto le conclusioni gi rassegnate. Roma, 20 novembre 2018 Wally Ferrante Avvocato dello Stato CT 32910/18 avv. Ferrante AvvoCATURA GENERALE DELLo STATo CoNSIGLIo DI STATo IN SEDE GIURISDIzIoNALE SEz. v - R.G. 8377/18 - UDIENzA 28.2.2019 MEMoRIA PER IL MERITo Per il MINISTERo DELLINTERNo (C.F. 97149560589) in persona del Ministro pro tempore - Ufficio Territoriale del Governo Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dallAvvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587) per il ricevimento degli atti, FAX 06/96514000 e PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it presso i cui uffici per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12 appellante C o NT R o SoCIET CooPERATIvA SoCIALE SoLIDARCI, in personale del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallAvv. Paolo Centore e domiciliata presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia, n. 15 appellata E NEI CoNFRoNTI DellATI costituita da MY WAY S.r.l. e da NIBIRU onlus Soc. Coop. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio Appellata - controinteressata PER LANNULLAMENTo PREvIA SoSPENSIoNE della sentenza del TAR Campania del 21 luglio 2018, n. 4881. * * * Nel richiamare integralmente il contenuto del ricorso in appello nonch della memoria in data 20.11.2018 con la quale si replicato alleccezione avversaria di improcedibilit per asserita tardivit dellappello ai sensi dellart. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a., si osserva ulteriormente quanto segue. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 1. Dopo avere dettagliatamente evidenziato, nella richiamata memoria del 20.11.2018, che il giudice di primo grado non ha applicato il c.d. rito super accelerato disciplinato dal- lart. 120, commi 2 bis e6 bis c.p.a. (nonostante il richiamo meramente formale a dette norme) bens lordinario rito appalti disciplinato dallo stesso art. 120 c.p.a., va osservato che anche il Giudice dappello ha, giustamente, seguito questultimo rito. Infatti, alludienza in camera di consiglio del 22.11.2018, codesto Ecc.mo Consiglio anzich definire il giudizio in quella sede, come previsto dallart. 120 comma 6-bis c.p.a., ha rinviato alludienza pubblica del 28.2.2019. Inoltre: -il giudizio non stato definito in una sola camera di consiglio ma in una camera di consiglio e in una udienza pubblica; -il giudizio non stato definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (ovvero 60 giorni: 15 giorni per il deposito del ricorso + 15 giorni per la costituzione del resistente + 30 giorni) bens entro 4 mesi e 10 giorni dalla notifica del ricorso in appello, avvenuta il 18 ottobre 2018, essendo stata fissata ludienza pubblica il 28 febbraio 2019; -ludienza pubblica stata fissata in assenza di alcuna richiesta delle parti in tal senso; -il Ministero dellInterno ha prodotto memoria il 20.10.2018, ossia un giorno libero prima delludienza fissata per il 22.11.2018, anzich sei giorni liberi prima, senza che la controparte eccepisse alcunch, e senza che il Collegio espungesse tale memoria in quanto tardiva; -la prima camera di consiglio stata rinviata in assenza di esigenze istruttorie e senza necessit di integrare il contraddittorio o di proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale, uniche ipotesi tassativamente previste dallart. 120, comma 6-bis c.p.a. per il rinvio ad altra camera di consiglio, che deve essere di regola unica; - la seconda udienza, non stata fissata entro 15 giorni ma dopo 3 mesi e 6 giorni. Da quanto sopra si evince chiaramente, che anche il Giudice di appello, correttamente, non ha applicato il rito disciplinato dallart. 120, commi 2 bis e6 bis c.p.a. bens lordinario rito appalti disciplinato dallo stesso art. 120 c.p.a. applicato, nei fatti, in primo grado. Pertanto, lappello, in assenza di notifica della sentenza, stato correttamente proposto il 18 ottobre 2018 nel termine ordinario e dimezzato di tre mesi dal deposito della sentenza in data 21 luglio 2018. 2. va inoltre precisato, come si evince dalla nota della Prefettura di Caserta del 7.2.2019 versata in atti, che la stazione appaltante ha disposto lammissione alla gara della societ odierna appellata in esecuzione della sentenza del taR Campania n. 4881/2018 impugnata nel presente giudizio e che pertanto persiste linteresse alla decisione del gravame. Nella predetta nota, si d inoltre atto che, allesito della procedura di gara, la societ appellata si collocata ultima nella graduatoria del lotto di riferimento ed stata invitata alla sottoscrizione dellaccordo quadro n. 74558 del 10.8.2018. Successivamente, il contratto attuativo non stato stipulato e pertanto, allo stato, la So ciet Cooperativa Solidarci non sta svolgendo il servizio. Si richiamano le conclusioni gi rassegnate. Roma, 12 febbraio 2019 Wally Ferrante Avvocato dello Stato CoNTENzIoSo NAzIoNALE Consiglio di stato, sezione Quinta, sentenza 17 giugno 2019 n. 4046 -Pres. C. Saltelli, est. A. Rotondano -Ministero Interno, Ufficio Territoriale del Governo -Prefettura di Caserta (avv. gen. Stato) c. Solidarci Societ Cooperativa Sociale (avv. P. Centore). FATTo 1. La Societ Cooperativa Sociale Solidarci (in seguito Solidarci) impugnava dinanzi al T.a.r. per la Campania il provvedimento - n. 17156 del 19 febbraio 2018 - di esclusione dalla procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa, indetta (con bando prot. 100827 del 19 dicembre 2017) dallUfficio Territoriale del Governo - Prefettura di Caserta per la conclusione di un accordo quadro ex art. 54 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai fini dellaffidamento in convenzione dei servizi di accoglienza e assistenza ai cittadini stranieri richiedenti asilo, da svolgersi nel territorio della Provincia di Caserta per il periodo dal 1 maggio 2018 al 31 dicembre 2018. In particolare lesclusione (relativa al Lotto 2 per il quale la ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione) era stata disposta allesito dellesame della documentazione amministrativa e del riscontro di alcune carenze documentali per non aver prodotto, oltre alle autocertificazioni dovute dai cessati dalle cariche societarie nellanno antecedente la data di pubblicazione del bando, le certificazioni igienico-sanitarie rilasciate dallASL territorialmente competente in relazione alle strutture alloggiative, dichiarate in disponibilit, da adibire a centro di accoglienza temporaneo, in violazione della prescrizione dellart. 11.4 lett. b) del Disciplinare di gara (avendo la ricorrente inserito nella busta A, contenente la documentazione amministrativa, solo la richiesta di rilascio del certificato, risalente al 24 gennaio 2018, a firma dei rispettivi proprietari delle due strutture alloggiative indicate nellofferta). Il ricorso era affidato ai seguenti motivi di censura: i. violazione e falsa applicazione della clausola n. 11.4, punto b), del disciplinare di gara; eccesso di potere per violazione del principio di tassativit delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica; violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 e della clausola n. 13 del disciplinare di gara; eccesso di potere per violazione del principio di par condicio dei partecipanti; violazione del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica; ii. violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del D. lgs. n.50/2016; violazione del principio di tassativit delle clausole di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, del principio del soccorso istruttorio. eccesso di potere per sviamento. violazione della par condicio dei concorrenti e del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica; iii. eccesso di potere per disparit di trattamento e mancata comparazione degli interessi in gioco; violazione del principio di par condicio e di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica; iv. eccesso di potere per contraddittoriet e mancata comparazione degli interessi in gioco, violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica, manifesta ingiustizia; v) Quanto alla clausola n 11.a) del disciplinare di gara: violazione e falsa applicazione del- l'art. 83 D. lgs. n. 50/2016. violazione del principio di tassativit delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica. eccesso di potere per contraddittoriet tra clausole dello stesso disciplinare. 1.2. In sintesi la ricorrente assumeva che il mancato tempestivo deposito del certificato igienico sanitario delle strutture alloggiative non avrebbe potuto determinare la sua esclusione RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 dalla gara, non essendo per detta inosservanza prevista la sanzione espulsiva dal disciplinare (punto b della clausola 11.4, a differenza dei casi di cui al punto a dello stesso art. 11, relativi alla segnalazione certificata di agibilit); lamministrazione avrebbe dovuto pertanto attivare il soccorso istruttorio ai sensi dellart. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016, consentendole di produrre la prescritta certificazione, del resto richiesta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissato al 30 gennaio 2018) e poi effettivamente rilasciata dallASL in data 22 febbraio 2018. 1.2. La ricorrente impugnava anche, per un verso, il disciplinare di gara (compresa la clausola 11.a), laddove si fosse ritenuto che tra le cause di esclusione indicate fosse ricompresa anche la carenza del certificato di idoneit alloggiativa, lamentando al riguardo la violazione del principio di tassativit delle cause di esclusione di cui allart. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016; per altro verso contestava poi, sotto il profilo della contraddittoriet, irragionevolezza e della violazione della par condicio, le determinazioni della stazione appaltante con cui altri concorrenti erano stati ammessi al soccorso istruttorio per sanare carenze documentali ben pi gravi finanche relative a carenze alloggiative di tipo strutturale, prospettando poi che l'Associazione temporanea di imprese costituita da My Way s.r.l., e da Nibiru onlus Societ Cooperativa Sociale avrebbe indicato la stessa struttura alloggiativa, senza essere stata esclusa, risultando spuntati, nella griglia del verbale di gara relativa al certificato igienico-sanitario (definito certificato ASL), sia la presenza del documento che la conformit dello stesso. 2. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza dellamministrazione statale intimata (che, costituitasi in giudizio, aveva insistito per il rigetto dellimpugnativa a ragione della sua infondatezza), il T.a.r. adito ha accolto il ricorso, ritenendo fondati il primo e il secondo motivo, con assorbimento delle altre censure: ci in quanto la carenza documentale de qua era sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dellart. 83, comma 9, del Codice dei Contratti Pubblici, e non dava luogo allesclusione dalla gara. 3. Per la riforma della sentenza ha proposto appello il Ministero, deducendone lerroneit per violazione e falsa applicazione dellart. 38, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 - errata interpretazione dellart. 11, lett. a. punto 4, b) del disciplinare di gara. 3.1. Si costituita in giudizio lappellata Solidarci per resistere al gravame, del quale ha eccepito preliminarmente lirricevibilit per tardivit, stante la mancata impugnazione della sentenza (concernente un provvedimento di esclusione dalla gara ai sensi dellart. 120, comma 2 bis, c.p.a.) entro trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione, ex art. 120, comma 6 bis c.p.a. (non trovando nella specie applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione), e nel merito linfondatezza. 3.2. Sullaccordo delle parti la trattazione della domanda cautelare di sospensione dellesecutivit della sentenza impugnata stata abbinata al merito. Nelle memorie in vista delludienza pubblica lamministrazione appellante ha evidenziato che lappellata stata ammessa alla gara in esecuzione della sentenza di prime cure, persistendo pertanto linteresse alla decisione del gravame. 3.4. Alludienza pubblica del 28 febbraio 2019, dopo la rituale discussione, nel corso della quale il difensore della societ cooperativa ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo, la causa stata trattenuta in decisione. DIRITTo 4. Deve essere scrutinata preliminarmente leccezione di irricevibilit dellappello in limine sollevata dalla difesa dellappellata, secondo cui alla violazione dei termini previsti per il rito super-accelerato in materia di impugnazioni avverso le ammissioni ed esclusioni, secondo la CoNTENzIoSo NAzIoNALE disciplina di cui allart. 120, commi 2 bis e6 bis, c.p.a. conseguirebbe la tardivit dellappello, proposto nel caso di specie solo il 18 ottobre 2018, a fronte di un termine spirato, pur tenendo conto del periodo di sospensione feriale, gi in data 20 settembre 2018. Sostiene, in particolare, lappellata che nella fattispecie troverebbe applicazione lart. 120 bis ultimo capoverso Cod. proc. amm. s che lappello avrebbe dovuto essere notificato entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza: secondo lappellata, a differenza del processo civile (si veda Cass., Sez. lavoro, 23 aprile 2010, n. 9694), nel giudizio amministrativo, in cui i riti non rientrano nella disponibilit delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, va esclusa lapplicazione dei principi di ultrattivit del rito e dellapparenza (come statuito anche da Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 9 agosto 2012, n. 32), sicch la parte non pu prendere a riferimento, anche ai fini del computo dei termini previsti per le attivit processuali (tra i quali quelli per la proposizione delle impugnazioni avverso la sentenza di prime cure), il rito non prescritto dalla legge, seppur erroneamente adottato dal giudice di primo grado. I termini, in generale, e quelli dei riti speciali abbreviati sono, infatti, stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva (in tal senso Cons. di Stato, Iv, 25 maggio 2018, n. 3142). 4.1. Leccezione infondata. 4.2. La Sezione rileva come nella specie ricorrano i presupposti per la concessione dufficio del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dellart. 37 c.p.a. 4.3. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, le regole procedurali dettagliate al comma 6-bis dellart. 120 c.p.a. descrivono un rito accelerato per le impugnazioni delle ammissioni ed esclusioni ed esauriscono un sistema processuale chiuso e speciale, sicch la previsione del termine breve per la proposizione dellappello si inserisce anchessa nel predetto regime procedurale nel senso che deve intendersi operativa solo al suo interno e, quindi, per la sola impugnazione di sentenze di primo grado pronunciate su ricorsi introdotti e definiti ai sensi del combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dellart. 120 c.p.a. (Cons. di Stato, III, 25 novembre 2016, n. 4994). 4.4. Tanto premesso, deve dunque osservarsi come nel caso di specie non stato seguito nel giudizio di primo grado (e del resto neppure nel giudizio di appello) quanto alle modalit di definizione, alle regole procedurali e ai termini per la costituzione delle parti e per il deposito delle memorie, il rito super-accelerato ai sensi dellart. 120, commi 2 bis e comma 6 bis, c.p.a. Pertanto, non essendo stato il ricorso di primo grado amministrato con le regole procedurali e i termini effettivamente previsti del rito super-speciale in questione ed avendo ci determinato unobiettiva situazione di incertezza sul rito applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio, ricorrono i presupposti per la concessione dellerrore scusabile alla parte appellante, con conseguente tempestivit del gravame proposto entro il termine dimezzato di tre mesi decorrente dal deposito della sentenza (in data 21 luglio 2018). (...) P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado. Dispone compensarsi tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019. LegisLAzioneedAttuALit Assetti del sistema di autonomie locali tra attualit e prospettive Guglielmo Bernabei* SommarIo: 1. modelli di autonomie locali - 2. assetti del sistema di autonomia locale 3. Finanza locale e Titolo V - 4. Il coordinamento della finanza pubblica nel processo di attuazione del Titolo V e la giurisprudenza costituzionale - 5. La legge delega 42/2009 tra attualit e prospettive. 1. modelli di autonomie locali. Il modello di Stato federale comunemente definito come una forma di organizzazione politica che comporta la garanzia costituzionale della autonomia di enti territoriali posti anche in grado di concorrere alle funzioni statali (1). elemento caratteristico dello Stato federale di essere a sovranit divisa e territorialmente circoscritta, nel senso che lentit sovraordinata, lo Stato federale, e quella subordinata, gli Stati federati, dispongono entrambe di poteri propri, che derivano direttamente dai cittadini, ma la cui estensione incontra limiti per materia, dato che le competenze sono ripartite tra lo Stato federale e quelli federati, e per territorio, essendo la sovranit degli Stati federati limitata al loro ambito territoriale (2). (*) Avvocato e Dottore di ricerca in diritto costituzionale. Cultore della materia in diritto amministrativo. Il presente studio tratto da GuGlIelmo BernABeI, LItalia dei comuni. Prospettive di sviluppo per il sistema di governo locale, Wolters Kluwer - CeDAm, 2018. (1) G. De VerGottInI, Stato federale, in Enc. Dir., milano, 1990, XXIII, pag. 831. (2) S. VezzoSo, Il federalismo fiscale: dalle innovazioni costituzionali del 2001 al disegno Calderoli, in Diritto e pratica tributaria, 2008, I, pag. 855; HAmIlton - JAy - mADISon, Il federalista, Pisa, 1955, saggi nn. 30, 32 e 35. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Questa nozione di Stato federale principalmente riguarda la genesi storica delle prime federazioni, che hanno visto lo Stato federale come il frutto di un passaggio da una precedente situazione confederale, caratterizzata da forme di collaborazione sancite da un patto tra Stati sovrani, che decidevano di mettere in comune alcune risorse e di precostituire organi di collaborazione, senza reali cessioni di sovranit allorganismo comune. le difficolt emerse hanno imposto il passaggio allo Stato federale, nel quale i cittadini degli Stati federati cedono ad una unit superiore una quota di sovranit per determinate materie, come difesa e politica estera, nonch lallocazione delle risorse finanziarie necessarie per lesercizio delle funzioni assegnate. ne consegue che, se la confederazione trova la sua origine in un patto tra Stati, lo Stato federale ha invece la sua fonte in una Costituzione, e i rapporti tra questo e gli Stati federati non appartengono pi al diritto internazionale, ma sono materia di diritto interno della nuova unit costituitasi. lesistenza di un patto costituzionale che escluda, inoltre, la possibilit della secessione di una o pi unit federate, e la presenza di un organismo giudiziario responsabile di dirimere le eventuali controversie, sono gli elementi fondanti uno Stato federale, a prescindere dalla denominazione che esso pu assumere (3). levoluzione storica ha per evidenziato una duplice tendenza, che ha portato alla configurazione di modelli diversi da quello astrattamente delineato. Da un lato, lo Stato federale, nato con compiti limitati e rispettoso del- lautonomia degli Stati federati, che ha progressivamente esteso i suoi poteri a scapito delle entit federate, provocando la dilatazione dellamministrazione centrale e un pi incisivo ruolo dellesecutivo federale; dallaltro, si manifestata una reazione alleccessivo accentramento e una rivendicazione delle particolarit socio-economiche di determinate comunit, producendo una sorta di federalismo dissociativo (4), contrapposto a quello per aggregazione. Inoltre, il federalismo del tipico Stato federale contemporaneo diventa cooperativo, nel senso che le competenze di Stato centrale e Stato federale non sono pi rigorosamente separate, ma tendono a sovrapporsi e richiedono strumenti di cooperazione (5). (3) m. AlBertInI, La federazione, in La politica e altri saggi, milano, 1963, pag. 33; G. BoGnettI, Federalismo, torino, 2006; B. CArAVItA, Lineamenti di diritto costituzionale federale e regionale, torino, 2006; K.C. WeAre, Del Governo federale, milano, 1949; C.J. FrIeDerICH, Governo costituzionale e democrazia, capitolo XI: Il federalismo e la divisione territoriale del potere, pagg. 272-317, Vicenza, 1950. (4) C. FrAnCK, Federalismo dissociativo e autonomia fiscale; fra federalismo e nazionalregionalismo. Il caso belga, in A. mAJoCCHI -De VIto, Federalismo fiscale: una sfida per lEuropa, Padova, 1999, pag. 112. (5) r. BIn, Veri e falsi problemi del federalismo in Italia, in AA. VV. Il federalismo preso sul serio, Bologna, 1996, pag. 61; l. BernArDI - G. GAnDullIA, Federalismo fiscale in Europa e in Italia, in riv. Dir. Fin., 2005, pagg. 189 - 249; C. mortAtI, Costituzione dello Stato (dottrine generali e Costituzione della repubblica italiana), in Enc. Dir., XI, 1989, pag. 185. leGISlAzIone eD AttuAlIt Questo processo evolutivo del federalismo pone linterrogativo se sia ancora corretta la tradizionale distinzione tra Stato federale e Stato regionale, dove il secondo sarebbe semplicemente caratterizzato da un diffuso decentramento. lutilit di questa suddivisione tendenzialmente negata. Sotto altro profilo stato sostenuto che la differenza tra Stato federale e Stato regionale poteva avere un senso quando imperava lequazione tra Stato e sovranit, ma non pi in presenza di una Costituzione che garantisce una serie di poteri alle unit sub-statali e trova limiti in strutture sovranazionali, come ad esempio lunione europea. Vanno comunque tenute presenti le motivazioni di vario tipo -economico, sociale linguistico e culturale -che sono alla radice di un processo di federalizzazione, sia che esso avvenga in termini di federalismo dissociativo sia in termini di federalismo di aggregazione. nel caso, poi, di federalismo associativo, sembra ragionevole che la difesa delle prerogative del potere centrale sia accompagnata da criteri rigorosi nella valutazione della legittimit di eventuali tentativi di estendere questo potere oltre i limiti che gli sono stati attribuiti; al contrario, nel caso di federalismo dissociativo, vanno valutate con prudenza le pretese delle entit sub-statali di interpretare estensivamente i loro poteri (6). Dinanzi alle difficolt di una allocazione razionale dei poteri dei diversi livelli, si fatto ricorso al concetto di sussidiariet, che richiama un meccanismo di ripartizione dei compiti tra centro e periferia antagonistico rispetto a rigide ripartizioni per materia. Il concetto stato ribadito anche come principio cardine dellunione europea (7). nellordinamento italiano il principio stato sancito dalle cosiddette leggi Bassanini ed ora indicato nellart. 118 Cost., come criterio direttivo per la ripartizione delle funzioni tra i diversi organi sub statali. I valori allorigine del federalismo sono sostanzialmente congruenti con il concetto di sussidiariet. una struttura federale deve tendere ad attribuire la responsabilit dei problemi a livelli in cui essi potranno essere trattati pi adeguatamente, con conseguente attribuzione dei mezzi necessari. Altro criterio direttivo dato dalla limitazione dellinvadenza statale nella societ civile e dalla salvaguardia dellautonomia della seconda e delle sfere inviolabili di libert degli individui. Applicando questi concetti al campo fiscale, il contributo del federalismo al buongoverno dovrebbe essere quello di valorizzare lautonomia degli enti locali, facendo di essi centri di spesa responsabili. ne consegue laffermazione che il modello federale ottimale quello in cui il soggetto tassato vota il soggetto tassatore; in cui tanto loggetto tassato, quanto lopera finanziaria, sono (6) S. PIPerno, La finanza decentrata in Italia, Bologna, 2013. (7) A. DuFF, The Treaty of amsterdam, Federal Trust, 1997, pagg. 100-106; C. zAnGHI, Istituzioni di diritto dellUnione europea, torino, 2000, pag. 65. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 nella competenza dellamministratore votato (8). ma nella realizzazione pratica di questi principi nascono rilevanti difficolt. Secondo una impostazione liberistica, la potest impositiva dovrebbe essere sottratta al potere centrale per essere affidata unicamente alle unit sub-statali e territoriali. Questultime sarebbero soggette a due sole condizioni: rispettare lobbligo del pareggio del bilancio e devolvere una quota fissa delle loro entrate allo Stato federale. nello specifico, tale soluzione pu essere forse compatibile con un federalismo che nasce per associazione, ma molto meno per il caso contrario. In un processo di federalismo associativo si pu concepire che venga soltanto determinato il presumibile costo delle funzioni attribuite allentit sovraordinata, con conseguente conferimento alla stessa dei soli mezzi necessari per perseguire gli obiettivi assegnati. nello sviluppo del sistema, nella misura in cui risulter inevitabile una maggiore aggregazione e una espansione dei compiti e delle responsabilit del governo federale che si dovr affrontare la questione di come dotare il governo centrale di risorse maggiori per costruire un sistema fiscale coordinato. tuttavia, lirrompere di esigenze sociali e di politica economica, anche di livello internazionale, comporta un processo di estensione di poteri del governo centrale e, quindi, dei mezzi di cui esso deve disporre, imponendosi, necessariamente, una qualche misura di coordinamento tra sistemi fiscali locali e sistema centrale. Quando, poi, il federalismo nasce per dissociazione, si pone il problema di disarticolare e allocare diversamente competenze e responsabilit che, allinizio del processo federativo, erano accentrate nello Stato unitario. Inoltre, per quanto forti siano le rivendicazioni di autonomia, in uno Stato unitario che intende disarticolarsi sono comunque presenti tradizioni e impostazioni solidaristiche e di armonizzazione dei sistemi di governo che non possono essere ignorate. la questione italiana vede al centro del dibattito il tentativo di far coincidere il pi possibile il potere impositivo con la facolt di spesa, allo scopo di giungere ad una gestione pubblica e responsabile, controllabile dai cittadini (9). lavvio del processo compiuto di uno Stato delle autonomie in Italia contenuto in pochi articoli della Costituzione raggruppati sotto il titolo V, il pi rilevante dei quali ai fini degli aspetti di finanza locale lart. 119, dedicato allautonomia finanziaria degli enti territoriali. Il quadro che ne emerge ha portato ad introdurre, in maniera sempre pi accentuata, il concetto di federalismo fiscale, anche se le modifiche costituzionali del 2001 appaiono andare maggiormente nella direzione di un decentramento finanziario riconducibile allart. 5 della Costituzione. (8) G. tremontI -G. VItAlettI, Il federalismo fiscale, autonomia municipale e solidariet sociale, Bari, 1994, pag. 56. (9) A. FoSSAtI - r. leVAGGI, Dal decentramento alla devolution: il federalismo fiscale in Italia e in Europa, milano, 2007, pag. 60; A. AmAtuCCI, autonomia finanziaria e tributaria, in Enc. Giur. Treccani, roma, 2002. leGISlAzIone eD AttuAlIt Infatti, la nozione di federalismo fiscale (10), in dottrina, si fonda su alcuni aspetti, ricorrenti nelle diverse forme che il federalismo assume, disciplinati dalle Carte costituzionali. Il primo tra questi elementi costituito dallesistenza di enti dotati di autonomia politica, normativa e amministrativa. nello specifico, nei sistemi federali, i poteri normativi e amministrativi risultano divisi tra un centro e diverse periferie, seguendo lindirizzo di allocare lo svolgimento delle funzioni tra differenti livelli di governo, prediligendo quelli pi vicini ai cittadini. Questa struttura, oggi, pu essere ricondotta al rispetto del principio di sussidiariet, affermatosi tramite la normativa europea, in base al quale lo Stato centrale interviene soltanto nelle materie non gestibili, in termini di efficacia e di compiutezza delle scelte, da parte degli enti locali (11). Dato che i sistemi federali riguardano, necessariamente, pi enti, una costante del federalismo consiste nella diversit degli stessi che aderiscono ad uno stesso ordinamento federale. tale diversit, poi, si concretizza in differenti gradi di autonomia riconosciuta ed esercitata. ne consegue che gli enti dotati di autonomia debbono poter usufruire di mezzi necessari a trasformare lautonomia politica, legislativa e amministrativa in un aspetto sostanziale della loro azione. In tal modo, oltre a porre in essere norme proprie, definendone lambito di applicazione, attraverso i mezzi finanziari gli enti territoriali sviluppano interventi concreti. Se poi si intendesse analizzare le modalit con cui i predetti mezzi finanziari vengono acquisiti, si rileverebbe che possono essere percorse due strade. Da un lato, infatti, con il trasferimento delle somme necessarie dal centro alla periferia, si attribuisce agli enti territoriali capacit di bilancio e di spesa; dallaltro, con il riconoscimento di forme autonome di finanziamento, si permette il reperimento diretto di fondi sul territorio, in modo da coprire i costi delle funzioni (12). la nozione di federalismo fiscale si lega alla seconda opzione, in quanto essa intende esprimere una tendenza in base alla quale lo Stato centrale configura i rapporti con gli enti territoriali in modo che tali enti, sotto il profilo finanziario, siano responsabili delle entrate che percepiscono e della loro destinazione. tuttavia, nonostante la presenza di questo presupposto sia necessaria ad individuare la nozione, essa non del tutto soddisfacente. Il federalismo fiscale, infatti, dipende anche dalle modalit perseguite nella attuazione della disciplina e, in particolare, dallentit delle somme che lente in grado di (10) G.C. De mArtIn, Il disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni e nuovi scenari problematici, in Istituzioni del Federalismo, n. 1/2014, pag. 29. (11) l. VAnDellI, Dimensioni della democrazia locale. alla ricerca di nuovi equilibri tra democrazia rappresentativa, decisoria, partecipativa, in A. zAnottI (a cura di), Quale futuro dopo la democrazia, (in corso di pubblicazione). (12) S. PIPerno - G. BroSIo, Governo e finanza locale: una introduzione alle istituzioni del federalismo fiscale, torino, 2009. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 percepire sul territorio, sia esercitando la propria autonomia impositiva, sia beneficiando del trasferimento dallo Stato centrale. occorre, per, sottolineare che lautonomia finanziaria degli enti territoriali fatica a dispiegarsi pienamente. e ci consente di introdurre due temi centrali che caratterizzano i federalismi fiscali attuali e che coinvolgono le autonomie locali. Infatti, la presenza di una variet di enti territoriali pu comportare una diversit di risorse, e, quindi, di ricchezza, degli enti stessi. Diversit che si pu tradurre in disuguaglianza dei mezzi necessari per un compiuto esercizio delle funzioni attribuite. Per evitare questa disparit, e, soprattutto, per impedire che alcune prestazioni, considerate di particolare rilevanza da parte dellordinamento, scendano sotto una certa soglia, lo Stato centrale svolge una attivit di perequazione. non pu essere accettabile che gruppi sociali insediati su territori riconducibili ad ununica realt statuale godano in misura eccessivamente difforme di prestazioni concernenti i diritti quali quelli civili e sociali che gli ordinamenti contemporanei intendono garantire sullintero territorio nazionale. Pertanto, queste diversit vengono attenuate attraverso una attivit redistributiva dello Stato centrale e si traduce in una limitazione degli obiettivi e del- limpatto dellordinamento delle autonomie locali (13). Inoltre, la normativa comunitaria condiziona lautonomia finanziaria degli enti territoriali. nello specifico, il trattato di Amsterdam ha imposto agli Stati membri dellunione europea ladesione ad un Patto di stabilit e di crescita e la redazione di un patto di stabilit interno i cui obiettivi, e i relativi mezzi per raggiungerli, sono gestiti dagli Stati centrali e controllati dalla Commissione europea (14). 2. assetti del sistema di autonomia locale. Per la scienza giuspubblicistica il termine autonomia intende designare una posizione soggettiva di potere derivato dallordinamento sovrano ed esercitabile mediante atti che, seppur nellambito riconosciuto dalla Costituzione e attribuito in concreto dalla legge, sono idonei a spiegare lefficacia perseguita dallente pubblico titolare (15). un ruolo particolare assume il concetto di autonomia normativa che (13) A. DI PIetro, Federalismo e devoluzione nella recente riforma costituzionale: profili fiscali, in rass. Trib., 2006, pag. 245. (14) u. DrAettA, Le competenze nellUnione europea nel Trattato di Lisbona, in Dir. com. e degli scambi int., 2008, pagg. 245 e ss.; V.m. SBreSCIA, Le competenze dellUnione europea nel Trattato di Lisbona, napoli, 2008; F. PIzzettI, G. tIBerI, Le competenze dellUnione e il principio di sussidiariet, in F. BASSAnInI, G. tIBerI (a cura di), Le nuove istituzioni europee, Commento al Trattato di Lisbona, Astrid, Bologna, 2008, pag. 144. (15) C. PrezIoSI, I nuovi poteri tributari delle autonomie locali, in riv. Dir. Trib., 2005, I, pag. 557. leGISlAzIone eD AttuAlIt identifica il potere dellente di porre norme capaci di innovare lordinamento giuridico generale (16). A Costituzione invariata, la dottrina italiana e la giurisprudenza costituzionale hanno ampiamente condiviso la tesi che ai poteri dellautonomia pu assegnarsi soltanto una funzione integratrice rispetto alla normazione dello Stato. Questo tratto caratteristico dipende dallindispensabile rapporto di gerarchia sussistente tra la fonte primaria del diritto, esplicata dallo Stato in modo da assicurare lunit complessiva del sistema, e le fonti secondarie degli enti locali comunali e provinciali, le quali possono esprimere una normazione entro limiti specificatamente assegnati e nelle forme appositamente stabilite dalle norme di produzione che le riguardano. In concreto, tuttavia, il grado di subordinazione gerarchica pu risultare pi o meno elevato, dal momento che viene rimesso alla sola fonte primaria il compito di determinare lintensit degli effetti di cui sono capaci le norme delle autonomie rispetto a se stessa (17). In termini generali, i poteri di autonomia sono attribuiti con legge statale, a meno che non vi provveda direttamente la Carta costituzionale. Si ritiene che siffatta costituzionalizzazione dellautonomia assolva ad una funzione garantista, consistente nel porre le attribuzioni che ne formano loggetto al riparo da interventi invasivi del legislatore ordinario. Questo significa che la figura di autonomia dellente territoriale usufruisce necessariamente di un proprio ambito di competenze garantite e ripartite, destinate a rilevare sia per i fini dellautonomia normativa sia per quella organizzatoria. Questa impostazione vuole sottolineare il fatto che la normazione del- lente decentrato chiamata ad intervenire fino a quando e nella misura in cui lo Stato centrale non ricorra al proprio potere legislativo. nella realt delle cose, per, dato osservare che il riconoscimento costituzionale dellautonomia non produce altro effetto che quello di impegnare lo Stato centrale nel- lattribuzione in suo favore di fasce pi o meno ampie di poteri di normazione e/o di organizzazione, facendo ricorso a strumenti di legge ordinaria. ne consegue che un riconoscimento espresso in questi termini finisce per cristallizzarsi in una formale postulazione di principio, la cui attuazione risulta rimessa alle scelte discrezionali del legislatore. le norme cardinali della Costituzione repubblicana, capovolgendo lindirizzo centralistico affermato dallo Statuto Albertino e rafforzato durante il periodo fascista, prefigurano alcune autonomie istituzionali laddove fissano, allart. 5, il principio sistematico secondo cui la repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipen (16) m.S. GIAnnInI, Sovranit. Diritto vigente, in Enc. Dir., XlIII, 1990, pag. 225; r. morettI, Sovranit popolare, Enc. Giur. Treccani, roma, 1993, 1. (17) l. Del FeDerICo, orientamenti di politica legislativa regionale in materia di tributi locali, in Fin. Loc., 2003, pag. 521; l. toSI, Finanza locale, milano, 1990, pag. 13. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 dono dallo Stato il pi ampio decentramento amministrativo; adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dellautonomia e del decentramento. la disposizione dellart. 5 Cost. merita di essere assunta a canone di interpretazione di tutta la normativa costituzionale concernente lautonomia locale, apprezzandosi, da un lato, il valore ordinamentale impresso al concetto della necessaria promozione delle autonomie stesse, collocato tra i principi fondamentali della Carta e idoneo a completare la caratterizzazione costituzionale della repubblica, e, dallaltro, la connotazione del limite della salvaguardia dellunit e dellindivisibilit (18). altres opportuno chiarire che il sintagma si riferisce complessivamente alle regioni, alle Province, ai Comuni ed ora anche alle Citt metropolitane, cos come risulta dal confronto dallart. 5 Cost, con lart. 114, questultimo sia nel testo previgente che in quello varato dalla legge costituzionale n. 3/2001. Secondo la disposizione dellart. 114 Cost., la repubblica costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citt metropolitane, dalle regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Citt metropolitane e le regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Coniugando questa norma con le disposizioni successive degli artt. 117, 119, 123 e 127, risulta che il titolo V della Costituzione riconosce a ciascuno degli enti territoriali tutte le forme di autonomia pubblica teorizzate dalla dottrina classica, ossia lautonomia normativa, organizzatoria e politica (19). levoluzione della riforma del titolo V del 2001 non di poco conto, specie ove si considerino quali fossero gli approdi ermeneutici in relazione al sistema costituzionale previgente. In tal senso giova ricordare che lart. 114 Cost. previgente dichiarava semplicemente che la repubblica si riparte in regioni, Province e Comuni, lart. 117 Cost. previgente attribuiva alla regione il potere di emanare norme legislative in determinate materie nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, lart. 119 Cost. previgente riconosceva alla sola regione i poteri di autonomia finanziaria, ma ci esclusivamente nelle forme e nei limiti stabiliti dalle leggi della repubblica, che la coordinano con la finanza dello Stato, delle Province e dei Comuni, con attribuzione di tributi propri e quote di tributi erariali, in relazione ai bisogni delle regioni per le spese necessarie ad adempiere le loro funzioni normali. Da questo quadro emerge che il sistema costituzionale previgente privilegiava la salvaguardia dei valori dellunit e della indivisibilit della repubblica con una eccessiva limitazione delle esigenze dellautonomia territoriale (20). Si ricordi, a riguardo, che alladozione del criterio della legi (18) G. lorenzon, Tributi locali, in Enc. del dir., XVl, 1989, pag. 133; C. SACCHetto, Federalismo fiscale tra modelli esteri e vincoli comunitari, in riv. It. Dir. Pubbl. com., 1998, pag. 658. (19) S. BArtole, Collaborazione e sussidiariet nel nuovo ordine regionale, in Le regioni, 2004, n. 1; A. morrone, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V? in Forum di Quaderni costituzionali, 8 ottobre 2003. leGISlAzIone eD AttuAlIt slazione concorrente spettante allo Stato, mediante legge-cornice, e alla regione, in ordine alla normazione di dettaglio, secondo un riparto di competenze affidato alla tecnica enumerativa, si contrapponeva la circostanza che i poteri regionali restavano vincolati ad un triplice ordine di limitazioni. la prima di esse risiedeva nella regola che il rispetto dei principi dovesse assumere carattere di generalit e necessariet, nel senso che il legislatore regionale, sia a statuto ordinario che a statuto speciale, non potesse comunque prescinderne, seppure lo Stato, in relazione alle regioni a statuto ordinario, avesse trascurato di dettarli con la legge-cornice. la seconda limitazione era ravvisata nella circostanza che nella gran parte delle materie di competenza ripartita enumerati dallart. 117 previgente Cost. compariva lelemento restrittivo della sussistenza di uno specifico interesse regionale. ne conseguiva che lintervento statale era considerato ammissibile ogni volta che il legislatore ravvisasse linesistenza dellelemento fondante la competenza costituzionale della regione in una determinata materia. la terza limitazione, infine, discendeva da una interpretazione riduttiva dellart. 119 previgente Cost., in materia di autonomia finanziaria della regione, visto che era accolta dalla stessa Corte costituzionale, ad esempio con la sentenza n. 271/1987, la tesi secondo cui il potere dellente di istituire tributi propri appartenesse ad una forma di competenza meramente integrativa, reputandosi indispensabile che alla base del relativo esercizio stesse comunque ladozione di una legge statale sul tipo di disciplina della quale la regione era ammessa a dare attuazione (21). Quanto agli enti territoriali minori, mentre era alquanto diffusa lopinione che dal principio sistematico posto dallart. 5 Cost. occorresse comunque ricavare laffermazione di una autonomia politica, risultava prevalentemente escluso che la Costituzione, nel suo complesso, potesse interpretarsi nel senso che essi godessero di forme costituzionalizzate di autonomia normativa, seppure subordinate allesercizio del potere legislativo dello Stato. Il dibattito, infatti, incentrato soprattutto sulla portata dellart. 128 previgente Cost., rimasto acceso sullo specifico punto dellautonomia finanziaria e tributaria delle Province e dei Comuni, nella proiezione dellattitudine a normare con effetti di costitutivit nellordinamento (22). Sulla questione si argomentava sul fatto che la sussistenza dellautonomia finanziaria e normativa dovesse ricavarsi dal combinato disposto dellart. 5 e 128 previgenti Cost.; allautonomia finanziaria, intesa come potere di deter (20) F. GAllo, Lautonomia tributaria degli enti locali e limposta sui cespiti immobiliari, Bologna, 1979; V. CrISAFullI, Lezioni di diritto costituzionale, I, Padova, 1962, pag. 242. (21) m. BertolISSI, Lautonomia finanziaria regionale, Padova, 1983; F. GAllo, Proposte per la realizzazione del federalismo fiscale, I, in Il fisco, allegato al n. 21 del maggio 1996; l. Perrone, La sovranit impositiva tra autonomia e federalismo, in riv. Dir. Trib., 2004, I, pag. 1173. (22) l. Perrone, appunti sulle garanzie costituzionali in materia tributaria, in riv. Dir. Trib., I, 1997, pag. 584. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 minare lentit sia dellentrata sia della spesa secondo i criteri del cosiddetto principio della strumentalit necessaria, andava affiancata lautonomia normativa tributaria. Al riguardo, tale dottrina, osservava che le uniche possibili alternative si riducevano alla configurazione di risorse esclusivamente derivate dal finanziamento statale o regionale, ovvero reperite con mezzi di indebitamento sistematico con ricadute fortemente negative sulla struttura dei bilanci degli enti locali minori. Sulla stessa linea, si evidenziava, inoltre, che pi verosimilmente laffermazione dellautonomia tributaria comunale avrebbe dovuto ricavarsi dalla stessa formulazione dellart. 119 previgente Cost., laddove si alludeva a leggi statali di coordinamento delle autonomie finanziarie delle regioni, dei Comuni e delle Province. Infatti, il riferimento al coordinamento da attuarsi mediante legge implicava lintendimento di valorizzare la presenza di enti coordinati, e tra questi in primis gli enti territoriali minori, in quanto titolari di appositi ed equiordinati poteri normativi, e di condizionarne lazione allintervento statale. In questo modo era esclusa la possibilit di considerare autonomamente i singoli ordinamenti finanziari minori, per i quali, invece, esisteva lesigenza di unitariet nella formazione e nella rappresentazione dei diversi livelli di finanza pubblica, corrispondente al ruolo di ciascun ente nel sistema di autonomia in relazione alla finanza statale (23). A queste tesi si opponevano posizioni centraliste, le quali disconoscevano ogni fondamento costituzionale allautonomia tributaria in questione, sostenendo che la sua fonte poteva ricavarsi unicamente dalla legge statale, sulla base di una valutazione discrezionale fondata sul cosiddetto principio di ottimizzazione dei prelievi fiscali. le argomentazioni addotte al riguarda si fondavano su una lettura dellart. 128 previgente Cost. in comparazione con lart. 119 previgente Cost., affermando che questultima disposizione attribuiva testualmente lautonomia tributaria alla sola regione e non anche al Comune. Queste tendenze restrittive hanno influenzato la legislazione statale in materia di autonomie locali, come dato modo di verificare sia sul versante degli interventi effettuati nei confronti delle regioni sia su quello della disciplina delle funzioni comunali. Quanto alle regioni, infatti, ampiamente condiviso il rilievo che le esperienze applicative hanno di fatto travolto gli argini dellautonomia, seppure fissati dalla Carta costituzionale, muovendosi con eccessiva elasticit. Significativa appare, nella materia finanziaria e tributaria, la tendenza ad adottare soluzioni legislative che non solo hanno ridotto la competenza regionale allesercizio di funzioni meramente integratrici, si veda, su tutte, la legge n. 291/1970, che ha individuato e disciplinato, quasi come norma di dettaglio, i tributi propri di cui allart. 119 previgente Cost., relegando lintervento re (23) G. teSAuro, Le basi costituzionali della fiscalit regionale e locale, in Fin. Loc., 2005, pag. 13. leGISlAzIone eD AttuAlIt gionale alla sola scelta dellaliquota entro limiti prestabiliti, ma soprattutto hanno configurato il sistema finanziario delle regioni in maniera tale che la preponderante parte delle risorse disponibili, circa l80%, fosse definita da trasferimenti erariali. Questi strumenti applicativi hanno deformato la logica stessa del coordinamento di cui era menzione nellart. 119, comma 1, previgente, Cost.; tale disposizione racchiudeva in s lidea di una equiordinata autodeterminazione di ciascuno dei soggetti coordinati, ossia gli enti territoriali, rispetto al coordinatore, lo Stato. ne derivata anche una seria compromissione dellapplicazione del principio di autonomia politica della regione, in quanto un bilancio finanziario affidato a prevalenti risorse derivate, e, pertanto, determinato in base a prelievi fiscali indirettamente attinti dallo Stato nei confronti della popolazione territoriale, non poteva che deresponsabilizzare gli amministratori locali dinanzi agli elettori (24). In riferimento a Province e Comuni, il legislatore statale, riprendendo e, per certi versi, accentuando le tendenze accentratrici affermatisi, senza soluzione di continuit, dagli albori dello Stato unitario, durante il periodo fascista e fino allavvento della Costituzione repubblicana, ha sempre operato sul presupposto che la Carta costituzionale non avesse concesso loro alcuna forma di autonomia, oltre a quella politica che si ricavava dalle dichiarazioni, intese come meramente programmatiche, dellart. 5 Cost. e che si riteneva di poter trascurare o restringere mediante legge statale. Secondo questa logica, per tutte le figure di imposizione locale in vigore dal 1948 fino agli inizi degli anni 70, e, a loro volta, ereditate dal t.u.F.l. del 1931 o comunque radicate nellordinamento fascista, il quale, per sua stessa natura, negava qualsiasi autonomia agli enti locali, venne conservata una compiuta matrice statale, ritenuta la sola capace a fondarne lesercizio, seppure nella residuale porzione di interventi normativi coerenti con il principio di legalit formale e sostanziale dettato dallart. 23 Cost.; va, inoltre, considerato, che le figure di imposizione locale in questione erano alquanto numerose ed articolate in modo da assicurare il 50% delle entrate a fronte del gettito delle residue fonti garantite da compartecipazioni sui prelievi di stampo erariale. Questa posizione restrittiva e centralistica poi giunta ad un approdo ancor pi rilevante allorquando, con le leggi degli anni 70, si ritenne di modificare il sistema a causa di gravissime insufficienze dovute alloperare congiunto di diversi fattori (25). Questi consistevano, infatti, in diseconomie generate dalla irrazionale congerie di tributi, in incapacit funzionali dei Co (24) V. CerIAnI, Federalismo, perequazione, tributi, in rass. Trib., 2002, pag. 1664; G. mAC- CIottA, A. zAnArDI, Il sistema perequativo delle regioni, in Per lo sviluppo. Un federalismo fiscale responsabile e solidale, a cura di A. zAnArDI, Bologna, 2006, pag. 126. (25) G. Putzolu, Lautonomia tributaria degli enti territoriali, Padova, 1996, pag. 56. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 muni in sede di gestione, in eccessiva frammentazione delle fonti normative, in una dilatazione della spesa locale tale da richiedere un costante monitoraggio delle entrate. Inoltre, si era andata affermando una volont del potere statale di attuare un pi marcato controllo politico delle autonomie locali e il quadro predisposto dalla legge delega n. 825 del 1971 si risolse in una ulteriore spinta centralistica. Spiccavano, infatti, da un lato, la soppressione della parte pi qualificante dei tributi locali preesistenti, quali, ad esempio, quelli sulla famiglia, sul valore locativo e sui consumi, la creazione di pochi tributi nuovi, quali tasse e concessioni comunali, contributi di fognatura, contributi urbanistici, imposta di pubblicit, e la contestuale creazione dellIlor e dellInvim che avevano la natura di tributi eminentemente erariali; dallaltro, si stabiliva la determinazione di prevalenti trasferimenti erariali in compensazione dei tributi soppressi (26). ne conseguiva che lautonomia concessa finiva per contenersi in una parziale libert di spesa ed in un pressoch simbolico livello di potere normativo, con sostanziale smantellamento del modello di finanza locale preesistente. A questo scenario legislativo si aggiunge la scelta del legislatore statale di non completare il mutato quadro di finanza locale con una riforma amministrativa degli enti locali. linsufficienza dei trasferimenti erariali, pari, ad esempio, nel 1978, all85% delle entrate comunali, e linconsistenza delle entrate derivanti da tributi propri, nonch una diffusa deresponsabilizzazione degli amministratori locali, sono tutti elementi che hanno causato un impressionante livello di indebitamento degli enti territoriali, e a poco giovarono i rimedi legislativi approntati per riparare ai danni indotti dal sistema locale. rilevano, a tal riguardo, le misure di consolidamento delle esposizioni bancarie dei Comuni, con conseguente assunzione dellimpegno dello Stato al pagamento degli ammortamenti e con il divieto di contrarre nuovi debiti, lobbligo di pareggio di bilancio entro limiti annualmente e rigidamente prestabiliti per contenere lespansione della spesa eccedente quella obbligatoria, il vincolo che imponeva laumento delle aliquote per i tributi e le tariffe comunali. Questi interventi, oggettivamente, apparivano ancor pi lesivi dei principi costituzionali sulle autonomie locali, dato che realizzavano una sostanziale sperequazione tra territori ad economia forte e territori ad economia debole. Si rilevava, infatti, che questi ultimi contribuivano, esattamente come i primi, ad assicurare in misura proporzionale i flussi di entrata attraverso il prelievo operato con le imposizioni erariali e, al tempo stesso, essi erano ammessi ad attingere risorse, a titolo di trasferimento, solo in misura incoerente ed insufficiente rispetto al volume delle entrate proprie. non si teneva in adeguato (26) F. teSAuro, Istituzioni di diritto tributario, I, milano, 2006, pag. 118. leGISlAzIone eD AttuAlIt conto del gettito inferiore rispetto a quello reso possibile, seppure dalla stessa legislazione restrittiva, nei territori ad economia forte. Alla luce di tali argomentazioni si spiega la sostanziale inversione di tendenza che si andata registrando nella legislazione a partire dagli anni 80 e che si progressivamente consolidata fino alle realt presente nellordinamento italiano al tempo della legge costituzionale n. 3/2001 di riforma del titolo V della Costituzione (27). Si iniziato con lintroduzione di innovazioni di natura prettamente fiscale, come listituzione della Socof nel 1983 e dellIciap nel 1989, le quali, bench teoricamente finalizzate allaccrescimento della autonomia finanziaria dei Comuni, sotto laspetto pratico-operativo, aggiungevano interessanti segnali anche sul versante dellautonomia normativa tributaria. Ad esempio, in materia di imposta comunale per lesercizio di imprese, arti e professioni la legge consentiva allente comunale la fissazione dellaliquota tra un minimo ed un massimo, riconoscendogli, altres, il potere di regolamentare le fasi dellaccertamento e della riscossione del tributo. Si , infine, pervenuti alle riforme degli anni 90 che hanno inciso anche sul complessivo aspetto organizzatorio ed amministrativo degli enti locali, autorizzando lo stesso legislatore statale ad impegnarsi con audaci autoqualificazioni di federalismo attribuite alle nuove fattispecie. Si vuole fare rifermento, nello specifico, alla legge n. 142/1990 e al decreto legislativo n. 267/2000 che, abrogando la prima, ha trasfuso principi e regole in un testo unico che ha ampiamente rivisitato lordinamento degli enti locali. Si veda, ad esempio, ai fini dei temi qui trattati, allart. 54 della legge n. 142/1990, allart. 149 del t.u.e.l. ed allart. 52 del decreto legislativo n. 446/1997 (28). In particolare, lart. 54 della legge 142 del 1990 ha posto le basi per il superamento dei criteri di finanza prevalentemente derivata mediante ladozione di un nuovo modello nel quale figuravano, accanto a risorse erariali trasferite, anche entrate proprie di carattere tributario e entrate proprie di carattere extratributario. nello specifico vi era laffermazione di due importanti principi. Il primo prevedeva che i trasferimenti erariali andavano finalizzati al solo finanziamento dei servizi indispensabili dellente, mentre le entrate proprie, fiscali ed extrafiscali, ivi comprese le tariffe e le relative risorse compensative, erano poste per garantire lassolvimento dei servizi pubblici ritenuti necessari. Il secondo, invece, stabiliva che lordinamento della finanza locale veniva disciplinato e modificato unicamente con legge statale. In questo modo si affermava la regola della rigorosa derivazione dellautonomia normativa degli enti locali dalla fonte primaria, secondo limpostazione dellart. 128 (27) F. GAllo, ancora in tema di autonomia tributaria delle regioni e degli enti locali nel nuovo Titolo V della Costituzione, in rass. Trib., 2005, pag. 1033. (28) G. PolA, La Finanza locale e regionale, in amministrare, nn. 2/3, 2016, pag. 249. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 previgente Cost. in relazione allart. 23 della Costituzione. Si era architettato un sistema che condizionava il prelievo comunale al principio generale del collegamento funzionale rispetto alla spesa, altres sanzionando lobbligatoriet del pareggio di bilancio. In questo senso, lart. 54 della legge n. 142/1990 accreditava la possibilit per gli enti locali di definire il livello delle entrate proprie entro lambito assicurato dallintervento legislativo al fine di perseguire autonome finalit di politica territoriale. Questo dato, poi, sarebbe risultato sufficiente a giustificare gli incrementi di disciplina in vista delladozione dellart. 149 t.u.e.l. e poi della riforma del titolo V della Costituzione. lart. 149 t.u.e.l. ha, infatti, modificato lart. 54 della legge n. 142/1990 secondo due linee guida. la prima consisteva nellescludere i trasferimenti erariali dal rispetto assoluto della regola del collegamento funzionale, non prescrivendo pi che essi dovevano essere necessariamente ancorati allammontare dei servizi indispensabili. restava, inoltre, laffermazione che i tributi propri finanziavano le spese ritenute necessarie. la seconda, invece, era tesa ad riaffermare e specificare la riserva di legge ex art. 23 Cost., in quanto lart. 149 t.u.e.l. aggiungeva che lordinamento della finanza locale coordinato, mediante legge statale, sia con la finanza statale sia con quella regionale. ne derivava che, in questo modo, si era inteso effettivamente implementare lautonomia impositiva degli enti locali, seppure mantenendola soggetta alla riserva della legislazione statale per lindividuazione e la definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dellaliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Infatti, veniva stabilito che la provvista occorrente per i cosiddetti servizi necessari, ed ottenuta attraverso il ricorso al- limposizione, andava commisurata a quella frazione della copertura che, proprio grazie alle leggi di coordinamento, non dipendeva pi dai trasferimenti programmati. Questo aspetto stava a significare che le innovazioni normative introdotte erano poste ad orientare lattivit finanziaria dello Stato e delle regioni in modo da garantire che anche la normativa riservata ai Comuni in sede di manovra tributaria potesse considerarsi fondata su certezze di risorse, in ragione della esplicita disposizione dellart. 149 t.u.e.l. secondo la quale i trasferimenti erariali sono ripartiti in base a criteri obiettivi che tengano conto della popolazione, del territorio e delle condizioni socio-economiche, nonch in base ad una perequata distribuzione delle risorse che tenga conto degli squilibri di fiscalit locali trasferite. 3. Finanza locale e Titolo V. la riforma, approvata alla fine della XII legislatura, riproduce ampiamente i frutti della lunga e complessa elaborazione proposta fin dal 1998 dalla leGISlAzIone eD AttuAlIt Commissione bicamerale per le riforme costituzionali. tuttavia, al tempo stesso, se ne discosta sia perch parte dei lavori della Commissione stata accolta dalla legge costituzionale n. 1/1999, riguardante lautonomia statutaria delle regioni e lelezione diretta dei Presidenti delle regioni, sia perch, in prima lettura, la Camera aveva introdotto talune modificazioni, sia perch, a seguito degli interventi spiegati sul Parlamento dalla Conferenza dei Presidenti delle regioni e dalla Associazione delle Autonomie locali, si volle imprimere allimpianto originario un assetto pi autonomista. Con particolare riferimento alla finanza locale, il testo originario dellart. 119 Cost. dichiarava che le regioni hanno autonomia finanziaria nelle forme e nei limiti stabiliti dalle leggi della repubblica, alle quali era rimesso il compito del coordinamento con la finanza dello Stato, delle Province e dei Comuni. larticolo, poi, stabiliva che alle regioni sono attribuiti tributi propri e quote di tributi erariali, in relazione ai loro bisogni, per le spese necessarie per adempiere le loro funzioni normali; inoltre, era prevista la possibilit che lo Stato assegnasse alle regioni contributi speciali per finalit determinate, come, ad esempio, la valorizzazione del mezzogiorno e delle isole. lautonomia finanziaria, pertanto, era riconosciuta sotto condizione di uno stretto coordinamento da parte del potere centrale, anche sotto il profilo della compatibilit della finanza regionale con quella delle Province e dei Comuni. Il riferimento alla normalit delle funzioni introduceva un limite al finanziamento delle spese regionali e poneva la questione della definizione delle funzioni normali delle regioni e del livello di spesa necessario per soddisfarle. Infatti, sarebbe stata illegittima una attribuzione di entrate sproporzionata rispetto alle spese necessarie per le funzioni normali delle regioni. restava, per, la difficolt di determinare le funzioni normali e i livelli di normalit della spesa. Di fatto, la disposizione del previgente art. 119 Cost. avrebbe dovuto prevedere una sorta di mansionario delle funzioni regionali, accompagnato da un rigoroso sistema di costi standard (29). la nuova formulazione dellart. 119 Cost., rivisitata con la riforma del titolo V del 2001, si distacca sostanzialmente dal precedente, come logica conseguenza del fatto che il nuovo art. 117 Cost. ha attribuito alla regioni notevoli poteri in termini sia di legislazione concorrente sia di legislazione esclusiva. Il testo dellart. 119 Cost. specifica che lautonomia finanziaria di entrata e di spesa; inoltre lautonomia riconosciuta anche a Comuni, Province e Citt metropolitane, nel momento in cui si afferma che le regioni e gli enti locali stabiliscono e applicano tributi propri. In questo modo non sarebbe pi legittimo, ad esempio, un sistema configurato come nel periodo antecedente al 1990, laddove una presunta autonomia di spesa risultava (29) G. CArBonI, Federalismo fiscale comparato, napoli, 2013. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 comunque sorretta da entrate pressoch totalmente derivate. ne deriva che la Costituzione, anche modificando gli approdi ai quali era pervenuto il legislatore del t.u.e.l., si veda il gi ricordato art. 149, a proposito della formazione della provvista in relazione alle singole tipologie di spesa, fissa direttamente le regole cui dovr attenersi il potere centrale negli interventi a sostegno della spesa locale. sempre prevista una forma di coordinamento, espressa per in termini pi vaghi rispetto al testo precedente; si sancisce, infatti, il principio che lattivit impositiva delle autonomie regionali e locali si deve svolgere in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, ai sensi dellart. 119, comma secondo, della Costituzione. poi introdotto il principio della compartecipazione delle regioni al gettito di tributi erariali riferibili al loro territorio, aspetto che apre il problema di definire la parte di gettito tributario che pu essere attribuita ai singoli territori. Sempre nel testo rivisitato dellart. 119 Cost. non figura pi il richiamo alle funzioni normali, ma, al quarto comma, si afferma che le risorse derivanti da tributi propri e compartecipati consentono ai vari enti di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite, dove lespressione consentono va inteso come devono consentire. Se si aggiunge, per, che il quinto comma dellart. 119 Cost. prevede la destinazione di risorse aggiuntive da parte dello Stato per provvedere a scopi diversi dallordinario esercizio delle funzioni, si pu constatare che, mentre permane lesigenza, posta gi dal testo previgente, di disporre di un sistema che porti a identificare le funzioni ordinarie dei diversi enti, si pone lulteriore esigenza di un sistema idoneo a determinare il livello di spesa adeguato allo svolgimento di queste funzioni (30). Inoltre, il coordinamento dellart. 119 Cost. con lart. 117 Cost., riguardante la ripartizione della funzione legislativa tra Stato e regioni, sottolinea che il mancato contrasto con linteresse nazionale non costituisce pi la condizione di legittimit dei provvedimenti legislativi regionali. Va inoltre evidenziato che, tra le materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato, rientra il sistema tributario e contabile dello Stato (art. 117, comma secondo, lettera e), mentre alla legislazione concorrente, ai sensi del successivo terzo comma, rientra il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Quindi, il sistema tributario dello Stato rientra nella legislazione esclusiva statale, mentre, per quanto attiene al coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, attribuito alla legislazione concorrente, lo Stato si dovr limitare alla definizione dei principi fondamentali da seguire nella legislazione applicativa, affidata alle regioni. tuttavia, resta aperta la questione di quale sia in concreto lambito entro il quale pu venire esercitata la potest tributaria, (30) Federalismo fiscale learning by doing: modelli comparati di raccolta e di distribuzione del gettito tra centro e periferia, a cura di A. PetrIS, Padova, 2010. leGISlAzIone eD AttuAlIt rispettivamente, dello Stato e delle regioni e dei limiti di questultima in relazione alla potest dei minori enti territoriali (31). Su questo dato rilevante, il titolo V non fornisce alcuna esplicita indicazione. Sotto il profilo logico, ancor prima che giuridico, alle regioni e agli enti locali dovrebbe spettare la disciplina dei tributi il cui presupposto presenta una ragionevole collegamento con il territorio e relativamente a tali tributi lo Stato non dovrebbe legiferare (32). una simile conclusione assume, poi, una indubbia rilevanza giuridica sotto il profilo del principio di ragionevolezza e di capacit contributiva di cui, rispettivamente, agli artt. 3 e 53 della Costituzione. Sarebbe irragionevole che, in un sistema di enti equiordinati, Stato e regioni, lo Stato possa individuare e stabilire forme impositive ancorate a presupposti localizzati (33). tuttavia la Corte costituzionale ha seguito un orientamento prudente sulla questione. In assenza di una disciplina legislativa che detti i principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, la Corte costituzionale ha affermato, con la sentenza n. 37 del 2004, che non ammissibile, in materia tributaria, una piena esplicazione della potest regionale e, di conseguenza, le regioni non possono legiferare in modo innovativo; non pertanto possibile configurare una materia sistema tributario degli enti locali di competenza residuale delle regioni. nonostante la presa di posizione della giurisprudenza costituzionale, il problema resta e il sistema tributario regionale e locale non pu essere strutturato semplicemente su addizionali, posto che queste comportano lesplicazione di una limitatissima potest normativa tributaria e, di fatto, si risolvono in una forma di compartecipazione al gettito di tributi erariali (34). la costruzione di un sistema di finanza locale dovrebbe articolarsi in una combinazione di tributi dal presupposto fortemente localizzato, come, ad esempio, il tributo immobiliare o sui servizi resi dallente locale o su attivit produttive localmente insediate, e, per quanto riguarda la regione, volto alla tutela degli interessi sottesi allelenco di materie per cui vi legislazione concorrente. un sistema, dunque, che in relazione alla natura dei tributi, pu atteggiarsi come imposte o come forme impositive paracommutative. (31) l. Perrone, La sovranit impositiva tra autonomia e federalismo, in riv. Dir. Trib., I, pag. 1173. (32) S.F. CoCIAnI, Lautonomia tributaria regionale nello studio sistematico dellIrap, milano, 2003, pag. 181; A. GIoVAnnInI, Normazione regionale in materia tributaria, in rass. Trib., 2003, pag. 1174. (33) G. BerGonzInI, I limiti costituzionali quantitativi dellimposizione fiscale, napoli, 2011. (34) F. GAllo, Federalismo fiscale e ripartizione delle basi imponibili tra Stato, regioni ed Enti locali, in rass. Trib., 2002, pag. 2009. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 4. Il coordinamento della finanza pubblica nel processo di attuazione del Titolo V e la giurisprudenza costituzionale. la ridefinizione dellassetto dei rapporti tra Stato e autonomie territoriali delineato dal titolo V passata anzitutto per lapporto fornito dalla giurisprudenza costituzionale. la Corte, infatti, ha progressivamente determinato il superamento dellallocazione formale delle competenze legislative, riconoscendo, tra i titoli di competenza esclusiva dello Stato, materie finalistiche e materie trasversali (35). tra le clausole trasversali che, secondo la giurisprudenza costituzionale, hanno determinato la disarticolazione del riparto costituzionale di competenze in origine fissato dagli elenchi di materie, va annoverato il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario (36). Secondo le ricostruzioni maggiormente pregnanti (37), la funzione di coordinamento pu ricorrere solo in presenza di attivit e di soggetti da coordinare da parte del soggetto coordinatore. ne deriva che, alla base dello stesso coordinamento, deve necessariamente esservi una posizione di autonomia del soggetto coordinato. In mancanza di autonomia, saremmo dinanzi a soggetti ordinati e non coordinati (38). Pertanto, in termini di rapporti tra Stato e autonomie territoriali, pu esservi coordinamento finanziario in quanto vi sia autonomia finanziaria del soggetto da coordinare. Il coordinamento, infatti, non determina lautonomia ma la presuppone, ne orienta lesercizio e ne determina lambito materiale; esso meglio si esprime in istituti finalizzati a valorizzare lautonomia degli enti territoriali coordinati. nella Costituzione vigente, il coordinamento della finanza pubblica (35) G. rIVoSeCCHI, Il coordinamento della finanza pubblica: dallattuazione del Titolo V alla deroga al riparto costituzionale delle competenze? in Il regionalismo italiano tra giurisprudenza costituzionale e involuzioni legislative dopo la revisione del Titolo V, a cura di S. mAnGIAmelI, milano, 2014, pag. 147. (36) G. FAlCon, modello e transizione nel nuovo Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le regioni, 2001, pag. 1252; F. BenellI, La smaterializzazione delle materie. Problemi teorici ed applicativi del nuovo Titolo V della Costituzione, milano, 2006, pag. 122; V. onIDA, Il giudice costituzionale e i conflitti fra i legislatori locali e centrali, in Le regioni, 2007, pag. 20; S. CAlzolAIo, Il cammino delle materie nello Stato regionale. Definizione delle competenze legislative dellordinamento, torino, 2012, pag. 255. (37) S. mAnGIAmelI, Il regionalismo italiano tra processo di federalizzazione interno ed europeo ed effetti della crisi globale, in S. mAnGIAmelI, Le regioni italiane tra crisi globale e neocentralismo, milano, 2013, pag. 18; V. BACHelet, voce Coordinamento, in Enc. Dir., X, milano, 1962, pag. 631; A. BrAnCASI, I due scrutini sul funzionamento dinamico del federalismo fiscale: autonomia finanziaria ed obbligo di copertura degli oneri posti a carico di altri enti del settore pubblico, in Giur. Cost., 2006, pag. 1425; G. rIVoSeCCHI, Il coordinamento dinamico della finanza pubblica tra patto di stabilit, patto di convergenza e determinazione dei fabbisogni standard degli enti territoriali, in Il coordinamento dinamico della finanza pubblica, a cura di l. CAVAllInI CADeDDu, napoli, 2012. (38) A. BrAnCASI, Il coordinamento della finanza pubblica nel federalismo fiscale, in Diritto pubblico, 2011, pag. 452. leGISlAzIone eD AttuAlIt esprime la delimitazione, da parte del legislatore statale, a dettare il quadro unitario di riferimento nel rispetto delle garanzie costituzionali poste a tutela del decentramento istituzionale e delle corrispondenti forme e modalit di autonomia finanziaria di entrata e di spesa (39). Viene sottolineato che la piena esplicazione dellautonomia finanziaria e tributaria possibile solo mediante la tutela di inderogabili istanze unitarie che caratterizzano la Carta costituzionale sia sul piano istituzionale sia su quello funzionale, facendo assurgere il canone del coordinamento ad architrave del sistema delineato dal titolo V. nel coordinamento finanziario il quadro costituzionale individua uno degli elementi portanti e una condizione preliminare ai fini del rendimento della programmazione e della gestione delle risorse disponibili, dellerogazione delle prestazioni pubbliche sulla base del principio di eguaglianza su tutto il territorio nazionale, del rispetto dei vincoli sovranazionali, e specificatamente comunitari, alla politica di bilancio. In secondo luogo, va richiamato il dato che lart. 119 Cost. prevede la piena disponibilit di risorse autonome per tutte le autonomie territoriali; ciascun ente chiamato allautosufficienza finanziaria mediante tre canali: tributi propri, compartecipazione al gettito di tributi erariali riscontrabili sul territorio secondo il criterio della territorialit dellimposta e risorse derivanti dal fondo perequativo. Queste tre componenti devono coprire integralmente le spese che ciascun ente territoriale chiamato a sostenere, secondo il fondamentale e innovativo principio del finanziamento integrale delle funzioni, ex art. 119, quarto comma, della Costituzione (40). ne consegue che le risorse aggiuntive e gli interventi speciali previsti dallart. 119, quinto comma, Cost. per tutti i livelli territoriali di governo, costituiscono risorse straordinarie finalizzate alla promozione dello sviluppo economico, della coesione e della solidariet sociale e si configurano quali interventi ulteriori rispetto allordinario sistema di finanziamento delle funzioni. Inoltre, lart. 119, sesto comma, Cost. implica la facolt di ricorrere allindebitamento da parte degli enti territoriali solo per finanziare spese di investimento, con lesplicita esclusione di qualsiasi forma di garanzia da parte dello Stato sui prestiti da essi contratti. Per effetto dellentrata in vigore dellart. 4, comma 1, lett. b) della legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, rubricata come Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale, tale ricorso possibile soltanto in caso di contestuale definizione di piani di ammortamento e a condizione che per il (39) A. morrone, Il sistema finanziario e tributario della repubblica. I principi costituzionali, Bologna, 2004; G.m. SAlerno, alcune riflessioni sulla nuova Costituzione finanziaria della repubblica, in Federalismo fiscale, n. 1/2007, pag. 119. (40) AStrID, Lattuazione del federalismo fiscale. Una proposta, a cura di F. BASSAnInI e G. mAC- CIottA, Bologna, 2003. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 complesso degli enti di ciascuna regione sia comunque rispettato lequilibrio di bilancio (41). Di fronte alla scissione tra potest impositiva propria di ciascun livello di governo e differenziata potest legislativa, la Corte costituzionale, esercitando una delicata funzione di supplenza a causa della sostanziale non attuazione del titolo V (42), ha individuato nella legge generale di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario la precondizione per poter procedere allattuazione del disegno autonomistico, sottolineando la necessit di estendere i principi di coordinamento allintero sistema delle autonomie territoriali (43). nellinerzia del legislatore statale, la giurisprudenza costituzionale ha tutelato imprescindibili esigenze di unit e garantito la funzione di coordinamento, comprimendo, per, lautonomia finanziaria e tributaria degli enti territoriali e dimostrando una prudenza che ha finito per avvalorare una concezione centralista (44) del coordinamento finanziario sia sul lato dei poteri tributari sia sul lato dei poteri di spesa (45). Come gi ricordato, a partire dalla sentenza n. 37 del 2004, la Corte ha affermato che lattuazione dellart. 119 Cost., e, pi in generale, del titolo V, richiede la necessaria premessa dellintervento di coordinamento del legislatore statale, il quale tenuto a definire gli spazi e i limiti entro i quali pu esplicarsi la potest impositiva, rispettivamente, di Stato, regioni ed enti locali. la giurisprudenza costituzionale ha quindi sostanzialmente distinto regole di coordinamento della finanza pubblica in senso statico e in senso dinamico. Sono riconducibili alla prima categoria quelle regole di coordinamento fissate dalla Costituzione nei rapporti tra Governo e Parlamento, sottratte allindirizzo di maggioranza o quelle funzionali ad edificare lautonomia finanziaria e tributaria degli enti territoriali, il cosiddetto federalismo fiscale, mediante la determinazione degli ambiti materiali di entrata e di spesa delle autonomie. Assumono, invece, i caratteri di regole di coordinamento in senso dinamico quelle mutevoli nel tempo, lasciate alle politiche di maggioranza nei rapporti tra Governo e Parlamento, da un lato, e tra Stato e autonomie, dallaltro. Questultime vengono modificate annualmente per garantire lapporto delle autonomie al rispetto degli obiettivi parametrici nel governo dei conti pubblici, si pensi, ad esempio, al patto di stabilit interno. (41) F. FerrArI, Il federalismo fiscale nella prospettiva comparatistica, in Studi in onore di Luigi arcidiacono, III, torino, 2010. (42) u. De SIerVo, Il regionalismo italiano fra i limiti della riforma del Titolo V e la sua mancata attuazione, in www.issirfa.cnr.it. (43) Corte Costituzionale, sentt. n. 267 del 2006; n. 179 del 2007; n. 60 del 2013. (44) A. BrAnCASI, Continua linarrestabile cammino verso una concezione statalista del coordinamento finanziario, in Le regioni, 2008, pag. 1235. (45) Corte costituzionale, sentt. n. 296 del 2003; n. 37 del 2004; n. 162 del 2007; n. 102 del 2008; n. 289 del 2008. leGISlAzIone eD AttuAlIt lorientamento restrittivo della Corte costituzionale viene ricondotto alla necessit di colmare e compensare il vuoto normativo determinato dalla mancanza della legge generale di coordinamento, sulla base del riconoscimento di inderogabili istanze unitarie valevoli per tutti gli enti territoriali nella cornice della compiuta affermazione del principio autonomistico (46). Gi allindomani dellentrata in vigore del titolo V, quanto allindividuazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, la giurisprudenza costituzionale si posta in una linea di continuit rispetto al quadro costituzionale previgente. risultato, pertanto, fin da subito, problematico il tentativo di costruire un sistema fiscale effettivamente decentrato mediante la valorizzazione della potest legislativa residuale delle regioni, funzionale a garantire lautonomia politica degli enti territoriali nelle materie di loro competenza. Infatti, secondo la giurisprudenza costituzionale, lazione di coordinamento della finanza pubblica, da parte del legislatore statale, presuppone che sia ad esso ascrivibile non soltanto lindividuazione delle norme fondamentali della materia, ma altres la determinazione dei poteri puntuali necessari perch la finalit di coordinamento possa essere concretamente realizzata (47). In tal senso, la giurisprudenza costituzionale ha inteso le disposizioni dettate dal legislatore statale, finalizzate al contenimento della spesa corrente, nel- lottica delle esigenze di coordinamento della finanza pubblica (sentt. n. 4 e 36 del 2004 e n. 417 del 2005), affermando che il legislatore statale pu legittimamente imporre alle regioni vincoli di bilancio per ragioni di coordinamento finanziario volte a salvaguardare, proprio attraverso il coordinamento della spesa corrente, lequilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari (sentt. n. 139 e 237 del 2009, n. 52 del 2010). ne consegue che non pu dubitarsi che la finanza delle regioni, delle Province autonome e degli enti locali sia parte della finanza allargata (sentt. n. 425/2004 e 267/2006), in considerazione anche dei vincoli posti dalla normativa comunitaria (sent. 60/2013). In particolare, a partire dal 2011, la Corte ha dato una lettura estensiva della competenza statale in tema di coordinamento finanziario, fino al punto da considerarla una materia di competenza esclusiva statale. Questa posizione riassunta nella sentenza n. 64 del 2016, laddove la Corte costituzionale ricorda che il legislatore statale pu, con una disciplina di principio, legittimamente imporre alle regioni e agli enti locali, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli ob (46) G. roVISeCCHI, Il federalismo fiscale tra giurisprudenza costituzionale e legge n. 42/2009, ovvero del mancato coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, in riv. Diritto tributario, XX, n. 1/2010, pag. 55. (47) Corte costituzionale sent. n. 376 del 2003. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 blighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette allautonomia di spesa degli enti territoriali (nello stesso senso anche le sentenze nn. 44 e 79 del 2014 e n. 182 del 2011). ne deriva che, secondo la giurisprudenza costituzionale, le disposizioni statali possono imporre limiti alla spesa corrente regionale anche mediante puntuali riduzioni di singole voci di spesa, rendendo difficile enucleare principi fondamentali sulla base di una disciplina di estremo dettaglio (48). In questo ultimo periodo, poi, la Corte ha dovuto affrontare il delicato tema dellimpatto sul coordinamento finanziario del principio dellequilibrio di bilancio, introdotto dalla legge costituzionale n. 1/2012. Va ricordato che, gi prima della riforma costituzionale del 2012, la Corte aveva sanzionato lincostituzionalit di leggi regionali di bilancio sia per contrasto con lart. 81, comma 4, Cost., testo previgente, sia per violazione dei principi relativi al sistema contabile dello Stato e al coordinamento della finanza pubblica. ne consegue che le esigenze di coordinamento finanziario hanno rappresentato per la Corte un valore costituzionale funzionale anche al compimento di istanze di unit economica. la costituzionalizzazione del principio di equilibrio di bilancio, pertanto, si pone in continuit con tali istanze. la Corte ha avallato tipologie di coordinamenti finanziari pervasivi e giustificativi di politiche finanziarie anti crisi, con forte impatto sui debiti sovrani. lunit economica diviene causa di giustificazione dellintervento statale, finalizzato a garantire lequilibrio unitario della finanza pubblica, con la trasformazione, in particolare nella sentenza n. 79 del 2013, del principio di coordinamento finanziario in un principio di contenimento della spesa pubblica. Va, inoltre, rilevato che dal 2015 la Corte avvia un percorso di aggiustamento della propria giurisprudenza, senza tuttavia smentire lillustrata posizione centralistica. Gli artt. 117, comma 3, e 81, comma 6, Cost., vengono intrepretati come un onere, per la legislazione statale, di giustificare lesercizio del potere di coordinamento in funzione del perseguimento di obiettivi di politica di spesa. In questo modo, il coordinamento finanziario tende a divenire un coordinamento per obiettivi. In questottica, la Corte, nelle sentenze n. 272 del 2015 e n. 65 del 2016, ricorre ai criteri di proporzionalit e di virtuosit, ponendo condizioni precise allo stesso coordinamento, le quali, poi, dovranno essere sviluppate dal legislatore statale. ne deriva che lintervento statale giustificato solo dal fatto di una eventuale inerzia regionale nellindividuazione delle modalit di tagli alla spesa (49). A tale proposito, si inerisce la sentenza n. 65 del 2016, (48) F. GAllo, attualit e prospettive del coordinamento della finanza pubblica alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale, in astrid rassegna, n. 6/2017. (49) m. BellettI, Corte costituzionale e spesa pubblica - le dinamiche del coordinamento finanziario ai tempi dellequilibrio di bilancio, torino, 2016, pag. 144. leGISlAzIone eD AttuAlIt laddove, alle contestazioni regionali, la Corte afferma che la normativa statale non impone di effettuare drastiche riduzioni di identico importo in tutti i comparti di spesa, ma di intervenire in ciascuno di questi, limitandosi ad individuare un importo complessivo di risparmio, lasciando alle regioni il potere di decidere lentit dellintervento in ogni singolo ambito. Si riconosce, inoltre, la possibilit, per le regioni, di adottare misure alternative di contenimento della spesa corrente al fine di conseguire i risparmi comunque non inferiori agli importi indicati. Interessante losservazione secondo cui non erra la regione ricorrente nel sottolineare lutilit della determinazione, da parte dello Stato, ai sensi dellart. 117, comma 2, lett. m), Cost., dei livelli essenziali delle prestazioni per i servizi concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. In questo modo, il legislatore statale viene stimolato sia a provvedere, mediante cooperazione Stato-regioni, alla definizione dei livelli essenziali delle prestazioni riguardanti i diritti civili e sociali, sia ad offrire alle regioni un criterio di orientamento mediante il quale operare le economie di spesa senza incidere su quelle particolari situazioni definite come livelli essenziali (50). Il legislatore statale, dunque, coordina la finanza pubblica anche solo orientando la legislazione regionale; in questo senso, si veda la sentenza n. 129 del 2016, con la quale la Corte, dopo aver definito la norma che riduceva i fondi destinati ai Comuni come un principio di coordinamento della finanza pubblica, afferma che non appare destituita di fondamento la considerazione, sviluppata dal giudice rimettente, che nella nozione di consumi intermedi possono rientrare non solo le spese di funzionamento dellapparato amministrativo, ma anche le spese sostenute per lerogazione dei servizi ai cittadini, permettendo al criterio utilizzato di colpire le inefficienze delle amministrazioni locali e di innescare comportamenti di risparmio. lattenzione si pone anche sul nesso essenziale che deve sussistere tra la dinamica democratica e quella di bilancio, in un contesto di coessenzialit tra principio democratico e autonomia finanziaria. A riguardo, si ricorda la sentenza n. 184 del 2016, concernente alcune disposizioni di una legge regionale toscana in tema di programmazione economica e di procedure contabili, impugnata dallo Stato in riferimento alla materia armonizzazione dei bilanci. la Corte osserva che, in relazione al coordinamento finanziario ex art. 117, comma 3, una tipizzazione della struttura del bilancio regionale funzionale alla valorizzazione della democrazia rappresentativa, nellambito della quale deve essere assicurata ai membri della collettivit la cognizione delle modalit con le quali le risorse vengono prelevate, chieste in prestito, destinate, autorizzate in bilancio ed infine spese. (50) l. AntonInI, armonizzazione contabile e autonomia finanziaria degli enti territoriali, in rivista aIC, n. 1/2017. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Il rischio di alterare i principi del federalismo fiscale ben presente nella sentenza n. 188 del 2016, relativa allimpugnazione da parte della regione Friuli Venezia Giulia di alcune disposizioni della legge di Stabilit 2014 riguardanti il riparto dei gettiti tributari spettanti alla regione. la Corte, infatti, sottolinea che le prerogative del legislatore statale in tema di coordinamento finanziario non implicano lesonero per lo Stato dellobbligo di rendere sostenibili e confrontabili con i dati necessari per una corretta attuazione del precetto costituzionale inerente la salvaguardia delle risorse spettanti allautonomia speciale, con la conseguenza che, linosservanza di tale precetto, comporta una ingiustificata compressione dellautonomia regionale. la Corte, quindi, critica loperato statale e nota che, durante il percorso di tentata attuazione della legge delega n. 42 del 2009, lo Stato ha predisposto un quadro opaco ed autoreferenziale nella ripartizione del gettito tributario. Va ricordato, poi, che gi il diritto positivo sembra assegnare presupposti espansivi per la funzione di coordinamento della finanza pubblica. Si pensi alla riserva di legge posta dallart. 119 Cost., secondo comma, la quale impone che il coordinamento finanziario sia legificato, non potendo, quindi, lo Stato esercitare tale funzione mediante atti amministrativi privi di esplicito fondamento legislativo o comunque non adeguatamente circoscritti, nella loro discrezionalit, dalla legge stessa. lesercizio di forme di coordinamento finanziario da parte dello Stato trova un duplice radicamento costituzionale negli artt. 117, terzo comma, Cost. e 119 Cost., ben potendo il legislatore statale, proprio in virt della richiamata riserva di legge, procedere allindividuazione dei principi che disciplinano il sistema finanziario della repubblica (51). In definitiva, il quadro che emerge dal diritto positivo sembra ascrivere al coordinamento della finanza pubblica un complesso di attivit di carattere legislativo, regolamentare e amministrativo rivolte a rendere effettivi i fini del coordinamento stesso. In questa prospettiva possibile individuare, non senza difficolt, alcune linee mediante le quali il legislatore statale esercita la funzione di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. una prima linea, che pu definirsi di coordinamento in senso statico, si esprime nella determinazione delle regole fondamentali del sistema di finanza pubblica nazionale, poste in parte dalla Costituzione, in parte dalla legge di contabilit, si veda, ad esempio, le leggi n. 196 del 2009 e n. 39 del 2011, e nella legge n. 42 del 2009 sul cosiddetto federalismo fiscale. A questo quadro si aggiunge il rispetto del principio di leale cooperazione mediante il sistema delle Conferenze. (51) G.m. SAlerno, Equilibrio di bilancio, coordinamento finanziario e autonomie territoriali, in Il Filangieri - Quaderno 2011, Costituzione e pareggio di bilancio, a cura di V. lIPPolIS, n. luPo, G.m. SAlerno, G. SCACCIA, napoli, 2011, pag. 153. leGISlAzIone eD AttuAlIt una seconda linea, descrivibile come coordinamento in senso dinamico, si concretizza in regole di coordinamento mutevoli nel tempo, che definiscono lapporto quantitativo e qualitativo delle autonomie territoriali al mantenimento dei vincoli al governo dei conti pubblici. Da questo punto di vista, il coordinamento finanziario si traduce in limiti specifici cui sono soggette le autonomie territoriali, rispetto ai quali il sistema delle Conferenze piuttosto marginale. ne consegue che regioni ed enti locali risultano poco coinvolte nella fase di elaborazione e predisposizione dei suddetti vincoli (52). A queste linee direttrici se ne aggiunge una terza, di matrice ancor pi centralista, che il legislatore statale ha sviluppato predisponendo meccanismi di reazione alle disfunzioni della finanza decentrata rispetto alle regole di sistema e ai vincoli posti ai fini di coordinamento. Si pensi a quel complesso di procedimenti in cui la funzione di coordinamento della finanza pubblica si intreccia con la rinnovata disciplina di controlli sulla regolarit dei conti pubblici, la verifica del rispetto del patto di stabilit interno, lobbligo di copertura e la sostenibilit della spesa e dellindebitamento degli enti territoriali. Si veda, inoltre, la disciplina finalizzata al rientro dal disavanzo sanitario delle regioni o i meccanismi sanzionatori e premiali previsti dal decreto legislativo n. 149 del 2011. Infine, si pensi alle ulteriori misure spesso contenute in decreti-legge intervenuti in materia di governo delleconomia, volte a determinare parametri su cui rilevare la virtuosit degli enti territoriali. Si tratta, spesso, di provvedimenti espressione dellesercizio di una funzione di coordinamento che non si caratterizza per chiarezza e sistematicit, in cui la disciplina del coordinamento finanziario si intreccia con funzioni di controllo e con il ricorso ai poteri sostitutivi. Alla luce delle argomentazioni svolte si evince che lo Stato pone una articolata tipologia di vincoli e di limiti di coordinamento finanziario alle autonomie territoriali. Questi vincoli sono stati determinati in via legislativa dallo Stato con uno scarso contributo degli enti territoriali stessi. Inoltre, tali principi sono stati frazionati in una pluralit di normative di vario tipo, come riforme di tipo ordinamentale, interventi di carattere settoriale che hanno posto limiti qualitativi e quantitativi alla gestione dei conti pubblici. Si tratta di misure prive di organicit, sistematicit e stabilit. In definitiva, data la diversificata tipologia di interventi di coordinamento della finanza pubblica posti in essere dal legislatore statale manca proprio una regola generale di coordinamento in senso statico, riprendendo la definizione della Corte costituzionale, su cui edificare il sistema di federalismo fiscale. Finora, infatti, sono prevalse regole di coordinamento in senso dinamico, funzionali solo a conseguire obiettivi congiunturali mutevoli nel tempo. (52) A. DAtenA, Le aperture dinamiche del riparto di competenze, tra punti fermi e nodi non sciolti, in Le regioni, 2008, pag. 815. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 5. Legge delega n. 42/2009 tra attualit e prospettive. la legge delega n. 42/2009 (53), nelle intenzioni del legislatore, avrebbe dovuto dettare i principi generali per rispettare lautonomia di entrata, al fine di attuare lart. 119 della Costituzione. In questo senso, la relazione illustrativa, dopo aver evidenziato che il tema del federalismo fiscale rappresenta una pagina bianca della nostra storia repubblicana che attende ancora di essere scritta, affida alla riforma la funzione di attuare presupposti e potenzialit di un assetto compiuto di finanza locale. lintento dichiarato era, dunque, quello di contrastare politiche di spreco di denaro pubblico da parte delle amministrazioni locali, nellottica di consentire al cittadino-utente un controllo effettivo su entrate e spese, secondo modelli di responsabilit e di concorrenza emulativa tra comunit e governi locali (54). Significativo lart. 1 che prevede la graduale sostituzione, per tutti i livelli di governo, del criterio della spesa storica, al fine di garantire la massima responsabilizzazione e leffettivit e la trasparenza del controllo democratico nei confronti degli eletti (55). In riferimento al finanziamento della spesa per prestazioni essenziali viene posto il criterio del costo standard, inteso come indicatore di valutazione dellazione pubblica in luogo del criterio della spesa storica. tuttavia, va segnalato che, per assicurare servizi pubblici secondo standard omogenei, occorre assicurare dotazioni infrastrutturali omogenee, in quanto, in larga parte, sono proprio questultime a misurare la qualit dei servizi offerti e i costi intercorsi. ne consegue che, dato il contesto di sopraggiunta crisi economica, vanno ridefiniti i criteri di erogazione della spesa in relazione al riordino del potere di imposizione tra Stato, regioni e Comuni. la legge delega, dunque, richiama principi di solidariet e di coesione sociale, prefigurando assetti finanziari solidali e cooperativi (56). lattuazione di una pi ampia ed articolata autonomia in capo a ciascun (53) la legge delega si articola in dieci Capi, distinti in funzione dei contenuti: il primo Contenuti e regole di coordinamento finanziario, comprende i primi sei articoli; il secondo, intitolato rapporti finanziari Stato-regioni, riassume gli articoli 7, 8, 9 e 10; il terzo, definito la Finanza degli enti locali, raccoglie quattro articoli, l11, il 12, il 13 e il 14; il quarto, il Finanziamento delle citt metropolitane, si compone dellart. 15; il quinto, gli Interventi speciali, si riduce ad un unico articolo, il 16; il sesto recante il Coordinamento dei diversi livelli di governo, si sviluppa su due articoli, il 17 e il 18; il settimo, riguardante il Patrimonio di regioni ed Enti locali, costa di un solo articolo, il 19; lottavo, reca le Norme transitorie e finali, raccoglie gli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26; il nono definisce gli obiettivi di perequazione e solidariet per le regioni a Statuto speciale e per le Province autonome di Trento e Bolzano, attraverso un solo articolo, il 27; lultimo, la Salvaguardia finanziaria ed abrogazioni, composto dagli articoli 28 e 29. (54) P. PAlASCA, C. lottIerI, Come il federalismo pu salvare il mezzogiorno, Catanzaro, 2008, pag. 110. (55) A. urICCHIo, Il federalismo della crisi o la crisi del federalismo? Bari, 2012, pag. 66. (56) F. AmAtuCCI, Il nuovo sistema fiscale degli enti locali, torino, 2008, pag. 4. leGISlAzIone eD AttuAlIt ente territoriale nello svolgimento dei compiti affidati deve consentire sia laccesso alla perequazione finanziaria sia lerogazione di risorse pubbliche in misura adeguata a fronteggiare le spese per le funzioni essenziali. Gli indicatori di fabbisogno finanziario utilizzati sono due: uno relativo alla copertura della spesa corrente e laltro riguardante la copertura della spesa in conto capitale. Il regime dei trasferimenti perequativi viene posto tramite la fiscalizzazione dei precedenti trasferimenti statali e regionali, di ogni tipo, diretti al finanziamento degli enti locali. Per mezzo di una clausola di garanzia, la somma dei gettiti delle entrate di Comuni e Province, derivanti dal diverso regime delle entrate autonome e dai trasferimenti perequativi corrisponde al valore complessivo dei trasferimenti soppressi. Inoltre, va sottolineato che, sulla base della legge delega, assieme alle norme in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici riconducibili allosservanza del patto di stabilit e di crescita europeo, si pone il tema della esatta individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, di quelle relative allistruzione e al trasporto pubblico locale. In questo contesto emerge che il principio di territorialit dei tributi regionali e locali e di riferibilit territoriale delle compartecipazioni al gettito dei tributi erariali rappresentano lasse portante del progetto di finanza locale delineato dal legislatore delegante, in base al quale la modifica dei criteri di riparto del carico fiscale si fonda sullimpiego nel territorio del gettito dei tributi locali ed erariali prelevati. tale principio implica, necessariamente, lindividuazione di fattispecie imponibili aderenti agli ambiti spaziali entro cui la comunit locale interviene. In tal senso, il finanziamento integrale, nella logica del fabbisogno standard, delle funzioni fondamentali e dei livelli essenziali delle prestazioni deve essere assicurato da tributi propri, dalle compartecipazioni al gettito di tributi erariali e regionali, da addizionali a tali tributi e dal fondo perequativo. Al fine, poi, di bilanciare il principio di legalit, ex art. 23 Cost., e lautonomia finanziaria, ex art. 119 Cost., posta, da parte della legge statale, la previsione dei presupposti, dei soggetti passivi e delle basi imponibili, in modo da garantire flessibilit e manovrabilit territoriale, in unottica di semplificazione. Inoltre, le imposte di carattere regionale vanno ricondotte alle competenze legislative ed amministrative riconosciute dagli artt. 117 e 118 Cost., in relazione al modello di riorganizzazione del rapporto tra Stato, regioni ed enti locali delineato dal titolo V della Costituzione, in ragione del quale le distinte espressioni di autonomia si articolano secondo il principio della competenza. ne deriva che ogni ente, equiordinato rispetto agli altri, detiene una propria sfera di attribuzioni che, riguardo ad un determinato ambito materiale, territoriali e di interessi socio-economici, inderogabile. ed proprio in questa prospettiva che la potest legislativa delle regioni trova la propria legittimazione. Il binomio cosa amministrata -cosa tassata si colloca come regola rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 ispiratrice della ricerca di ulteriori modelli di implementazione delle risorse locali. Infatti, ogni nuovo tributo deve presentare i caratteri della visibilit, intesa come percepibilit del grado di responsabilizzazione delle autonomie locali, della non esportabilit, della semplicit amministrativa e della corrispondenza con i servizi usufruiti e organizzati sul territorio (57). la progressiva moltiplicazione dei livelli di governo produce, inevitabilmente, una diversificazione delle funzioni svolte secondo criteri di sussidiariet verticali. Ai livelli regionali e locali competono il governo del territorio e i servizi alla persona come sanit, istruzione, sicurezza, trasporti, verde, asili, assistenza per i bisogni ultimi (58). Il collegamento tra competenze degli enti territoriali e tributi comporta che il gettito sia destinato al finanziamento del servizio stesso. Si realizza, cos, il principio di correlazione tra prelievo e beneficio connesso alle funzioni svolte dallente locale. Si sottolinea la maggiore idoneit dei tributi locali a soddisfare la condizione della correlazione. A parziale smentita di questo quadro si pone la normativa di attuazione della legge delega. Il legislatore delegato, pi che coltivare i principi di autonomia finanziaria degli enti territoriali, sembra perseguire obiettivi contingenti ed emergenziali di contenimento della spesa pubblica e di riallocazione delle risorse lungo lasse nord-Sud; la profonda crisi generale della finanza pubblica riduce lassetto finanziario ad una mera operazione sulla spesa pubblica locale. richiamando, seppur brevemente, il contenuto dei principali provvedimenti delegati, si ricorda il d.lgs 85/2010, riguardante il cosiddetto federalismo demaniale, finalizzato allattribuzione, a titolo non oneroso, ad ogni livello di governo di distinte tipologie di beni, commisurate alle dimensioni territoriali, alla capacit finanziaria, alle competenze e alle funzioni effettivamente esercitate dalle diverse regioni ed enti locali, ovvero lassegnazione di beni immobili (59) secondo criteri di territorialit e previa concertazione in sede di conferenza unificata. Il d.lgs 156/2010 concerne gli assetti istituzionali e di governo di roma (57) K.C. meSSere, Tax policy in oecd countries. Choice and conflicts, Amsterdan, 1993. (58) I servizi pubblici locali si suddividono: 1) servizi ai cittadini in quanto utenti. tra questi si hanno: la raccolta di rifiuti solidi urbani; la fornitura, tramite aziende comunali, delle grandi utenze come acqua depurata, elettricit, gas o gasolio, telefono; lilluminazione pubblica; la costruzione delle reti per la circolazione; la predisposizione di aree verdi; i piani regolatori; i servizi per le aree industriali ed artigiane; 2) servizi ai cittadini per la mobilit territoriale. tra questi vanno inclusi: la manutenzione della rete viaria comunale e dei marciapiedi; lattivazione e la manutenzione delle reti per la circolazione collettiva di persone e cose; le aree di sosta per i mezzi di trasporto; la limitazione dei danni ambientali da emissioni e da circolazione di veicoli a motore; 3) servizi socio-culturali. tra questi si segnalano: lanagrafe; lo stato civile; la statistica; i servizi elettorali; gli asili; lassistenza agli anziani; la lotta alle nuove povert; le iniziative turistiche e culturali. (59) rientrano tra le categorie di beni previsti dallart. 5 del d.lgs 85/2010 i beni appartenenti al demanio marittimo, beni appartenenti al demanio idrico, fiumi di ambito sovra regionale, laghi di ambito sovra regionale, aeroporti di interesse regionale o locale appartenenti al demanio aeronautico civile statale, miniere ed altri beni immobili dello Stato. leGISlAzIone eD AttuAlIt Capitale, compreso il relativo conferimento di funzioni e compiti amministrativi. Il d.lgs 216/2010 riguarda i costi e i fabbisogni standard di Comuni, Citt metropolitane e Province; il d.lgs 118/2011 detta i principi in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle regioni, degli enti locali e dei loro enti e organismi strumentali. la normativa prevede ladozione della contabilit finanziaria alla quale si affianca un sistema di contabilit economico-patrimoniale, garantendo la rilevazione unitaria dei fatti gestionali sia sotto il profilo finanziario sia sotto il profilo economico-patrimoniale. Il d.lgs. 149/2011, invece, reca la disciplina dei meccanismi sanzionatori e premiali per regioni, Province e Comuni nellintento di contrastare inefficienze e sprechi, nellottica di favorire gestioni virtuose ed efficienti. Particolare attenzione merita il d.lgs. 23/2011. Innanzitutto esso prevedeva una importante compartecipazione dei Comuni al gettito di diversi tributi immobiliari erariali nellambito del processo di fiscalizzazione dei trasferimenti statali. la compartecipazione era parziale per i gettiti delle imposte sui trasferimenti immobiliari e da cedolare secca; in secondo luogo prevedeva una compartecipazione allIva di ammontare pari al 2% del gettito Irpef e legata ai gettiti ricavati dai territori, clausola, di fatto, mai applicata. In terzo luogo, introduceva due imposte di scopo, luna finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche e laltra preposta al potenziamento del turismo, sotto la veste di imposta di soggiorno. Inoltre, il d.lgs 23/2011 va ricordato per aver sostituito lIci con lImu, applicando questultima anche alle abitazioni principali e prevedendo la rivalutazione dei valori catastali. Accanto ai contenuti del citato decreto attuativo meritano attenzione anche i correttivi introdotti dalle leggi di Stabilit 2013 e 2014; la prima introduceva la tares su rifiuti e servizi, la seconda ha separato il servizio rifiuti, pagato con la tari sostitutiva delle precedenti tia 1 e tia 2, dai servizi indivisibili, la tasi. la costruzione di gran parte dellautonomia finanziaria dei Comuni sulla base dei tributi immobiliari diversi tra territori nei valori e nella quantit obbliga il legislatore a definire il sistema dei trasferimenti perequativi, previsti dalla legge 42/2009 e dai decreti delegati 23/2011 e 216/2010. In tal senso, i processi di federalismo fiscale, avviati e non conclusi, uniti allasserita intenzione di rafforzare autonomia e decentramento non hanno concretamente determinato significativi rafforzamenti dello spazio di autonomia finanziaria locale. Al contrario, facilmente rilevabile che si proceduto ad una semplice trasformazione delle modalit e degli strumenti attraverso i quali lo Stato esercita le proprie prerogative in materia di controllo finanziario sugli enti locali. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 LArea vasta e il suo territorio. il caso emilia Romagna Guglielmo Bernabei* SommarIo: 1. Premessa - 2. Quadro delle funzioni e riorganizzazione dellarea vasta. Prospettive di municipalismo differenziato - 3. Il caso Emilia romagna - 4. Principi di riferimento nellottica del regionalismo differenziato - 5. Conclusioni. 1.Premessa. la configurazione territoriale dellArea vasta deve essere presidiata da strumenti o istituti di natura giuridica che ne garantiscano una amministrazione coordinata, efficiente e funzionale. nel proporre alcune considerazioni sul tema, occorre muovere dal quadro tracciato dalla legge 7 aprile 2014, n. 56, per incentrare lattenzione proprio sulla dimensione funzionale delle attivit esercitate dai soggetti a vario titolo operanti nellamministrazione infra-regionale, ponendo laccento sulla correlazione esistente tra organizzazione interna degli enti, funzioni amministrative da esercitare e complessit territoriale, con particolare riferimento al contesto emiliano-romagnolo. Procedendo secondo tali direttive, utile muovere da una analisi in ordine ai rapporti intercorrenti tra gli organi dellente intermedio, al fine di comprendere i riflessi di tali rapporti interni sui compiti amministrativi che Province e Citt metropolitane devono in concreto svolgere sul territorio di pertinenza. 2. Quadro delle funzioni e riorganizzazione dellarea vasta. Prospettive di municipalismo differenziato. nel quadro delle funzioni dellArea vasta e dellassetto di governance, si pone lesigenza di definire linsieme delle funzioni da esercitarsi a livello comunale. e ci anche in considerazione del possibile assetto a geometria variabile che dovrebbe assumere la riorganizzazione dellArea vasta (1). la legge n. 56/2014, nella parte in cui individua le funzioni fondamentali della Provincia, dopo oltre un decennio trascorso a dibattere sulla dimensione attuativa dellart. 117, comma 2, lett. p), Cost., definisce un elenco di funzioni intestate allente intermedio, cos come confermato anche dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 50/2015. Il legislatore statale ha op (*) Avvocato e Dottore di ricerca in diritto costituzionale. (1) F. PIzzettI, Una grande riforma di sistema. Scheda di lettura e riflessioni su Citt metropolitane, Province, Unioni di Comuni: le linee principali del ddl Delrio, in www.astrid-online.it, 24 gennaio 2014; D. SerVettI, Il riordino delle funzioni provinciali nella legge Delrio e nel primo anno di attuazione, in Il Piemonte delle autonomie, n. 2/2015, pp. 132 ss.; G.C. rICCIArDI, A. VenturI, La riorganizzazione territoriale e funzionale dellarea Vasta, Giappichelli, torino, 2018. leGISlAzIone eD AttuAlIt tato per la sola determinazione delle funzioni fondamentali astenendosi dal disciplinarne lesercizio, precisando, allart. 1, comma 87, che le funzioni fondamentali sono esercitate nei limiti e secondo le modalit stabilite dalla legislazione statale e regionale di settore, secondo la rispettiva competenza per materia ai sensi dellart. 117, commi secondo, terzo e quarto della Costituzione . Per sottrazione, dunque, il novero delle funzioni disciplinate dalla legge regionale corrisponde al riparto secondo gli elenchi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dellart. 117 Cost. tale previsione assume un duplice valore ermeneutico, e ci in considerazione del fatto che il legislatore regionale da una parte ha ampi margini per stabilire le modalit di esercizio delle funzioni fondamentali, e non, nelle materie di competenza concorrente e residuale; dallaltra, pone, quale unico limite al riordino delle funzioni residue, quello proprio dellArea vasta. Si evince un disegno volto a consolidare lesistenza di un ente intermedio intestatario di funzioni che non si limitano al mero indirizzo e coordinamento. Il profilo funzionale delle Province, che spazia dalla programmazione, alla regolazione di attivit pubbliche e private e alla gestione di attivit amministrative e di servizi, esprime il riconoscimento della necessit di definire un livello intermedio che eserciti funzioni sovracomunali e sub-regionali. Ci non preclude la possibilit di disegnare un assetto delle funzioni che tenga conto di geometrie variabili, anche differenziate in ragione della dimensione dei Comuni insistenti nel territorio regionale di riferimento. ne deriva che non tutte le funzioni di area vasta devono essere necessariamente intestate alla Provincia. lelencazione delle funzioni fondamentali contenuta nel comma 85 lascia ampi margini di manovra alla regione - anche in conseguenza dellaccordo stipulato in Conferenza unificata nella seduta dell11 settembre 2014 riguardo alla ricognizione delle funzioni non fondamentali, che ha sostanzialmente modificato liter attuativo della legge n. 56/2014 - nel ridisegnare su scala territoriale il sistema delle autonomie (2). lo scenario che si prospetta composito e prelude, almeno sotto il profilo sistematico, ad un riordino complessivo delle funzioni su base territoriale, investendo tutti i livelli di governo coinvolti: regioni, Province, Comuni e le loro forme di aggregazione. Quanto alle funzioni diverse da quelle fondamentali lo Stato e le regioni, secondo le rispettive competenze, provvedono ad attribuire le funzioni secondo quanto stabilito dallart. 118 Cost., con un esplicito richiamo ai principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza, e con lobiettivo di perseguire alcuni criteri direttivi quali lindividuazione dellam (2) r. BIn, Il nodo delle province, in Le regioni, nn. 5-6/2012, pp. 899 ss.; contra, cfr. l. CAStellI, Il territorio degli enti locali in Italia: caratteri, dimensioni, mutamenti, in ISSirFa, www.issirfa.cnr.it, luglio 2013; l. VAnDellI, Commi 85-86. riordino delle funzioni delle province, in ID., Citt metropolitane, province, unioni e fusioni di comuni, maggioli, Santarcangelo di romagna 2014, pp. 150 ss. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 bito territoriale ottimale di esercizio per ciascuna funzione; lefficacia nello svolgimento delle funzioni fondamentali da parte dei Comuni e delle unioni di Comuni; la sussistenza di riconosciute esigenze unitarie; ladozione di forme di avvalimento e deleghe di esercizio tra gli enti territoriali coinvolti nel processo di riordino, mediante intese o convezioni. In questo contesto, il legislatore individua nellesercizio in forma associata delle funzioni uno snodo essenziale del riordino che coinvolge direttamente anche le autonomie funzionali, specie, per quel che riguarda i servizi e le funzioni di rilevanza economica. ne discende un quadro che non si limita a disegnare un processo di riordino riconducibile ad una attrazione delle funzioni non fondamentali verso lalto ovvero verso il basso (3). Sono, dunque, veri e propri criteri direttivi capaci di orientare il processo di riordino del sistema delle autonomie, che vedono nella regione lo snodo essenziale. I criteri direttivi richiamati evocano una organizzazione delle funzioni non fondamentali passibile di un elevato grado di differenziazione. Se si considera, poi, la promozione di forme di cooperazione attraverso le deleghe di esercizio di funzioni si prefigura una dimensione proteiforme delle collaborazioni sia ascendente che discendente, legittimando anche una eventuale cooperazione interprovinciale. Pi che a disegnare un ruolo recessivo della Provincia, dunque, le previsioni contenute nei commi 88, 89 e 90 della legge 56/2014 mirano ad una complessiva ridefinizione delle funzioni e pongono le basi per una loro redistribuzione sia a livello comunale sia regionale. tale impostazione trova conferma nel citato accordo raggiunto in Conferenza unificata il 14 settembre 2014 e, segnatamente, nellinciso secondo le rispettive competenze nellinterpretazione per cui la competenza ad attribuire le funzioni provinciali non fondamentali di potest concorrente delle regioni, fuoriuscendo dai limiti posti dalla legislazione statale nella definizione dei principi fondamentali della materia. laccordo prevede altres, al punto 8, lett. a) e b), che una funzione non confermata a livello provinciale, n riassorbita dallamministrazione regionale n delegata a livello comunale - con indicazione obbligatoria, nel caso di esercizio associato, degli ambiti e delle soglie demografiche ottimali -possa venire soppressa ovvero riclassificata nel- lambito dei processi di semplificazione, di ricorso alle nuove tecnologie ed alle pi ampie forme di sussidiariet orizzontale ai sensi dellart. 118, comma 4, Cost. Sembra corretto ritenere che laccordo abbia rafforzato il ruolo regionale in ordine alla riorganizzazione delle funzioni provinciali, fondamentali e non, e aperto la strada per un complessivo ripensamento delle funzioni locali, investendo nel processo di riordino direttamente i Comuni e lesercizio in forma (3) F.C. rAmPullA, La legge Bassanini e le autonomie locali, in Il Politico, n. 1/1997, pp. 131 ss. leGISlAzIone eD AttuAlIt associata delle funzioni a regia regionale, in convenzione ovvero attraverso lunione di Comuni. la rideterminazione dei contenuti della Provincia offre lopportunit per ripensare, in termini innovativi, il complesso riordino delle funzioni comunali. Sottratte le funzioni fondamentali individuate con legge dello Stato, pur nei limiti della loro elencazione, la regione ha ampi spazi per determinare le forme di esercizio delle funzioni di prossimit. tale possibilit, coerente con limpianto del legislatore della cosiddetta legge Delrio, apre una nuova fase per il municipalismo differenziato, tale da promuovere la responsabilit da parte degli enti pi vicini ai cittadini con significativi impatti in ordine alle scelte organizzative per lesercizio delle funzioni. Piuttosto che insistere con obblighi e sanzioni, che non hanno mai prodotto alcun miglioramento dellamministrazione, la strada del riordino prelude a nuove forme di protagonismo locale, in relazione alla effettiva capacit politica e gestionale dei Comuni di individuare forme organizzative per lesercizio delle funzioni, al fine di promuovere le specificit del contesto sociale, economico e territoriale. Quanto alle funzioni di prossimit intestate al livello comunale ed al loro esercizio, il livello ottimale di programmazione, indirizzo e coordinamento sar la zona omogenea individuata dalla Provincia, prevedendo che il loro esercizio avvenga, in forma associata, attraverso la convenzione ovvero lunione di Comuni, a cui possono essere demandate tutte le ulteriori funzioni oggetto del riordino e richieste alla regione. lelenco delle funzioni di prossimit suggerisce il ricorso al loro esercizio in forma associata, in considerazione dellindividuazione del livello ottimale, sia sotto il profilo demografico che territoriale, tanto pi se i Comuni, sulla base della legge regionale, possono intestarsi funzioni ulteriori gi oggetto del riordino, quali lorganizzazione del- lamministrazione; la gestione finanziaria contabile e di controllo; i piani di governo del territorio; la formazione dei Piani di zona (4); la polizia locale urbana e rurale; la gestione del personale; i servizi di cui non sia economicamente conveniente la gestione da parte del singolo Comune; i piani delle opere pubbliche locali; il diritto allo studio ed i servizi inerenti listruzione; la protezione civile; il catasto; i servizi informatici e di sicurezza. Secondo questa direttrice, lattuazione regionalizzata della legge Delrio pu contribuire a ridefinire i rapporti anche tra la regione e i Comuni intestatari del controllo politico sui nuovi enti intermedi, favorendo reciproche sollecitazioni anche in ordine allesercizio delle funzioni. (4) F.C. rAmPullA - A. VenturI - l. BrACHIttA - l.P. tronConI, Dalla pianificazione delle citt al governo del territorio: evoluzioni statali e regionali, in riv. giur. urb., nn. 3-4/2010, pp. 512 ss.; P. PreVItAlI - P. FAVInI (a cura di), Lorganizzazione dei Piani di Zona in provincia di Pavia, Pavia university Press, Pavia 2016. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 un disegno che pu valorizzare il ruolo di governo della regione, con leventuale chiamata in sussidiariet della Provincia, favorire lesercizio associato delle funzioni a livello comunale nellambito di indirizzi comuni stabiliti nel contesto della zona omogenea, e, parimenti, riconoscere il ruolo delle Citt metropolitane, potenzialmente candidate ad intestarsi funzioni aggiuntive. la correlazione tra risorse e funzioni comporta un duplice impegno, in quanto al riordino delle seconde deve necessariamente corrispondere un ripensamento complessivo delle prime. la regionalizzazione del riordino delle funzioni anima il contenuto strategico del progetto, consente di rafforzare il ruolo della regione nel contesto del sistema amministrativo locale e pone le condizioni per la nascita e lo sviluppo dei sistemi regionali delle autonomie locali. la maggior parte delle regioni a Statuto ordinario sono intervenute emanando una serie di leggi attuative del processo di riordino degli enti locali postulato dalla normativa nazionale. la legge Delrio ha dato avvio ad un processo di revisione dellassetto degli enti locali, in cui le dimensioni organizzative ed il ruolo dei vari enti non sono stabiliti a priori secondo una dimensione organizzativa orizzontale e chiusa; anzi, il disposto della legge prevede la possibilit di definire gli ambiti territoriali ottimali a cui allocare le funzioni, valorizzando ipotesi associazionistiche tra Comuni e fornendo nuovi ruoli alle Aree vaste e alle Citt metropolitane. Dunque, utile soffermarsi sulla normativa introdotta in emilia romagna, al fine di comprendere come questa realt regionale abbia scelto di affrontare la complessa questione del riordino degli enti locali. In particolar modo, vanno considerate le principali soluzioni di ridefinizione degli enti di Area vasta postulate allinterno della rispettiva legge regionale, e come questi enti si rapportano alle tematiche legate allassociazionismo intercomunale, nonch allottimale erogazione dei servizi ai cittadini. 3. Il caso Emilia romagna. la regione emilia romagna ha adottato la legge regionale 30 luglio 2015, n. 13, recante la riforma del sistema di governo regionale e locale e disposizioni su Citt metropolitana di Bologna, Province, Comuni e loro Unioni. Questo testo, composto da 89 articoli, pone un disegno organico di riordino dei soggetti del governo locale, disciplinando il riparto delle funzioni amministrative tra regione, Citt metropolitana di Bologna, Aree vaste, Comuni ed unioni di Comuni. lidea di fondo, che emerge in modo marcato rispetto ad altre regioni, quella di identificare dei livelli ottimali mediante i quali esercitare le varie funzioni amministrative; in particolare, la finalit quella di stimolare lassociazionismo comunale che, peraltro, in emilia romagna costituisce una politica perseguita ormai da tempo e con risultati, nel complesso, soddisfacenti. A tal riguardo, va rilevato che nella regione emilia leGISlAzIone eD AttuAlIt romagna esistono 44 unioni di Comuni, 32 delle quali coincidono con gli ambiti ottimali individuati dalla regione, e di queste 18 coincidono anche con i distretti sanitari. Dei 334 Comuni emiliani romagnoli, 289 aderiscono ad ununione; l89% del totale dei Comuni , quindi, ricompreso allinterno di ununione, contro una media nazionale del 38%, mentre tra i 45 Comuni non aderenti, che rappresentano il rimanente 13% del totale, troviamo anche la Citt metropolitana di Bologna e i capoluoghi di Provincia, eccetto il Comune di Forl. le unioni di Comuni sono, tuttavia, molto diverse tra loro, non solo per dimensioni ma anche per consistenza delle funzioni delegate; le unioni pi mature, ossia quelle che svolgono oltre nove funzioni delegate da tutti i Comuni appartenenti, sono solo 3, e 10 sono quelle in via di sviluppo molto avanzato. le funzioni delegate riguardano soprattutto i servizi di protezione civile, polizia municipale, assistenza sociale, sportello unico attivit produttive e centrale unica di committenza, mentre le funzioni a maggiore valenza stra- tegico-politica, come la pianificazione territoriale e lurbanistica, sono rimaste in capo ai singoli Comuni, nonostante i benefici che potrebbero derivare dal- lesercizio associato. Sono solo 9 le unioni dove i Comuni hanno delegato la funzione urbanistica e sono tutte localizzate nella parte orientale della regione e nel Ferrarese. Se la funzione urbanistica delegata rara nelle unioni, molto pi diffusi sono i piani strutturali comunali (PSC) elaborati in forma associata da pi Comuni, anche grazie alla spinta di alcuni piani territoriali di coordinamento provinciale (PtCP), come accaduto, per esempio, nellarea ricompresa nella ex Provincia di Bologna. , poi, necessario dare conto della legge regionale 21 dicembre 2012, n. 21, recante misure per assicurare il governo territoriale delle funzioni amministrative secondo i principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza , che si pone in attuazione della normativa statale, stabilendo i criteri atti a definire la dimensione territoriale ottimale per la gestione associata obbligatoria delle funzioni fondamentali comunali. Gli ambiti previsti da tale legge vanno intesi come dimensionamenti territoriali speciali che si attagliano alle singole realt e alle loro caratteristiche socio-economiche, coerentemente con la ripartizione territoriale dei Distretti sanitari regionali. Attualmente, il territorio dellemilia romagna, oltre alle 8 Aree vaste e alla Citt metropolitana di Bologna, articolato in 38 Distretti sanitari e in 46 Ambiti territoriali ottimali. Ai fini della nostra analisi, occorre evidenziare il comma terzo dellart. 7 della legge regionale n. 21/2012, che prevede lobbligo per i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti -3.000 abitanti se appartenenti o appartenuti a Comunit montane -di esercitare tra loro, in forma associata, tutte le funzioni fondamentali. Inoltre, tutti i Comuni, indipendentemente dallampiezza demografica e appartenenti allambito, devono esercitare in forma associata tra loro i servizi informatici ed almeno tre delle seguenti sette funzioni: Polizia municipale; Protezione ci rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 vile; SuAP; servizi sociali; pianificazione territoriale; gestione del personale; gestione dei tributi. Il comma 5 dellart. 7 prevede, poi, che, allinterno di ciascun ambito, possa esistere una sola unione di Comuni di dimensioni demografiche pari ad almeno 10.000 abitanti (8.000 se composta prevalentemente da Comuni montani). tuttavia, i commi 7 e 8 dellart. 7 prevedono anche la possibilit per i Comuni, sia appartenenti allunione sia non appartenenti allunione, di stipulare convenzioni con altri Comuni o con lunione medesima. Si pu, pertanto, affermare che lemilia romagna mira ad assegnare un ruolo attivo alle autonomie locali nellopera di ridefinizione dellassetto degli enti locali; in particolare, vengono valorizzate le forme associative comunali, che si rivelano lo strumento maggiormente adeguato al fine di gestire in maniera efficiente le funzioni di prossimit. A tal riguardo, occorre notare come le politiche proposte dalla regione emilia romagna abbiano costituito un riferimento a cui guardare anche per la legislazione di livello statale; limplementazione di progetti associativi comunali, la definizione di ambiti territoriali ottimali per lo svolgimento di determinate funzioni e lincentivo di forme associazionistiche strutturate come le fusioni di Comuni hanno, infatti, trovato eco in molte delle soluzioni accolte dal legislatore statale. In tema di politiche di Area Vasta occorre ragionare proprio sulla dimensione e sullomogeneit dei territori, che fortemente ne condizionano lefficacia. lobiettivo di una razionale allocazione delle funzioni allente idoneo ad assicurare lefficace ed efficiente esercizio delle stesse, secondo il fondamentale principio della non-sovrapposizione e della non-frammentazione delle competenze tra i livelli di governo, richiede una attenta riflessione sui ruoli funzionali delle Province e delle unioni dei Comuni, che fortemente condizionato dalle dimensioni e dallomogeneit delle caratteristiche dei territori interessati. necessario sviluppare i cosiddetti sistemi complessi di Area vasta, andando oltre i confini amministrativi. la proposta potrebbe essere quella di ragionare su Aree vaste a confini variabili, non istituzionalizzate, che siano in grado di rispondere in tempo reale alle questioni contingenti, privilegiando aggregazioni, per temi e problemi, che favoriscano il coinvolgimento e la cooperazione. 4. Principi di riferimento nellottica del regionalismo differenziato. la trasformazione del sistema delle autonomie oggi appare a met del guado e dovrebbe essere portata ad effettivo compimento. Per esempio, anzich procedere con grandi riforme costituzionali, potrebbe auspicarsi un intervento mirato sullart. 133, comma 1, Cost., finalizzato a riservare maggior peso alle regioni nella determinazione delle circoscrizioni provinciali, prospettiva che indubbiamente conferirebbe nuova attualit ad un dibattito che ha fatto affiorare esigenze sinora non soddisfatte. Abbandonando i profili co leGISlAzIone eD AttuAlIt stituzionali, occorrere chiedersi se, allo stato attuale, non sia desiderabile unarmonizzazione della dimensione finanziaria rispetto a quella organizzativa degli enti intermedi, seppur nellambito della sola fonte primaria. Se la configurazione delle Province, quali enti di secondo livello, sembra costituire un dato non reversibile, parimenti occorre prendere atto del fatto che il legislatore statale posto dinanzi ad un bivio. Delle due opzioni in tema di Province, solo una pu ritenersi percorribile: o sulla base di uno scenario impraticabile a Costituzione vigente, alla luce della residua dotazione organica e finanziaria vengono spogliate anche delle attuali funzioni amministrative fondamentali, con la conseguenza che verrebbe a porsi il problema di una diversa possibile rial- locazione di tali funzioni, difficile da attuare e non rispondente a criteri ottimali; oppure se si vuole che continuino ad esercitare, non solo nominalmente, le funzioni fondamentali loro riconosciute dalla legge n. 56/2014, occorre assisterle con ulteriori entrate suscettibili di bilanciare i trasferimenti verso lo Stato centrale (5). Sul fronte regionale la stessa cosa vale per le funzioni amministrative delegate, rispetto alle quali la situazione complessiva appare assai meno critica. Gli spunti per azioni di merito, ci ricordano che lo Stato mantiene la propria potest nello stabilire i profili ordinamentali degli enti, nonch lassetto delle funzioni fondamentali; tuttavia, alcuni spazi per lesercizio della potest legislativa di competenza si dischiudono anche a favore della regione, alla quale pertiene un livello di autorevolezza politica che dovrebbe trovare corrispondenza nei rapporti con il livello di governo centrale, nonch esercitando la proiezione interregionale dellautonomia, sinora sperimentata soltanto in relazione a pochi casi ed in modo discontinuo. A livello statale, a fronte della mancata revisione costituzionale propedeutica allistituzione del Senato delle Autonomie (6), si potrebbe procedere allintegrazione della Commissione parlamentare per le questioni regionali con i rappresentanti delle regioni e degli enti locali, mentre sul fronte regionale si potrebbe tentare di rivitalizzare il Consiglio delle Autonomie locali (CAl), e puntare, da ultimo, a dar corso al regionalismo differenziato di cui allart. 116, comma 3, Cost. Per quanto attiene a questultimo tema, con specifico riferimento alla regione emilia romagna, evidente che un rilancio del regionalismo differen (5) m. GorlAnI, Quale futuro per le Province dopo lesito del referendum costituzionale del 4 dicembre 2016, in Federalismi.it, n. 5/2017; S. CIVItAreSe mAtteuCCI, Il governo delle Province dopo il referendum, in Ist. Federalismo, n. 3/2016, pp. 623 ss.; C. PADulA, riflessioni sparse sulle autonomie territoriali, dopo la (mancata) riforma, in Le regioni, nn. 5-6/2016, p. 869. (6) e. CArlonI, Considerazioni sparse, tra Senato delle autonomie e nuovissimo Titolo V, in Ist. Federalismo, n. 2/2016, pp. 447 ss.; F. PAlermo, Dalle regioni senza Camera alla Camera senza regioni? ivi, pp. 463 ss.; l. VIolInI, Dopo il referendum: quale dei tanti regionalismi si prospetta? in Le regioni, nn. 5-6/2016, pp. 909 ss.; G. FAlCon, Le piste possibili del regionalismo, dopo il referendum costituzionale, in Le regioni, nn. 5-6/2016, pp. 777 ss., spec. p. 782. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 ziato altro non costituirebbe che lattuazione di un principio costituzionale del nostro ordinamento, pi che mai giustificato con riferimento alla peculiare condizione territoriale dellemilia romagna. la regione, dunque, chiamata a percorrere tutte le possibili strade che possano condurre ad una modernizzazione del contesto interno delle autonomie. laspettativa verso la creazione di un vero contesto multilivello, caratterizzato dalla collaborazione e dalla cooperazione interistituzionale tra tutti gli attori del sistema locale, richiede di avviare quanto prima una nuova stagione di protagonismo regionale, eliminando la percezione di incertezza verso tutti i livelli di governo della repubblica. Sono stati a buon titolo evocati, anche nella normativa nazionale di riordino del governo locale, i principi costituzionali di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. In realt, negli svolgimenti successivi allentrata in vigore della riforma del titolo V del 2001, sembrato che il vero principio guida fosse quello di perseguire risparmi sistematici, nonch di ridimensionare le funzioni dellente intermedio senza lopportuna cura che pure avrebbero dovuto ricevere gli effetti di sistema pi ampi. Ci accaduto sulla base di unoperazione formalmente fondata sul principio di sussidiariet nellallocazione delle funzioni, bench preordinata alla modifica dellintero sistema delle autonomie. Se questo profilo di incoerenza intrinseca, determinato dallo scostamento tra dimensione istituzionale e finanziaria del riordino, dovesse riproporsi ulteriormente nel tempo restandone confermato, allora sarebbe necessario rappresentarlo in tutte le sue implicazioni, ad ogni auspicabile livello (7). In una transizione complessa si confronteranno approdi consolidati, nuove ipotesi, elementi di incertezza, conflitti e mediazioni. unagenda, non solo regionale, di qualche significato potrebbe prevedere di arrivare, nel medio periodo, sia a certezze operative per le Province, conducendole verso una dimensione radicalmente nuova (8), connotata dal ritorno alla stabilit organizzativa ed alla vocazione programmatoria che deriva loro dalla valorizzazione dellautonomia costituzionalmente garantita; sia a verifiche di fattibilit che migliorino la governance inter-provinciale ed infra-provinciale, anche propedeutici alla valorizzazione del modello di amministrazione per pacta. nel frattempo possono essere definiti la dimensione funzionale ed il raccordo tra (7) G.C. De mArtIn, La funzione amministrativa tra regioni ed enti locali, in A. DAtenA (a cura di), I nuovi statuti delle regioni ad autonomia ordinaria, Giuffr, milano 2008, pp. 143 ss. (8) G.m. SAlerno, La sentenza n. 50 del 2015: argomentazioni efficientistiche o neo-centralismo repubblicano di impronta statalistica? in Federalismi.it, n. 7/2015; C. tuBertInI, Le Province a due anni dalla legge 56/2014, in astrid-rassegna, n. 16/2016; J. lutHer, Le province in trasformazione: miserere o resilienza? in Il Piemonte delle autonomie, n. 2/2015, p. 49; S. mAnGIAmelI, Il regionalismo italiano dopo la crisi e il referendum costituzionale. appunti per concludere una lunga transizione, in ISSirFa, www.issirfa. cnr.it, marzo 2017. leGISlAzIone eD AttuAlIt Province e regione, nella consapevolezza che il destino delle regioni appare legato a doppio filo a quello delle Province e che dal voto referendario del dicembre 2016 ne esce ampiamente confermato il modello regionalistico. la regione rappresenta un reticolato territoriale, un intreccio di soggetti funzionali che pulsa nel quadro normativo regionale e necessita di un coordinamento autorevole, improntato alla relazionalit. Quello che non pu mancare la percezione che buona parte delle soluzioni auspicate si concretizzeranno solo se effettivamente governate, cio gestite per sintesi di un nuovo impegno regionale, attivo, propositivo, e non subto (9). Di particolare rilievo il profilo finanziario ed operativo delle attuali Province e della Citt metropolitana. Si tratta di assetti precisabili solo a condizione che si raggiunga un grado di maturazione pi elevato, tale da definire la dimensione funzionale complessiva che dovrebbero raggiungere le Province di seconda generazione, comprensiva della specificazione del rapporto che queste dovrebbero intrattenere con la regione, anzitutto per quanto attiene al catalogo delle funzioni delegate. Peraltro, opportuno valutare leventualit che alcune funzioni, attualmente svolte dalle Province, possano venire riallocate ad una dimensione pi alta, anche regionale, in applicazione dei principi costituzionali di sussidiariet verticale ed adeguatezza. un esempio potrebbe essere rappresentato dalla materia della viabilit, con le rilevanti implicazioni della manutenzione efficiente e continuativa, cui le Province fanno fronte con competenze tecniche non confortate dalle necessarie risorse. ne consegue che si pone il tema di una verifica che coinvolge lintero assetto funzionale degli enti territoriali e dellente regionale, accompagnata da quesiti stringenti sulla possibilit che alcune azioni di concreto interesse regionale vengano svolte secondo modalit differenziate. naturalmente le possibili opzioni talora comportano una ponderazione in termini di alternativit delle une verso le altre: rimanendo sul caso della viabilit, ad esempio, lopzione di riallocazione presso il livello regionale pu seguire ad una prima verifica dellimpossibilit, o della mancanza di volont, di assegnare unadeguata provvista finanziaria al livello di governo intermedio, affinch possa autonomamente presidiare lesercizio delle correlative funzioni. Inoltre, tra le funzioni che dovrebbero essere esercitate dalle Province, occorre chiarire quali spazi residuino in materia di sviluppo socio-econo (9) G. PolA, recenti sviluppi attinenti il livello intermedio di governo, in Europa e altrove, in AA.VV., La finanza territoriale. rapporto 2016, Franco Angeli, milano 2016, pp. 259 ss. e, segnatamente, allinterno del 12.3, dal titolo Secondo tema: processi in atto di ricentralizzazione di poteri, decisioni e finanza, pp. 268 ss. Da ultimo, cfr. A. CAnDIDo, Verso lamministrativizzazione delle regioni? La metamorfosi del principio autonomista, in F. PIzzolAto - A. morellI - C. BuzzACCHI (a cura di), rappresentanza politica e autonomie, Atti del Convegno di Diritti regionali - rivista di diritto delle autonomie territoriali, milano 13 giugno 2016, Giuffr, milano 2016, pp. 45 ss. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 mico, nellattuale contesto a operativit ridotta. Si tratta di una sottolineatura che qualifica la dignit e lestensione dellimpegno futuro su questi temi. Segnatamente, si dovrebbe valutare la permanenza di un qualche legame tra assetto dellente intermedio e ruolo attivo, mediato dallazione di governo e dalla programmazione e pianificazione di settore, verso i molteplici profili socio-economico e territoriali che contraddistinguono le regioni e, fra queste, lemilia romagna (10). molti di essi conoscono unevoluzione autonoma, promanante dallimpulso e dalla forza dei soggetti economici e dalle tendenze delleconomia nazionale ed internazionale; altri sono, invece, graduabili ed assoggettati ad opportuna programmazione, in quanto interessati dallesercizio di pubbliche potest e condizionati dalle scelte degli enti di governo (11). Quando si parla di attrattivit e competitivit di un territorio ci si riferisce ad un concetto che appare evocativo di una capacit degli attori operanti di creare sinergie e di saper catalizzare innovazione, risorse finanziarie, nonch il pi alto tasso possibile di benessere collettivo; ossia la promozione del c.d. sviluppo locale. Giova rammentare che gi a partire dalla legge n. 142/1990, la Provincia viene disciplinata come lente di riferimento nellattivit di coordinamento dello sviluppo locale, a seguito dellirrobustimento della sua fisionomia funzionale (12); questultima contempera funzioni programmatorie e di gestione, in un catalogo completato dalla facolt di svolgere, ai sensi dellart. 14 della legge n. 142/1990, anche funzioni non espressamente riservate ad altri enti (13), rispetto alle quali pu prefigurarsi anche unattivit amministrativa di mero coordinamento. tale profilo di ente a fini generali ed a vocazione anzitutto programmatoria, particolarmente idoneo alla promozione dello sviluppo locale, viene poi riconfermata dal d.lgs. n. 112/1998 e dal d.lgs. n. 267/2000. Dai richiamati interventi del legislatore emerge, in materia di sviluppo economico ed attivit produttive, un ruolo decisivo della Provincia, pur nel quadro di unazione coordinata di interventi (10) A. morellI, Le vicende del regionalismo in Europa, in Federalismi.it, n. 16/2018; A. PoGGI, Dove va il regionalismo in Europa? in Federalismi.it, n. 16/2018; l. murA, La specialit regionale nellordinamento dellUnione europea: la smart specialisation o specializzazione intelligente, in Federalismi. it, n. 19/2018; A. DAtenA, Le regioni speciali ed i loro enti locali dopo la riforma del Titolo V, relazione al Convegno su Le autonomie locali nelle regioni a statuto speciale e nelle Province autonome, Cagliari, 20 marzo 2003; (11) C. BurAttI, Federalismo differenziato. Il punto di vista di un economista, in Federalismo fiscale, n. 1/2007, pp. 1-39; r.W. BAHl, Implementation rules for Fiscal decentralization, Working paper n. 99-1, 1999, Georgia State university, Andrew young School of Policy Studies, January; F. BenellI, La smaterializzazione delle materie, Giuffre, milano, 2006; r. BIn, Il regionalismo differenziatoe utilizzazione dellart. 116, terzo comma, Cost. alcune tesi per aprire il dibattito, in Istituzioni del federalismo, n. 1/2008, pp. 9-20; r. BIn, La crisi delle regioni. Che fare? in Le regioni, Bimestrale di analisi giuridica e istituzionale, n. 4/2012, pp. 735-749. (12) l. VAnDellI, voce Provincia, in enc. dir., Agg. II, Giuffr, milano 1998, p. 819. (13) G. PAStorI, voce Provincia, in Dig. disc. pubbl., XII, utet, torino 1997, p. 206. leGISlAzIone eD AttuAlIt multilivello che parte dalla regione e giunge alla dimensione di prossimit comunale (14). la tensione verso la promozione dello sviluppo del territorio corrisponde al riconoscimento della capacit di bilanciare tra loro i correlati interessi pubblici indipendentemente dalle scelte di valore operate da altri soggetti dellordinamento; in altri termini, essa costituisce espressione del principio di autonomia, sancito dallart. 5 Cost. quale principio ispiratore, o meglio si potrebbe dire ordinatore, del c.d. stato sociale delle autonomie, in sostituzione del regime di autarchia (15). Questo profilo si esplica nellesigenza di operare il raccordo e larmonizzazione con la protezione di concorrenti interessi generali collegati ad una valutazione pi ampia delle esigenze diffuse sul territorio pertinenti ad altri soggetti, quali regioni e Stato, fermo restando che la stessa Carta europea delle Autonomie locali, impone che sia garantito il diritto per le collettivit locali di regolare ed amministrare, sotto la loro responsabilit e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari pubblici. 5. Conclusioni. Va, infine, considerato che nellattuale regime giuridico, ai sensi dellart. 1, comma 86, lett. a), della legge n. 56/2014, le Province di cui al comma 3, secondo periodo - Province montane e di confine - esercitano la funzione fondamentale di cura dello sviluppo strategico del territorio e gestione di servizi in forma associata in base alle specificit del territorio medesimo. tuttavia, il riferimento puntuale al secondo periodo dellart. 1, comma 3, sembra escludere le Province ordinarie da tale funzione. Stante il ridimensionamento che pare imporsi per effetto della legge Delrio, se le Province non venissero sufficientemente coinvolte nellobiettivo di concorrere attivamente alla promozione dello sviluppo economico - che di per s implica anzitutto la possibilit di incidere sui territori di pertinenza, adottare gli opportuni strumenti programmatori, nonch operare scelte di investimento e disporre dei margini finanziari per poterle adottare - verrebbe da chiedersi se la dimensione della cura dello sviluppo locale, negli ultimi decenni ritenuta coessenziale alla stessa definizione di Provincia, debba considerarsi, invece, estranea alla dimensione funzionale del livello intermedio. Allesito della mancata riforma costituzionale, tale aspetto del catalogo funzionale delle Province meriterebbe una revisione, o una precisazione, da (14) G. PAStorI, Intervento programmato, in G. BertI - G.C. De mArtIn (a cura di), Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, luiss edizioni, roma 2002, p. 120; G. PAStorI, Il conferimento delle funzioni dalle regioni agli enti locali. Considerazioni introduttive, in G.C. De mArtIn - F. merlonI - F. PIzzettI - l. VAnDellI (a cura di), Il decentramento amministrativo. La complessa attuazione del d. lgs. 112/98, maggioli, Santarcangelo di romagna 2000. (15) G. BertI, Commento allart. 5, in G. BrAnCA (A cura di), Commentario della Costituzione, I, zanichelli, Bologna 1975, p. 286. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 parte del legislatore statale, nel senso di un ritorno alla dimensione funzionale strategica, cos come tratteggiata dal d.lgs. n. 267/2000. Queste funzioni necessitano di una dimensione sufficientemente estesa per assicurarne lesercizio unitario. Immaginando di muoverci nellattuale quadro normativo, in subordine, ci si dovrebbe interrogare circa la possibilit di attribuire una tale funzione ai Comuni o, come pare pi ragionevole, farla assurgere a compito amministrativo esclusivo della regione, la quale dovrebbe farvi fronte con i propri strumenti programmatori e pianificatori generali, e con i numerosi piani di settore regionali. Sennonch tale frangente, nellallocare esclusivamente al livello regionale la relativa attivit, contribuirebbe a spingere la regione verso una dimensione pi marcatamente amministrativa. In conclusione, si tratta dei rischi e dei costi di un insufficiente presidio dei temi concernenti lArea vasta. Finora il dibattito sul riordino istituzionale non ha palesato cenni significativi ai costi territoriali che possono derivare da un insufficiente presidio di tali aspetti, forse perch non sono semplici da valutare, quantificare e neppure comunicare. tali rischi risultano essere espressivi di una minore efficienza del sistema delle infrastrutture, della caduta di qualit dellambiente, della disordinata localizzazione delle funzioni, della persistenza di asimmetria di sviluppo e degli effetti di minore attrattivit e capacit competitiva dei sistemi locali, nonch del sistema regionale. Per porvi attenzione, ad esempio, si devono cogliere le pi aggiornate analisi sulla struttura del territorio dellemilia romagna e sul suo assetto policentrico che, per funzionare con efficacia, richiede che le sue componenti interagiscano tra loro in modo organico e coordinato. In particolare, ci si riferisce alla Citt metropolitana di Bologna, ai Comuni capoluogo e di media grandezza, alle piccole realt locali, e ai distretti specializzati, ciascuno portatore di una presenza istituzionale che contribuisce a comporre il reticolato territoriale regionale. Insieme alle espressioni di eccellenza a livello nazionale e internazionale sono da affrontare i fenomeni di congestione, carico ambientale, spopolamento, svantaggio sociale, anche sviluppo di azioni criminose, tutti con caratterizzazione territoriale e necessit di co-pianificazione tra le istituzioni competenti ai diversi livelli (16). la precondizione , tuttavia, la presenza di un presidio di tali temi al livello intermedio, ovvero di Area vasta, termine che dovrebbe richiamare una dimensione sovracomunale avente carattere non solo dimensionale ma (16) DGCl, (2019) La taxe de sejour, Direction General des Collectivites locales, Paris; C. FerrArIo, V. FerrI, riflessioni sullautonomia finanziaria dei Comuni, Quaderni Dem, universit di Ferrara, 2019; V. FerrI, Governare le citt metropolitane. Un istituzione del federalismo, Carocci, roma, 2008; V. FerrI, P. mAGAr, La rmunration du travail politique en Italie, De multiples possibilits offertes de vivre de la politique, en La rmuration du travil politique en Europe, sous la direction de rmy le Sauot, Berger levrault, Paris, 2018. leGISlAzIone eD AttuAlIt anche afferente al ruolo di governo e ad altri fattori, quali le relazioni socioeconomiche che si dispiegano al loro interno, le modalit con cui i territori concretamente funzionano e la domanda di rappresentanza istituzionale che essi esprimono (17). (17) G. BernABeI, G. montAnArI, autonomie e finanza locale, Cleup Padova, 2017; G.m. BernAreGGI, La perequazione per gli effetti della mobilit delle persone sulle finanze dei governi locali, in Economia Pubblica, numero unico 2010; G.m. BernAreGGI, La popolazione non residente, leconomia delle citt e il bilancio del governo locale, in amministrare, n. 1/2004a, pagg. 103- 102; G.m. BernAreGGI, Lonere delle popolazioni non residenti per il bilancio del Comune di milano, in amministrare, n. 1/2004b, pagg. 103-159. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 il concordato in bianco, vantaggi e limiti dellistituto Margherita Pagnotta* SommarIo: 1. Premessa -2. Concordato in continuit aziendale e concordato in bianco: due figure simili? - 3. CosՏ e come funziona il concordato in bianco o con riserva? - 4. Nella domanda di concordato in bianco possono essere ravvisati gli estremi dellabuso del diritto? - 5. Concordato in bianco e gare di appalto, come comportarsi? - 5.1. La Giurisprudenza del Consiglio di Stato e le Determinazioni dellautorit Nazionale anti Corruzione 6. La parola della Corte di Giustizia UE sullesclusione dalle gare - 7. Conclusioni. 1. Premessa. la legge fallimentare, introdotta con regio Decreto n. 267 del 1942 (dora in avanti l. fall.) prediligeva, quale soluzione alla crisi dellimpresa, il fallimento. Il sistema del 1942 era improntato sulla tutela del credito e delleconomia nazionale mediante il controllo giudiziale e la conseguente possibile esclusione dal mercato dellimpresa in difficolt. Il fenomeno dellinsolvenza, in siffatto contesto, doveva ritenersi, di regola, disciplinato dalla procedura fallimentare, che prevedeva da un lato, la afflizione massima possibile per il debitore, e, dallaltro, la soddisfazione dei creditori concorsuali in esito al processo liquidatorio dellimpresa. In questa ottica, le procedure quali il concordato preventivo e le altre da sempre definite minori, rappresentavano leccezione alla regola e, conseguentemente, erano destinate ad una limitata applicazione. I pi recenti interventi del legislatore in materia di procedure concorsuali hanno, invece, radicalmente invertito il rapporto tra le procedure stesse, ponendo quale principale obiettivo quello della continuit aziendale, al fine di non disperdere i valori aziendali e le (gi scarse) opportunit di lavoro disponibili nelleconomia nazionale. negli anni pi recenti, infatti, il sistema che aveva costituito il fondamento della precedente disciplina si rivelato non pi adeguato alle nuove esigenze della realt economica e di mercato, che devono ormai identificarsi nella volont di cercare soluzioni alla crisi dimpresa e di favorire la competitivit e lo sviluppo del sistema economico. Il tentativo svolto dalla riforma delle procedure concorsuali stato, quindi, quello di relegare il fallimento ad un ruolo sempre pi marginale, aumentando le tipologie di procedure alternative (quali ad esempio: piani attestati ex art. 67, accordi di ristrutturazione del debito ex art. 182 bis, concordati in continuit ex art. 186 bis, concordati preventivi in altra forma ex art. 160 della (*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato (avv. Vincenzo nunziata). leGISlAzIone eD AttuAlIt l. fall.) e cercando, al tempo stesso, di introdurre anche nel fallimento strumenti che aiutino il salvataggio dellimpresa in stato di crisi, come lo strumento dellesercizio provvisorio (art. 104 l. fall.), dellaffitto dellazienda o di rami della stessa (art. 104 bis l. fall.) e della cessione dellintero complesso aziendale (art. 105 l. fall.) in luogo dei singoli beni. Ai fini di quanto interessa in questa sede, ci soffermeremo sulle figure del concordato in continuit aziendale e del concordato in bianco, entrambe introdotte nella legge fallimentare con il decreto legislativo n. 83/2012 (legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134). In particolare, il concordato in bianco, pur essendo tra le novit pi interessanti introdotte da questa riforma e di maggiore impatto sulla disciplina della crisi di impresa, presenta alcune criticit legate, in primo luogo, ad un possibile utilizzo distorto dellistituto (abuso del diritto) e, in secondo luogo, alla problematica questione circa la possibilit o meno, per le imprese che si servono di questo strumento, di partecipare alle gare di appalto pubbliche. Su questo secondo punto si concentrer la nostra analisi e, ripercorrendo alcuni dei momenti pi rilevanti nello sviluppo del- lorientamento della giurisprudenza amministrativa nonch delle Determinazioni dellAutorit Garante della Concorrenza e del mercato sul punto, si tenter di comprendere quali siano, al momento, le possibili soluzioni al suddetto quesito, alla luce anche del recente intervento della Corte di Giustizia ue sul tema. 2. Concordato in continuit aziendale e concordato in bianco: due figure simili? tra le novit pi importanti introdotte dal decreto legislativo n. 83 del 2012 va senzaltro annoverata lintroduzione del cos detto concordato con continuit aziendale, disciplinato in massima parte dallarticolo 186 bis del regio decreto 267 del 1942 (1). Per concordato con continuit aziendale da (1) Art. 186 bis, l. fall I. Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attivit di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o pi societ, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano pu prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa. II. Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attivit d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalit di copertura; b) La relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell'attivit d'impresa prevista dal piano di concordato funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) il piano pu prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 intendersi quel concordato il cui piano prevede la prosecuzione dellattivit di impresa, che pu avvenire secondo due differenti modalit: mediante la continuazione dellattivit da parte del debitore (continuit societaria o diretta); ovvero mediante la cessione dellazienda in esercizio o il conferimento dellazienda in esercizio in una o pi societ, anche di nuova costituzione (discontinuit societaria o indiretta), salva comunque la possibilit di liquidazione di beni non funzionali allesercizio dellimpresa (art. 186 bis comma 1 l. fall.). Il piano, presentato ai creditori ed al tribunale con la domanda di concordato in continuit, dovr contenere lanalitica indicazione di costi e ricavi che si prospettano per la continuazione dellattivit, delle risorse finanziarie e del- lindicazione della relativa copertura; inoltre, per il pagamento integrale dei creditori prelatizi (salvo che vengano liquidati i beni su cui insiste la garanzia dei crediti) (2), potr essere fissato un termine di tempo che non va oltre lanno dallavvenuta omologazione. Dovranno, quindi, essere ricompresi nella categoria del concordato con continuit aziendale tutti quei concordati dove lattivit prosegue concretizzandosi in una sorta di esercizio provvisorio dellimpresa in vista del ritorno III. Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformit al piano e la ragionevole capacit di adempimento. Di tale continuazione pu beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la societ cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all'atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni. IV. L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformit al piano e la ragionevole capacit di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacit finanziaria, tecnica, economica nonch di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione pi in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. V. Fermo quanto previsto dal comma precedente, l'impresa in concordato pu concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purch non rivesta la qualit di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), pu provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento. VI. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attivit d'impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'articolo 173. resta salva la facolt del debitore di modificare la proposta di concordato. (2) l. DorAzIo, Il concordato preventivo con continuit aziendale e le gare pubbliche, pagg. 270 ss., e di r. GIAnI, La partecipazione alle gare per laffidamento dei contratti pubblici, pagg. 450 ss. leGISlAzIone eD AttuAlIt in bonis della stessa, facendo capo sempre allo stesso imprenditore oppure mediante il trasferimento a soggetti terzi. Il nuovo art. 186 bis l. fall. ricomprende nella categoria del concordato con continuit aziendale anche quello di tipo misto (3) (e nella prassi ve ne sono molti casi), nel quale lattivit prosegue mediante lutilizzazione (ovvero, il mantenimento in esercizio) di una parte soltanto dellattivo, ad esempio un ramo dazienda, mentre laltra parte dellattivo (non funzionale allesercizio dellimpresa) viene liquidata atomisticamente (4). Giova precisare che il concordato con continuit aziendale si connota soprattutto per la presenza di due elementi: uno oggettivo, ossia la possibilit per linteressato di proseguire lattivit economica ab origine intrapresa; uno soggettivo, cio la volont del debitore di riportare in bonis limpresa con soluzione di continuit aziendale. Il legislatore, al fine di salvaguardare lunit del complesso produttivo aziendale, ha voluto cos enucleare, nellampio genus concordatario, la particolare figura del concordato con continuit aziendale, destinataria di una disciplina speciale (5). nellattuale sistema del diritto concorsuale abbiamo, dunque, due diverse figure di concordato preventivo: il concordato preventivo classico che quello di cui agli artt. 160 l. fall. e seguenti, ed il concordato con continuit aziendale, di cui agli articoli 186 bis e 182 quinquies l. fall. A queste si aggiunge la discussa figura del concordato in bianco, art. 161, comma 6, della legge fallimentare (6). (3) rileva in questa sede precisare che, nel caso di concordato misto, deve essere applicata ununica disciplina, corrispondente alla componente prevalente in termini economici e funzionali, soluzione questa preferibile anche alla luce dalle modifiche apportate dalla legge n. 132/2015 allart. 160 l. fall. in tema di percentuale di pagamento dei creditori chirografari in caso di concordato liquidatorio. Sul punto il tribunale di mantova precisa che: in ipotesi di concordato misto, in parte liquidatorio ed in parte con continuit aziendale, per individuare le norme da applicare nel caso concreto occorre verificare se le operazioni di dismissione previste, ulteriori rispetto alleventuale cessione dellazienda in esercizio, siano o meno prevalenti, in termini quantitativi e qualitativi, rispetto al valore azienda che permane in esercizio, quandanche per mezzo di cessione a terzi (tribunale mantova n. 9478/2013, in www.ilcaso.it). (4) ArAto m., Il concordato con continuit aziendale, in Il fallimentarista, Giuffr editore, milano, pag. 3. (5) nIGro A. & VAttermolI D., Diritto della crisi delle imprese: le procedure concorsuali, terza ed., Il mulino 2014, pag. 352. (6) Art. 161, dal VI, l. fall. VI. L'imprenditore pu depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e allelenco nominativo dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore pu depositare domanda ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale pu nominare il commissario giudiziale di cui allarticolo 163, secondo comma, n. 3; si applica larticolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 3. CosՏ e come funziona il concordato in bianco o con riserva? Questa particolare tipologia di concordato stata anchessa introdotta con le modifiche alla disciplina del concordato preventivo mediante il decreto legislativo n. 83/2012 (legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134) e mira a consentire al debitore di prenotare uno strumento negoziale di risoluzione della crisi (concordato preventivo o accordo di ristrutturazione), presentando la domanda di concordato senza allegare (immediatamente) alla stessa il piano contenente la descrizione analitica delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta rivolta ai creditori, anticipando cos gli effetti del concordato (moratoria e protezione del patrimonio) ed avere, dunque, pi tempo per definire una strategia di risanamento al riparo delle azioni dei creditori (7). I motivi che hanno determinato tale innovazione, che trae spunto dalla disciplina del Chapter 11 (8) americano, sono da ricercarsi nella situazione di in essere una delle condotte previste dallarticolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui allarticolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, pu, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dellarticolo 18. VII. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore pu compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale pu assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore pu altres compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. VIII. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e allattivit compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicit almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicit mensile, deposita una situazione finanziaria dellimpresa che, entro il giorno successivo, pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che lattivit compiuta dal debitore manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche dufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale pu in ogni momento sentire i creditori. IX. La domanda di cui al sesto comma inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. X. Fermo quanto disposto dall'articolo 22, comma 1, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. (7) F. lAmAnnA, Le prime interpretazioni del Tribunale di milano, Sez. Fallimenti, delle norme concorsuali contenute nel D.L. Sviluppo, relazione al convegno Crisi di impresa e ristrutturazione del debito nel D.l. Sviluppo, milano, 11-12 dicembre, 2012; e. BertACCHInI, Casi pratici, possibili strategie ed esperienze operative dei diversi attori. Il concordato preventivo in bianco: questioni interpretative e applicative, relazione al convegno Crisi di impresa e ristrutturazione del debito nel D.l. Sviluppo, milano, 11-12 dicembre, 2012. e. CeCCHerInI, Il concordato preventivo con prenotazione, in Il diritto fallimentare e delle societ commerciali, 2013, pag. 319. leGISlAzIone eD AttuAlIt difficolt nella quale notoriamente si trova il debitore che deve predisporre un piano di risanamento aziendale senza poter beneficiare di alcuna protezione nei confronti delle azioni esecutive dei creditori, dei sequestri e delle ipoteche giudiziali, iniziative tutte idonee a comprometterne il buon risultato. Prima della sua introduzione, infatti, spesso poteva accadere che la predisposizione del ricorso di concordato preventivo venisse vanificata da azioni cautelari che venivano nel frattempo messe in atto dai creditori. Con questa norma il legislatore ha, quindi, voluto fornire un rimedio alla insufficiente tutela del debitore durante la fase della preparazione del piano concordatario o di ristrutturazione, consentendo di presentare un ricorso anticipatorio a quella che sar poi la proposta concordataria, con la conseguenza di sospendere tutte le azioni poste in essere dai creditori in attesa che il debitore predisponga il piano. lo spatium deliberandi concesso al debitore pu cos essere utilizzato sia per predisporre il piano e consentire allesperto attestatore (professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui allarticolo 67 comma 3, lettera d), l. fall.) di verificare la veridicit dei dati aziendali e la realizzabilit del piano stesso, sia per raggiungere accordi con i creditori in modo tale da facilitarne il buon esito (un esempio pu essere il raggiungimento di un accordo che comporti la rinuncia al privilegio da parte di alcuni creditori). Il concordato c.d. in bianco, noto anche come concordato con riserva o con prenotazione, consente, dunque, allimprenditore di godere immediatamente degli effetti derivanti dallapertura della procedura concordataria, pro( 8) Il Chapter 11 (letteralmente Capitolo 11) una norma della legge fallimentare statunitense (Chapter 11, Title 11, del Bankruptcy Code statunitense, equivalente alla nostra legge fallimentare), consente alle imprese che lo utilizzano di procedere ad una ristrutturazione a seguito di un grave dissesto finanziario. Il piano pu avere il contenuto pi vario, pu prevedere il soddisfacimento integrale di alcuni creditori e parziale di altri (salvo il diritto dei creditori garantiti di essere sempre soddisfatti interamente, nella misura della garanzia), e pu suddividere i creditori stessi in classi. una volta approvato dalla maggioranza dei creditori, il piano deve essere valutato dal tribunale ai fini dellomologazione. Se non sono state proposte opposizioni, il tribunale accerta solo che il debitore sia in buona fede e che non siano state violate norme imperative. In caso di opposizioni, il tribunale deve accertare anche che il piano sia realizzabile e che sia idoneo a soddisfare i creditori assegnando loro di pi di quanto avrebbero ricevuto se il debitore fosse fallito. Con lingresso nel Chapter 11 tutte le azioni dei creditori volte a pretendere il pagamento dei loro debiti sono automaticamente bloccate. Alcuni contratti, conosciuti come contratti esecutivi, possono essere cancellati se finanziariamente conveniente per la procedura. tali contratti includono i contratti di lavoro, i leasing immobiliari, contratti di manutenzione o fornitura. Il Chapter 11 una procedura di riorganizzazione e non di liquidazione. Il suo scopo , quindi, quello di risanare l'impresa e a tale scopo viene impostato un piano che nel giro di alcuni mesi o anche anni, a seconda della dimensione e della complessit della procedura, dovrebbe risanare la situazione e far uscire l'impresa dalla crisi e, quindi, dal Chapter 11. Il piano di risanamento deve essere proposto dal- limpresa stessa e approvato dal giudice. nel caso in cui un piano non venga accettato o non si riesca a portarlo avanti il giudice pu convertire la procedura nel Chapter 7 che, invece, prevede linizio della liquidazione. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 cedura che, in questo caso prender avvio con una domanda incompleta sia nel piano che nella proposta. Per quanto concerne la documentazione che deve contenere il ricorso, lart. 82 del d.l. n. 69/2013 c.d. Decreto del fare ha modificato lart. 161 comma 6 della l. fall., introducendo una serie di obblighi aggiuntivi da rispettare, tra i quali spicca lobbligo di corredare la domanda dei bilanci degli ultimi tre esercizi e dellelenco nominativo dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti. limprenditore, quindi, dovr depositare il ricorso contenente la domanda di concordato insieme ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta rivolta ai creditori, il piano e la documentazione entro un termine fissato dal giudice, che vai dai sessanta ed ai centoventi giorni, prorogabile per giustificati motivi di ulteriori sessanta giorni, che dovrebbe essere altrimenti presentata con la ordinaria domanda di concordato (9). Il giudice assegnando il suddetto termine per il deposito della proposta e del piano, dispone altres una serie di obblighi informativi periodici (mensili o addirittura bi-settimanali o settimanali, comma 8 dellart. 161 l. fall.), sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato in funzione della dimensione, della complessit organizzativa e della natura dellimpresa ricorrente, tenendo conto anche delleventuale deposito di istanze di fallimento. Con riferimento al contenuto degli obblighi informativi, occorre riportare la situazione finanziaria concernente lattivit dimpresa alle date prestabilite, il prospetto di entrate ed uscite di un certo periodo, o lindicazione dei pagamenti eccedenti determinati importi, con relativi destinatari e/o lindicazione analitica degli atti di straordinaria amministrazione di cui si chieda eventuale autorizzazione ai sensi dellart. 161, comma 7, l. fall. (10). (9) VellA, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo con riserva, in Il Fallimento, n. 1/ 2013, pag. 80; FABIAnI, La domanda prenotativa di concordato preventivo, in Foro it., 2012, I, 3184; BAleStrA, Gli obblighi informativi periodici nel c.d. pre-concordato, in Fallimento, 2013, pag. 106. (10) Per quanto attiene alla determinazione della periodicit, della tipologia e del contenuto degli obblighi informativi la disposizione normativa attribuisce al tribunale un ampio potere discrezionale. I doveri informativi potranno dunque essere disposti secondo una diversa variet di forme, dal contenuto pi o meno analitico: potranno essere previsti generali relazioni oppure report informativi pi specifici riguardo alle diverse attivit o operazioni compiute. la giurisprudenza ha gi avuto modo di esprimersi in merito ai confini del dovere di informativa. Particolare rilievo assume il decreto del tribunale di Velletri, 18 settembre 2012, in Il Caso.it., secondo il quale deve ritenersi ammissibile una eventuale attivit istruttoria, sia pur limitata allacquisizione di documenti e informazioni pertinenti con laccertamento da compiere (ove occorrano, produzione del certificato camerale, informazioni ed altri atti utili per valutare la richiesta di un termine maggiore), come confermato dal fatto che il settimo comma autorizza espressamente lacquisizione di informazioni al fine di autorizzare il compimento degli atti di straordinaria amministrazione; tenuto conto della tipologia e dellimportanza dellimpresa, nonch delle passivit ed attivit risultanti dai bilanci, si ritiene leGISlAzIone eD AttuAlIt Inoltre, quando pende unistanza di fallimento (art. 161, comma 10), il termine per la presentazione della proposta del piano di soli sessanta giorni, prorogabili sempre per giustificati motivi, di altri sessanta. Il tribunale, anche in pendenza della domanda di concordato in bianco, , infatti, libero di provvedere sullistanza di fallimento quando ritenga di respingerla (il legislatore fa espressamente salvo il disposto del primo comma dellart. 22 l. fall.). In questo ultimo caso il termine per la presentazione della proposta e del piano ritorner ad essere quello ordinario. Alla scadenza del termine fissato, il decreto di ammissione alla procedura, di cui allart. 163 l. fall., pronunciato dal giudice soltanto a seguito dellintegrazione della domanda con i documenti mancanti ai fini dellammissione al concordato. Ci si desume chiaramente dal comma 9 dellart. 161, secondo cui la domanda deve essere dichiarata inammissibile quando nei due anni precedenti alla presentazione del ricorso il debitore abbia presentato altra domanda analoga alla quale non abbia fatto seguito lammissione alla procedura o lomologazione di un accordo di ristrutturazione. malgrado la citata incompletezza della domanda, la procedura consente di interrompere o sospendere le esecuzioni in corso dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese da parte del cancelliere entro il giorno successivo al deposito della domanda in cancelleria. lapertura della procedura concordataria travolge le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso. Inoltre, per quanto concerne i contratti in corso di esecuzione al momento del deposito della domanda di concordato, prevista lipotesi che il tribunale possa autorizzare il debitore a sciogliersi da questi ove tale decisione possa risultare pi favorevole al superamento della crisi (11). Il decreto Destinazione Italia, decreto legislativo n. 145 del 2013 (legge di conversione n. 43 del 2014) che ha modificato lart. 111, comma 2, della l. fall., ha previsto, inoltre, la possibilit per limprenditore di richiedere al giudice lautorizzazione a stipulare contratti di finanziamento bancario in prededuzione, che non entrano a far parte della massa debitoria precedente, per cui sono destinati ad essere soddisfatti senza subire la falcidia concordataria o fallimentare. In particolare, la modificazione apportata dal suddetto decreto al- di disporre il deposito nella cancelleria del tribunale, alla scadenza del trentesimo giorno di una aggiornata relazione economico e finanziaria sull'andamento delle attivit dimpresa e lindicazione di tutti gli atti di straordinaria amministrazione, di pagamenti d'importo superiore ad . 50.000, delle eventuali istanze di fallimento o delle richieste di pignoramento pervenute; dovr essere depositato inoltre, non appena approvato e depositato, il bilancio. Cfr. anche trib. modena, 22 ottobre 2012 in Il Caso.it. e trib. la Spezia 25 settembre 2012, in Il Caso.it. (11) VellA, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo con riserva, in Il Fallimento, n. 1/2013, p. 87. PAttI, rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato, in Il Fallimento n. 3/2013, pag. 270. FABIAnI, La consecuzione biunivoca fra accordi di ristrutturazione e concordato preventivo, in Foro it., 2013, I. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 lart. 111, comma 2, l. fall. deve essere interpretata nel senso che i crediti sorti in relazione o in occasione alla procedura di concordato preventivo con riserva sono prededucibili a condizione che la proposta, il piano e la documentazione (indicati nei commi secondo e terzo) vengano presentati entro il termine fissato dal giudice (con possibile richiesta di proroga) e che la procedura sia aperta, senza soluzione di continuit rispetto alla presentazione della domanda ai sensi dellarticolo 161, comma 6, l. fall., ai sensi dellarticolo 163 l. fall. del suddetto regio decreto. la prededucibilit dei crediti, tra cui quelli erogati dalle banche per sostenere il piano, quindi, diverr possibile solo se il ricorso sar effettivamente depositato ed il concordato sar ammesso ai sensi del citato art. 163 fall. Chiaramente, quando avviene il deposito della domanda, non si pu effettivamente sapere se il ricorso sar presentato e se, soprattutto, sar dichiarato ammissibile. Di conseguenza, possibile che i creditori, di fronte al rischio che la proposta venga dichiarata inammissibile e, quindi, di mancato riconoscimento della prededuzione, non accettino di prestare il loro servizio o la loro opera (forniture, nuova finanza, ecc.), mettendo in pericolo la continuit aziendale e facendo cos venire meno uno degli elementi fondanti per il concordato in bianco (12). Se alla domanda di concordato con riserva, non segue, nel termine fissato dal giudice, il deposito del piano, il tribunale dichiara inammissibile il ricorso con la conseguenza che vengono meno gli effetti protettivi. la procedura concordataria in bianco pu avere come esito lintegrazione della domanda per accedere al concordato, proposta sulla base di piano liquidatorio o in continuit aziendale ovvero il deposito di un accordo di ristrutturazione (art. 182 bis) o, nella peggiore delle ipotesi, il fallimento. nellottica di un moderno sistema che tenta di privilegiare il pi possibile la salvaguardia del residuo valore produttivo dellimpresa, tutelando, al contempo, le ragioni dei creditori (il difficile bilanciamento tra la salvaguardia del valore dellimpresa in crisi e la tutela del ceto creditorio), di particolare importanza la funzione del concordato in bianco quale strumento prenotativo di un futuro concordato in continuit aziendale, che consentir allimprenditore di continuare egli stesso o a soggetti terzi lattivit di impresa oggetto del temporaneo dissesto. In un paese come lItalia, dove cՏ prevalenza di imprese medie e piccole non dotate di una struttura manageriale, la nuova disciplina per cui limpresa in crisi pu mantenere la continuit aziendale mentre elabora, sotto il controllo (12) F. lAmAnnA, La legge fallimentare dopo il Decreto sviluppo, in Il Civilista, collana officina del Diritto, milano, 2012, 42. G.B. nArDeCCHIA, Verifiche e poteri di sindacato del tribunale in caso di preaccordo e di pre-concordato, relazione al convegno Crisi di impresa e ristrutturazione del debito nel D.l. Sviluppo, milano, 11-12 dicembre. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 bunale il potere di compiere una valutazione in relazione alle peculiarit del caso concreto, (del) rapporto di priorit tra le procedure previo lindefettibile apprezzamento circa lintento sottostante la soluzione pattizia che deve essere esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso del diritto del debitore, anche alla luce dellaffrancamento di questultimo del requisito della meritevolezza (14). Gli stessi rischi non si presentano, invece, solo nel caso di concordato con continuit aziendale che, obbligando alla presentazione di un piano di risanamento aziendale fin dallorigine, viene richiesto dallimprenditore al solo scopo di procedere al salvataggio dellattivit di impresa ed evitare il fallimento. labuso del diritto, come definito nella giurisprudenza dalla Suprema Corte, trova, quindi, applicazione per tutte le altre tipologie di concordato, compreso quello con riserva. labuso , dunque, ravvisabile nel concordato in bianco quando gli strumenti predisposti dal legislatore vengono utilizzati in maniera distorsiva, cos da arrecare danno ai creditori e con il solo intento di prolungare indebitamente la durata del procedimento e gli effetti protettivi connessi. Sul punto la giurisprudenza di merito si espressa richiamando il concetto di abuso da intendersi come un uso improprio della domanda di concordato con riserva (15) (nel caso di specie, il tribunale rilevava un caso di abuso del diritto quando il debitore, anzich modificare la domanda dopo che era stata gi presentata una domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile, vi aveva del tutto rinunciato, e, successivamente, ne aveva presentata una nuova (calcolando attentamente i tempi necessari per la continuazione senza soluzione di continuit degli effetti protettivi). Il debitore, cos evitando le integrazioni richieste dal tribunale in merito ai motivi che avevano portato al- linammissibilit della prima domanda, proponendo la domanda nuova si sarebbe indebitamente garantito la protezione offerta dalla seconda, con conseguente pregiudizio dei creditori sociali e con un evidente utilizzo abusivo delle procedure). Il problema che, per, maggiormente si cela dietro la particolare figura del concordato in bianco o con riserva quello legato alla possibilit per limpresa, che ha presentato la domanda per accedere a questa procedura concordataria, di partecipare alle gare di appalto pubbliche (16). (14) Cass. n. 18190/2012; cfr. anche Cass. S.u. n. 1521/2013. (15) trib. milano 4 ottobre 2012, in Il Fallimentarista it. (16) G. VIottI, La prosecuzione dei contratti di appalto pubblico da parte dellimpresa in concordato preventivo, in Fallimento, 2019, 1, 5 ss. Sulla nuova disciplina di cui al Codice della crisi del- limpresa (d.lgs. n. 14 del 2019) cfr. r. rorDorF, Prime osservazioni sul codice della crisi e dellinsolvenza in Contratti, 2019, 2, 129 ss.; G. lo CASCIo, Il Codice della crisi dimpresa e dellinsolvenza: considerazioni a prima lettura in Fallimento, 2019, 3, 263 ss. leGISlAzIone eD AttuAlIt 5. Concordato in bianco e gare di appalto, come comportarsi? Il dubbio sorge dalla lettura della disposizione contenuta nellart. 38, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, n possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare relativi contratti, gli operatori economici che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui allarticolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Per tentare di risolvere il quesito circa la possibile partecipazione o meno alle gare di appalto da parte di dette imprese, occorre affrontare il problema degli effetti della presentazione di unistanza di concordato con riserva o in bianco (circostanza ritenuta idonea a determinare la pendenza del procedimento concorsuale) ai fini della partecipazione alle suddette gare. Va preliminarmente detto che nessun dubbio sussiste sul punto quando venga presentata domanda di ammissione agli altri due tipi di concordato. In caso di concordato ordinario, essendo lo stesso finalizzato alla liquidazione dellimpresa, viene pacificamente meno il requisito di cui allart. 38, comma 1, lett. a) del codice dei contratti; limpresa, infatti, perde la qualificazione necessaria per la partecipazione alle gare dappalto, in quanto non presenta pi caratteristiche di affidabilit economica tali da consentire rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. Si ha, invece, soluzione opposta in caso di domanda di ammissione al concordato con continuit aziendale di cui allart. 186-bis della legge fallimentare; in tal caso, per espressa previsione del gi citato art. 38, comma 1, lett. a), limpresa che sia stata ammessa a tale tipo di procedura concorsuale, finalizzata, come detto, a far tornare in bonis la stessa, pu partecipare alle gare, alle condizioni previste dallart. 186-bis stesso. Pi problematica la questione in ipotesi di domanda di ammissione al concordato in bianco, posto che, in tal caso, fino alla presentazione del piano, non possibile sapere a quale tipo di concordato limprenditore chiede di essere ammesso (in continuit aziendale o liquidatorio). 5.1. La Giurisprudenza del Consiglio di Stato e le Determinazioni dellautorit Nazionale anti Corruzione. In epoca anteriore alle novit introdotte dallart. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito con legge di modificazione del 7 agosto 2012, n. 134, che ha novellato la legge fallimentare introducendo lart. 186 bis ed ha modificato lart. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163/2006, inserendo un espresso rinvio alla previsione dellart. 186 bis della l.fall., da intendersi come uneccezione alla regola dellesclusione dalle procedure di gara e dalla conseguente possibilit di stipula del contratto, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 2155/2010 (17), aveva ritenuto che lapertura delle procedure concordatarie costituirebbe di per s una condotta che ben pu ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto. lAdunanza Plenaria sosteneva, infatti, che la domanda dellimprenditore in stato di dissesto di congelare temporaneamente le istanze fallimentari avanzate dai creditori al fine di rinviare allesito di una rinegoziazione con la massa dei creditori la scelta tra la presentazione di un piano di concordato ex articolo 161 l. fall. ovvero di un accordo di ristrutturazione aziendale ex articolo 182-bis l. fall., avrebbe ex se determinato unincapacit a contrattare con la Pubblica Amministrazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla declaratoria di fallimento, di liquidazione coatta o di concordato preventivo. Il Consiglio di Stato, riteneva, inoltre, con riferimento al problema di quando possa dirsi in corso una procedura concorsuale, che non fosse sufficiente una mera istanza creditoria (la quale potrebbe essere proposta strumentalmente o comunque infondatamente), occorrendo almeno una pronuncia del giudice che accerti lo stato di insolvenza dellimpresa in modo oggettivo. tuttavia affermava che, nellipotesi di concordato preventivo, le evidenziate preoccupazioni potevano dirsi superate, essendo lo stesso imprenditore a chiedere lammissione alla procedura concorsuale, dimostrando di avere consapevolezza del proprio stato di dissesto. Il principio affermato dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la menzionata sentenza del 2010, era stato tuttavia reso con riferimento al c.d. concordato liquidatorio, dunque prima che il d.l. 83/2012 introducesse la fattispecie del concordato con continuit aziendale con lart. 186 bis l. fall. In seguito a tale novella, in giurisprudenza si discuteva se la deroga prevista dallart. 186 bis alla regola della esclusione per le imprese in stato di fallimento fosse ammissibile solo in caso di formale ammissione al concordato con continuit aziendale (18) o se, a tale fine, fosse sufficiente il deposito della mera istanza di ammissione (19). A risolvere il contrasto era intervenuto il legislatore con lart. 13, comma 11 bis del d.l. 23 dicembre 2013, n. 145 convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, che, inserendo il comma 4 allart. 186 bis l. fall., a mente del quale (17) Consiglio di Stato, sentenza n. 2155/2010, pubblicata in Foro it., 2010, III, 374 con nota di trAVI. (18) In questo senso v. Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101, in Urbanistica e appalti, 2014, p. 417 e ss. con nota di CIPPItAnI. (19) In questo senso v. Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6272, in Urbanistica e appalti, 2014, pp. 417 e ss. con nota di CIPPItAnI; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6303 e Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenze 3 luglio 2014, n. 3344 e 5 marzo 2015, n. 1091; in senso contrario nella giurisprudenza di primo grado si sono espressi t.A.r del lazio -roma, sez. I, 19 giugno 2014, n. 6537; sez. III ter, 4 giugno 2014, n. 5901; sez. II ter 11 maggio 2015, n. 6781; t.A.r del Piemonte, sez. I, 18 marzo 2014, n. 463; t.A.r della toscana, sez. I, 16 giugno 2014, n. 1052, tutte in Foro it. leGISlAzIone eD AttuAlIt Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale, aveva riconosciuto espressamente che il solo deposito dellistanza di ammissione sufficiente a far operare la deroga purch accompagnata dalla autorizzazione del tribunale (20). Come anticipato, analoghe divergenze si sono riscontrate relativamente agli effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l. fall. (c.d. concordato in bianco o con riserva) sulla disciplina degli appalti pubblici, con particolare riferimento alla partecipazione alle gare pubbliche stante la previsione dellart. 38, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 163/2006 (21). I giudici di Palazzo Spada con la sentenza n. 6311/2014, in tema di raggruppamento temporaneo di imprese e, in particolare, sulla possibile modificazione del rapporto tra le imprese del gruppo ex art. 37, comma 9, d.lgs. 163/2006, affermavano che ai sensi dellart. 37, comma 9, d.lgs., 12 aprile 2006 n. 163, nel caso in cui la mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, risultato aggiudicatario di un appalto pubblico, dichiara di non potere fare definitivamente parte dello stesso per aver presentato istanza di ammissione a procedura di concordato preventivo, illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, aderendo allistanza della mandataria, le assegna lappalto come concorrente in proprio, trattandosi di un non consentito mutamento soggettivo, sia pure per riduzione della originaria composizione del raggruppamento, che deve intendersi consentito solo nel caso di ammissione a procedura di concordato preventivo con continuit aziendale, situazione questa contrastante con il divieto di variazioni di composizione del raggruppamento temporaneo nel caso sia di aumento che di riduzione dei suoi originari componenti. Dal suddetto arresto giurisprudenziale si desumeva una interpretazione di tipo letterale dellart. 38, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 163 del 2006, volta a limitare esclusivamente alla azienda in stato di concordato con continuit azien (20) Sul concordato con continuit aziendale quale causa di esclusione dalle procedure di gara e sulle vicende patologiche afferenti alle imprese mandanti e mandatarie delle associazioni temporanee, si vedano in dottrina: r. De nICtolIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, pagg. 749 e ss. e pagg. 848 e ss.; in particolare, sui rapporti fra concordato preventivo in continuit e partecipazione a gare dappalto, cfr. r. CIPPItAnI, Concordato con continuit aziendale e partecipazione agli appalti pubblici -Il commento, in Urbanistica e appalti, 2014, pagg. 417 e ss.; m. PAllADIno, I contratti pubblici nel concordato con continuit aziendale, in Giur. it., 2014, pagg. 12 e ss.; l. DorAzIo, Continuit aziendale e gare per l'affidamento dei contratti pubblici, in Fallimento, 2017, pagg. 749 e ss. (21) In giurisprudenza si rinvengono sia pronunce nel senso della incompatibilit del concordato in bianco con la partecipazione alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2016, n. 3639) sia pronunce in senso favorevole alla ammissione alle gare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6306; id. 27 dicembre 2013, n. 6272; Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2016, n. 426; id. 3 luglio 2014, n. 3344; Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519). rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 dale la possibilit di continuare a contrattare con la Pubblica Amministrazione e di agire, quindi, come unimpresa che non versa in stato di dissesto. lapertura di ogni altro tipo di procedura concordataria era, invece, da ritenersi condizione ostativa alla contrattazione pubblica perch non espressamente richiamata dal suddetto art. 38. In tale contesto si inseriva la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2014 dellAutorit nazionale Anti Corruzione (AnAC), con la quale erano stati dettati alcuni Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nellart. 38, comma 1, lettera a) del D.lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dellentrata in vigore dellarticolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuit aziendale). mediante tale Determinazione, anche lAnAC sosteneva uninterpretazione letterale della disposizione del codice dei contratti pubblici, escludendo che potesse essere ricompresa nelleccezione di partecipazione alle gare riservata al concordato con continuit aziendale anche la figura del concordato in bianco (22). Successivamente, con la Determinazione n. 5 dell8 aprile 2015, lAutorit interveniva nuovamente sulla delicata materia del concordato con riserva, giungendo per ad una conclusione opposta rispetto alla Determinazione del 2014. Partendo dalla circostanza di fatto secondo cui, nella maggior parte dei casi, le domande di ammissione al concordato preventivo in bianco sono finalizzate allammissione di un concordato preventivo con continuit aziendale, lAutorit riteneva possibile uninterpretazione della normativa di riferimento tale da rendere pi agevole il recupero della situazione di crisi da parte delle imprese, consentendo lutilizzo dellistituto del concordato preventivo con continuit aziendale anche nel caso di presentazione di ricorso in bianco. la condizione per tale tipo di interpretazione deve rinvenirsi nei chiari ed inconfutabili effetti prenotativi dellistanza di concordato con continuit aziendale. In particolare, lAnAC si soffermava sulla possibilit di una lettura sistematica degli artt. 38, comma 1, lettera a) della legge 163/2006 e 186 bis del r.D. 267/1942, ritenendo che la previsione dello stesso art. 38, facendo salva lipotesi di cui allart. 186-bis della l. fall. (concordato con continuit), considererebbe ostativi alla partecipazione alla gara nonch alla conservazione dellefficacia dellattestato di qualificazione, la pendenza del procedimento per lammissione al concordato liquidatorio e non anche la pendenza del procedimento di ammissione al concordato con riserva. Conseguentemente, lec( 22) nello stesso senso t.A.r. per la Campania - napoli, sez. I, 29 aprile 2015, n. 2428, il quale aveva negato che il concordato in bianco potesse legittimare la partecipazione alla gara di appalto in quanto per definizione privo del piano di continuit aziendale richiesto invece per lammissione al concordato ex art. 186 bis l. fall. leGISlAzIone eD AttuAlIt cezione riservata da detta norma al concordato con continuit aziendale dovrebbe essere interpretata estensivamente, poich non si potr ritenere, sulla base di una interpretazione sistematica della disposizione, che la presentazione di una domanda di concordato preventivo in bianco con effetti prenotativi del concordato preventivo con continuit aziendale comporti di per s la pendenza del procedimento per lammissione al concordato liquidatorio. lAutorit affermava, inoltre, che lart. 186-bis, comma 4 del r.D. 267/1942, laddove consente la partecipazione alle procedure di gara delle imprese in concordato preventivo con continuit aziendale, fa espresso riferimento ad un parere del commissario giudiziale, se nominato. la circostanza che in questo caso la nomina del commissario giudiziale avrebbe luogo anticipatamente (mentre nel concordato preventivo ordinario la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163, commi 2 e 3 del r.D. 267/1942) determinerebbe, secondo lAutorit, che ai fini dellammissione alla gara, in caso di concordato in bianco, dovrebbe essere sufficiente la mera presentazione della domanda, con riserva di produrre successivamente gli ulteriori documenti. Ci non va ad escludere che, in ogni caso, il giudice dovr comunque valutare se autorizzare o meno la partecipazione alla gara, sulla base delleffetto prenotativo della domanda in ordine alla futura presentazione del piano, ove ne sussistano le condizioni. Da tale interpretazione sistematica del dato normativo conseguiva, secondo lAnAC, che la presentazione di una domanda di concordato preventivo in bianco non pu ritenersi determinante di effetti preclusivi in ordine alla partecipazione alla gara dappalto, n causa di automatica decadenza dellattestazione di qualificazione o della risoluzione di diritto dei contratti in corso, ove fossero riscontrabili chiari ed inconfutabili effetti prenotativi del concordato preventivo con continuit aziendale (23). la suddetta Determinazione ha preparato il terreno ad una serie di pronunce del Consiglio di Stato, volte anchesse a favorire una interpretazione estensiva dellart. 38 in riferimento al concordato in bianco ad effetti prenotativi e, dunque, ad ammettere la partecipazione alle gare di appalto dellimpresa che, domandando lammissione al concordato con riserva, dimostra in modo chiaro ed inconfutabile di essere intenzionata a predisporre un piano di risanamento per lazienda. In particolare, guardando alla giurisprudenza pi recente, lAdunanza Plenaria, con la sentenza n. 1772/2018, ha affermato che: Quanto poi agli effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l. fall. (c.d. concordato in bianco o con riversa) sulla partecipazione alle gare pubbliche, stato affermato che il principio secondo il quale, nelle more tra il deposito della domanda e lammissione al concordato preventivo con conti (23) Determinazione AnAC 8/04/2015, n. 5. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 nuit aziendale, limpresa conserva la facolt di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, vale anche nellipotesi in cui limpresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione in bianco, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda (e, cio, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dellart. 186 bis, l. fall. (24). tuttavia, con una ancor pi recente pronuncia, il medesimo consesso giurisdizionale ha limitato simile estensiva interpretazione, affermando che: Nella sostanza, in base alle ricordata disposizione, la deroga allesclusione pu operare: 1) condizionatamente alladempimento degli obblighi documentali di cui al ricordato quinto comma dellart. 186-bis, cio condizionatamente alla tempestiva presentazione della relazione del professionista ed alla dichiarazione di avvalimento di idonea impresa ausiliaria; 2) subordinatamente alla specifica espressa autorizzazione dal tribunale, previo il parere del commissario giudiziale, se nominato ai sensi del ricordato quarto comma dellart. 186-bis, che dovrebbe intervenire comunque prima dellaggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101; Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6272; Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344); 3) sempre che limpresa non sia la mandataria del rTI (25). Con questa pronuncia i giudici di Palazzo Spada sembrano voler delimitare in modo chiaro i confini entro i quali effettivamente ammessa a partecipare alle gare di appalto limpresa che, ricorrendo alla procedura concordataria, si riserva di presentare solo successivamente il piano di risanamento aziendale, imponendo a questultima una serie di obblighi da rispettare in modo puntale. Il mancato rispetto dei suddetti obblighi comporter per limpresa la perdita della possibilit di partecipare alla gara pubblica e, quindi, di beneficiare della deroga allesclusione cos come individuata mediante linterpretazione estensiva dellart. 38, comma 1, lett. a) del d.l. 163/2006. Sulla base delle considerazioni sino a qui formulate sarebbe, quindi, da considerare ormai consolidata la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, in coerenza con le finalit della riforma della legge fallimentare fondate sulla volont di salvare limpresa dalla crisi economica, consentendo lavvio di un procedimento di risanamento economico anche per mezzo della partecipazione alle gare pubbliche, esclude, nei limiti pocanzi ricordati, che la pendenza di una procedura di concordato in continuit aziendale, ex art. 161, comma 6, (24) Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 1772/2018; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, n. 4300/2017; Consiglio di Stato, sez. III, n. 5519/2015; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 109/2015; tAr lazio, sez. I, n. 3421/2016. (25) Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5966 del 18/10/2018. leGISlAzIone eD AttuAlIt della l. fall., costituisca motivo di esclusione dalle gare per perdita dei requisiti di carattere generale ex art. 38 D.lgs. n. 163/2006. 6. La parola della Corte di Giustizia UE sullesclusione dalle gare. recentemente sul tema in esame intervenuta la Corte di Giustizia del- lunione europea che, chiamata a pronunciarsi in sede di rinvio pregiudiziale da Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza del 2 febbraio 2018, n. 686 (26), ha chiarito come non sia in contrasto con il diritto europeo la normativa nazionale che prevede lesclusione da una procedura di gara per laffidamento di un contratto pubblico delloperatore che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dellart. 161, comma 6, della legge fallimentare (r.D. 16 marzo 1942, n. 267), cio riservandosi la presentazione di un piano che preveda la prosecuzione o meno dellattivit dellimpresa (c.d. domanda di concordato in bianco) (27). la Corte di giustizia ue, con sentenza del 28/03/2019, causa C101/18, si pronunciata sulla compatibilit con le norme europee delle disposizioni di cui allart. 38, comma 1, lett. a) (oggi contenute nellart. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. 50/2016) secondo le quali sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di appalto i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato preventivo con continuit aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. nel caso di specie, si trattava dellesclusione dalla gara per laggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di un concorrente che aveva presentato una richiesta di concordato preventivo riservandosi, ai sensi dellart. 161, comma 6, del r.D. 247/1942, di depositare successivamente un piano per la prosecuzione dellattivit (concordato preventivo in bianco) (28). (26) Consiglio di Stato, sez. V, ord. n. 686/2018, in Foro it., 2018, III, pagg. 121 e ss., con nota di trAVI. (27) Corte di giustizia ue, sentenza del 28/03/2019, causa C-101/18. (28) la fattispecie che ha portato alla pronuncia della Corte di giustizia, pu essere cos sintetizzata: lAgenzia regionale campana difesa suolo (Arcadis), con bando del 24 luglio 2013, aveva indetto una gara per laggiudicazione di un appalto pubblico di servizi vertente su direzione lavori, misurazione e contabilit assistenza al collaudo, nonch coordinamento in materia di sicurezza e di salute. la teI s.r.l. presentava, in quanto mandante di rtI, una domanda di partecipazione alla suddetta gara, ottenendo laggiudicazione provvisoria in data 29 aprile 2014. In data 18 giugno 2014 la teI adiva il tribunale di milano con un ricorso diretto a ottenere lammissione al concordato preventivo, riservandosi, ai sensi dellarticolo 161, comma 6, della legge fallimentare, di depositare successivamente un piano che prevedesse la prosecuzione dellattivit (concordato in bianco). lammissione al concordato preventivo con continuit aziendale veniva pronunciata dal tribunale di milano solo con decreto in data 5 febbraio 2015, mentre lautorizzazione a partecipare alla gara controversa stata rilasciata dallo stesso tribunale il successivo 19 marzo 2015; con decisione comunicata il 9 dicembre 2014 (data sotto la quale la societ teI s.r.l., non solo non era ancora ammessa al concordato con continuit ma era altres priva dellautorizzazione del tribunale a partecipare alla gara, imposta dallart. 186 bis, quarto comma, l.F.) Arcadis rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza della Sezione Quinta n. 686 del 2018, sottoponeva alla Corte di giustizia i seguenti quesiti: a) se sia compatibile con lart. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare procedimento in corso la mera istanza, presentata allorgano giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore; b) se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo in bianco (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura dappalto pubblico, interpretando cos estensivamente il concetto di procedimento in corso sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate. Con le due questioni, che debbono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso non ammette una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di estromettere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico unimpresa che, al momento dellesclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammessa al concordato preventivo, riservandosi di presentare successivamente un piano di risanamento dellattivit. In particolare, al fine di garantire la solvibilit della controparte contrattuale dellamministrazione aggiudicatrice, lart. 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva in questione consente che venga escluso dalla partecipazione a un appalto pubblico ogni operatore economico a carico del quale vi sia, nello specifico, un procedimento di concordato preventivo; lart. 45, par. 2, secondo comma, della suddetta direttiva, prevede poi che gli Stati membri escludeva il rtI dalla procedura di aggiudicazione dellappalto pubblico, in applicazione della previsione dellart. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Il rtI escluso proponeva ricorso al tAr per la Campania -napoli, che lo respingeva con sentenza della I sez. n. 2428 del 2015, evidenziando, tra laltro, che gli atti sopravvenuti [cio sia lammissione al concordato con continuit che lautorizzazione alla partecipazione alla gara pubblica n.d.r.] non possano incidere sulla valutazione di legittimit del provvedimento impugnato, non essendo rilevante, al fine dellaggiudicazione di un appalto, lacquisizione di un requisito di partecipazione alla procedura selettiva dopo che lesclusione sia stata determinata, a ci ostando le regole della par condicio proprie di ogni procedura selettiva. Interposto appello avverso la suddetta sentenza, il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza della Sezione Quinta n. 686 del 2018 sottoponeva alla Corte di giustizia i seguenti quesititi : a) se sia compatibile con lart. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/ CE del 31 marzo 2004, considerare procedimento in corso la mera istanza, presentata allorgano giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore; b) se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo in bianco (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura dappalto pubblico, interpretando cos estensivamente il concetto di procedimento in corso sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate. leGISlAzIone eD AttuAlIt possano definire, in modo conforme al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dellunione, le condizioni e le modalit di attuazione di tale paragrafo. esaminando la questione oggetto del rinvio pregiudiziale, la Corte, in primo luogo, ha chiarito il concetto di procedimento in corso, affermando che il deposito del ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, producendo effetti giuridici sui diritti e sugli obblighi sia del ricorrente sia dei creditori, deve essere considerato come latto di avvio del procedimento di concordato preventivo. Conseguentemente, dovr ritenersi che gi dalla presentazione del ricorso sia in corso un procedimento di concordato preventivo a carico delloperatore economico. tale conclusione , altres, giustificata dalla situazione economica e finanziaria del richiedente, poich, nel momento in cui limpresa presenta un siffatto ricorso, riconosce di trovarsi in uno stato di dissesto o comunque di difficolt finanziaria, che potrebbe mettere in discussione la sua affidabilit economica. non rileva a tal fine la circostanza che loperatore economico, nel suo ricorso per ottenere il concordato preventivo, si riservi di presentare in un secondo momento un piano che prevede la prosecuzione della sua attivit. I giudici europei hanno, quindi, riconosciuto la legittimit del diverso trattamento previsto dalla normativa italiana tra le imprese che presentino fin da subito il piano di prosecuzione dellattivit (concordato con continuit aziendale per il quale non prevista lesclusione dalla gara) e quelle che, invece, si riservino di presentarlo in un secondo momento (concordato preventivo in bianco). lo Stato membro interessato ha, infatti, il diritto di determinare le condizioni in cui si applichi o meno la causa di esclusione, come nel caso di concordato con continuit (29). la Corte europea ha, inoltre, affermato che deve ritenersi altrettanto in linea con i principi del diritto dellunione e, in particolare, con il principio di uguaglianza che governa la procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, per la legislazione degli stati membri non ammettere la partecipazione ad una gara di appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di concordato in bianco piuttosto che ammetterlo, giacch egli, a differenza delloperatore che ha gi presentato istanza di concordato con un piano di risanamento aziendale, non si ancora impegnato, alla data in cui la decisione di esclusione adottata, alla prosecuzione dellattivit dimpresa (30). (29) la Corte di Giustizia europea evidenzia come venga nella specie in considerazione una causa di esclusione facoltativa, rientrante nella previsione dellart. 45, par. 2, della direttiva 2004/18/Ce, cos che anche lindividuazione del significato del disposto che esclude dalla gara loperatore economico a carico del quale sia in corso un procedimento (...) di concordato preventivo, deve essere rimessa al diritto nazionale. (30) la massima elaborata dalla Corte nel senso, gi riferito, secondo cui il diritto europeo non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Il suddetto principio di uguaglianza deve essere, infatti, interpretato in senso sostanziale: parit di trattamento in situazioni eguali; diversificazione, in presenza di situazioni non assimilabili. Pertanto, in presenza di presupposti oggettivamente differenziati, lesclusione dei concorrenti che intendano accedere al concordato in bianco pienamente ragionevole. la diversit di tali presupposti, come evidenzia la stessa Corte, integrata dal diverso grado di affidabilit del contraente obiettivamente apprezzabile: la situazione di un operatore economico che -proponendo domanda in bianco - non simpegna a proseguire la sua attivit gi alla data in cui la decisione di esclusione adottata non paragonabile, con riguardo alla sua affidabilit economica, alla situazione di un operatore economico che simpegna a tale data a proseguire la propria attivit economica. 7. Conclusioni. la pronuncia della Corte di Giustizia sembra aprire nuove criticit nella complessa applicazione della figura del concordato in bianco. Se, infatti, da un lato pare voler lasciare libere le normative nazionali nellindividuazione delle cause di esclusione delle imprese dalle gare di appalto pubblico, dallaltro afferma con decisione come, ammettere la partecipazione alle gare di imprese in stato di crisi senza che esse abbiano presentato fin da subito un piano di risanamento aziendale, possa dimostrarsi un comportamento discriminatorio nei confronti delle altre imprese che presentano un grado di affidabilit economica pi elevato. In conclusione, in vista della necessit di giungere ad una interpretazione dellart. 38, comma 1, lett. a), d.l. 163/2006 conforme alla disciplina europea e, quindi, in linea con linterpretazione della Corte ue, non possiamo ancora considerare definitivamente risolto il quesito circa la possibilit per limpresa in concordato in bianco di partecipare o meno alla contrattazione pubblica n, di conseguenza, il dibattito circa lammissibilit o meno di uninterpretazione estensiva, a favore dellazienda che apre una procedura concordataria con riserva, della eccezione prevista dallart. 38, secondo cui lazienda in concordato con continuit aziendale ammessa a partecipare alle gare di appalto. Sul punto sicuramente auspicabile un intervento legislativo che definisca chiaramente i margini entro i quali si possa effettivamente leggere la disposizione di cui al suddetto art. 38, cercando di recepire al meglio lorientamento comunitario espresso sul tema dalla Corte. da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dellattivit (C-101/18 pag. 13 della sentenza). leGISlAzIone eD AttuAlIt Riduzione del numero dei parlamentari: riflessioni a caldo sul p.d.l. cost. 1585 -B. un difficile equilibrio tra razionalizzazione e tutela della rappresentanza Luca Soldini* SommarIo: 1. Introduzione: un quesito risalente - 2. Breve storia dei tentativi di riforma - 3. Liter ed il contenuto della riforma - 4.osservazioni e possibili prospettive future. 1. Introduzione: un quesito risalente. marted 8 ottobre 2019, con una - trasversale - maggioranza di 553 voti favorevoli (1), la Camera dei deputati ha licenziato, in ultima lettura, la legge di revisione costituzionale 1585 -B, recante modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari. Il provvedimento, rappresentando uno dei punti programmatici del partito di maggioranza relativa, nonch principale azionista della maggioranza di Governo, ed intervenendo su un aspetto viepi centrale del nostro sistema istituzionale, merita qualche riflessione (2). Il tema della riduzione del numero dei parlamentari rappresenta, da qua- rantanni a questa parte, una delle questioni centrali del dibattito politico-istituzionale. A vario titolo, e con diversa intensit, ogni progetto di revisione della II parte della Costituzione prevedeva - o paventava (3) - una riduzione pi o meno drastica del numero di deputati e senatori. tale circostanza, assieme alla sostanziale rispondenza alle intenzioni del corpo elettorale e alla contiguit del tema numerico con il concetto di rappresentanza, costituiscono tre elementi di fatto che contribuiscono ad inquadrare il tema e che animano il confronto intorno a ci che avvenuto e sta avvenendo dei quali non pu non tenersi conto (4). di tutta evidenza che gli elementi fattuali, per certi versi diacronici, che hanno accompagnato liter di questa riforma aiutano ad inquadrare una que (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato (avv. marina russo). (1) XVIII legislatura - Discussioni - Seduta di marted 8 ottobre 2019 - resoconto stenografico n. 234 (https://documenti.camera.it/leg18/resoconti/assemblea/html/sed0234/stenografico.pdf). (2) Sulla stessa opportunit di procedere allapprovazione di una legge di revisione costituzionale si v., G. zAGreBelSKy, I paradossi della riforma costituzionale, in Politica del diritto, n. 1, 1986, pagg. 165 e ss. Sul medesimo punto, si vedano altres r. romBolI, rottura, revisione o riforma organica: limiti e procedure, in Il Ponte, n. 6, Firenze e e. rIPePe -r. romBolI (a cura di), Cambiare Costituzione o modificare la Costituzione?, Giappichelli, 1995. (3) Per i distinguo tra le diverse proposte si v. infra, par. 2. (4) F. ClementI, Sulla proposta costituzionale di riduzione del numero dei parlamentari: non sempre less is more, n. 2/2019. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it, pag. 3. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 stione che, da molti anni, impegna studiosi, politici ed elettori. altrettanto evidente che, considerata limportanza di una simile vicenda, essa non possa essere ridotta a considerazioni partigiane. In definitiva, occorre fornire una risposta ad un quesito tanto semplice da formulare quanto complesso da decifrare, ossia se la riduzione del numero dei parlamentari sia, ex se, sufficiente a garantire stabilit, efficienza e ragionevole livello di rappresentanza alle istituzioni repubblicane. 2. Breve storia dei tentativi di riforma (5) Come noto, il primo tentativo di organica revisione della II parte della Costituzione risale al 1983. Il 14 aprile di quellanno, durante lVIII legislatura, Camera dei deputati e Senato della repubblica manifestarono la volont (6) di istituire una Commissione bicamerale ad hoc, presieduta dal liberale Aldo Bozzi, per la predisposizione di un progetto di revisione costituzionale. Per la verit, il tema della riduzione del numero dei parlamentari rimase per lo pi sullo sfondo. la Commissione, difatti, elabor una relazione che considerava lopportunit, da un lato, di rafforzare la compagine governativa e, dallaltro, di rinvigorire listituzione parlamentare, nulla esplicitamente formalizzando in merito al quantum dei parlamentari. A causa di contingenze politiche (7), gli indirizzi emersi in seno alla Commissione Bozzi, che cess i propri lavori nel 1985, non furono mai cristallizzati in un articolato di riforma. Il secondo, rilevante, tentativo di organica revisione costituzionale si innest su di un periodo storico, istituzionale e politico - per utilizzare un eufemismo - particolarmente travagliato. Durante le sedute del 22 e 23 luglio del 1992 Camera e Senato approvarono due provvedimenti con i quali si disponeva listituzione di una Commissione parlamentare per le riforme istituzionali. tale Commissione venne presieduta da Ciriaco De mita, prima, e da nilde Iotti, successivamente. Dai lavori della Commissione, protrattisi anchessi per appena due anni, emerse un indirizzo che aveva ad oggetto la riduzione del numero dei parlamentari il quale, peraltro, non trov formalizzazione nellarticolato finale (8). Come risulta evidente dalla breve rassegna dei primi due tentativi di revisione della II parte della Costituzione, la riduzione del numero dei parlamentari, pur emergendo nel dibattito, non assurse mai alla dignit di questione centrale e, per ci, non venne mai formalizzata, come detto, negli articolati di riforma. Pertanto, i presupposti che hanno portato alla ribalta la questione che (5) Cfr., C. FuSAro, rivista trimestrale di diritto pubblico, 2015, Giuffr editore, pag. 464. (6) Cfr., mozioni nn. 1-00013 e 1-00008. (7) nello specifico, vi fu una feroce opposizione da parte del Partito Comunista Italiano. (8) Piuttosto, larticolato elaborato in seno alla c.d. Commissione De mita-Iotti prevedeva una limitazione concernente il numero dei ministri, fissato a 18. leGISlAzIone eD AttuAlIt ci occupa debbono essere ricercati altrove. la fine della I repubblica travolse la tradizione partitica italiana. un sistema che, per quasi cinquantanni, aveva governato il Paese spar, lasciando posto agli homini novi della politica italiana (9). proprio in occasione del primo tentativo di riforma incardinatosi nella c.d. seconda repubblica che la questione della riduzione del numero di parlamentari venne posta al centro del dibattito. la proposta di articolato di riforma costituzionale elaborata in seno alla c.d. Commissione DAlema, istituita nel 1997, prevedeva un numero variabile tra i 400 ed i 500 deputati da determinarsi con maggiore precisione in un momento successivo - e di 200 senatori (10). Per la prima volta, dunque, una esigenza rimasta per lungo tempo latente e, per certi versi, marginale si fece proposta concreta, e la riduzione del numero dei parlamentari venne definitivamente consegnata alla pubblica opinione. Da l in avanti, ogni successiva proposta di riforma avrebbe dovuto tenere conto e, dunque, prevedere, una riduzione del numero di eletti. la forte tensione presidenzialista emersa in seno alla Bicamerale DAlema formalizz e diede piena legittimazione ad un nuovo modo di pensare le istituzioni parlamentari. Caduta anchessa a causa di contingenze politiche, la Bicamerale ebbe, tuttavia, il merito - o la responsabilit, a seconda delle vedute - di porre chiaramente allordine del giorno i temi della stabilit e dellefficienza. Si trattava, dunque, per coloro i quali sostenevano la incompatibilit di un sistema presidenziale con la storia politica ed istituzionala italiana, di tracciare una nuova strada per il parlamentarismo (11). Secondo limpostazione anglosassone del less is more (12), lefficientamento delle istituzioni parlamentari non avrebbe potuto, da l in avanti, non passare da un ragionamento sul numero di parlamentari. ebbene, come detto, i successivi due tentativi di revisione costituzionale -nel 2006 e 2016 - tennero in debita considerazione una simile impostazione. Con DPCm del 2002 venne istituito un Comitato di studio che, tra il 2002 ed il 2003, oper in funzione istruttoria. I lavori del Comitato portarono al (9) Per una disamina completa sui rapporti tra Politica ed Istituzioni repubblicane si v., G. PA- SQuIno, Partiti, istituzioni, democrazie, Il mulino, 2014. (10) Cfr., Camera dei deputati -Senato della repubblica -XIII legislatura -resoconti stenografici -Commissione parlamentare per le riforme costituzionali - seduta antimeridiana del 30 giugno, Allegato. (11) tra i contributi neoparlamentaristi, ex multis, A. BArBerA, riforma elettorale ed elezione diretta del Premier, unalternativa neoparlamentare al presidenzialismo, in Dem. Dir., n. 2, 1990; tra i contributi a sostegno di un sistema semipresidenziale, per converso, si veda G. SArtorI, Elogio del semipresidenzialismo, in riv. It. Sc. Pol., n. 1, 1995, pagg. 3 e ss. (12) lespressione mutuata da F. ClementI, Sulla proposta costituzionale di riduzione del numero dei parlamentari: non sempre less is more, n. 2/2019. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti. it. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 lapprovazione in Consiglio dei ministri, durante la seduta del 16 settembre 2003, di una proposta di revisione costituzionale. Appena un mese dopo, il Governo (13) present in Senato la proposta di legge n. 2544, recante modificazione degli articoli 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 65, 67, 69, 70, 71, 72, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 104, 114, 116, 117, 126, 127, 135, e 138 della Costituzione (14). Per quel che qui interessa, si consideri che il progetto di revisione costituzionale in parola prevedeva la riduzione dei deputati a 518 in luogo di 630 e dei senatori a 252 in luogo di 315. Venne cos confermata una esigenza di efficientamento che, in concreto, si ritenne di poter perseguire -anche, ma non esclusivamente - attraverso la riduzione del numero dei parlamentari. una simile impostazione pervadeva altres la c.d. riforma renzi-Boschi. nata in un contesto mutato e, per certi versi, mutevole (15) rispetto al passato, anche la riforma in parola prevedeva la riduzione del numero dei parlamentari. Per essere pi precisi, era previsto un eguale numero di deputati -630 -ai quali si sarebbero affiancati 95 senatori rappresentativi delle istituzioni territoriali (16), pi altri cinque nominati dal Capo dello Stato (17). Come appare evidente dalla brevissima sintesi dei precedenti tentativi di revisione costituzionale, lesigenza di snellire le istituzioni parlamentari attraverso la riduzione del numero degli eletti - rectius, la sua definitiva affermazione -pu essere fatta ragionevolmente risalire alla nascita della II repubblica. Si riteneva, allora, e si ritiene, ancora oggi, che parte della asserita inefficienza di Camera e Senato dipenda dalla elefantiaca quantit di parlamentari. la presenza di un numero spropositato di eletti implicherebbe un numero uguale - o maggiore - di proposte di legge, ordini del giorno, risoluzioni ed emendamenti. Anche parte della dottrina, a fronte di una simile esigenza, ha proposto una soluzione coerente con quanto poi approvato recentemente in aula (18), (13) oltre agli aspetti che qui interessano, si tenga a mente che, per la prima volta, fu il Governo ad assumere liniziativa in materia costituzionale. (14) Cfr., http://www.senato.it/leg/14/BGt/Schede/Ddliter/cons/20444_cons.htm. (15) Si tenga presente che le elezioni del 2013 hanno rappresentato un vero e proprio spartiacque nella storia istituzionale recente. Venuto meno il bipolarismo de facto che aveva caratterizzato, in vario modo, per quasi un ventennio il nostro sistema politico, ci si trovati a fare i conti con una esigenza improcrastinabile: il rinnovamento dellarchitettura istituzionale italiana. Si consideri, altres, che la riforma prese le mosse dalla relazione elaborata dalla c.d. Commissione dei saggi, istituita dallallora Capo dello Stato Giorgio napolitano. Da ultimo, per rimarcare la assoluta particolarit del contesto storico e politico, si rammenti che il Presidente napolitano, unico caso in pi di settantanni di storia repubblicana, ebbe ad accettare un secondo mandato presidenziale. (16) XVII legislatura - Camera dei deputati - Servizio Studi - la riforma costituzionale, testo di legge costituzionale pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 88 del 15 aprile 2016, pag. 3. (17) occorre rammentare che i 95 senatori sarebbero stati oggetto di una elezione di secondo livello, ai sensi di quanto previsto dallart. 57, co. 6, cos come modificato dalla riforma. (18) G. AzzArItI, appunti per le lezioni, Giappichelli, torino, 2015, Cap. I Il Parlamento. leGISlAzIone eD AttuAlIt nella convinzione che una oculata riduzione del numero di parlamentari potesse essere funzionale al conseguimento di quella efficienza funzionale alla quale, da molti anni a questa parte, si ritiene di dover addivenire, salvaguardando un nucleo intangibile di rappresentanza. 3. Liter ed il contenuto della riforma. Con il voto di marted 8 ottobre 2019 si concluso un iter lungo pressappoco 12 mesi. Come noto, ai sensi dellart. 138 Cost., una legge costituzionale e di revisione costituzionale deve essere approvata con due distinte deliberazioni di Camera e Senato, a distanza di almeno tre mesi. la conferma che il tema della riduzione del numero dei parlamentari sarebbe stato centrale pervenuta dalla audizione, innanzi alle Commissioni riunite Affari Costituzionali di Camera e Senato, del ministro per i rapporti col Parlamento e la democrazia diretta Fraccaro (19). nella intenzione di contrapporsi, soprattutto da un punto di vista mediatico, alle precedenti esperienze riformatrici -tutte, daltro canto, rivelatesi fallimentari -liter della proposta stato tanto rapido quanto poco eclatante (20). Prima di descrivere, sinteticamente, il percorso che ha portato allapprovazione della riforma in parola, corre lobbligo di fare una precisazione. rispetto alle passate esperienze , certamente, mutato profondamente il contenuto della riforma. non si parla pi di forma di Governo ed eliminazione di bicameralismo paritario. cambiato, peraltro, anche il modus operandi. Se nelle passate esperienze si tentava di elaborare un articolato di riforma organico, che non lasciasse in sospeso alcuna questione, in questa occasione registriamo un netto cambio di passo. Si scelto - a torto o a ragione - di operare interpolazioni puntuali. Questa modalit, a ben vedere, presenta un vantaggio e, contemporaneamente, un difetto. Il vantaggio rappresentato dal fatto che una modifica chirurgica, minimale, non comportando alcuno stravolgimento del testo costituzionale, potrebbe essere dai consociati accolta con minore pregiudizio; parallelamente, lo svantaggio evidente: per addivenire ad un risultato soddisfacente si renderebbero necessari numerosi interventi, i quali ultimi richiederebbero una stabilit istituzionale che, come noto, il nostro Paese raramente riesce a garantire. Soppesando vantaggi e svantaggi, ci si potrebbe trovare nella spiacevole situazione di lasciare un lavoro a met. Ci detto, opportuno ripercorrere i momenti salienti delliter di approvazione della proposta che ci occupa. (19) Cfr. Camera dei deputati, XVIII legislatura, resoconti Stenografici delle sedi legislativa, redigente e referente, Commissioni riunite, resoconto stenografico della seduta n. 1 di gioved 12 luglio 2018. (20) da F. ClementI, Sulla proposta costituzionale di riduzione del numero dei parlamentari: non sempre less is more, n. 2/2019. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it., pag. 12. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Concluso il 19 dicembre 2018 il rapido passaggio in Commissione Affari Costituzionali, il provvedimento approdato in Senato, dove stato approvato il 7 febbraio 2019. Parimenti, alla Camera dei deputati, dopo il passaggio in Commissione, il provvedimento stato approvato in data 9 maggio 2019. Ai sensi del precitato art. 138 Cost., prima il Senato -in data 11 luglio 2019 -poi la Camera -in data 8 ottobre 2019 -hanno definitivamente licenziato il testo che, nella versione pubblicanda in Gazzetta ufficiale, reca modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari. In considerazione del fatto che nella votazione dell11 luglio u.s. non si raggiunta una maggioranza dei 2/3 degli aventi diritto, perch la riforma entri pienamente in vigore occorrer attendere leventuale proposizione di un referendum confermativo, ai sensi dellart. 138, co. 2, Cost. lart. 1 della proposta in esame, modificando lart. 56 Cost., riduce il numero dei deputati a 400, stabilendo, altres, una contestuale riduzione dei deputati eletti nella Circoscrizione estero da dodici ad otto. Viene modificato, inoltre, il co. 4 della medesima disposizione che, secondo limpostazione della riforma, stabilirebbe che La ripartizione dei seggi tra le circoscrizioni, fatto salvo il numero dei seggi assegnati alla circoscrizione Estero, si effettua dividendo il numero degli abitanti della repubblica, quale risulta dall'ultimo censimento generale della popolazione, per trecentonovantadue e distribuendo i seggi in proporzione alla popolazione di ogni circoscrizione, sulla base dei quozienti interi e dei pi alti resti. lart. 2, rubricato numero dei senatori, provvede a ridurre il numero dei senatori a 200, in luogo degli attuali 315. Anche in questo caso, si provveduto alla riduzione degli eletti nella circoscrizione estero, da sei a quattro. Coerentemente con la ratio del provvedimento, il legislatore interviene anche sulla attribuzione di una quota minima di senatori per ogni regione. Facendo un passo indietro, si tenga presente che la proposta di legge oggetto della presente dinamica non inficia la divergenza ontologica della base elettorale delle due Camere. Il Senato, dunque, verrebbe in ogni caso eletto a base regionale. Dal richiamato assetto, dunque, emerge chiaramente la volont di conservare intatto il sistema bicamerale cos come attualmente vigente. Il medesimo art. 2, infine, prevede leliminazione dal quarto comma dellart. 57 Cost. di qualsiasi riferimento alla circoscrizione estero. In conclusione, tralasciando lart. 4, rubricato decorrenza delle disposizioni, lart. 3 opera una integrale sostituzione dellart. 59 Cost., ponendo fine ad un annoso dibattito che, per la verit, si trascinava da tempo immemore. Segnatamente, in materia di senatori a vita, si stabilisce che Il numero complessivo dei senatori in carica nominati dal Presidente della repubblica non pu in alcun caso essere superiore a cinque. Sul punto, si deve peraltro tenere in massima considerazione che, diminuendo il numero assoluto di se leGISlAzIone eD AttuAlIt natori, e permanendo tuttavia la concreta possibilit -rectius, il rischio -che in Senato si delinei una maggioranza diversa da quella della Camera (21), i cinque senatori nominati dal Capo dello Stato -nonch gli ex Presidenti della repubblica -verrebbero ad acquisire una valenza oltremodo operativa e determinante, distante dal significato simbolico che, originariamente, gli veniva riconosciuto. Con poche puntuali interpolazioni il legislatore, apparentemente intervenendo solo sul quantum degli eletti, opererebbe tuttavia una profonda modifica sulla qualit della rappresentanza parlamentare. 4. osservazioni e possibili prospettive future. Preliminarmente, si tenga presente che la riforma in parola suscita qualche perplessit tanto dal punto di vista della complessiva stabilit del sistema, quanto in punto di qualit della rappresentanza. Per quanto concerne il primo aspetto, la semplice riduzione del numero dei parlamentari potrebbe comportare un aggravio della instabilit di Governo. nello specifico, come detto, spesso accaduto che la maggioranza in Senato fosse diversa dalla maggioranza alla Camera. una simile differenza ha spesso obbligato i Governi a reggersi su un numero risibile di senatori. Al fine di semplificare il ragionamento, occorre rammentare che la maggioranza che sostiene lattuale Governo Conte II ha un margine, sullopposizione, di appena 16 senatori. Come spesso accade, la maggioranza alla Camera dei deputati pi solida; tuttavia, ai sensi dellart. 94 Cost. (22) necessario che il Governo ottenga e mantenga per tutta la durata del proprio mandato la fiducia da entrambe le Camere. Qualora fosse stata vigente la riforma che oggi ci occupa, a percentuali di voti e legge elettorale invariati, la situazione sarebbe decisamente peggiore. Difatti, lattuale maggioranza, su 200 senatori, avrebbe avuto un margine di vantaggio sullopposizione di appena due (2) parlamentari, tre in meno dei senatori a vita. di tutta evidenza che una situazione del genere risulterebbe dannosa per la stabilit di Governo e certamente distante da quella esigenza di razionalizzazione pi volte manifestata negli anni passati. (21) Ci, naturalmente, in ragione del rilievo assorbente che la profonda diversit della base elettorale - nazionale alla Camera dei deputati e regionale al Senato della repubblica - potrebbe produrre, cos come accaduto nella stragrande maggioranza dei casi, due maggioranze diverse. Cos, a ben vedere, risulterebbe fiaccato a priori lintento di razionalizzazione ed efficientamento delle istituzioni parlamentari, atteso che la sopravvivenza di un esecutivo dipenderebbe da un numero di parlamentari necessariamente minore. (22) Sui rapporti fiduciari e sulla loro concreta declinazione si v., inter alia, C. PInellI, Forme di Stato e forme di Governo, Jovene editore, 2009; A. mAnzellA, Note sulla questione di fiducia. ancora sui rapporti fra maggioranza ed opposizione, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, n. 4, pagg. 43 e ss. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Secondo parte della dottrina (23), infatti, occorre porre un rimedio alla endemica fragilit del nostro sistema istituzionale (24), apprestando meccanismi che, nel pieno rispetto della rappresentanza, delineino Governi duraturi in grado di portare avanti politiche coerenti, scongiurando il rischio di schizofrenia legislativa che, da troppo tempo, caratterizza una parte del nostro ordinamento giuridico. Corre lobbligo, dunque, di attenzionare le questioni sollevate dalla riforma in punto di rappresentanza. Come noto, da anni la rappresentanza parlamentare vive una crisi profonda ed apparentemente irreversibile (25). Spesso, soprattutto nel dibattito politico, si ritiene che a siffatta crisi possa essere data risposta approvando provvedimenti che rappresentino, latu sensu, sacrifici della classe dirigente. Cos, la riduzione del numero dei parlamentari diviene rinuncia alle cc.dd. poltrone. ebbene, quel che si deve sempre tenere a mente che le prerogative di un parlamentare ed il numero stesso degli eletti riguarda tutti i consociati, non solo chi pro tempore siede sugli scranni di montecitorio o Palazzo madama. la rappresentanza, termine sotto il quale si riconducono buona parte degli elementi che caratterizzano il rapporto di profonda connessione tra eletto ed elettore, vive anche di numeri. Il canale della rappresentanza, come correttamente affermato da parte della dottrina, lo strumento essenziale che garantisce al popolo lesercizio della sovranit (26) di cui allart. 1 Cost. Senza rappresentanza - o meglio, con una rappresentanza fiaccata - lesercizio della sovranit apparirebbe quantomeno ridotto, se non del tutto svuotato di senso. tanto premesso, il ragionamento che ci occupa non pu prescindere da una breve analisi sulla relazione intercorrente tra numero dei parlamentari e legge elettorale. lesercizio concreto della sovranit, in una democrazia rappresentativa come la nostra, si attua attraverso libere elezioni a suffragio universale. Pertanto, assume rilevanza cruciale la legge elettorale che, lungi dal rappresentare esclusivamente un insieme di meccanismi che operano una matematica conversione di voti in seggi, si configura quale concreta modalit di attuazione del principio fondante il nostro sistema istituzionale (27). la circostanza che (23) G. PItruzzellA, Diritto Costituzionale, XII ed. (24) Da molti, daltro canto, definito a debole razionalizzazione, ossia sprovvisto di quei meccanismi finalizzati alla stabilizzazione della compagine governativa. (25) Sulle ragioni diacroniche e sulle prospettive della crisi di cui si fa menzione Cfr., ex multis, G. SerGeS, Crisi della rappresentanza parlamentare e moltiplicazione delle fonti, in osservatorio sulle fonti, n. 3/2017. Disponibile in http://www.osservatoriosullefonti.it. (26) l. GIAnnItI, n. luPo, Corso di diritto parlamentare, III ed., Il mulino, 2018. (27) Sulle possibili alternative, si v. A. BArBerA, Quali riforme elettorali? Un aiuto (semiserio) da F. Bacone, in Italiani Europei, 2013. leGISlAzIone eD AttuAlIt il Costituente non abbia, consapevolmente, inteso dettare una disciplina anche scarna - sulla legge elettorale (28), rende questultima malleabile e suscettibile di essere modificata con massima leggerezza (29). eppure, non indifferente come un parlamentare venga eletto. orbene, qualora dovesse entrare in vigore, senza alcun correttivo, la proposta di revisione costituzionale qui posta sotto osservazione, in combinato disposto con lattuale legge elettorale, si porrebbero seri problemi in punto di rappresentanza e rappresentativit. una riduzione significativa del numero dei parlamentari implica, quale conseguenza logica, la rimodulazione dei collegi elettorali. Sul punto, si tenga inoltre presente che il legislatore, con l. n. 51/2019, ha sostituito il riferimento ai 231 seggi con una proporzione variabile di 3/8 tra parte uninominale e plurinominale. Volendo semplificare la questione (30), si pu affermare che il legislatore abbia inteso rendere neutra, rispetto al numero dei parlamentari fissato in Costituzione, la normativa elettorale per le Camere () (31). la legge elettorale, dunque, funzionerebbe indistintamente dalle vicende dei due rami del Parlamento. Il risultato, tuttavia, appare dirompente. un numero inferiore di parlamentari, come detto, implica logicamente lampliamento dei collegi. ragionando a contrario, si addiverrebbe al risultato di lasciare alcuni territori non solo sostanzialmente ma anche formalmente sprovvisti di qualsiasi forma di rappresentanza. ebbene, lampliamento dei collegi implicherebbe, a sua volta, la difficolt - per non dire, impossibilit - per un parlamentare di coprirne lintero territorio, lasciando porzioni di nazione, formalmente rappresentate, sostanzialmente prive di un rappresentate che ne accolga le istanze. Daltro canto, la biunivocit della rappresentanza risiede in quella che gli anglosassoni definiscono accountability, ossia la necessaria rendicontazione - termine che non rappresenta in toto il senso della locuzione inglese ma che vi si avvicina (28) Si veda, per una disamina pi approfondita, G. tArlI BArBIerI, La legislazione elettorale nell'ordinamento italiano (1948-2017), milano, Giuffr, 2018 nonch l. GIAnnItI, n. luPo, Corso di diritto parlamentare, III ed., Il mulino, 2018, pagg. 108-115. (29) Circostanza che, purtroppo, accaduta. Dal 1948 al 1993 rimase in vigore una legge elettorale proporzionale, con voto di preferenza. Dal 1993 al 2005 si pass ad un quasi-maggioritario -il c.d. mattarellum. Dal 2005 al 2015 lItalia si dot di una legge elettorale - c.d. legge Calderoli - proporzionale con effetti fortemente maggioritari. Come ogni buona eccezione che si rispetti, dal 2015 al 2017, rimasta in vigore - senza tuttavia trovare mai applicazione - la l. n. 52/2015 - c.d. Italicum - ossia una legge elettorale maggioritaria a doppio turno. Da ultimo, le elezioni del 2018 si sono celebrate con un sistema misto, che prevede -salvo future probabili modifiche -che circa il 65% dei seggi venga attribuito su base proporzionale ed il restante 35% su base maggioritaria, attraverso lo strumento dei collegi uninominali. (30) Per la cui disamina puntuale si rinvia, ex multis, a G. tArlI BArBIerI, alcune osservazioni sul disegno di legge a.S. n. 881 (Disposizioni per assicurare l'applicabilit delle leggi elettorali indipendentemente dal numero dei parlamentari), in astrid rassegna, n. 2, 2019, 6 (memoria depositata dellAudizione presso la 1 Commissione permanente (Affari Costituzionali), seduta n. 51 del 4 dicembre 2018). (31) Cfr., sul punto, diffusamente, F. ClementI, cit., pagg. 15-20. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 -dellattivit delleletto nei confronti ed a favore dellelettore. Questultimo, daltro canto, deve essere messo nelle condizioni di sollecitare tale rendicontazione (32). evidente che una simile relazione, che si basa sullassunto della prossimit, viene ad essere frustrata dalla lontananza. Come osservato dalla pi attenta dottrina in una democrazia rappresentativa () le elezioni hanno una funzione di legittimazione e al contempo di espressione delle opinioni e degli interessi, assicurando che la determinazione dellindirizzo politico avvenga attraverso un reale processo di mediazione dei conflitti sociali, nella prospettiva di unintegrazione politica complessiva del sistema; () permettono un controllo dei rappresentati sui rappresentati, e quindi dei cittadini sulle strutture dello Stato (33). A rigore di quanto sin qui affermato, un parlamentare al quale venga, di fatto, impedito di intrattenere con il territorio nel quale viene eletto una virtuosa relazione di scambio e, per lappunto, accountability, , a tutti gli effetti, meno rappresentativo. Se si rapporta lultima considerazione alla totalit dei parlamentari, si ottiene un Parlamento deabilitato e, certamente, inidoneo a svolgere il proprio ruolo di organo costituzionale centrale. Con ci, ovviamente, non si intende affermare che il numero di parlamentari rappresenti un totem inviolabile. tuttal pi, si vuole mettere in guardia da interpretazioni semplicistiche. Il numero dei parlamentari, se il legislatore lo ritiene, pu certamente essere modificato. necessario, tuttavia, che vengano apprestati meccanismi e soluzioni di tutela affinch siffatta riduzione non produca, nemmeno in parte, i gravi effetti di cui si detto supra. Dovranno, certamente, essere adattati i regolamenti parlamentari, di modo che tengano in considerazione la riduzione del numero degli eletti. Sar opportuno, inoltre, ragionare sul quorum necessario per lelezione del Presidente della repubblica e cos via. Insomma, la modifica di cui al progetto di legge qui in esame non pu essere considerata come un approdo definitivo. la II parte della Costituzione, daltro canto, stata oggetto, come supra rammentato, di numerosi tentativi di revisione, ognuno dei quali, a ben vedere, era finalizzato a scardinare un equilibrio ritenuto - correttamente, secondo chi scrive - anacronistico, nellottica di sostituirvi un equilibrio nuovo, coerente con il tempo attuale (34). umile opinione di chi scrive, in risposta al quesito formulato in principio, che la riduzione, sic et simpliciter, del numero dei parlamentari, che non (32) Cfr., A. ASCAnI, accountability. La virt della politica democratica, Citt nuova, 2014. (33) Il virgolettato integralmente ripreso da l. GIAnnItI, n. luPo, cit., pag. 107. Sul tema, si v., inoltre, F. lAnCHeSter, Sistemi elettorali e forma di governo, Bologna, Il mulino, 1981. (34) Cfr., P. BIlAnCIA e F. SCuto, La riforma costituzionale tra superamento del bicameralismo paritario e riordino delle competenze Stato-regioni, in Centro studi sul federalismo - research papers, milano. leGISlAzIone eD AttuAlIt sia accompagnata da un serio ragionamento sulla forma di Governo e, dunque, sui rapporti che intercorrono tra diversi organi costituzionali (35) rischia di essere un vero e proprio boomerang, che riduce gli spazi della rappresentanza e nulla risolve in termini di stabilit del sistema. (35) Sulla nozione di forma di Governo si v. AA.VV.: F. moDuGno, Diritto Pubblico, pag. 63; l. elIA, voce Governo (forme di), in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, milano, pagg. 747 e ss.; C. mortAtI, Le forme di Governo, Padova; l. elIA, Levoluzione della forma di Governo, in Studi in onore di Gianni Ferrare, torino; C. FASone, Sistemi di commissioni parlamentari e forme di Governo, Padova; n. luPo e G. PICCIrIllI, Le recenti evoluzioni della forma di Governo italiana: una conferma della sua natura parlamentare, in Democrazia e diritto, nn. 1-2, pagg. 590-600; m. olIVettI, appunto sulle trasformazioni della forma di Governo italiana, in riforme costituzioni e itinerari della democrazia in Europa: Italia e Polonia a confronto, Atti del I colloquio italo-polacco sulle trasformazioni istituzionali; m. olIVettI, voce Forme di Stato e di Governo, in Il Diritto. Enciclopedia giuridica, vol. VI, milano. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 solidariet e crisi dei rifugiati in europa: il blocco degli stati ue antimmigrazione Fabio Ratto Trabucco* Appare lapalissiano che leuropa intesa come unione europea (ue), organizzazione sovranazionale regionale, sta affrontando una generale crisi di democrazia. le posizioni anti-pluraliste, il razzismo (o presunto tale) e la disuguaglianza sociale sono in aumento e le posizioni buoniste striscianti nella societ civile, nellaccademia e nei media parlano sovente di una sorta di grande regressione continentale. la crisi ulteriormente rafforzata dal fatto che lestablishment, sia del- lunione, che dei singoli Paesi membri, faticano a trovare risposte a questi fenomeni, e figuriamoci serie strategie, per affrontarli, stante la presenza di un architettura europea calata dallalto che si perpetua alla stregua di mera burocrazia ad ogni rinnovo del Parlamento europeo, mero simulacro di democrazia. Inoltre, i decisori sembrano non essere in grado di far sufficientemente fronte ad un mondo globalizzato, al rigore neoliberista e alla paura dei cittadini - o almeno non in grado di trasmettere allelettorato che vi stanno effettivamente facendo fronte. Al contrario, al fine della conservazione del potere, i leaders europei si rivolgono sempre pi ai partner nazionalisti della coalizione di Paesi e sposano la stessa retorica anti-migranti per combattere il cd. inforestieramento del Continente, riprendendo un corretto termine ben caro agli svizzeri italofoni del Cantone ticino ma non utilizzato in Italia, n dalla politica, n dallaccademia, per supposte ragioni di mero politically correct. Certamente, termini come questo evocano concetti ed ideologie vaste e ben possono fare orrore o similare ma sono meri pareri personali e dunque assolutamente irrilevanti in questa sede. Al riguardo si rinvia anche al concetto gramsciano dinterregno come metafora dello stato attuale delleuropa e dellue e come punto di partenza per pensare al futuro del continente. Quindi, lo stato attuale delleuropa quale punto dinizio per elaborare quello che pu essere il nuovo per leuropa. Pensare oltre linterregno, verso una futura architettura politica, sociale, legale ed economica per leuropa. (*) Professore a contratto, Ist. Diritto pubblico, universit di Venezia. relazione a Convegno tenutosi presso la Scuola Nazionale dellamministrazione. International Society of Public Law - ICoN-S Italia, Conferenza inaugurale, Unit e frammentazione dentro e oltre lo Stato, roma, 23-24 novembre 2018. le posizioni espresse nella relazione impegnano esclusivamente lAutore. leGISlAzIone eD AttuAlIt Con particolare attenzione al tema dellimmigrazione clandestina in europa, in massima parte peraltro costituita da veri e propri meri migranti economici, quindi di fatto in punto di diritto non destinatari del beneficio dellasilo politico, si pone attenzione al tema del cd. blocco degli Stati anti-immigrazione ad oggi composto da almeno otto Paesi (i quattro di Visegrd - ossia Polonia, repubblica Ceca, Slovacchia ed ungheria -oltre Austria, Italia, romania e Slovenia). e dunque evidenziare in che modo gli attori della societ civile che assistono migranti e rifugiati nel corso della crisi europea dei rifugiati, attiva ormai dallanno 2014, hanno subto, e combattuto, aspetti dellagenda anticontrabbando dellue e dei suoi Stati membri in chiave denigratoria. Il riferimento al fenomeno dei cd. taxi del mare, neologismo giornalistico teso ad additare negativamente lattivit delle imbarcazioni di buona parte delle onG operanti nel mediterraneo impegnate a recuperare i migranti al limite delle acque territoriali libiche nel canale di Sicilia onde trasferirli sistematicamente in territorio italiano e cos anche bypassando malta quale primo porto sicuro. In questa sede sintende analizzare la tensione esistente tra la logica comunitaria della deterrenza e dellesclusione esposta dalle istituzioni dellue durante la crisi, da un lato, e la volont di assistere ed includere i migranti in una parte significativa della societ civile europea, dallaltro. tale dicotomia pu essere intesa come parte di una tensione fondamentale nella grande democrazia liberale a livello europeo. In questo quadro sinserisce la critica al malcelato progetto nordeuropeo di bloccare il flusso nei Paesi di prima accoglienza, sfruttando il regolamento di Dublino, col fine inconfessato di trasformare Grecia ed Italia in una sorta di magazzino danime. Il tutto dissimulando i principi di solidariet intracomunitaria vieppi a fronte del fallimento dei piani di relocation e resettlement stabiliti nel 2015 nonch della chiusura delle frontiere interne ai clandestini, come di fatto avviene ai confini italo-francesi, elvetici ed austriaci, con i pedissequi respingimenti anche in violazione delle regole di sovranit italiana come nei reiterati casi della polizia transalpina apparendo labili sia le risposte diplomatiche che le iniziative giudiziarie delle competenti Procure. A sua volta, il nodo del rifiuto dei programmi di relocation e resettlement da Grecia ed Italia invita alla riflessione sulla particolare avversione alla questione degli immigrati particolarmente nei Paesi delleuropa centrale e orientale con attenzione ai quattro del Gruppo di Visegrd. Questa repulsione - indipendentemente dalle politiche interne dei singoli Paesi - appare derivare dal fatto che leuropa orientale non ha partecipato alla colonizzazione e storicamente ha avuto meno contatti con laltro, il che rende la popolazione timorosa dello straniero, ricordando quindi il significato letterale di xenofobia, come paura della differenza. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 Durante la guerra fredda e gli anni novanta, leuropa occidentale ha detenuto una vasta esperienza di migrazioni che non riguardavano laltro lato della cortina di ferro, tra cui nordafricani in Francia, turchi in Germania, indo-pakistani in Inghilterra, nordafricani e sub-sahariani in Italia: nulla di tutto ci successo nelleuropa centro-orientale, intesa come i Paesi ue ex socialisti. Infine, emerge laspetto sanzionatorio, poich come dichiarato dalla Commissione ue, mentre buona parte degli Stati membri hanno, quantomeno in parte, ricollocato e preso impegni in tema di relocation e resettlement, circa i quattro di Visegrd: lungheria non ha mai intrapreso alcuna azione; la Polonia non ha ricollocato alcuno e non ha preso impegni sin dal dicembre 2015; la repubblica Ceca non ha redistribuito nessuno dallagosto 2016 e non ha preso alcun impegno successivo. Dal canto suo e, paradossalmente, a dimostrazione della scarsa capacit concreta di Bruxelles in materia, per la Slovacchia stato sufficiente attivare laccoglienza a titolo volontario di un limitatissimo numero di rifugiati provenienti dalle zone di conflitto in Siria ed Iraq, peraltro poi in buona parte rientrati nei loro Paesi trattandosi soprattutto di soggetti anziani. la Commissione ha quindi avviato nei confronti dei tre ridetti Paesi una procedura di infrazione nel giugno 2016, procedura che poi passata alla fase successiva del deferimento alla Corte di giustizia. Polonia, repubblica Ceca ed ungheria hanno infatti pacificamente violato i loro obblighi giuridici circa il meccanismo di ricollocazione dei migranti in base agli impegni assunti dallue nel luglio e settembre 2015, quando presa coscienza della crisi umanitaria nel mediterraneo si chiesto agli stati membri uno sforzo di solidariet nei confronti di Grecia ed Italia. Infine, come non rammentare che un tema strettamente connesso la riforma di Dublino III e cio il sistema dasilo dellue, in via di aggiornamento per distribuire in maniera pi equa il carico migratorio fra i vari Paesi ue. Il Dublino III (reg. 604/2013) il regolamento europeo che disciplina laccoglienza dei richiedenti asilo in europa, figlio di un precedente testo, il Dublino II, entrato in vigore nel 2003 ed sua volta ispirato dalla convenzione firmata a Dublino il 15 giugno 1990. Come noto, il regolamento stabilisce, fra le altre cose, che la richiesta di asilo debba essere gestita nel Paese di primo arrivo: un principio diventato insostenibile negli anni di picchi dei flussi migratori, soprattutto per i Paesi pi esposti alle rotte del mediterraneo come Grecia ed Italia, di fatto pacificamente discriminati in sede di equa distribuzione dei migranti. Da qui il tentativo di riforma verso un regolamento aggiornato, il Dublino IV, presentato per la prima volta nel 2016. Da allora sono passati tre anni e sei presidenze del Consiglio ue, ma i negoziati non riescono a sbloccarsi. CՏ stato il s delleuroparlamento ormai scaduto, ma il Consiglio ue rimasto sempre troppo frammentato. la leGISlAzIone eD AttuAlIt proposta della Presidenza bulgara del I semestre 2018 ha tentato di offrire un compromesso aumentando il grado di responsabilit dei Paesi (obbligati a gestire un richiedente asilo per almeno otto anni), salvo alleggerire di molto la solidariet (gli altri Paesi si dovrebbero prendere in carico i migranti solo quando altrove si raggiunto un sovraccarico del 180%, pagando una penale di 30mila euro per ogni richiedente asilo respinto). tuttavia, cinque Paesi mediterranei (Cipro, Grecia, Italia, malta e Spagna) hanno risposto con un paper che contestava tale proposta, chiedendo ad esempio di abbreviare il periodo di responsabilit da otto a due anni. la bocciatura della proposta bulgara non ha poi avuto seguito nel corso delle successive presidenze austriaca e romena notoriamente contrarie. Da ultimo, a giugno 2018 sette Paesi (Austria, Italia, romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna ed ungheria) hanno espressamente respinto la proposta. In tre (estonia, Polonia, regno unito) si sono astenuti. I restanti diciotto hanno lasciato aperti spiragli di negoziazione, con qualche sorpresa: nellelenco compaiono anche Cipro, Grecia e malta, con una scelta di campo che rischia seriamente di spaccare il fronte mediterraneo di opposizione alle politiche migratorie ue. Al pari per Polonia e repubblica Ceca del gruppo di Visegrd che non si sono accodati ai restanti due membri al fine di rigettare la proposta. In origine si parlava di un muro contro muro fra europa del nord ed europa del Sud. Da un lato Germania, Paesi Bassi e Paesi scandinavi, favorevoli alla riforma di Dublino e, in generale, alle politiche migratorie ue. Dallaltro Grecia, Italia e colleghi del Sud europa, penalizzati da un sistema che pacificamente ne sovraccarica i confini. nel frattempo, per, lascesa dei populismi e del blocco dellest europa ha rimescolato le carte in tavola, fino a provocare una divisione in due fazioni pi articolate: a) unasse delleuropa centro-orientale che respinge in blocco il disegno di Dublino, capeggiata da Austria (Kurz), ungheria (orban) e Italia (Salvini), accanto ai leaders di romania (D.ncil.), Slovacchia (Pellegrini) e Slovenia (.arec); b) lasse dei Paesi delleuropa del Centro- nord, disponibile al negoziato, con ladesione a sorpresa di Cipro, Grecia e malta. In questo caso il timone avrebbe dovuto essere nelle mani della Germania, ma la posizione di Berlino sfumata fino a diventare pi titubante che aperta alla riforma. la decisione da ultimo passata al presidente del Consiglio ue, ma improbabile che le trattative portino in qualche direzione nel breve termine. Appare evidente che mentre laccademia, italiana ed europea, appare affaccendata a sostenere discutibili posizioni liberal-globaliste sia a tutela dellimmigrazione clandestina per mere finalit economiche e non certo per effettive persecuzioni politiche (salvo eritrei, somali e siriani) che dellunione monetaria europea ed annessi trattati (Fiscal Compact in primis) che hanno rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 strangolato leconomia nazionale italiana per la gioia dellestablishment e delle lite filo-europeisti, gi alla guida del governo italiano con il corollario degli interessi delle lobbies bancarie e cooperativistiche, gli altri ventisette Paesi ue hanno trasformato Grecia ed Italia nel classico deposito di clandestini sovente dediti ad attivit criminali. In termini di solidariet europea circa rifugiati e migranti, risulta pacifico che lItalia stata lasciata sola dalleuropa. rispetto agli enormi costi sostenuti, il nostro Paese (e per esso i tre Governi succeduti nella XVII legislatura (letta, renzi e Gentiloni) si accontentato di ben poco: stando ai dati forniti dalla Commissione ue, tra il 2014 e il 2020 allItalia sono stati destinati finora 847 milioni di euro, di cui 653 provengono dal Fondo per lasilo e 193 come assistenza demergenza. Cifre comunque contenute rispetto a quanto il nostro Paese dichiara di spendere in questo settore tra accoglienza e assistenza: nel 2017, il ministero delleconomia ha certificato spese per 4,3 miliardi. Il contributo ue, secondo i calcoli dello stesso ministero, ammonta a 77 milioni: si tratta di mere briciole. In cambio i governi della sinistra italiana filo-immigrazione per interessi cooperativistici, hanno ottenuto la flessibilit sui conti. ossia, hanno potuto non conteggiare i miliardi spesi per i migranti nel calcolo del deficit di bilancio, avendo cos maggiori margini di manovra per altri investimenti senza venire meno alle regole del deleterio trattato sulla stabilit, sul coordinamento e sulla governance quale meglio conosciuto con il nome di Fiscal Compact. la responsabilit della sinistra italiana risulta evidente nei confronti dellabbandono europeo in punto di migrazioni ma del resto rima con la classica e notoria incapacit diplomatica ed internazionale della medesima parte politica. la sostituzione di popoli cui stiamo lentamente assistendo in Italia ha due evidenti colpevoli: lestablishment europeo guidato dai Paesi nordici e centro-orientali nonch loligarchia del Partito Democratico che ha guidato il Paese nei cinque lunghi maledetti anni che -a partire dalloperazione del 2013, tanto unilaterale quanto demagogica, mare Nostrum hanno trasformato i confini marini italiani in un autentico colabrodo perfetto per i cd. taxi del mare di supposte onG ben sovente in assenza di trasparenza alcuna circa il loro finanziamento da parte dimprecisate lobbies finanziarie ovvero riconducibili a Paesi che in tal modo supportano il trasferimento dei clandestini in Italia in luogo dei medesimi (in primis malta ma anche Francia e Germania). Combattere il cd. inforestieramento nei confronti dellimmigrazione clandestina per finalit economiche un dovere per ogni Paese, a maggior ragione laddove siano azzerati gli obblighi di solidariet europea (che appaiono valere solo per versare fondi di sviluppo agli illiberali Paesi delleuropa centro- orientale, proprio quelli che per primi sono venuti meno ai doveri di relocation), ma non anche per lestablishment europeo e per il globalismo leGISlAzIone eD AttuAlIt buonista, italiano o internazionale che sia, che seguitano ad accusare in chiave razzista il governo italiano a matrice sovranista per la sua capacit di chiudere, e finalmente, i porti siciliani alle navi illegali. lungi dal voler essere apparso qui troppo irridente ovvero poco rispettoso delle posizioni altrui aventi carattere aperturista ovvero liberal-globalista, n assertivo al punto tale desprimere affermazioni nette -posti gli evidenti limiti degli approfondimenti che il presente lavoro ovviamente e legittimamente non pu contenere -sՏ inteso assicurare il minimo sindacale per un luogo che intende ospitare discussioni serene tra menti libere, sine ira et studio, a peculiare favore del populismo sovranista ed avverso il lento sgocciolio indiscriminato del Continente africano in europa e particolarmente in Italia. Peraltro, ed al contrario, la letteratura dal forte stile assertivo, quasi mai argomentativo e problematico, e dunque tesa a dissimulare quella continua dialettica, dirimente requisito del dibattito accademico, si registra fra i sostenitori del diritto costituzionale indiscriminato allaccoglienza ed al conseguente asilo politico a prescindere dalla situazione di conflitto del Paese dorigine dei clandestini, agitando insussistenti spauracchi discriminatori e cos pure artatamente falsando il dibattito sulla dicotomia migranti politici aventi diritto allasilo versus migranti economici privi di alcun diritto alla permanenza sul territorio nazionale e legittimamente rimpatriati al Paese dorigine. Bibliografia AllSoPP J., Solidarity, Smuggling and the European refugee Crisis: Civil Society and its Discontents, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2017, 3, 1-28. BAKonyI A., FrAnKoV H., GrCzy.SKA m., nABerGoJ m., VoynoV G., Pushed Back at the Door: Denial of access to asylum in Eastern EU member States, in http://www.refworld. org/docid/5888b5234.html, 25 gennaio 2017 (accesso 15 maggio 2019). CAGGIAno G., are you Syrious? Il diritto europeo delle migrazioni dopo la fine dellemergenza alla frontiera orientale dellunione, in Freedom, Security & Justice: European Legal Studies, 2017, 2, 7-25. CAGGIAno G., Linsostenibile onere della gestione delle frontiere esterne e della competenza di Paese di primo ingresso per gli Stati frontalieri nel mediterraneo, in Gli stranieri, 2011, 45 ss. DI FIlIPPo m., The Strange Procedural Fate of The actions for annulment of the Eu relocation Scheme, in EuroJus, 4 marzo 2017. morGeSe G., Solidariet e ripartizione degli oneri in materia di asilo nellUnione europea, in CAGGIAno G. (cur.), I percorsi giuridici per lintegrazione. migranti e titolari di protezione internazionale tra diritto dellUnione e ordinamento italiano, torino, 2014, 365 ss. morIllAS P. (cur.), Illiberal Democracies in the EU: The Visegrad Group and the risk of Disintegration, Barcellona, 2018. rASSeGnA AVVoCAturA Dello StAto - n. 2/2019 PrAuSer S., reeS A. (cur.), The Expulsion of GermanCommunities from Eastern Europe at the End of the Second World War, euI Working Paper HeC no. 2004/1. tHym D., The refugee Crisis as a Challenge of Legal Design and Institutional Legitimacy, in Common market Law review, 2016, 1545 ss. VArJu m., Veronika Czina Hitting where it hurts the most: Hungarys Legal Challenge against the EUs refugee Quota System, in VerfassungBlog, 17 february 2016. VIKArSKA z., The Slovak Challenge to the asylum-Seekersrelocation Decision: a Balancing act Tuesday, in EU Law analysis, 29 december 2015. CONTRIBUTIDIDOTTRINA Soggetti pubblici operanti nelleconomia Michele Gerardo* Sommario: 1. Soggetti operanti nelleconomia: aspetti generali - 2. Pubblica amministrazione che esercita direttamente attivit economica (cd. impresa di diritto pubblico o impresa- organo) - 3. Enti pubblici economici (cd. impresa pubblica di diritto comune) - 4. Enti privati partecipati da enti pubblici -5. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie associazioni e fondazioni -6. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le societ - 7. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le societ in house 8. imprese che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettivit (cd. public utilities) - 9. Enti funzionalizzati: organismi di diritto pubblico - 10. Conclusioni. 1. Soggetti operanti nelleconomia: aspetti generali. Il mondo della produzione e scambio di beni o di servizi, con metodo economico, ha quale protagonista limprenditore, ossia quel soggetto che svolge attivit economica rivolta al mercato. La produzione e lo scambio di beni o di servizi, a seconda della disciplina positiva, pu essere svolta con il modello dellimpresa, ma anche con modelli diversi dallimpresa, quali quelli a carattere sociale. Il servizio sanitario svolto da un ente pubblico, ad esempio, in Italia, non modellato sullimpresa, atteso che viene garantita la prestazione di servizi sanitari gratuiti agli utenti. Vuol dirsi che lordinamento positivo a connotare i caratteri di una determinata attivit diretta alla produzione e scambio di beni o di servizi. Imprenditore -avendo ad archetipo la definizione del Giudice dellUnione Europea nellapplicazione della normativa europea sulla concorrenza - qualsiasi entit, pubblica o privata, persona fisica o giuridica, che svolga unattivit economicamente rilevante (consistente, cio, nelloffrire beni o servizi su un (*) Avvocato dello Stato. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 determinato mercato). Lattivit economica pu rivestire carattere industriale o commerciale o di prestazione di servizi; deve rispettare, quantomeno il principio di economicit, ossia di copertura dei costi con i ricavi. non imprenditore lente che gestisce un servizio pubblico di carattere sociale, la cui attivit svolta secondo principi estranei alle leggi di mercato o che agisce in veste di pubblica autorit, avvalendosi di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi sui privati. In particolare, nellambito dei servizi di interesse generale vanno distinti i servizi sociali ed i servizi di interesse economico generale. I servizi sociali -quali i servizi sanitari, lassistenza a lungo termine, i servizi previdenziali, i servizi per loccupazione, i servizi scolastici -sono ispirati al principio di solidariet e sono erogati senza il vincolo del principio di economicit. Vengono in rilievo servizi organizzati secondo il modello burocratico. Con ladozione di tale modello, lattivit diviene unarticolazione di un apparato amministrativo, nel seno del quale non si differenzia se non per aspetti gestionali, come per esempio una qualche autonomia organizzativa o finanziaria. Lerogazione del servizio pu procurare proventi (lente previdenziale, per esempio, impone e percepisce contributi per poter erogare assegni e pensioni; lente sanitario pu percepire un ticket per la prestazione); tuttavia non opera il principio di economicit della gestione. Il dato caratterizzante che lorganizzazione segue il tipo delle organizzazioni amministrative in senso stretto e ne segue le tecniche procedimentali nei rapporti giuridici tra erogatore del servizio e fruitore del servizio (con esclusione di rapporti di natura contrattuale) (1). I servizi di interesse economico generale sono erogati da un ente utilizzando il sistema di mercato; tale ente da qualificare imprenditore -come confermato dallart. 106, comma 2, T.F.U.E. di seguito esaminato -atteso che viene svolta una attivit economica nel rispetto del principio di economicit (2). Questo un settore nel quale forte linfluenza del diritto dellUnione Europea. Il modello - declinato nei Trattati (T.U.E e T.F.U.E.) e nelle fonti derivate - quello di uneconomia liberale aperto alla libera concorrenza (3). (1) Per tali rilievi: M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico delleconomia, III edizione, Il Mulino, 1989, p. 142. (2) Su tali aspetti, G. TESAUro, Diritto dellUnione Europea, CEDAM, 2012, pp. 630-637. (3) Art. 3, comma 3, T.U.E.: L'Unione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilit dei prezzi, su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualit dell'ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico; art. 119, comma 1, T.F.U.E.: ai fini enunciati all'articolo 3 del trattato sull'Unione europea, l'azione degli Stati membri e dell'Unione comprende, alle condizioni previste dai trattati, l'adozione di una politica economica che fondata sullo stretto coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri, sul mercato interno e sulla definizione di obiettivi comuni, condotta conformemente al principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza; art. DoTTrInA 197 In tale modello vi sono regole della concorrenza applicabili alle imprese (artt. 101-105 T.F.U.E. e fonti derivate), ossia: -il divieto di cartelli. Art. 101, comma 1, T.F.U.E.: Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno; il secondo comma dellarticolo dispone: Gli accordi o decisioni, vietati in virt del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. norma omologa, per le intese restrittive della libert di concorrenza di ambito nazionale, lart. 2 L. 10 ottobre 1990, n. 287; -il divieto di abuso di posizione dominante. Art. 102 T.F.U.E.: incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o pi imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. norma omologa, per labuso di posizione dominante di ambito nazionale, lart. 3 L. n. 287/1990; -il controllo sulle concentrazioni (regolamento (CE) 20 gennaio 2004, n. 139 del Consiglio). Le concentrazioni tra imprese - a seguito di fusione, di controllo societario, mediante creazione di societ comune - possono determinare una restrizione della concorrenza; sicch le operazioni di concentrazione vanno previamente valutate dalle Autorit. norme omologhe, nellambito nazionale, sono gli artt. 4-7 L. n. 287/1990. Vi sono altres regole della concorrenza applicabili agli Stati (artt. 106109 T.F.U.E. e fonti derivate), imponenti la neutralit della condotta dello Stato nellattivit di mercato: -art. 106, commi 1 e 2, T.F.U.E.: 1. Gli Stati membri non emanano n mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 [divieto di ogni discriminazione in base alla nazionalit] e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in mi120 T.F.U.E.: Gli Stati membri attuano la loro politica economica allo scopo di contribuire alla realizzazione degli obiettivi dell'Unione definiti all'articolo 3 del trattato sull'Unione europea e nel contesto degli indirizzi di massima di cui all'articolo 121, paragrafo 2. Gli Stati membri e l'Unione agiscono nel rispetto dei principi di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza, favorendo un'efficace allocazione delle risorse, conformemente ai principi di cui all'articolo 119. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 sura contraria agli interessi dell'Unione. Allevidenza, lordinamento unionistico ha un atteggiamento di neutralit rispetto alla propriet pubblica o privata delle imprese, sempre che siano assicurate condizioni di parit concorrenziale. Sicch la decisione se favorire o contrastare il fenomeno delle societ in mano pubblica dipende da scelte esclusivamente nazionali; -art. 107, comma 1, T.F.U.E.: Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. Anche la nostra Costituzione riconosce il principio della libera concorrenza, enunciando, allart. 41, che L'iniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l'attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali, con la precisazione che a fini di utilit generale la legge pu riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale (art. 43 Cost.). Alla stregua del delineato modello anche la pubblica amministrazione, oltre che intervenire come regolatore, pu direttamente svolgere attivit economica, quale operatore economico, purch siano rispettate le regole della concorrenza. ovviamente lo svolgimento diretto di attivit economica - imposto dalla legge o scaturente da autonoma decisione amministrativa - possibile solo in quanto funzionale al perseguimento di finalit pubblicistiche. Le modalit con le quali lamministrazione pubblica agisce come imprenditore sono riconducibili a tre: a) esercizio diretto di attivit economica rivolta al mercato; b) creazione di un ente ad hoc, distinto dallente di riferimento, che svolge in via esclusiva o prevalente attivit economica (cd. ente pubblico economico); c) azionista in societ di diritto privato o partecipante in altro ente di diritto privato (4). (4) Sulla problematica, ex plurimis: S. DALbErGo, impresa pubblica, in Novissimo Digesto, vol. VIII, UTET, 1962, pp. 378-382; V. oTTAVIAno, impresa pubblica, in Enciclopedia del Diritto, vol. XX, Giuffr, 1970, pp. 669-691; M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico delleconomia, cit., pp. 125-173; G. CoT- TIno, ascesa e tramonto dello Stato imprenditore: morte e resurrezione?, in Storia ditalia, annali 14, Legge Diritto Giustizia, Einaudi, 1998, pp. 299-336; F.G. SCoCA (a cura di), Diritto amministrativo, III ed., Giappichelli, 2014, pp. 147-156. DoTTrInA 199 2. Pubblica amministrazione che esercita direttamente attivit economica (cd. impresa di diritto pubblico o impresa-organo). ricorre la figura dellimpresa di diritto pubblico o impresa-organo allorch lente pubblico adotta un modello imprenditoriale e svolge direttamente attivit economica rivolta al mercato, mediante una data branca del proprio apparato amministrativo, dotato di forti autonomie organizzative (le amministrazioni autonome nellambito di un Ministero; le Aziende municipalizzate nellambito del Comune). Viene in rilievo limpresa di diritto pubblico (5). In questi casi lattivit dimpresa per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dellente pubblico. Si parla perci anche di impresa-organo (6). Lautonomia organizzatoria dellimpresa-organo molto ampia, poich limpresa ha, oltre che organi propri e personale proprio, proprie entrate che derivano direttamente dalla sua qualit di imprenditore (sono cio corrispettivi dei contratti che conclude con gli utenti), proprio patrimonio, proprio bilancio. Limpresa-organo ha un rapporto di subordinazione con lente di riferimento, con un contenuto di direzione e, in alcuni settori, gerarchico. Limpresa-organo, e stesso discorso vale per lente pubblico economico, tuttavia difetta di un requisito fondamentale dellimpresa privata: quello del rischio dimpresa e delle sue conseguenze. Difatti, in essi totalmente modificato lelemento rischio, in quanto le responsabilit patrimoniali hanno, per legge, copertura da parte dellente pubblico di direzione, ed il rischio si trasforma in responsabilit amministrative e politiche degli amministratori del- limpresa e di quelli dellente di direzione. Inoltre lesistenza dei poteri di direzione dellente di riferimento fa s che una fascia, pi o meno ampia, di scelte di indirizzo imprenditoriale, e di riflesso, di decisione contrattuale, passi dagli organi dirigenti dellimpresa a quelli dellente di direzione. In ogni caso, per queste imprese si ha una dissociazione fra il potere di indirizzo politico- amministrativo e potere di determinazione gestionale, il primo degli organi degli enti di direzione, il secondo degli organi imprenditoriali (7). questo il modello pi antico di esercizio diretto di attivit economica da parte di un ente pubblico, un tempo molto diffuso ed oggi recessivo. Di tale modalit vi leco nel Codice Civile, il quale allart. 2093 cos dispone: Le disposizioni di questo libro si applicano agli enti pubblici [rectius: gli enti pubblici economici] inquadrati nelle associazioni professionali. agli enti pubblici non inquadrati [rectius: il nostro caso] si applicano le disposizioni (5) Per tale qualificazione: A.M. SAnDULLI, manuale di diritto amministrativo, vol. II, XV edizione, Jovene, 1989, pp. 1146-1147. (6) G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dellimpresa, UTET, V ed., 2006, p. 76. (7) Per tali rilievi: M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico delleconomia, cit., pp. 144-145. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 di questo libro, limitatamente alle imprese da essi esercitate. Sono salve le diverse disposizioni della legge. Gli enti pubblici titolari di imprese-organo, ossia gli enti che svolgono attivit imprenditoriale in modo accessorio sono sottoposti -in virt del citato art. 2093 c.c. -allo statuto generale dellimprenditore (disciplina dellazienda, della concorrenza, ecc.), nonch, ove lattivit commerciale, a tutte le restanti norme previste per gli imprenditori commerciali e, fra laltro, allobbligo della tenuta delle scritture contabili (artt. 2214 e ss. c.c.), per il quale manca espressa norma di esonero. Tali enti, invece sono implicitamente esonerati dallobbligo di iscrizione nel registro delle imprese, in quanto prevista solo per gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale (art. 2201 c.c.). Sono inoltre espressamente esonerati dalle procedure concorsuali (art. 2221 c.c.) (8). Ci evidenziato in via generale, si passa ora allesame delle figure pi importanti della categoria, ossia: amministrazioni autonome nellambito di un Ministero ed Aziende municipalizzate nellambito del Comune. nellorganizzazione di alcuni Ministeri sono incardinate organizzazioni differenziate denominate Aziende autonome dello Stato o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo (9) (usa questultimo termine lart. 1, comma 2, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165). Le Aziende sono in genere adibite ad attivit di tipo operativo-produttivo. Il modello dellAzienda autonoma in via di superamento (10). Lart. 1 del D.L. 5 dicembre 1991, n. 386, conv. L. 29 gennaio 1992, n. 35 dispone che, tra laltro, le aziende autonome statali, possono essere trasformate in societ per azioni. Le Aziende autonome dello Stato sono parte dellorganizzazione complessiva dello Stato, pur separatamente connotate sul piano funzionale, rispetto ai Ministeri, con, pi o meno ampia, autonomia decisionale e contabile. Le Aziende continuano ad essere organi del rispettivo ministero, atteso che sono prive di distinta soggettivit; dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici ed altres godono di una legittimazione separata (8) Per tali rilievi G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dellimpresa, cit., pp. 77-78. (9) Su tali figure: M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico delleconomia, cit., pp. 143-145; V. CErULLI IrELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, VI ed., Giappichelli, 2017, pp. 104-105; G. CorSo, manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Giappichelli, 2017, p. 103; E. CASETTA, manuale di diritto amministrativo, XVI ed., Giuffr, 2014, pp. 242-243. (10) Talune Amministrazioni autonome sono state soppresse (Amministrazione autonoma di monopoli dello Stato, incorporata nellAgenzia delle Dogane; Azienda di Stato per le foreste demaniali; Azienda di Stato per i servizi telefonici; Azienda per gli interventi sul mercato agricolo-AIMA, in suo luogo stata istituita lAgenzia per le erogazioni in agricoltura-AGEA), altre sono state trasformate (Amministrazione autonoma delle poste e delle telecomunicazioni, lAzienda autonoma delle ferrovie dello Stato e lAzienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo trasformate prima in enti pubblici economici e, poi, in societ per azioni; lAzienda nazionale autonoma delle strade-AnAS, trasformata in societ per azioni; la Cassa depositi e prestiti trasformata in societ per azioni). DoTTrInA 201 in forza della quale stanno in giudizio in proprio; dispongono del patrimonio dello Stato per lo svolgimento delle attivit. Svolgono -nel rapporto con i terzi -unattivit prevalentemente nelle forme del diritto privato dalla quale ricavano, in tutto o in parte, le risorse che servono per la loro attivit, amministrando in modo autonomo le relative entrate. Sono amministrate in regime di diritto pubblico. Prive di norma di personalit giuridica, esse sono di solito rette, con la qualit di presidente, dal Ministro che ne ha altres la rappresentanza oppure da una persona nominata dal Consiglio dei Ministri; il Ministro affiancato da un organo collegiale (consiglio di amministrazione) - da lui presieduto con compiti consultivi e talora deliberativi - e dal direttore generale. Tale dato comporta che la composizione degli organi dellAzienda autonoma costituisce diretta emanazione dellAmministrazione statale, che il regime giuridico del personale da esse dipendenti equiparato al personale statale, che la modalit di approvazione del bilancio parte integrante del bilancio dello Stato. Alcune Aziende restano in vita nel vigente ordinamento -ad esempio il Fondo edifici di culto (artt. 56 e ss. L. 20 maggio 1985, n. 222) (11) -ma ormai svolgono un ruolo del tutto marginale nel complesso dellorganizzazione dello Stato. Gli enti locali oltre alle attivit amministrative e negoziali gestiscono altres servizi pubblici che hanno per oggetto produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali (art. 112 D.L.vo n. 267/2000). Il modello storico di gestione dei servizi pubblici, ad inizio novecento, stato quello delle Aziende municipalizzate, aventi, a livello locale, lo stesso schema delle Aziende o Amministrazioni autonome statali, istituite dai Comuni per la gestione di uno o pi servizi pubblici locali (trasporti urbani, raccolta e smaltimento rifiuti, distribuzione dellacqua, del gas, ecc.) (12). Come nelle aziende o Amministrazioni autonome statali, i servizi municipali sono amministrati in regime di diritto pubblico e vengono resi ai terzi in regime di diritto civile. Le Aziende municipalizzate sono organi del Comune, dotati di legittimazione separata. I dipendenti non sono dipendenti pubblici (ora dipendenti pubblici privatizzati), ma privati. Lautonomia organizzatoria notevole, maggiore di quella delle corrispondenti aziende statali nel campo finanziario e contrattuale. (11) Sul fondo per il culto: L.M. DE bErnArDIS, Fondo per il culto, in Novissimo Digesto. appendice, Vol. III, UTET, 1982, p. 812. (12) La disciplina operata dal r.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, recante lapprovazione del testo unico della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 3. Enti pubblici economici (cd. impresa pubblica di diritto comune) (13) Lente pubblico economico un ente - dotato di una propria personalit giuridica (14) -che in via esclusiva o prevalente svolge unattivit economica, rectius: di impresa. Viene in rilievo limpresa pubblica di diritto comune (15). Lattivit economica implica la produzione di beni o servizi (attivit industriale) o lo scambio dei beni (attivit commerciale), con metodo economico, ossia coprendo almeno i costi con i ricavi. non necessario il fine di lucro, ossia la necessit che i ricavi superino le spese; per limprenditore -anche pubblico - richiesto solo leconomicit della gestione. La creazione dellente pubblico economico motivata dalla necessit di svolgere una attivit che richiede procedure snelle, necessit non conseguibile con le regole di condotte della amministrazione pubblica. non diversamente dagli altri enti pubblici, anche quelli economici sono caratterizzati da una specifica finalit statutaria al servizio di obiettivi che linteresse generale vuole siano perseguiti: la protezione di certe categorie produttrici, la calmierazione dei prodotti occorrenti alla soddisfazione di bisogni primari, la bonifica delle terre, la promozione di certi settori economici, lincremento del credito in certi campi delleconomia, in certe regioni, in favore di certe categorie, ecc. (16). Lente pubblico economico ha la qualit di imprenditore, con i connotati di cui allart. 2082 c.c. (17), ed sottoposto, in via di principio - attesa la previsione del citato art. 2093 c.c. secondo cui Le disposizioni di questo libro si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali-e salve le deroghe di legge, allo statuto dellimprenditore in generale (ditta, segni distintivi, tutela della concorrenza, ecc.) e allo statuto dellimprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese, rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento), se svolge attivit commerciale. Lente agisce tramite atti negoziali - con leccezione degli atti di autorganizzazione - ed sottoposto, in via di principio e salve deroghe espresse, alle norme di diritto privato. In ordine allo statuto dellimprenditore commerciale, si evidenzia che: -lart. 2201 c.c. dispone che Gli enti pubblici che hanno per oggetto (13) Sullente pubblico economico: S. CASSESE, Ente pubblico economico, in Novissimo Digesto, vol. VI, UTET, 1960, pp. 573-575; M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. I, II ed., Giuffr, 1988, pp. 212-215; M. CLArICh, manuale di diritto amministrativo, III ed., Il Mulino, 2017, pp. 342-343; L. MAzzAroLLI, G. PErICU, A. roMAno, F.A. roVErSI, F.G. SCoCA (a cura di), Diritto amministrativo, vol. I, IV ed., Monduzzi, 2005, pp. 464-467. (14) Cos: F.G. SCoCA (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 148. (15) Per tale qualificazione: A.M. SAnDULLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1147. (16) Cos: A.M. SAnDULLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1148. (17) imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. DoTTrInA 203 esclusivo o principale un'attivit commerciale sono soggetti all'obbligo del- l'iscrizione nel registro delle imprese (18). Alla iscrizione nel registro delle imprese, in generale, sono tenute, per effetto di novelle legislative, anche le imprese che svolgono attivit agricole; -la portata generale delle disposizioni sulla rappresentanza commerciale (institori, procuratori, commessi) contenuta negli artt. 2203-2213 c.c., e sulle scritture contabili (artt. 2214-2220 c.c.) comporta che tali istituti si applicano anche allente pubblico economico; -in continuit con il testo originario dellart. 2221 c.c. - e in deroga alla regola per cui allente pubblico economico che svolge attivit commerciale si applica lo statuto dellimprenditore commerciale - lart. 1 del D.L.vo 12 gennaio 2019, n. 14, recante il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, dispone che le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un'attivit commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o societ pubblica, non si applicano allo Stato e agli enti pubblici; -in virt della pi generale norma di richiamo di cui allart. 2093 c.c. le norme relative alla gestione dell'impresa sono, in linea di principio e salvo eccezioni, estese agli enti economici, comprese quelle non collocate nel codice; ne restano invece al di fuori, le disposizioni sulle societ, dato che gli enti pubblici economici sono dotati di una propria e diversa forma giuridica. Svolgendo attivit di impresa lattivit pubblicistica marginale, limitata alla potest di certificazione ed ai poteri di autorganizzazione interni, questi ultimi relativi allindividuazione del disegno organizzativo dellente (costituzione, modificazione e organizzazione degli uffici e nomina dei titolari degli uffici di vertice quale, ad esempio, il direttore generale) (19). Ci anche perch il rapporto di lavoro con i dipendenti sempre stato di diritto privato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario e, in specie, quello del lavoro (art. 409 c.p.c.: Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: [] 4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attivit economica). Gli atti di gestione del rapporto di lavoro non sono atti amministrativi, ma atti di diritto privato. Circostanza, questa, che, prima della privatizzazione del cd. pubblico impiego, differenziava considerevolmente il rapporto di lavoro con lente pubblico economico da quello con gli altri enti pubblici. Va precisato che il D.L.vo n. 165/2001 - contenente lo statuto del rapporto di lavoro privatizzato - non (18) Le modalit operative delliscrizione dellente pubblico nel registro delle imprese sono fissate nellart. 12 del D.P.r. 7 dicembre 1995, n. 581. (19) Ex plurimis: E. CASETTA, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 256, il quale richiama altres la prerogativa dellautotutela. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 si applica, giusta lart. 1, comma 2, agli enti pubblici economici; ci implica che il rapporto di lavoro con gli enti pubblici economici sottoposto interamente - salve deroghe espresse - alle norme del diritto privato, mentre il rapporto di lavoro con gli enti pubblici non economici sottoposto ad una disciplina speciale costituita dalle norme del diritto privato adattate alla qualit del datore di lavoro (ad es.: specialit della disciplina sullo ius variandi, del lavoro a termine, ecc.). Come detto, lo svolgimento di attivit economica da parte delle amministrazioni pubbliche a mezzo dellente pubblico economico possibile solo in quanto funzionale al perseguimento di finalit pubblicistiche. Ci comporta una relazione organizzativa di potest-soggezione, e in specie di direzione, con lo Stato. Questa si articola nello stesso modo che in capo agli enti strumentali; difatti allo Stato spetta, di norma, la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i poteri di indirizzo e di controllo circa lattivit dellente, il potere di approvare gli atti pi importanti dellente (i bilanci, i programmi di attivit, ecc.) e cos via: poteri che si esprimono nelladozione di provvedimenti amministrativi. Il rapporto di strumentalit tra lo Stato e i singoli enti economici un rapporto di diritto pubblico, come quello relativo agli altri enti (20). Limpresa-ente pubblico di regola modellata sulla corrispondente impresa privata; non avendo struttura societaria, non ha assemblea dei soci. organi dellente pubblico economico sono il presidente; il consiglio di amministrazione; il collegio dei sindaci, con poteri analoghi a quelli dei sindaci delle societ per azioni. Gli enti pubblici economici - rientrando normalmente fra quelli a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ex L. 21 marzo 1958, n. 259 - sono sottoposti al controllo successivo sul rendiconto ed i bilanci, rectius: sulla gestione finanziaria, della Corte dei Conti (21). La qualit di ente pubblico - in assenza di deroghe espresse - comporta inoltre la giurisdizione della Corte dei Conti sull'azione di responsabilit a carico di amministratori, funzionari ed impiegati dellente, per atti connessi al rapporto di servizio o d'impiego e produttivi di un danno (22). Agli enti pubblici economici si applica la disciplina relativa alla respon (20) Per tali aspetti: M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, cit. p. 214; V. CErULLI IrELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 124; M. CLArICh, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 342. (21) Conf.: V. oTTAVIAno, impresa pubblica, in Enciclopedia del Diritto, cit., pp. 687-689. Sulla problematica: S. DALbErGo, impresa pubblica, cit., pp. 378-382. (22) Conf. Cass. S.U. 22 dicembre 2003, n. 19667, secondo cui, a norma dell'art. 1, L. n. 20 del 1994 sussiste la responsabilit per danno erariale nei confronti di amministratori di enti pubblici economici, istituiti per il raggiungimento di interessi pubblici, anche se perseguano le proprie finalit istituzionali mediante un'attivit disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. DoTTrInA 205 sabilit amministrativa degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato di cui al D.L.vo 8 giugno 2001, n. 231 (23). Giusta lart. 2-bis D.L.vo 14 marzo 2013, n. 33, la disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni si applica altres agli enti pubblici economici. Un tempo molto diffusi -soprattutto negli anni 60 e 70 del secolo scorso, ove la categoria annoverava: i grandi gestori di servizi pubblici nazionali; gran parte del sistema bancario; gli enti di gestione delle partecipazioni statali (24) - oggi sono in via di estinzione, con la ritrazione dello Stato dalla diretta presenza nell'economia, in conseguenza delle c.d. privatizzazioni operate allinizio degli anni90 del secolo passato, mediante le quale i pi importanti enti pubblici economici sono stati o soppressi oppure trasformati in societ per azioni o, in casi minori, in fondazioni. Tale vicenda ha riguardato: -gli enti creditizi di diritto pubblico, ossia banco di napoli, banco di Sicilia, banco di Sardegna, Istituto S. Paolo di Torino, Monte dei Paschi di Siena, banca nazionale del Lavoro, le Casse di risparmio (D.L.vo 20 novembre 1990, n. 356). Le azioni delle societ scaturenti dalla trasformazione sono state conferite a distinte Fondazioni di diritto privato, create ex novo; -l'Istituto nazionale per la ricostruzione industriale -IrI, l'Ente nazionale idrocarburi EnI, l'Istituto nazionale assicurazioni -InA e l'Ente nazionale energia elettrica -EnEL, trasformati ope legis in societ per azioni in virt dellart. 15 D.L. 11 luglio 1992, n. 333, conv. L. 8 agosto 1992, n. 359. Il terzo comma dellart. 15 ha disposto che Le azioni delle societ [] [derivanti dalla trasformazione], sono attribuite al ministero del tesoro. il ministro del tesoro esercita i diritti dell'azionista secondo le direttive del Presidente del Consiglio dei ministri d'intesa con il ministro da lui delegato, con il ministro del bilancio e della programmazione economica e con il ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato. []; -lIstituto Poligrafico e zecca dello Stato, trasformato in societ per azioni con lart. 1 del D.L.vo 21 aprile 1999, n. 116; -lEnAV s.p.a., derivante dalla trasformazione dellEnte nazionale di assistenza al volo disposta con lart. 35 della L. 17 maggio 1999, n. 144; -lAnAS s.p.a., derivante dalla trasformazione dellEnte nazionale per le (23) Tale disciplina non si applica allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonch agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (art. 1, comma 3, D.L.vo n. 231/2001). (24) ossia IrI, EnI ed EFIM, con funzioni di holding finanziaria. Detti enti erano titolari in modo diretto o indiretto delle azioni delle societ partecipate dallo Stato ed esercitavano linfluenza su queste ultime attraverso il diritto di voto nelle assemblee e la nomina degli amministratori. Tali enti erano sottoposti agli atti di indirizzo e alle direttive del Ministero delle partecipazioni statali creato nel 1956 e soppresso, in parallelo con le privatizzazioni, negli anni 90 del secolo scorso. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 strade (art. 7, comma 1, D.L. 8 luglio 2002, n. 138, conv. L. 8 agosto 2002, n. 178); -la SACE S.p.A. - Servizi Assicurativi del Commercio Estero, derivante dalla trasformazione dellIstituto per i servizi assicurativi del commercio estero (SACE), in virt dellart. 6, comma 1, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, conv. L. 24 novembre 2003, n. 326; -la Cassa depositi e prestiti societ per azioni (CDP S.p.A.), derivante dalla trasformazione della Cassa depositi e prestiti disposta con lart. 5 del D.L. n. 269/2003; -tutti gli ulteriori enti pubblici economici (art. 1 D.L. 5 dicembre 1991, n. 386, conv. L. 29 gennaio 1992, n. 35; art. 18 D.L. n. 333/1992). Sulla base dellart. 18 citato si proceduto a trasformare numerosi altri importanti enti. Sono cos divenute societ, tra gli altri, le Ferrovie dello Stato, le Poste Italiane nonch, in sede locale, alcune aziende municipalizzate. Va distinta la privatizzazione "formale" o fredda, consistente nel mero mutamento della forma giuridica - trasformazione in societ per azioni, con lattribuzione della titolarit delle azioni allo Stato -ed una "sostanziale" o calda, che si realizza con la collocazione sul mercato della totalit o della maggior parte delle azioni. Fin quando il controllo in mano allo Stato o al- lente pubblico di riferimento permane il controllo della Corte dei Conti sulle societ derivate dalla trasformazione degli enti economici; ci stato statuito dalla Corte Costituzionale che, risolvendo un conflitto di attribuzioni sollevato dall'organo contabile, ha ritenuto che fin quando sussista la composizione prevalentemente pubblica del capitale sociale - e cio finch duri la privatizzazione (solo) formale -persiste il controllo della Corte dei Conti nelle medesime forme gi esercitate nei confronti dell'originario ente pubblico economico (25). Altra causa che ha concorso alla estinzione, o quanto meno alla perdita di interesse per la fruibilit del modello da rinvenire nella cd. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego avviata a partire dal 1993. Tra i pochi enti pubblici economici rimasti citiamo lAgenzia del demanio ed i consorzi di bonifica (26). 4. Enti privati partecipati da enti pubblici. Lente pubblico sovente partecipa, quale componente di minoranza o di (25) Corte Cost. 28 dicembre 1993, n. 466. (26) Secondo Cass. civ. Sez. I, ord., 29 maggio 2019, n. 14668 ai sensi della normativa statale (r.D. 13 febbraio 1933, n. 215, recante "Nuove norme per la bonifica integrale") i consorzi di bonifica, costituiti tra i proprietari degli immobili che traggono beneficio dalla bonifica, sono soggetti dotati di personalit giuridica di diritto pubblico, aventi natura di enti pubblici economici (Sez. L, n. 12242 del 17/07/2012, rv. 623272 - 01; Sez. L, n. 10992 del 05/05/2008, rv. 603009 - 01; nonch Cons. Stato, Vi, 20/5/2011, n. 3020). Le funzioni amministrative in materia di bonifica sono state trasferite dallo Stato alle regioni con il D.P.r. 24 luglio 1077, n. 616, che le hanno poi disciplinate con specifiche leggi dedicate ai compiti, alla costituzione degli organi e alle modalit di finanziamento dei consorzi. DoTTrInA 207 maggioranza, ad un ente di diritto privato quale associazioni, fondazioni, comitati, societ. Evidentemente la partecipazione ritenuta funzionale alla tutela degli interessi pubblici in attribuzione. In linea tendenziale lente partecipato, salvo deroghe normative, resta sottoposto alla disciplina propria. Se si partecipa ad una associazione riconosciuta si applicano, quindi, gli artt. 14-34 c.c.; se si partecipa ad una societ a responsabilit limitata si applicano gli artt. 2462-2483 c.c. Il fatto della partecipazione dellente pubblico, la strumentalit dellente ad un pubblico interesse non intacca la disciplina detta. Sicch, ad esempio, un ente pubblico partecipante ad una associazione non riconosciuta in liquidazione non pu intervenire finanziariamente in fase di liquidazione qualora l'ammontare dei debiti ecceda la massa attiva. Ci in quanto deve applicarsi in maniera inderogabile - stante il divieto di finanziamento da parte dellente pubblico di debito altrui in assenza di specifica previsione normativa -l'art. 38 c.c. che sancisce: Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l'associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione" (27). Di regola, come detto, la partecipazione ritenuta funzionale alla tutela degli interessi pubblici in attribuzione. Ad esempio: in vista della candidatura ad ospitare un evento sportivo (olimpiade, torneo sportivo internazionale, ecc.) in una data citt, gli enti territoriali coinvolti -Comuni, Provincia, regione -decidono di costituire un comitato promotore; per dare sostegno morale ad una associazione di beneficenza il comune nel cui territorio vi la sede dellassociazione decide di aderire alla stessa nella qualit di socio promotore; per creare sinergie di azioni la regione decide di partecipare ad una fondazione culturale. Specifiche norme sono state dettate al fine di evitare che la partecipazione di un ente pubblico ad un ente privato possa dare luogo a favoritismi, condotte opache o conflitti di interesse. Tra queste ricordiamo: a) lart. 6, comma 2, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, conv. L. 30 luglio 2010, n. 122, per il quale la partecipazione agli organi collegiali, anche di amministrazione, degli enti, che comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche, nonch la titolarit di organi dei predetti enti onorifica; essa pu dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute ove previsto dalla normativa vigente; qualora siano gi previsti i gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta giornaliera. La violazione di quanto previsto determina responsabilit erariale e gli atti adottati dagli organi degli enti (27) Conf. Corte dei Conti Lombardia Sez. contr., Delib., 24 settembre 2019, n. 355. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 e degli organismi pubblici interessati sono nulli. Gli enti privati che non si adeguano a quanto disposto non possono ricevere, neanche indirettamente, contributi o utilit a carico delle pubbliche finanze (28). b) giusta lart. 2-bis, comma 2, D.L.vo 14 marzo 2013, n. 33, la disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni si applica altres: a) alle societ in controllo pubblico, ossia alle societ in cui una o pi amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo (29); b) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalit giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalit dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni (30). c) le disposizioni in materia di inconferibilit e incompatibilit di incarichi presso le pubbliche amministrazioni contenute nel D.L.vo 8 aprile 2013, n. 39 si applicano altres agli incarichi presso gli enti privati in controllo pubblico (art. 2, comma 1), ossia le societ e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attivit di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi (giusta la definizione di cui allart. 1, comma 2, lett. c). (28) La disposizione non si applica agli enti previsti nominativamente dal decreto legislativo n. 300 del 1999 e dal decreto legislativo n. 165 del 2001, e comunque alle universit, enti e fondazioni di ricerca e organismi equiparati, alle camere di commercio, agli enti del Servizio sanitario nazionale, agli enti indicati nella tabella C della legge finanziaria ed agli enti previdenziali ed assistenziali nazionali, alle onLUS, alle associazioni di promozione sociale, agli enti pubblici economici individuati con decreto del Ministero dell'economia e delle finanze su proposta del Ministero vigilante, nonch alle societ. (29) Sono escluse le societ quotate come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonch le societ da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di societ quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. (30) Il comma 3 dellarticolo precisa che La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni [] si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti al- l'attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle societ in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalit giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivit di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. DoTTrInA 209 5. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie associazioni e fondazioni. numerose sono le associazioni e fondazioni partecipate da enti pubblici. Alcuni enti privati partecipati da enti pubblici derivano dalle privatizzazioni avviate a partire degli anni 90 del secolo scorso; in dati casi gli enti derivanti dalla trasformazione hanno mantenuto, in tutto o in parte, le funzioni pubblicistiche, esercitate a mezzo di concessione amministrativa o convenzioni con le autorit competenti (31). il caso: -delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (IPAb) trasformate in associazioni o fondazioni di diritto privato (oppure soppresse); -delle banche pubbliche, dalle quali sono gemmate le societ per azioni e le correlative fondazioni di diritto privato titolari dei pacchetti azionari. Lattivit principale delle fondazioni consiste nel finanziare o gestire iniziative nel campo del non profit (cultura, sanit, assistenza sociale, ecc.); -della Croce rossa Italiana e degli enti lirici, enti pubblici non economici, trasformati in fondazioni (enti non profit di natura privata); -degli enti autonomi lirici e delle istituzioni concertistiche assimilate, trasformati - con lart. 1 D.L. 24 novembre 2000, n. 345, conv. L. 26 gennaio 2001, n. 6 (32) - in fondazione con persona giuridica di diritto privato; -di vari enti pubblici operanti in gran parte nel settore della cultura come ad esempio: La biennale di Venezia (33), La Triennale di Milano (34) e lIstituto nazionale per il dramma antico -trasformati in enti privati privi di scopo di lucro; -di molti enti previdenziali alimentati da contribuzioni obbligatorie a carico degli appartenenti a categorie professionali (notai, commercialisti, avvocati, ecc.), trasformati in associazioni o in fondazioni di natura privata (35). In linea tendenziale, mentre gli enti pubblici economici sono stati trasformati in societ per azioni, gli enti pubblici non economici sono stati trasformati in associazioni e in fondazioni. 6. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le societ. Il caso pi diffuso e noto quello della partecipazione di enti pubblici a (31) Su tali aspetti: M. CLArICh, manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 342-343. (32) Il comma 3 dellart.1 precisa che la fondazione pu continuare ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. (33) Secondo gli articoli 1 e 2 del D.L.vo 29 gennaio 1998, n. 19 l'ente autonomo La biennale di Venezia, trasformato in Fondazione La biennale di Venezia, alla quale si riconosce preminente interesse nazionale, con personalit giuridica di diritto privato, disciplinata, per quanto non espressamente previsto dal D.L.vo n. 19, dal codice civile e dalle disposizioni di attuazione del codice medesimo. (34) Secondo lart. 1 D.L.vo 20 luglio 1999, n. 273 lente autonomo La Triennale di Milano, gi ente pubblico, trasformato in fondazione ed acquisisce la personalit giuridica di diritto privato. (35) Sulla base del D.L.vo 30 giugno 1994, n. 509. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 societ di diritto privato gi esistenti o create ex novo (36). Le motivazioni di tale partecipazione sono, ad una analisi del fenomeno, diverse: -disporre di un modello agile e snello per esercitare determinate funzioni a fronte della complessit e lentezza dellazione dellente pubblico ( il caso delle cd. societ in house). ricorre il caso delle partecipazioni pubbliche equivalenti di organizzazioni pubbliche; -essere presenti operativamente in un determinato mercato a fronte del- lassenza di privati o perch quel determinato mercato reputato strategico. In questa ultima evenienza la partecipazione strumentale alla direzione pubblica di settori economici; -scopo di conoscenza, allorch lente pubblico partecipa a societ perch vuol sapere intorno a costi di produzione, fissazione prezzi, cicli economici; - svolgere attivit calmieratrice; -intervenire in soccorso di societ private in stato dinsolvenza, per lenire le conseguenze della crisi (es: tutelare i livelli occupazionali); - gestione di societ frutto di privatizzazione di enti pubblici; -e anche, conseguenza di cattiva politica, per disporre di enti dove allocare, nei posti di comando ma anche nella manovalanza, persone da sistemare per affinit politica o semplicemente per amicizia o affetto (37). Per la descritta convergenza delle indicate cause si assistito negli ultimi decenni alla creazione di un numero immenso di societ pubbliche -il numero esatto non noto a nessuno (38) -per la maggior parte dei casi non necessarie, con lievitazione di spese improduttive. Tante societ hanno pi amministratori che dipendenti. Lunico caso di societ nelle quali ragionevole la partecipazione del- lente pubblico quello delle cd. societ in house. Difatti: la partecipazione a societ in crisi in funzione di ammortizzazione sociale in via di principio vietata dalla regola del divieto di aiuti di Stato; la presenza operativa in mercati particolari non opportuna perch il socio ente pubblico non ha la capacit e mentalit del management privato; la privatizzazione formale uno stato intermedio rispetto a quella sostanziale; ovviamente vietata la partecipazione-garonnire per distribuire poltrone e strapuntini a sodali, parenti ed amici. Il modello della societ per azioni a partecipazione pubblica si esteso sino a coprire settori di azione pubblica, tradizionalmente organizzati nella forma dellente pubblico o della pubblica amministrazione. (36) Sulle societ a partecipazione pubblica ex plurimus: L. TorChIA (a cura di), il sistema amministrativo italiano, 2009, Il Mulino, pp.34-38 e 202-207. (37) Sulle possibili motivazioni: M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, cit. pp. 227-228. (38) alla fine del 2014 venivano censite 8000 societ pubbliche (dal Commissario alla spending review, Carlo Cottarelli), mentre il ministero dellEconomia ne registrava 7.700): cos G. CorSo, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 113. DoTTrInA 211 Spesso le societ pubbliche sono concessionarie di un pubblico servizio. con locchio rivolto a tale aspetto che la legge contenente le norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti (L. n. 241/1990) dispone: Le disposizioni della presente legge si applicano, altres, alle societ con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative (art. 29, comma 1). La stessa legge dispone altres che i soggetti privati preposti all'esercizio di attivit amministrative assicurano il rispetto dei criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza, nonch dei principi dell'ordinamento comunitario, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla citata legge (art. 1, comma 1-ter). nellesercizio di tali funzioni le societ adottano atti amministrativi, impugnabili dinanzi al giudice amministrativo. Ci rilevato in via generale, si osserva che la maggiore problematica sul tema riguarda, quindi, la partecipazione alle societ in house. in house la societ che produce beni, servizi o lavori in favore del socio pubblico. ricorre il fenomeno denominato in house providing con il quale la P.A. acquisisce un bene o un servizio attingendoli allinterno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato. Fin dallentrata in vigore del codice civile - introducente, con gli articoli da 2458 a 2461, alcune disposizioni relative alle societ commerciali partecipate dalla P.A. - stato posto il problema della rilevanza dellinteresse pubblico di cui portatore lente azionista, anche ad altri fini, ed in particolare se esso, venendo a contrastare con linteresse sociale, debba oppure no prevalere nei confronti di questo, con riferimento soprattutto allipotesi in cui lente pubblico sia socio di maggioranza, ci con inevitabili ricadute sulla disciplina e finanche sulla qualificazione della societ (39). Tutto ci evidenziato, si osserva che la materia delle societ a partecipazione pubblica stata disciplinata, in modo parziale, con il D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175, con la finalit di limitare la proliferazione delle societ con la partecipazione delle amministrazioni pubbliche (40) e di snellire, con ampie potature, il sistema delle societ preesistenti. Il D.L.vo citato introduce una normativa speciale nella materia, mante (39) Per una sintesi: A. GrAzIAnI - G. MInErVInI - U. bELVISo, manuale di diritto commerciale, Morano editore, 1990, p. 208; G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dellimpresa, cit., p. 75; E. CASETTA, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 100; L. TorChIA (a cura di), il sistema amministrativo italiano, cit., p. 202; P. SAnToro, manuale di contabilit e finanza pubblica, Maggioli editore, V ed., 2012, p. 414; F. FIMMAn, il fallimento delle societ pubbliche, in Gazzetta Forense, 2013, novembre-dicembre 2013, p. 13. (40) Ai fini del decreto in esame si intendono amministrazioni pubbliche le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorit di sistema portuale (art. 2, co. 1, lett. a). rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 nendo fermo il principio - diversamente la forma societaria varrebbe quanto una foglia di fico - secondo cui Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle societ a partecipazione pubblica le norme sulle societ contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato (art. 1, comma 3). Anche il consolidato orientamento giurisprudenziale coerente con lenunciato principio; il giudice di legittimit pi volte ha affermato che la societ a partecipazione pubblica ha autonoma soggettivit, con autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, non perdendo la propria natura di ente privato per il solo fatto che il capitale sia alimentato (anche) da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico, e conservando natura privata con organizzazione secondo il tipo societario di stampo civilistico, pubblico essendo soltanto il soggetto che partecipa ad esse, [] (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978; Cass., Sez. Un., 15/5/2017, n. 11983; Cass., Sez. Un., 22/1/2015, n. 1159; Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806) (41). Anche le societ pubbliche, quindi, dovrebbero perseguire il fine di lucro giusta la connotazione civilistica di cui allart. 2247 c.c. (esercizio in comune di una attivit economica allo scopo di dividerne gli utili). Preliminarmente vanno evidenziate le disposizioni del codice civile sulla specifica materia de qua, richiamate dallart. 1 del D.L.vo n. 175/2016. ossia: -art. 2449 (rubricatoDelle societ con partecipazione dello Stato e degli enti pubblici): Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una societ per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto pu ad essi conferire la facolt di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data del- l'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. i sindaci, ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza, restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della loro carica. alle societ che fanno ricorso al capitale di rischio si applicano le disposizioni del sesto comma dell'articolo 2346. il consiglio di amministrazione pu altres proporre all'assemblea, che delibera con le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria, che i diritti amministrativi previsti dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una particolare (41) Cass. civ. Sez. Unite, ord., 11 settembre 2019, n. 22713. DoTTrInA 213 categoria di azioni. a tal fine in ogni caso necessario il consenso dello Stato o dell'ente pubblico a favore del quale i diritti amministrativi sono previsti; -art. 2451 (rubricato Delle societ di interesse nazionale) Le disposizioni di questo capo si applicano anche alle societ per azioni d'interesse nazionale, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali societ una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti. Tra le societ di interesse nazionale ricordiamo la rAI-TV, concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale; l'affidamento in concessione del detto servizio pubblico ha durata decennale (art. 49, comma 2, D.L.vo 31 luglio 2005, n. 177). Ci evidenziato, le fattispecie di societ regolate -in modo specifico dal decreto sono tre: societ partecipate dallente pubblico, societ controllate ex art. 2359 c.c. (42) da questo, societ in house. restano fuori dalla disciplina specifica: -le societ quotate alle quali le disposizioni del D.L.vo n. 175/2016 si applicano, come precisa lart. 1 comma 5, solo nei casi in cui esso le richiama espressamente (in specie: art. 18 (43)). Tanto al fine di non penalizzarle rispetto alle societ quotate private; -le societ a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l'esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse, per le quali restano ferme le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che le disciplinano (art. 1, comma 4). Questo il caso della rAI e dellEnte nazionale per lassistenza al volo-EnAV, le cui disposizioni speciali continuano a trovare applicazione per quanto non previsto nelle dette disposizioni -in aggiunta a quelle contenute nel D.L.vo n. 175/2016. Il decreto si pone, quindi, come un complesso di deroghe alla disciplina delle societ contenuta nel codice civile e nelle norme generali di diritto privato. Queste le principali deroghe o previsioni speciali: a) Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a societ, anche consortili, costituite in forma di societ per azioni o di societ (42) Per lart. 2, comma 1, lett. b), D.L.vo n. 175/2016 il controllo pu sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attivit sociale richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo. (43) 1. Le societ controllate da una o pi amministrazioni pubbliche possono quotare azioni o altri strumenti finanziari in mercati regolamentati, a seguito di deliberazione adottata ai sensi dell'articolo 5, comma 1, secondo le modalit di cui all'articolo 7, comma 1. L'atto deliberativo prevede uno specifico programma avente ad oggetto il mantenimento o la progressiva dismissione del controllo pubblico sulla societ quotata. 2. L'atto deliberativo avente ad oggetto la richiesta di ammissione alla quotazione adottato con le modalit di cui all'articolo 7, comma 1. []. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 a responsabilit limitata, anche in forma cooperativa (art. 3, comma 1). non vi quindi la libert di scelta nellambito dei tipi legali individuati nellart. 2249 c.c. b) Loggetto sociale intuitivamente limitato. non pu essere scelto dalle amministrazioni pubbliche in sede di costituzione della societ, come per i privati, qualsivoglia oggetto sociale purch non illecito, e, quindi, anche un oggetto sociale futile. Lattivit che costituisce oggetto sociale ex artt. 2328 n. 3 e 2463 n. 3 c.c. individuata dalle amministrazioni pubbliche in sede di costituzione della societ, pu essere solo quella diretta alla produzione di beni e servizi strettamente necessaria per il perseguimento delle proprie finalit istituzionali (art. 4, comma 1). Il comma 2 precisa che 2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire societ e acquisire o mantenere partecipazioni in societ esclusivamente per lo svolgimento delle attivit sotto indicate: a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016; c) realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalit di cui all'articolo 17, commi 1 e 2; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attivit di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016. I commi successivi prevedono, in aggiunta ai casi visti, altre attivit possibili. Tra questi richiamiamo: -il comma 3: al solo fine di ottimizzare e valorizzare l'utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altres, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in societ aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato; -il comma 7: Sono altres ammesse le partecipazioni nelle societ aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l'organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune DoTTrInA 215 per la mobilit turistico-sportiva eserciti in aree montane, nonch la produzione di energia da fonti rinnovabili; -il comma 9-bis: Nel rispetto della disciplina europea, fatta salva la possibilit per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in societ che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all'articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall'ambito territoriale della collettivit di riferimento, in deroga alle previsioni di cui al comma 2, lettera a), purch l'affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica. Per tali partecipazioni, trova piena applicazione l'articolo 20, comma 2, lettera e). resta fermo quanto previsto dall'articolo 16. c) Latto deliberativo, dellamministrazione, di costituire una societ a partecipazione diretta deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessit della societ per il perseguimento delle finalit istituzionali, evidenziando, altres, le ragioni e le finalit che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilit finanziaria nonch di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilit della scelta con i princpi di efficienza, di efficacia e di economicit dell'azione amministrativa (art. 5, comma 1) (44). La disposizione specifica i contenuti della motivazione di cui allart. 3 della L. n. 241/1990. La deliberazione di partecipazione di un'amministrazione pubblica alla costituzione di una societ adottata con: decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali; provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali; deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali; delibera dell'organo amministrativo dell'ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche (art. 7 comma 1). Le regole ora enunciate in ordine allonere della motivazione analitica e alla competenza ad adottare la deliberazione di partecipazione si applicano al (44) Lart. 5, commi 2 e 3, precisa che 2. L'atto deliberativo di cui al comma 1 d atto della compatibilit dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese. Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalit da essi stessi disciplinate. 3. L'amministrazione invia l'atto deliberativo di costituzione della societ o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta alla Corte dei conti, a fini conoscitivi, e all'autorit garante della concorrenza e del mercato, che pu esercitare i poteri di cui all'articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287 [ossia: attivare i poteri di diffida e di impugnazione innanzi al giudice amministrativo, se sussistano profili di distorsione del mercato]. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 tres nel caso delle vicende pi significative della vita della societ, ossia di modifiche di clausole dell'oggetto sociale che consentano un cambiamento significativo dell'attivit della societ; di trasformazione della societ; di trasferimento della sede sociale all'estero; di revoca dello stato di liquidazione (art. 7, comma 7); di operazioni, anche mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie, che comportino l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni, anche indirette, in societ gi esistenti (art. 8, comma 1). Gli atti deliberativi aventi ad oggetto l'alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni sociali delle amministrazioni pubbliche sono adottati con motivazione analitica, secondo le modalit di cui all'articolo 7, comma 1. L'alienazione delle partecipazioni effettuata nel rispetto dei princpi di pubblicit, trasparenza e non discriminazione. In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell'organo competente che d analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruit del prezzo di vendita, l'alienazione pu essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente, fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto (art. 10, comma 1). d) Le societ a controllo pubblico, che svolgano attivit economiche protette da diritti speciali o esclusivi, insieme con altre attivit svolte in regime di economia di mercato, in deroga all'obbligo di separazione societaria previsto dal comma 2-bis dell'articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, adottano sistemi di contabilit separata per le attivit oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attivit (art. 6, comma 1). La disposizione recepisce gli orientamenti unionistici -enunciati sulla materia degli aiuti di Stato -in ordine al principio di trasparenza allorch si tratta di valutare se le compensazioni finanziarie accordate dallo Stato ad imprese esercenti servizi di interesse economico generale siano proporzionate a quanto necessario allo svolgimento della missione di interesse generale affidata a dette imprese; a tal fine sono stati predisposti, con atti vincolanti unionistici appositi meccanismi di rilevazione contabile dei ricavi e dei costi riconducibili rispettivamente alle attivit di servizio ed alle altre attivit svolte in regime di libera concorrenza (45). Inoltre, le societ a controllo pubblico predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e valutano l'opportunit di integrare, in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonch dell'attivit svolta, gli strumenti di governo societario con, tra laltro, i seguenti: regolamenti interni volti a garantire la conformit dell'attivit della societ alle norme di tutela della concorrenza, nonch alle norme di tutela della (45) Sul punto G. TESAUro, Diritto dellUnione Europea, cit., pp. 820-824. DoTTrInA 217 propriet industriale o intellettuale; un ufficio di controllo interno strutturato secondo criteri di adeguatezza rispetto alla dimensione e alla complessit del- l'impresa sociale, che collabora con l'organo di controllo statutario, e trasmette periodicamente all'organo di controllo statutario relazioni sulla regolarit e l'efficienza della gestione; codici di condotta propri, o adesione a codici di condotta collettivi aventi a oggetto la disciplina dei comportamenti imprenditoriali nei confronti di consumatori, utenti, dipendenti e collaboratori, nonch altri portatori di legittimi interessi coinvolti nell'attivit della societ (art. 6, commi 2 e 3). e) nelle societ a controllo pubblico -tanto societ per azioni, quanto societ a responsabilit limitata -in deroga ai limiti minimi di partecipazione previsti dall'articolo 2409 del codice civile, ciascuna amministrazione pubblica socia, indipendentemente dall'entit della partecipazione di cui titolare, legittimata a presentare denunzia di gravi irregolarit al tribunale. f) Circa la gestione delle partecipazioni pubbliche lart. 9 dispone per le partecipazioni pubbliche statali i diritti del socio sono esercitati dal Ministero dell'economia e delle finanze, di concerto con altri Ministeri competenti per materia, individuati dalle relative disposizioni di legge o di regolamento ministeriale; per le partecipazioni regionali i diritti del socio sono esercitati secondo la disciplina stabilita dalla regione titolare delle partecipazioni; per le partecipazioni di enti locali i diritti del socio sono esercitati dal sindaco o dal presidente o da un loro delegato; in tutti gli altri casi i diritti del socio sono esercitati dall'organo amministrativo dell'ente. La violazione delle or dette disposizioni non determina l'invalidit delle deliberazioni degli organi della societ partecipata, ferma restando la possibilit che l'esercizio del voto o la deliberazione siano invalidate in applicazione di norme generali di diritto privato. g) Lart. 11 detta regole peculiari in ordine agli organi amministrativi e di controllo delle societ a controllo pubblico, tra cui: -lorgano amministrativo delle societ a controllo pubblico costituito, di norma, da un amministratore unico. Ci al fine di efficienza e di risparmio di spesa. L'assemblea della societ a controllo pubblico, con delibera motivata con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi, pu disporre che la societ sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 e 6 della sezione VI-bis del capo V del titolo V del libro V del codice civile. La delibera trasmessa alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4, e alla struttura competente per l'indirizzo, il controllo e il monitoraggio sull'attuazione del presente, individuata nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, di cui all'articolo 15; rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 -nella scelta degli amministratori delle societ a controllo pubblico, le amministrazioni assicurano il rispetto del principio di equilibrio di genere, almeno nella misura di un terzo, da computare sul numero complessivo delle designazioni o nomine effettuate in corso d'anno; -con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, per le societ a controllo pubblico sono definiti indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle suddette societ. Per le societ controllate dalle regioni o dagli enti locali, il decreto di cui al primo periodo adottato previa intesa in Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Per ciascuna fascia determinato, in proporzione, il limite dei compensi massimi al quale gli organi di dette societ devono fare riferimento, secondo criteri oggettivi e trasparenti, per la determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti degli organi di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potr comunque eccedere il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni o da altre societ a controllo pubblico. Va rilevato che questo importante decreto, a tre anni dalla entrata in vigore del D.L.vo n. 175/2016 non stato ancora emanato; -gli amministratori delle societ a controllo pubblico non possono essere dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti; -coloro che hanno un rapporto di lavoro con societ a controllo pubblico e che sono al tempo stesso componenti degli organi di amministrazione della societ con cui instaurato il rapporto di lavoro, sono collocati in aspettativa non retribuita e con sospensione della loro iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza, salvo che rinuncino ai compensi dovuti a qualunque titolo agli amministratori; -restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilit e incompatibilit di incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39; -agli organi di amministrazione e controllo delle societ in house si applica il decreto-legge 16 maggio 1994, n. 293, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 in tema di prorogatio. h) La responsabilit dei componenti degli organi delle societ partecipate regolata dallart. 12, il quale enuncia che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle societ partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilit previste dalla disciplina ordinaria delle societ di capitali. Allevidenza, la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in societ private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; da ci consegue la responsabilit dei componenti degli organi sociali di una societ a partecipazione pubblica, pur quando di DoTTrInA 219 rettamente designati dal socio pubblico, nei confronti della societ, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini -contemplati dagli artt. 2392 c.c. e segg. - in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilit sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra societ privata (46). Eccezione, prevista dallart. 12, a tale regola la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societ in house (47). Come si illustrer di seguito, la societ in house, , nella sostanza, una articolazione interna alla P.A.; di conseguenza, l' attivit dell'ente e dei suoi organi -i quali sono assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla P.A. - non riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettivit ma resta sostanzialmente imputata alla P.A. medesima, sicch gli amministratori e i dipendenti della societ sono legati alla P.A. da un vero e proprio rapporto di servizio, non diversamente da quanto accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall'ente pubblico. Quindi, il danno dai medesimi arrecato rileva come danno al patrimonio dell'ente pubblico, seppure formalmente separato dallo schermo societario, il che radica la giurisdizione della Corte dei conti sulla relativa azione di responsabilit (48). La suindicata ipotesi eccezionale in cui configurabile la giurisdizione della Corte dei Conti ricorre, quindi, allorquando l'ente pubblico viene danneggiato dall'azione illecita non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bens direttamente (49). i) La crisi d'impresa di societ a partecipazione pubblica regolata dal- lart. 14. Due in particolare sono gli aspetti significativi: -ponendo fine ad un contrasto dottrinale e giurisprudenziale il primo (46) Conf. Cass. n. 22713/2019 cit. (47) Il comma 2 dellart. 12 precisa che Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione. (48) Conf. Cass. n. 22713/2019 cit. (49) Cass. n. 22713/2019 cit. evidenzia che la stessa situazione ricorre anche nel caso delle c.d. societ legali: Quanto alle societ legali, lo speciale Statuto di talune societ partecipate che svolgono attivit amministrativa in forma privatistica consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici, e giustifica pertanto la giurisdizione della Corte dei Conti. L'affermazione, ricorrente nelle pronunce relative alla societ rai s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 9/5/2011, n. 10063; Cass., Sez. Un., 22/12/2009, n. 27092), Enav s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 3/3/2010, n. 5032), anas s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 9/7/2014 n. 15594), SCr Piemonte s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 5/12/2016, n. 24737) e societ Ferrovie del Sud Est e Servizi automobilistici s.r.l. (v. Cass., Sez. Un., 15/5/2017, n. 11983) poggia su plurimi e specifici indici (quali la designazione della societ come concessionaria ex lege, la sottoposizione a penetranti poteri di vigilanza ad opera dell'apparato statale, la previsione di un canone con natura d'imposta per i servizi erogati all'utenza) dai quali si inferisce la peculiare natura dell'ente e la necessit di applicare un regime sui generis (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978). in tali ipotesi si in presenza di un cosiddetto danno erariale, in quanto il danno provocato al patrimonio dell'ente pubblico. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 comma consente di sottoporre le societ pubbliche alle procedure concorsuale (Le societ a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonch, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al de- creto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39); -viene posta una disciplina tendente ad evitare aiuti pubblici a societ partecipate. Ci per non alterare il meccanismo della libera concorrenza di mercato. Si dispone che qualora emergano, uno o pi indicatori di crisi aziendale, l'organo amministrativo della societ a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l'aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento. Si precisa che non costituisce provvedimento adeguato la previsione di un ripianamento delle perdite da parte dell'amministrazione o delle amministrazioni pubbliche socie, anche se attuato in concomitanza a un aumento di capitale o ad un trasferimento straordinario di partecipazioni o al rilascio di garanzie o in qualsiasi altra forma giuridica, a meno che tale intervento sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attivit svolte, approvato anche in deroga al comma 5. Il comma 5 dispone: Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (50), non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito, n rilasciare garanzie a favore delle societ partecipate, con esclusione delle societ quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti straordinari alle societ di cui al primo periodo, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico (50) Lart. 1, commi 2 e 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 cos dispongono: 2. ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono, per l'anno 2011, gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell'elenco oggetto del comunicato dell'istituto nazionale di statistica (iSTaT) in data 24 luglio 2010, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana n. 171, nonch a decorrere dall'anno 2012 gli enti e i soggetti indicati a fini statistici dal predetto istituto nell'elenco oggetto del comunicato del medesimo istituto in data 30 settembre 2011, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana n. 228, e successivi aggiornamenti ai sensi del comma 3 del presente articolo, effettuati sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti dell'Unione europea, le autorit indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. 3. La ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 operata annualmente dall'iSTaT con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre. DoTTrInA 221 interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purch le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall'autorit di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti con le modalit di cui all'articolo 5, che contempli il raggiungimento dell'equilibrio finanziario entro tre anni. al fine di salvaguardare la continuit nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e la sanit, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con gli altri ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei conti, possono essere autorizzati gli interventi di cui al primo periodo del presente comma. l) La gestione del personale delle societ pubbliche disciplinata dallart. 19. Queste le disposizioni fondamentali: -ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle societ a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa e dai contratti collettivi, ossia quella ordinaria; -le societ a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalit per il reclutamento del personale nel rispetto dei princpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicit e imparzialit e dei princpi di cui all'articolo 35, comma 3, del D.L.vo n. 165/2001 (51). In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del D.L.vo n. 165/2001. Salvo quanto previsto dall'articolo 2126 c.c., ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure ora descritte, sono nulli. resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validit dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale. La disposizione impone, nella sostanza, il meccanismo concorsuale e allevidenza, mira ad evitare elusioni del detto meccanismo, richiesto dallart. 97 della Costituzione per le assunzioni nella Pubblica Amministrazione. Una (51) Il quale cos dispone: Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicit della selezione e modalit di svolgimento che garantiscano l'imparzialit e assicurino economicit e celerit di espletamento, ricorrendo, ove opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunit tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali; [] e-ter) possibilit di richiedere, tra i requisiti previsti per specifici profili o livelli di inquadramento, il possesso del titolo di dottore di ricerca, che deve comunque essere valutato, ove pertinente, tra i titoli rilevanti ai fini del concorso. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 P.A. che voglia assumere amici e sodli, non potendo provvedervi atteso il principio costituzionale, crea un distinto soggetto, da essa controllato, per procedere a tanto. Al fine di evitare tale abuso il meccanismo concorsuale si applica anche al caso che lorganizzazione pubblica assuma forme privatistiche, come nel caso in esame; -le amministrazioni pubbliche socie fissano, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle societ controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le societ a controllo pubblico garantiscono il concreto perseguimento degli obiettivi fissati dalle amministrazioni pubbliche socie tramite propri provvedimenti da recepire, ove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello. m) onde evitare la proliferazione di enti inutili disciplinata, allart. 21, la razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche. Alluopo le amministrazioni pubbliche effettuano annualmente -entro il 31 dicembre -con proprio provvedimento, un'analisi dell'assetto complessivo delle societ in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione. I piani di razionalizzazione, corredati di un'apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalit e tempi di attuazione, sono adottati ove, in sede di analisi periodica, le amministrazioni pubbliche rilevino: a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'articolo 4; b) societ che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; c) partecipazioni in societ che svolgono attivit analoghe o similari a quelle svolte da altre societ partecipate o da enti pubblici strumentali; d) partecipazioni in societ che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro; e) partecipazioni in societ diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; f) necessit di contenimento dei costi di funzionamento; g) necessit di aggregazione di societ aventi ad oggetto le attivit consentite all'articolo 4. La titolarit e la gestione delle partecipazioni azionarie dello Stato in tutte le societ - con leccezione di quelle bancarie scaturenti dalla trasformazione degli enti pubblici economici, nelle quali titolare delle azioni la Fondazione - da questo partecipate spetta al Ministero dellEconomia e delle Finanze. In base allentit della partecipazione del socio pubblico, le societ vanno DoTTrInA 223 distinte in societ a partecipazione mista pubblico-privata e in societ in house. Tali societ, oltre alla disciplina specifica innanzi esposta, sono sottoposte ad ulteriori regole, in ragione dei loro connotati. Le societ a partecipazione mista pubblico-privata sono disciplinate allart. 17 del decreto. Questa la disciplina fondamentale: -nelle societ a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non pu essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attivit della societ mista. Il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la societ stata costituita. All'avviso pubblico sono allegati la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonch degli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. Il bando di gara deve specificare l'oggetto dell'affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonch il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione pubblica che ha indetto la procedura. I criteri di aggiudicazione possono includere, tra l'altro, aspetti qualitativi ambientali, sociali connessi all'oggetto dell'affidamento o relativi all'innovazione; -la durata della partecipazione privata alla societ non pu essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione; -nelle societ a partecipazione mista pubblico-privata : a) gli statuti delle societ per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni del- l'articolo 2380-bis e dell'articolo 2409-novies del codice civile al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell'impresa; b) gli statuti delle societ a responsabilit limitata possono prevedere l'attribuzione all'ente o agli enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, del codice civile, e derogare all'articolo 2479, primo comma, del codice civile nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci; c) gli statuti delle societ per azioni possono prevedere l'emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato; d) i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile, purch entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la societ stata costituita; -alle societ in esame che non siano organismi di diritto pubblico, costi rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 tuite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: a) la scelta del socio privato avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la societ stata costituita; c) la societ provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. 7. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le societ in house. Le societ in house sono disciplinate, oltrech dalle disposizioni specifiche innanzi indicate, anche dallart. 16 del decreto, che - nella sostanza - recepisce e sistematizza gli orientamenti giurisprudenziali, nazionali ed unionistici, sulla materia. La prima definizione giurisprudenziale della figura fornita dalla sentenza della Corte di giustizia delle Comunit europee del 18 novembre 1999, causa C-107/98 -Teckal, che ha esaminato il problema dellapplicabilit delle regole della gara in materia di appalti nella evenienza che la committente sia una P.A. e che aggiudicatario sia una societ partecipata dalla prima. Alluopo la Corte ha affermato che non necessario rispettare le regole della gara in materia di appalti nellipotesi in cui lamministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto aggiudicatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi ed il soggetto aggiudicatario svolge la maggior parte della propria attivit in favore dellente pubblico di appartenenza. In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dellattivit", lente in house non pu ritenersi "terzo" rispetto allamministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dellamministrazione stessa: non , pertanto, necessario che lamministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per laffidamento di appalti di lavori, servizi e forniture. Ci in quanto nel caso di specie ricorre un rapporto organico (o di delegazione interorganica), venendo a mancare la qualit di terzo in capo al soggetto affidatario. La delega interorganica e il conseguente rapporto di strumentalit dellente affidatario rispetto allamministrazione aggiudicatrice rendono allora lo svolgimento della prestazione una vicenda tutta interna alla pubblica amministrazione. Questa la disciplina fondamentale contenuta nel citato art. 16. Connotati delle societ in house sono due: a) loggetto sociale, per la quasi totalit, consiste nello svolgimento dei compiti ad esse affidati, mediante contratti pubblici, dall'azionista ente pubblico; b) lazionista pu essere solo DoTTrInA 225 una o pi amministrazioni pubbliche. Lente pubblico esercita su di esse il controllo analogo (se pi sono gli azionisti enti pubblici, questi esercitano su di esse il controllo analogo congiunto). ammessa la partecipazione di capitali privati solo se prevista da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, n l'esercizio di un'influenza determinante sulla societ controllata. Ai fini della realizzazione del descritto assetto organizzativo: a) gli statuti delle societ per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell'articolo 2380-bis e dell'articolo 2409-novies del codice civile; b) gli statuti delle societ a responsabilit limitata possono prevedere l'attribuzione all'ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, del codice civile; c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile. Gli statuti delle societ in house devono prevedere inoltre che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci. La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato, che pu essere rivolta anche a finalit diverse, consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attivit principale della societ. Lart. 4, comma 4, D.Lvo n. 175/2016 dispone, poi, che le societ in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o pi delle attivit di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in ordine allacquisto di lavori, beni e servizi. Lart. 5 del D.L.vo n. 50/2016 d rilevanza giuridica al dato sostanziale che la societ in house una articolazione dellamministrazione controllante, una longa manus: nella sostanza non vi una alterit giuridica. Sicch laddove lamministrazione affida lesecuzione di unopera o un servizio alla propria partecipata non deve applicarsi la disciplina sugli affidamenti pubblici. Pertanto larticolo citato enuncia che una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) oltre l'80 per cento delle attivit della persona giuridica controllata effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi (52); c) nella persona giuridica controllata non vi alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformit dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Il comma 2 del D.L.vo statuisce che Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a), qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo pu anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Leccezione alla regola dellaffidamento pubblico vale altres nel caso di controllo congiunto, da parte di pi amministrazioni aggiudicatrici o pi enti aggiudicatori, sulla societ in house in presenza delle condizioni indicate nel comma 5 dellart. 5. Lart. 192 del D.L.vo n. 50/2016 sottopone a precise condizioni laffidamento diretto di commesse da parte dellamministrazione partecipante alla societ in house, onde evitare che il detto affidamento sia antieconomico. La disposizione, al comma 2, pertanto enuncia: ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruit economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonch dei benefici per la collettivit della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalit e socialit, di efficienza, di economicit e di qualit del servizio, nonch di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Lindicata disposizione ha altres istituito presso l'AnAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicit e trasparenza nei contratti pubblici, l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societ in house di cui all'articolo 5; liscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti, secondo le modalit e i criteri che l'Autorit definisce con proprio atto. Delineato il quadro normativo, cosa dato desumere? La societ in house (52) Per determinare la percentuale delle attivit si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull'attivit, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione (art. 5, comma 7). DoTTrInA 227 una vera e propria societ oppure una articolazione nellambito di un ente pubblico (azionista di essa societ) o un ente pubblico distinto dallazionista pubblico? A grandi tratti, un primo orientamento ritiene che la scelta della P.A. di acquisire partecipazioni in societ private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; sicch la scelta di gestire un servizio pubblico essenziale, utilizzando il modello della societ di capitali, anzich lazienda speciale o la concessione a terzi, comporta lapplicazione dello statuto dellimprenditore commerciale in pieno, qualsiasi sia lattivit economica svolta ed a prescindere dalla relativa collocazione in un mercato concorrenziale, e non solo i vantaggi derivanti dalla segregazione patrimoniale. Altro orientamento, diversamente, esaltando gli aspetti sostanziali ed altres lattivit di tali societ ha riqualificato esse societ come ente pubblico o le ha qualificate come mere articolazioni interne allente azionista, ossia mero patrimonio separato dell'ente pubblico e non distinto soggetto giuridico. Dal delineato quadro normativo si evince che la societ in house non da qualificare, in via esclusiva, come soggetto di diritto privato e neppure come un autonomo ente pubblico. La societ in house si immedesima con lente pubblico partecipante; vi un rapporto di non alterit della societ in house rispetto allente per il quale svolge funzioni ancillari, compatibilmente con il possesso della persona giuridica. Difatti: -la societ in house, non un'entit posta al di fuori dell'ente pubblico, atteso che questultimo ne dispone come di una propria articolazione interna; -la societ non altro che una longa manus della pubblica amministrazione, al punto che laffidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo; -l'ente in house non pu ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa; -l'uso del vocabolo societ qui serve solo allora a significare che, ove manchino specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario; tuttavia di una societ di capitali, intesa come persona giuridica autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio, non possibile parlare; -non risultando possibile configurare un rapporto di alterit tra l'ente pubblico partecipante e la societ in house che ad esso fa capo, la distinzione tra il patrimonio dell'ente e quello della societ si pu porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarit; -lente pubblico esercita sulla societ un potere di governo del tutto corrispondente a quello esercitato sui propri organi interni. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Allevidenza, il dato insopprimibile nelle societ in house che queste curano interessi pubblici a mezzo di risorse della collettivit. La forma societaria costituisce principalmente un mezzo per agire in modo snello, mezzo che deve essere, tuttavia, coerente con i dati sostanziali. La personalit giuridica della societ in house rileva ai fini della separazione patrimoniale, ai fini della reciproca insensibilit delle vicende patrimoniali interessanti la societ ed il socio. Sicch nellipotesi del ricorso alla societ per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio (art. 2325, comma 1 c.c.); analoga regola vale per la societ a responsabilit limitata (art. 2462 comma 1 c.c.). Delle obbligazioni della societ in house non risponde la pubblica amministrazione, socio di riferimento, bens soltanto la societ con il suo patrimonio. Ci in coerenza con il proprium dellacquisto della personalit giuridica ed in coerenza, altres, con la tendenza del sistema normativo contemporaneo il quale, per favorire liniziativa economica, mette a disposizione degli operatori variegati strumenti per limitare la responsabilit patrimoniale. Valga per tutti lesempio del patrimonio destinato ad uno specifico affare (artt. 2447-bis e ss. c.c.). In tale evenienza i creditori della societ per azioni -a date condizioni, anche pubblicitarie -non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato (art. 2447-quinquies, comma 1, c.c.); inoltre per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la societ risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato (art. 2447 quinquies, comma 3, c.c.). La qualificazione della societ in house quale mero patrimonio separato dell'ente pubblico ha importanti ricadute sulla disciplina della stessa. nella evenienza che la societ in house abbia come azionista una Amministrazione Statale saranno applicabili alla stessa - in coerenza con il presupposto - le norme caratterizzanti lorganizzazione dello Stato, a meno che non vi sia una espressa deroga legislativa; ci in aggiunta alla disciplina codicistica del tipo di societ prescelta, sul rilievo che, ove manchino specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario. Vuol dirsi che il principio generale in materia quello che si applica alla societ la normativa relativa alla organizzazione amministrativa dello Stato senza necessit di alcuna norma di richiamo; ove vi fosse una norma di richiamo o fosse presente una disposizione che dichiara applicabili alla societ determinati istituti organizzativi dello Stato, saremmo in presenza di una norma ricognitiva, senza alcuna capacit di innovare lordinamento giuridico, introdotta solo al fine di specificazione, di chiarezza e di evitare equivoci. Viceversa per escludere lapplicazione alla societ di un istituto o di una disposizione relativa alla detta organizzazione statale necessaria una norma primaria di deroga. DoTTrInA 229 In conseguenza di quanto detto, nella evenienza che la societ in house abbia come azionista una Amministrazione Statale saranno applicabili le norme caratterizzanti lorganizzazione dello Stato. Tra queste, si richiama: a) la normativa sulla contabilit di Stato. Il bilancio ha ad oggetto lattivit delle Amm.ni Statali, ivi comprese le societ in house. In tal senso, ad esempio, lart. 4, comma 14, D.L. 13 agosto 2011 n. 138, conv. L. 14 settembre 2011, n. 148 e succ. mod. -per il quale Le societ cosiddette in house affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilit interno secondo le modalit definite, con il concerto del ministro per gli affari regionali, in sede di attuazione dell'articolo 18, comma 2-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. Gli enti locali vigilano sull'osservanza, da parte dei soggetti indicati al periodo precedente al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilit interno -costituisce precetto confermativo e specificativo del principio generale sopracitato; b) la normativa sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio (r.D. 30 ottobre 1933 n. 1611). Anche per le societ in house varr quindi la regola fissata dallart. 1 r.D. cit. relativa alla difesa in giudizio - in via organica ed esclusiva -dellAvvocatura dello Stato. Sicch per tutte le societ in house aventi quale azionista una Amministrazione Statale vale la regola, a prescindere da una puntuale previsione normativa, della rappresentanza e difesa in giudizio - in via organica ed esclusiva - dellAvvocatura dello Stato. Difatti, costituendo le societ in house mere articolazioni interne dellAmministrazione Statale azionista, mero patrimonio separato dell'ente pubblico e non distinto soggetto giuridico vale il precetto posto dallart. 1 r.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 per il quale La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla avvocatura dello Stato. I rilievi ora fatti valgono, mutatis mutandis, anche nel caso che socio sia una pubblica amministrazione diversa dallo Stato. Molto rilevante il settore delle societ partecipate dalle regioni e dagli altri enti locali, a mezzo delle quali viene operata la gestione dei pubblici servizi locali. Quanto ricostruito trova conferma nella evoluzione della normativa disciplinatrice delle societ in esame. Al fine di evitare equivoci o dubbi interpretativi - sul presupposto che le societ in house gestiscono interessi pubblici con risorse della collettivit sono state introdotte varie disposizioni dirette ad estendere regole valevoli per la P.A. alle societ da questa partecipate. oltre alle norme sopracitate alla lettera a) in tema di bilancio, particolarmente significativo lart. 19 D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175, gi analizzato, prescrivente procedure trasparenti, pubbliche ed imparziali in tema di reclu rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 tamento del personale delle societ pubbliche. La ragione dei precetti intuitiva. Circa il limite delle assunzioni, ad esempio, questo potrebbe essere eluso dalla P.A. a mezzo di una societ partecipata (53). 8. imprese che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettivit (cd. public utilities). Vi poi una disciplina speciale relativa alle imprese che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettivit (cd. public utilities), contenuta nel D.L. 15 marzo 2012, n. 21, conv. L. 11 maggio 2012, n. 56. I settori sono: a) difesa e sicurezza nazionale (art. 1), ivi comprese le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G (art. 1-bis); b) attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2). Tale disciplina si applica prescindendo dalla circostanza che limpresa partecipata dallo Stato. La disciplina si applica a tutte le imprese, individuali e collettive. nella pratica le imprese pi rilevanti sono partecipate dallo Stato ed hanno la forma della societ. ove la societ sia partecipata da un ente pubblico si applicano, ovviamente, anche le disposizioni del D.L.vo n. 175/2016. La legge attribuisce poteri speciali allo Stato. In specie: a) per le imprese operanti nei settori della difesa e della sicurezza nazionale previsto che, ove vengano in rilievo attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri, possono essere esercitati i seguenti poteri speciali in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale: -imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; -veto all'adozione delle delibere pi rilevanti nella vita della societ del- l'assemblea o degli organi di amministrazione di un'impresa de qua, quali ad esempio: fusione o la scissione della societ, trasferimento dell'azienda o di rami di essa o di societ controllate, il trasferimento all'estero della sede sociale, il mutamento dell'oggetto sociale, lo scioglimento della societ, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l'assunzione di vincoli che ne condizionino l'impiego; - opposizione all'acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un'im (53) Per gli evidenziati rilievi: M. GErArDo, Corollari della societ in house: esclusione dal fallimento ed applicazione della normativa organizzatoria relativa al socio pubblico. in specie, ove lente ausiliato sia una P.a., patrocinio dellavvocatura dello Stato, in rass. avv. Stato, 2014, 1, pp. 32-41. DoTTrInA 231 presa de qua da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l'acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Lart.1-bis del D.L. n. 21/2012 precisa che costituiscono, ai fini del- l'esercizio dei poteri di cui al comma 2, attivit di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G. Il comma 2 precisa: La stipula di contratti o accordi aventi ad oggetto l'acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti i servizi de quibus, ovvero l'acquisizione di componenti ad alta intensit tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all'Unione europea, sono sottoposti allesercizio del potere di veto o dell'imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni []. b) per le imprese operanti nei settori degli attivi strategici nei settori del- l'energia, dei trasporti e delle comunicazioni previsto, ove vengano in rilievo reti ed impianti, beni e rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni, con riferimento a qualsiasi delibera, atto o operazione, adottato da una societ che detiene uno o pi degli attivi innanzi descritti, -il potere di veto del governo all'adozione delle delibere pi rilevanti nella vita della societ dell'assemblea o degli organi di amministrazione di un'impresa de qua, espresso con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri adottato su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri, se le delibere, atti e operazioni diano luogo a una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuit degli approvvigionamenti; -nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, da parte di un soggetto esterno all'Unione europea di partecipazioni in societ che detengono gli attivi individuati come strategici, di rilevanza tale da determinare l'insediamento stabile dell'acquirente in ragione dell'assunzione del controllo della societ la cui partecipazione oggetto dell'acquisto, ai sensi dell'articolo 2359 c.c. e del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri, l'efficacia dell'acquisto pu essere condizionata all'assunzione da parte dell'acquirente di impegni diretti a garantire la tutela dei predetti interessi. In casi eccezionali di rischio per la tu rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 tela dei predetti interessi, non eliminabili attraverso l'assunzione degli impegni di cui al primo periodo, il Governo pu opporsi, sulla base della stessa procedura, all'acquisto. 9. Enti funzionalizzati: organismi di diritto pubblico. Uno dei casi pi rilevanti dellinflusso del diritto unionistico nel nostro ordinamento la categoria dellorganismo di diritto pubblico, soggetto recante peculiari connotati. La categoria in esame finalizzata esclusivamente allapplicazione della disciplina relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, di lavori, forniture e servizi. Si intende per organismi di diritto pubblico, qualsiasi organismo, anche in forma societaria, 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalit giuridica; 3) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi della met designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (art. 3, comma 1, lett. d, D.l.vo 18 aprile 2016, n. 50). Atteso il tenore della norma i tre requisiti debbono esistere in modo cumulativo. Da un punto di vista formale lorganismo di diritto pubblico un soggetto privato, tuttavia il collegamento forte - diretto o indiretto - con un ente pubblico di riferimento comporta che, limitatamente allaggiudicazione dei contratti di appalto, esso assimilato ad una pubblica amministrazione (54), sicch ove agisca quale committente va applicata la disciplina relativa allaggiudicazione dei contratti pubblici, organismi di diritto pubblico. Al di fuori di tale settore lente resta, in tutto e per tutto, una persona giuridica di diritto privato. 10. Conclusioni. Dalla ricognizione innanzi operata si evincono le profonde trasformazioni, nel corso dellultimo trentennio, della diretta presenza degli enti pubblici nelleconomia. Causa linflusso della disciplina comunitaria, della crisi economica, delle gestioni deficitarie delle imprese-organo e delle imprese-enti pubblici, della trasformazione complessiva della macchina amministrativa italiana, ormai il (54) Difatti lart. 3, comma 1, lett., D.L.vo n. 50/2016) enuncia che per amministrazioni aggiudicatrici, si intende non solo le amministrazioni dello Stato, ma anche - tra gli altri - gli organismi di diritto pubblico. DoTTrInA 233 modo normale della diretta presenza del pubblico nelleconomia quale operatore quello della partecipazione societaria. risulta ancora carente una disciplina organica sulle societ partecipate dagli enti pubblici, atteso che -come sopra rilevato -quella contenuta nel D.l.vo n. 175/2016 incompleta. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Recenti sviluppi dellinnovazione tecnologica nel mondo del diritto Gaetana Natale, Antonio Grumetto* Sommario: 1. il processo di digitalizzazione e i suoi riflessi nel diritto - 2. Vantaggi e criticit delle nuove tecnologie - 3. responsabilit amministrativa nei casi in cui le decisioni vengano adottate da un algoritmo - 4. Vantaggi della blockchain in materia di contratti pubblici. 1. il processo di digitalizzazione e i suoi riflessi nel diritto. Linnovazione tecnologica rappresenta oggi per il giurista lindice di evoluzione sistematica sia del diritto civile sia del diritto amministrativo, ponendo in primis nella scienza ermeneutica un quesito di fondo: fino a che punto la tecnologia pu influire e modificare le categorie giuridiche nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nella carte costituzionali nazionali (cd. Grundnorm) e sovranazionali? In altri termini, ladeguamento interpretativo delle categorie giuridiche alle categorie informatiche o algoritmiche sta configurando un vero e proprio diritto digitale attraverso quella che da pi parti viene definita la tecnificazione dei principi (1), immanenti in un ordinamento giuridico, in quanto fonti metagiuridiche con funzione normogenetica? Per rispondere a questo quesito di fondo occorre descrivere sul piano normativo lo stato dellarte in materia di digitalizzazione ed evidenziare le problematiche emerse dalla casistica giurisprudenziale. Il tema dellutilizzo delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione per lo svolgimento dellattivit amministrativa al centro del dibattito mondiale ed europeo (2) da circa un ventennio. Con la terza rivoluzione industriale (3) il mondo in cui viviamo profondamente cambiato: i personal computer in pochi anni sono entrati nelle case (*) Avvocati dello Stato. Lo studio che si pubblica sviluppa la relazione tenuta in due Convegni, uno dell11 settembre 2019 presso il Centro Alti Studi per la Difesa (CASD), laltro presso la Confindustria alla presenza del Capo di Stato Maggiore della Difesa, in tema di Innovazione Digitale. (1) Lespressione presa da S. CIVITArESE MATTEUCCI -L. TorChIo (a cura di) La tecnificazione, 2016. (2) Gi nel maggio 2010 la Commissione Europea ha lanciato lAgenda Digitale Europea che definisce gli obiettivi da perseguire per lo sviluppo delleconomia e della cultura digitale nellambito della Strategia Europea 2020. (3) La terza rivoluzione industriale spesso definita come rivoluzione digitale o informatica in quanto ha avuto scaturigine dalla creazione di semiconduttori negli anni Sessanta e ha visto lo sviluppo, negli anni Settanta e ottanta, dei personal computer e, negli anni novanta, della rete internet. Cfr. K. SChwAb, La quarta rivoluzione industriale, Franco Angeli Editore, Milano, 2016, pag. 20. DoTTrInA 235 delle persone e hanno rivoluzionato le modalit di comunicazione tra i soggetti (4). Grazie allimpiego di questi strumenti, inoltre, la conoscenza divenuta a portata di mano e chiunque, con il mero ausilio di una connessione internet, pu accedere in pochi secondi alle informazioni di cui necessita. Lavvento della nuova societ tecnologica non poteva non incidere sul- loperato della Pubblica Amministrazione. proprio grazie al repentino diffondersi delle ICT (information and Communications Technology) che il Legislatore ha sentito lesigenza di creare unAmministrazione al passo con i tempi, cos da poter trarre tutti i vantaggi derivanti dallutilizzo della digitalizzazione. La principale fonte normativa di tale processo di ammodernamento rinvenibile nel Codice dellAmministrazione Digitale (di seguito anche solo CAD), introdotto con il D.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, di recente modificato ad opera del D.lgs. 13 dicembre 2017 n. 217. Tale Codice ha sancito espressamente il principio del Digital first, introducendo allart. 2 lobbligo per le Amministrazioni di assicurare la disponibilit, la gestione, laccesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilit dellinformazione in modalit digitale (5). La Corte Costituzionale dal canto suo ha ulteriormente avvalorato tale principio, stabilendo nella nota sentenza n. 251/2016 che le prestazioni e i servizi digitali debbano considerarsi Lep, ossia livelli essenziali delle prestazioni rientranti nella competenza esclusiva statale ex art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzionale. La complessit delle situazioni giuridiche soggettive che vengono in rilievo in tale delicata materia ha indotto il Legislatore a prevedere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel caso in cui tale diritto fondamentale, scaturente dal principio del digital by default, venga compresso (art. 1, comma 1-ter del CAD) (6). Dunque, anche lAmministrazione si dovuta dotare di strumenti digitali per lo svolgimento della propria attivit. Il CAD ha richiesto lintroduzione di tecnologie quali la posta elettronica certificata, lidentit digitale, i pagamenti elettronici e, soprattutto, ha previsto il diritto dei cittadini di partecipare al procedimento amministrativo con modalit informatizzate. (4) La relazione annuale dellAGCM per lanno 2017 ha evidenziato che in Italia il 90,7% delle famiglie nelle quali vi almeno un minorenne ha a disposizione una connessione a banda larga fissa e mobile, mentre tale dato scende al 20,7% per le famiglie formate unicamente da infra-sessantacinquenni. (5) Per un commento recente sul Codice dellamministrazione digitale, aggiornato alle ultime modifiche, v. C. boCCIA, C. ConTESSA, E. DE GIoVAnnI, Codice dellamministrazione Digitale, La Tribuna, ed. 2018. (6) V. C. boCCIA, C. ConTESSA, E. DE GIoVAnnI, Codice dellamministrazione Digitale, cit., pag. 50. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Tale diritto, previsto dallart. 4 del codice, permette ai cittadini di accedere alle informazioni detenute dalla PA mediante strumenti informatici, nonch di inviare tutti i documenti necessari con modalit telematiche. In alcuni casi, la modalit telematica non costituisce una mera modalit operativa o un formalismo giuridico, ma lo stesso elemento di configurabilit del provvedimento amministrativo. Si pensi alla SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio di Attivit) per la quale richiesto linvio della segnalazione al SUAP (Sportello Unico delle Attivit Produttive) unicamente con modalit digitali (v. TAr bari sentenza 16 ottobre 2015 n. 1330 (7)), pena limpossibilit di ritenere sussistente un silenzio-assenso sullattivit intrapresa. Il Codice dellAmministrazione Digitale ha, quindi, segnato il primo passo verso la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione e tale Codice, per quanto non sia stato ancora completamente attuato, rappresenta il livello minimo di informatizzazione richiesto oggi alle Amministrazioni. Infatti, lattuazione del D.lgs. n. 82 del 2005 ha trovato non poche resistenze nella mancanza di risorse economiche e nella scarsa formazione in materia di digitalizzazione dei funzionari e dei cittadini. Secondo lindice DESI (Digital Economy and Society index) lItalia si posiziona nella parte pi alta della classifica degli Stati europei in relazione allofferta di servizi pubblici digitali, mentre in riferimento allutilizzo effettivo di tali strumenti da parte dei cittadini il nostro Paese tra gli ultimi (8). Al fine di perseguire gli obiettivi individuati dallAgenda Digitale Europea, il Governo italiano ha adottato la strategia per la crescita digitale 20142020 e, nel 2017, il piano triennale per linformatica nella PA. Questultimo prevede una maggiore diffusione degli strumenti gi disponibili nel nostro Paese quali il Sistema Pubblico di Identit Digitale, il Fascicolo Sanitario Elettronico, la fatturazione elettronica, il PagoPA, il Digital Security (CErT-PA) (9), cloud computing, gli open data, e lSPC (Sistema Pubblico di connettivit). Si pensi, nellambito delle previsioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50 del 2016 (10) allE-Procurement, agli appalti elettronici end-to-end, al MEPA (Mercato Elettronico della Pubblica amministrazione), allo SDAPA (Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica am (7) Per un commento approfondito alla decisione, v. M. DEoDATI, il nuovo procedimento amministrativo digitale, Maggioli, ed. 2017, pagg. 169 ss. (8) Tale dato confermato, altres, dallEurostat dal quale emerge che, nonostante la maggioranza degli italiani richieda una maggiore snellezza nei rapporti con la pubblica amministrazione, i servizi pubblici digitali vengono utilizzati solo dal 13% dei cittadini a fronte di una media europea pari al 30%. (9) ossia una struttura che opera allinterno dellAgenzia per lItalia digitale (AGID) con lobiettivo di fronteggiare e prevenire gli incidenti di sicurezza informatica. (10) Modificato dal c.d. Decreto Sblocca Cantieri, decreto -legge n. 32/2019, convertito in legge n. 55/2019, su cui, in modo approfondito, si v. DE nICToLIS, Le novit del D.L. Sblocca cantieri, in riv. Urbanistica e appalti, n. 4 del 2019, pag. 443. DoTTrInA 237 ministrazione), alle altre piattaforme telematiche di negoziazione, alle aste elettroniche, al catalogo elettronico. Di recente, il c.d. Decreto Semplificazioni (11) ha, altres, previsto un espresso riconoscimento giuridico delle tecnologie della Blockchain e degli Smarts Contracts. Ci detto, giova evidenziare che le novit in materia di digitalizzazione della Pubblica amministrazione sopradescritte debbono essere considerate ormai come un dato di fatto allinterno di un paese sviluppato e che il dibattito europeo e mondiale si spostato verso nuovi orizzonti. negli ultimi anni si passati a parlare di una quarta rivoluzione industriale, che realizza il passaggio dalla interconnessione degli esseri umani mediante limpiego delle nuove tecnologie allinterconnessione di questultime tra di loro (12). Se fino a pochi anni fa le ICT erano viste come uno strumento idoneo a rendere pi rapido loperato delluomo, i nuovi algoritmi tentano di riprodurre interamente il funzionamento della mente umana cos da permettere la realizzazione automatizzata di numerose attivit. In ambito amministrativo sono molteplici gli studiosi che auspicano la realizzazione di procedimenti amministrativi quasi interamente automatizzati, nei quali sia ridotto al minimo lintervento delluomo (13). Ci soprattutto per permettere ai funzionari di concentrarsi esclusivamente sulle mansioni pi complesse, che per loro natura richiedono lintervento dellessere umano; nonch di tralasciare quelle attivit ripetitive e sequenziali che possono essere pi efficientemente svolte da un elaboratore. Sono molteplici i vantaggi che deriverebbero dallimpiego di dispositivi intelligenti allinterno del procedimento amministrativo. In particolare, oltre alla maggiore celerit dellagire amministrativo, il corretto utilizzo di tali strumenti garantirebbe un passo in avanti nel perseguimento degli obiettivi di imparzialit, trasparenza, buon andamento, efficienza ed economicit. non mancano per aspetti di criticit dellimpiego delle nuove tecnologie di cui il giurista deve farsi carico per coordinare lavvento dellinnovazione con la tradizione degli istituti giuridici del nostro ordinamento. 2. Vantaggi e criticit delle nuove tecnologie. Le nuove tecnologie sono neutre e ragionano mediante lutilizzo di schemi logici composti da molteplici passaggi senza lasciarsi influenzare dai pregiudizi tipici dellessere umano. Tuttavia, ci non basta per escludere la presenza di bias nei risultati da (11) V. art. 8 ter del D.L. 14 dicembre 2018 n. 135, convertito nella legge n. 12/2019. (12) Cfr. K. SChwAb, cit., pag. 21. (13) Per una trattazione generale dellargomento, v. M.C. CAVALLAro e G. SMorTo, Decisione pubblica e responsabilit dellamministrazione nella societ dellalgoritmo, Federalismi.it, fascicolo n. 16/2019. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 esse prodotti: i dati elaborati dalle macchine (ossia gli input) sono forniti dagli esseri umani e, quindi, spesso possono essere influenzati da pre-giudizi. Dunque, le predizioni degli algoritmi, per quanto neutre e razionali nella fase della formazione, rischiano di fondarsi su presupposti non imparziali. Le decisioni automatizzate, quindi, potrebbero portare a un incremento della diseguaglianza e a una maggiore discriminazione (14). Si profila come necessaria, pertanto, laffermazione di un accountable algoritms, ossia di un meccanismo automatizzato capace di qualificarsi come trustworthy, ossia altamente affidabile. Sotto questo profilo, il bilanciamento Ermessen tra il principio di trasparenza delle decisioni della Pubblica Amministrazione e le necessarie implicazioni della tutela del diritto di privativa legato al codice sorgente stato di recente affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2270 dell8 aprile 2019. nellambito di una controversia relativa allimpugnazione delle proposte di assunzioni conseguente al piano straordinario di mobilit dei docenti, il Consiglio di Stato ha per un verso ammesso che in alcuni casi, come quello relativo alla buona scuola, il ricorso a una procedura automatizzata deve ritenersi legittimo, anzi utile e vantaggioso, poich in presenza di procedure seriali o standardizzate consente di addivenire a una decisione in tempi pi celeri, a garanzia dellinteresse pubblico e dei principi di efficienza e di buon andamento ex art. 97 Cost. Daltra parte, il Supremo Consesso afferma che lutilizzo di procedure robotizzate non pu essere motivo di elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dellattivit amministrativa. Ci significa che, se vero che lalgoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un atto amministrativo informatico che si fonda su una regola tecnica, altrettanto vero che latto cos generato e la regola tecnica che esso incorpora, devono essere soggetti ai principi fondamentali dellazione amministrativa, tra cui la trasparenza e la conoscibilit, nonch il pieno sindacato del giudice amministrativo, il quale deve poter valutare la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, allinserimento dei dati, alla loro validit, alla loro gestione. Il punto che pu accadere che lalgoritmo inteso come regola tecnica, assuma un ruolo che si spinge al di l del mero presupposto tecnico su cui si fonda la decisione, potendo giungere a costituire un sistema di formazione della stessa volont procedimentale. In altri termini lalgoritmo potrebbe costituire non solo un mere tool, ossia un elemento di esecuzione di dati e in (14) v. M.C. CAVALLAro e G. SMorTo, Decisione pubblica e responsabilit dellamministrazione nella societ dellalgoritmo, cit., pag. 7, sullimpiego in Inghilterra di un software, denominato hart a fini predittivi in materia penale. DoTTrInA 239 formazioni nella fase istruttoria del procedimento amministrativo, ma anche un elemento costitutivo del provvedimento amministrativo nella fase pi propriamente decisoria. Il tema evoca il rapporto tra tecnica e amministrazione e la soluzione potrebbe essere quella che individua nel sapere tecnico e scientifico, e dunque nellalgoritmo, il presupposto tecnico della decisione amministrativa. Ma per altro verso il quid novi dellalgoritmo consiste nella possibilit che esso, in quanto strumento di formazione della volont dellamministrazione, possa sostituirsi alla decisione finale. Pertanto, sulla scorta delle argomentazioni condotte dal giudice amministrativo, come pure dalle indicazioni contenute nel recente regolamento UE 2016/679 sulla tutela dei dati personali, appare utile provare a cogliere nella sequenza di passaggi elementari, univoci e non contestabili in un tempo finito (if this, then that) che caratterizzano un algoritmo e che, dunque, costituiscono lessenza della decisione automatizzata, i principi fondamentali dellordinamento che assicurano il corretto dispiegarsi del procedimento amministrativo. occorre, dunque, enucleare un complesso di regole e principi che definiscano un giusto processo tecnologico (technological due process) secondo unespressione che riassume lesigenza che gli algoritmi che ci governano riflettano i valori fondanti e condivisi della nostra societ e siano soggetti al controllo democratico. occorre considerare come fondante il rapporto tra algoritmi e diritti fondamentali della persona alla luce degli artt. 13 e 14 del regolamento UE 2016/679, secondo cui linteressato deve essere informato delleventuale esecuzione di un processo decisionale automatizzato e dellart. 22 del suddetto regolamento che esclude la possibilit che la decisione sia basata unicamente sul trattamento automatizzato. Sullonda di tali problematiche alcuni Stati europei hanno iniziato a regolamentare lutilizzo degli algoritmi da parte della pubblica amministrazione. Ad esempio la Francia, con una legge del 7 novembre 2016, ha introdotto nel codice dei rapporti tra pubblico e amministrazione due articoli relativi allamministrazione algoritmica. Il primo articolo, L. 331-3-1, prevede che, nel caso in cui le decisioni individuali vengano prese sulla base di una elaborazione algoritmica, il soggetto privato deve essere informato della natura automatizzata della decisione e, a sua richiesta, la PA deve fornire maggiori informazioni circa le modalit di adozione della stessa da parte del software. Il secondo, r. 311-3-1-2 prevede che, in caso di richiesta di accesso, la PA debba fornire in forma intellegibile il grado e le modalit di contributo dellelaborazione algoritmica al processo decisionale, i dati trattati e le loro fonti, i parametri di trattamento applicati alla situazione della persona interessata e, se applicabile, la loro ponderazione e, infine, le operazioni eseguite dallalgoritmo (15). rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Il tema centrale nella decisione automatizzata diviene, cos, quello della sua spiegabilit (explainability), attraverso lindividuazione di strumenti che consentano di interpretare il codice sorgente per ricostruire i passaggi logici che lo compongono e stabilire, per questa via, i passaggi e le procedure che hanno determinato i risultati. Sotto tale profilo la spiegabilit della procedura automatizzata, la cui necessit stata sottolineata dal Consiglio di Stato, non si allontana molto dalla necessaria motivazione del provvedimento: lamministrazione che assume una decisione attraverso il ricorso a un algoritmo deve essere in grado di spiegare liter logico-giuridico che conduce alla decisione finale. Trasparenza e conoscenza, o spiegabilit, della procedura automatizzata assicurano, a loro volta, unadeguata partecipazione del privato alla procedura algoritmica. Lesigenza quella di evitare che lautomatizzazione della procedura possa generare un processo di spersonalizzazione della decisione, con un duplice effetto distorsivo: per un verso, perch impedisce la virtuosa partecipazione del privato al procedimento, in quanto manca nelle procedure automatizzate un interlocutore al quale il privato possa rivolgersi; per altro verso, perch rischia di generare una polverizzazione della responsabilit conseguente alla decisione assunta. Daltra parte, se lalgoritmo si proietta nella decisione finale, sino a sostituirla del tutto, ancora di pi, i profili di interesse si concentrano sulle prospettive di tutela e sulle garanzie dei privati dinanzi a una decisione pubblica assunta attraverso procedure automatizzate. In tal caso, oltre ai menzionati principi di trasparenza e partecipazione, assume particolare rilievo il principio di responsabilita. Su tale principio si elaborato il concetto di illegittimo esercizio del potere che legittima lazione di risarcimento del danno nei confronti della Pubblica amministrazione di cui allart. 30 c.p.a. Ma molte altre sono le problematiche che il digital first pone nellambito del diritto amministrativo. Ci si chiede, infatti, se lutilizzo del digitale, che consente di svolgere operazioni in tempo reale, possa incidere sulla concezione fasica del procedimento amministrativo che si sviluppa tradizionalmente secondo una scansione temporale strutturata in fasi (fase delliniziativa, fase istruttoria, fase decisoria e fase integrativa dellefficacia) o se la violazione delle norme sul procedimento telematico possa ingenerare illegittimit non invalidanti, ai sensi del- lart. 21-octies della L. n. 241/1990. (15) J.b. AUby, Le droit administratif face aux dfis du numrique, actualit Juridique Droit administratif, 23 aprile 2018, pag. 835. DoTTrInA 241 3. responsabilit amministrativa nei casi in cui le decisioni vengano adottate da un algoritmo. Unaltra criticit dellutilizzo degli algoritmi nellazione della PA sta nella individuazione del soggetto responsabile delle cattive decisioni prese dai software. Chi il responsabile in caso di malfunzionamenti del sistema? Lo sviluppatore o il dipendente pubblico? oppure il software stesso? Il dibattito in materia ancora aperto sia a livello europeo che nazionale. LEuropa si occupata di tale aspetto con la risoluzione del Parlamento Europeo del 16 febbraio 2017, recante raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica (2015/2103 (InL)). Questultima, partendo dalla considerazione secondo la quale siamo allalba di una nuova rivoluzione industriale, ritiene necessario che gli Stati membri inizino a predisporre norme di diritto civile sulla robotica e, in particolare, si occupino della responsabilit contrattuale ed extracontrattuale dei robot. Attualmente il quadro giuridico dellUE per la responsabilit extracontrattuale prevede la cd. responsabilit da prodotto (secondo la quale il produttore di un prodotto responsabile dei malfunzionamenti dello stesso) e la responsabilit per le azioni dannose (in virt della quale lutente responsabile per i danni scaturenti dai comportamenti posti in essere in modo non conforme alle caratteristiche del prodotto). Tuttavia, questa bipartizione mal si concilia con le caratteristiche delle nuove intelligenze artificiali: questultime hanno un grado di autonomia dal- luomo sempre maggiore e sono in grado di adottare decisioni proprie. LEuropa, riconoscendo lesigenza di creare diverse categorie di robot autonomi intelligenti sulla base della capacit della macchina a) di acquisire in autonomia i dati direttamente dallambiente mediante lutilizzo di sensori, b) di apprendere mediante lesperienza e linterazione con altre macchine, c) della tipologia di supporto fisico del robot e d) della capacit di adeguare il suo comportamento e le sue azioni allambiente, ha ritenuto di dover mitigare la responsabilit del soggetto umano in relazione ai danni arrecati dalle macchine in base alla categoria di appartenenza delle stesse. Maggiore sar lintervento umano nella fase della formazione della macchina e maggiore sar la responsabilit civile dello stesso. Tuttavia, il Parlamento non ha sciolto il nodo gordiano relativo al tipo di responsabilit applicabile, ossia se applicare una forma di responsabilit oggettiva del soggetto formatore dellAI ovvero un approccio legato alla possibilit di gestione dei rischi da parte dello stesso. Dallaltro lato, per risolvere la questione relativa al risarcimento patrimoniale dei danni, il Parlamento ha ritenuto auspicabile introdurre un regime di assicurazione obbligatoria per le AI al pari di quello utilizzato per le automobili. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Infine, la risoluzione richiede, altres, il riconoscimento di uno status giuridico per i robot pi sofisticati che li veda assimilati a persone giuridiche responsabili patrimonialmente dei danni causati; mentre per le intelligenze artificiali pi basilari, che si limitino ad adottare decisioni automatizzate, previsto il riconoscimento di una forma di personalit elettronica. A livello giurisprudenziale in Italia sul punto si pronunciato il TAr Trento, che con sentenza n. 149 del 15 aprile 2015 ha affermato orbene, osserva il Collegio come linformatica costituisca sicuramente, per la pubblica amministrazione, uno strumento ormai doveroso e imprescindibile, puntualmente disciplinato dallordinamento (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e relative norme attuative) al fine di raggiungere crescenti obiettivi di efficienza e efficacia dellazione amministrativa. Sarebbe nondimeno gravemente errato vedere nel procedimento informatico una sorta di amministrazione parallela, che opera in piena indipendenza dai mezzi e dagli uomini, e che i dipendenti si devono limitare a osservare con passiva rassegnazione (se non con il sollievo che pu derivare dal discarico di responsabilit e decisioni): le risposte del sistema informatico sono invece oggettivamente imputabili allamministrazione, come plesso, e dunque alle persone che ne hanno la responsabilit. Cos, se lo strumento informatico determina situazioni anomale, vi anzitutto una responsabilit di chi ne ha predisposto il funzionamento senza considerare tali conseguenze; ma vՏ altres la responsabilit, almeno omissiva, del dipendente che, tempestivamente informato, non si adoperato per svolgere, secondo i principi di legalit e imparzialit, tutte quelle attivit che, in concreto, possano soddisfare le legittime pretese dellistante, nel rispetto, comunque recessivo, delle procedure informatiche. Da ultimo, evidente che in un mondo in cui i robot sono in grado di stipulare contratti e di dare loro esecuzione autonomamente necessario riscrivere, altres, la normativa relativa alla responsabilit contrattuale. Tuttavia, per ora tale aspetto non stato trattato dallUnione Europea in maniera approfondita. Si segnala, a tal riguardo, nellambito del nostro ordinamento nazionale il Libro Bianco sullintelligenza artificiale al servizio del cittadino, curato dalla task force promossa dallAgenzia per lItalia digitale, al fine di studiare le opportunit offerte dallIntelligenza artificiale nel miglioramento dei servizi pubblici e del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini. Di recente, sono state, altres, adottate, dal gruppo di esperti sullintelligenza artificiale della Commissione Europea in materia di ICT, le Linee Guida Etiche per una intelligenza artificiale affidabile, le quali prevedono una lista non esaustiva dei requisiti minimi dellintelligenza artificiale. In particolare, gli sviluppatori devono garantire: la possibilit di controllo e di supervisione dellattivit del computer da parte dellessere umano, il rispetto della privacy, la sicurezza e la robustezza tecnica e il perseguimento degli obiettivi di tra DoTTrInA 243 sparenza, non discriminazione, giustizia, massimizzazione del benessere sociale ed ambientale. La problematica ambientale diventa centrale nellanalisi della quarta rivoluzione industriale definita rivoluzione 4.0. Le nuove intelligenze artificiali, difatti, necessitano di ingenti quantit di energia per funzionare e, vista la velocit con la quale diventano obsolete, comportano la produzione di numerosi rifiuti. proprio per far fronte a tali problematiche che il Parlamento europeo, con la risoluzione del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla Commissione Europea, ha ribadito la necessit di instaurare un regime di economia circolare dei rifiuti elettronici e di utilizzare fonti di energia rinnovabili per permettere il loro funzionamento. relativamente recente la notizia che in Sardegna stata avviata una sperimentazione per il monitoraggio del territorio attraverso satelliti radar che tra i diversi obiettivi si propone anche quello di individuare manufatti ed edifici abusivi. In particolare, la neMea Sistemi, che dal 2015 socia del distretto aerospaziale della Sardegna, intende calcolare un algoritmo che consentir di misurare se i fabbricati si innalzano oppure no, offrendo alla pubblica amministrazione uno strumento formidabile per individuare abusi edilizi a tutela delle aree protette. Volendo ampliare langolo visuale di unattenta analisi giuridica non pu non considerarsi che il pensiero computazionale che consente di passare dal- lalgoritmo al coding non ha inciso solo sui concetti tradizionali di procedimento e provvedimento amministrativo, ma anche sul concetto privatistico di contratto. Si sta, infatti, ponendo in essere un mutamento genetico dello strumento contrattuale sempre pi espressione di eterodeterminazione e non di autodeterminazione delle parti. Si pensi alla figura degli smart-contracts: pur non essendo dei contratti in senso giuridico possono integrare atti della vicenda contrattuale, laddove gli algoritmi che li costituiscono siano programmati per il compimento di atti che costituiscono fasi (o esauriscono) la conclusione o esecuzione del contratto. cos possibile che uno smart-contract o pi smart-contracts siano programmati in maniera tale da individuare quando coincidono le richieste di due o pi parti (ai fini della conclusine di un contratto) ovvero per trasferire un determinato bene digitale al verificarsi di certe condizioni, avendo intercettato un algoritmo che programmato per il pagamento, al verificarsi della medesima condizione. Ad esempio, un protocollo pu essere istruito al fine di vendere/acquistare un certo tipo di bene (es. partecipazioni azionarie) una volta che il prezzo raggiunga una certa soglia o ulteriori condizioni vengano soddisfatte (secondo la sequenza informativa dellif-then). rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 , altres, possibile che uno smart-contract svolga un ruolo nella sola fase di esecuzione del contratto, prevedendo il pagamento on line una volta che il bene sia consegnato al compratore, ovvero nei rapporti di durata. Una delle pi note manifestazioni di smart-contract sono quelle che applicano un registro decentralizzato ai rapporti di scambio costituite dalla blockchain, che la tecnologia alla base del software-protocollo bit-coin per il trasferimento moneta/valore digitale. La Blockchain una piattaforma senza intermediari - e perci decentralizzata, priva di sorveglianza o intervento di terzi sulle operazioni -per la conclusione, formalizzazione e gestione di rapporti di scambio digitali (ambiente informatico dematerializzato) di beni dematerializzati. Il controllo decentralizzato grazie ad un data base pubblico e condiviso da tutti: i minier del network rappresentati da tutti gli utenti del Bitcoin. Il sistema di registri decentralizzati opera come un sistema di contabilit: i blocchi di operazioni vengono man mano validati ed eseguiti con una tempistica serrata di 10 minuti, in maniera tale da non poter essere modificati dopo questo intervallo. oltre alla pseudonimia degli utenti, lutilit di questo registro decentralizzato sta nel fatto che, tramite la piattaforma, qualsiasi bene virtuale o tangibile, ma rappresentato digitalmente, pu essere trasferito mediante la stessa ed registrato in maniera indelebile. Questa tecnologia veloce riduce i rischi di errori dellintermediario. Se si guarda al funzionamento della blockchain dalla prospettiva delle vicende giuridiche della fase esecutiva, appare evidente che lautomazione delle operazioni riduce il rischio di inadempimento implicito nella conclusione del contratto. Lesecuzione viene affidata ad una rete e non pu essere influenzata una volta lanciato lo smart-contract nella blockchain. Lautomazione pu inerire esclusivamente alla formazione di un contratto: ci si realizza qualora un algoritmo sia impiegato nella definizione del contenuto contrattuale, ossia nella definizione delle obbligazioni delle parti prima o dopo la conclusione del contratto (cd. gap filler). Si parla a tal proposito di Self-driving contracts, allorquando le parti individuano un obiettivo comune, lasciando allalgoritmo, che in questo caso una forma di intelligenza artificiale (analytics), il compito di definire il contenuto del contratto. Un esempio del genere gi chiaro in quelle assicurazioni in cui il premio varia a seconda dello stile di guida per come monitorato dallapplicazione per smartphone che permette di conoscere lesatta posizione del veicolo, la sua velocit e la quantit dei chilometri percorsi. Allo stato attuale, la valutazione tramite analitycs, tuttavia, non modifica automaticamente il contenuto/oggetto del contratto. Un punteggio elevato corrisponde ad una certificazione di basso profilo di rischio e se lassicurazione decide di inserire la valutazione nel cal DoTTrInA 245 colo della tariffa, il cliente usufruisce di uno sconto al momento del rinnovo della polizza. Abbiamo, poi, i contratti cd. High Frequency Trading o Dynamic Pricing, come il servizio amazons Dash replenishment. Questultimo consente a dispositivi tra loro connessi tramite sensori di ordinare beni su Amazon, quando lo stesso si stia esaurendo presso lutente del servizio. Alla luce degli esempi sopradescritti, il giurista non pu non chiedersi fino a che punto lintelligenza artificiale possa riprodurre il processo decisorio delluomo, atteso che il contratto la sede naturale dellautonomia delle parti. Ci si chiede se lalgoritmo possa costituire una dichiarazione contrattuale tacita, ovvero costituire un inizio di esecuzione valevole alla conclusione del contratto o al compimento di altro atto esecutivo. Pi critico il problema del malfunzionamento del programma e del governo della responsabilit. Tale tematica presente anche nellambito del diritto amministrativo come sopra esposto, ma nellambito del diritto civile assume delle connotazioni particolari. Il malfunzionamento dellalgoritmo va valutato nellambito della distribuzione del rischio contrattuale in unaccezione ampia che non si riduce alla gestione delle sopravvenienze, ma al rischio di inadempimento e diminuita soddisfazione economica dellaffare. Il malfunzionamento dellalgoritmo rientrerebbe nel caso fortuito o nel generale concetto del rischio nellattivit di impresa che pone la responsabilit su una valutazione fondata sulla colpa, imprescindibile elemento soggettivo da valutare ai fini dellinadempimento qualificato della prestazione. occorrerebbe de iure condendo distinguere in base al grado di autonomia dellagente (rectius: algoritmo), se mere tool o dotato di ability to learn and decide. Questultima prospettiva stata fatta propria dalla recente risoluzione del Parlamento Europea del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica che, come sopra esposto, pone non solo un problema di riconoscimento della personalit elettronica per i robot autonomi e decisionali, ma anche di responsabilit contrattuale delle macchine. Ma il vero banco di prova del processo di digitalizzazione nella sua componente di interconnessione, interoperabilit e cooperazione applicativa rappresentato dagli appalti pubblici. occorre, infatti, considerare che il rivoluzionario processo di digitalizzazione dellAmministrazione non poteva non investire uno dei settori nevralgici dellagire amministrativo: i contratti pubblici. proprio allinterno di tale settore che lesigenza di digitalizzazione si fa sentire maggiormente: lE-Public Procurement visto a livello europeo come uno degli strumenti atti a risolvere le problematiche endemiche della rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 contrattazione pubblica, quali la corruzione, la scarsit dei controlli sullutilizzo delle risorse da parte delle Amministrazioni e la limitata concorrenza tra le imprese nel mercato delle commesse pubbliche. A conferma del ruolo centrale delle ICT nella riduzione dellinefficienza delle procedure di affidamento troviamo la normativa europea e italiana degli ultimi venti anni. Le numerose riforme in materia, che hanno pi volte modificato la disciplina di settore negli ultimi anni sono connesse tra di loro da un filo conduttore comune: ossia, la spinta verso la digitalizzazione della procedura di aggiudicazione. Lo Stato italiano stato precursore nel settore delle gare elettroniche: gi nel 2000 il Consiglio dei Ministri adott il Piano nazionale per le-Government che al punto n. 12 (Azione 12 con un richiamo alla legge finanziaria del 2000 L. n. 488/1999) pose le basi per la realizzazione di un sistema elettronico di approvvigionamento. Il sistema si fondava su due pilastri importanti: la pubblicazione dei bandi di gara per via telematica, cos da permettere a un maggior numero di privati di averne conoscenza, e lattivazione di unasta telematica permanente in cui domanda e offerta potessero incontrarsi in tempo reale, garantendo alla Pubblica Amministrazione le migliori condizioni contrattuali. Successivamente intervennero le direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE (dette direttive di terza generazione) che, rispettivamente ai considerando nn. 13 e 21, evidenziavano la necessit di creare una procedura di affidamento elettronica al passo con lo sviluppo tecnologico dei Paesi europei, con lobiettivo di gestire in maniera ottimale le risorse dellAmministrazione. nello specifico, la Direttiva 2004/18/CE promuoveva lutilizzo delle tecnologie dellinformazione nellambito degli appalti, introducendo una serie di tecniche di acquisto elettronico quali il Sistema Dinamico di Acquisizione, le aste elettroniche e i cataloghi elettronici. Tale direttive furono recepite in Italia con il primo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), il quale prevedeva, tra laltro, la pubblicazione dei bandi e degli avvisi di gara in rete, nonch la trasmissione degli stessi mediante procedura elettronica alla Commissione Europea, il ricorso allasta elettronica come strumento per laggiudicazione di contratti che non avessero ad oggetto prestazioni intellettuali e listituzione del sistema dinamico di acquisizione. Pi di recente, nel 2014, sono state adottate dallUnione Europea le direttive di c.d. quarta generazione (2014/23/UE sui contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti nei settori ordinari e 2014/25/UE sugli appalti nei settori speciali) che prevedono lutilizzo dei mezzi telematici e informatici come strumenti ordinari del processo di aggiudicazione dei contratti pubblici. DoTTrInA 247 Queste direttive, oltre ad affinare ed estendere lambito di applicazione dei vecchi strumenti, quali aste elettroniche, i cataloghi elettronici e il Sistema Dinamico di Acquisizione, introducono nuovi elementi quali il Documento di gara Unico Europeo o il registro online dei Certificati (e-certis). Lobbligo di gestire gli appalti mediante strumenti elettronici deve essere introdotto in maniera graduale nel nostro ordinamento e, segnatamente, le Direttive europee hanno previsto dei termini ultimi per la realizzazione degli obiettivi di medio termine. In particolare, tutti gli Stati membri avrebbero dovuto garantire: entro marzo 2016 la notifica elettronica dei bandi e degli avvisi e laccesso elettronico ai documenti del bando di gara; entro marzo 2017 la presentazione esclusivamente con mezzi elettronici delle offerte per le centrali di committenza ed entro settembre 2018 tale ultimo obbligo avrebbe dovuto essere esteso a tutte le amministrazioni aggiudicatrici. Le direttive sono state recepite nel nostro Stato con il D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che rafforza lutilizzo delle ICT in materia di appalti e allart. 44 prevede la digitalizzazione delle procedure di affidamento. Tale articolo non stato modificato dal Decreto Sblocca -Cantieri, ma, come sopra esposto, prevede la digitalizzazione della sola fase di affidamento dei contratti pubblici, escludendo, quindi, la fase di pianificazione, programmazione e progettazione e quella successiva allaggiudicazione dellesecuzione del contratto. LAgenzia per lItalia Digitale ha dedicato il punto 6 del Piano Triennale per lInformatica della Pubblica Amministrazione 2019-2021 all e-procurement e ha disposto un piano di azione volto a realizzare un quadro complessivo delle procedure telematiche di acquisto e di negoziazione delle Pa e delle banche dati necessarie al funzionamento dei processi di procurement. A tal fine lAGID ha, inoltre, istituito un gruppo di lavoro in tema di procedure telematiche di acquisto che ha prodotto un documento di supporto per la stesura del Decreto Ministeriale di cui allart. 44 del predetto Codice dei Contratti Pubblici. Dallaltro lato, la Commissione Europea con una serie di Comunicazioni destinate al Parlamento Europea e al Consiglio (CoM(2012)179 e CoM(2017)572) ha pi volte auspicato la realizzazione dei cd. appalti elettronici end to end, ossia di una procedura per gli appalti elettronici interamente automatizzata, in cui tutte le fasi, dalla pubblicazione (e-notification) al pagamento (e-payment) sono effettuate per via elettronica. Se questo lauspicio della Commissione Europea, occorre comprendere il livello attuale dellinformatizzazione dei contratti pubblici, chiarendone i profili applicativi. Lart. 56 del Codice dei Contratti pubblici disciplina lasta elettronica. Questultima non rappresenta una vera e propria procedura di gara, bens una modalit di aggiudicazione della gara stessa attuata con lausilio di un di rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 spositivo elettronico, alla quale la Pubblica amministrazione potr ricorrere in presenza di determinati requisiti. Lasta elettronica, in particolare, garantisce lautomatismo nella valutazione delle offerte, e, pertanto, necessario che le specifiche tecniche richieste siano individuate in maniera rigorosa e che possano essere verificate in via automatica. Questa procedura idonea a soddisfare i requisiti di trasparenza, economicit e rapidit delle gare ed volta ad ampliare il novero dei soggetti partecipanti realizzando una maggiore concorrenza. Ad esempio, le Amministrazioni sono obbligate a rendere noto in qualsiasi momento a ciascun partecipante la propria classificazione. Inoltre, mediante la valutazione numerica ed interamente automatizzata vengono ridotti i tempi di attesa e gli oneri in capo allAmministrazione. Come, altres, evidenziato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3042/2014, le aste elettroniche, rispetto alle gare tradizionali, permettono una maggiore adesione delle imprese spazialmente distanti rispetto alla sede di svolgimento delle gare, soprattutto grazie allabbattimento dei costi per la partecipazione. Infine, devono essere annoverate le procedure di gara interamente gestite dai sistemi telematici di negoziazione: in questi casi i documenti di gara sono necessariamente documenti informatici sottoscritti con firma digitale. Tali procedure sono interamente gestite da una piattaforma telematica (ad esempio il MEPA), nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e imparzialit. Il MEPA (Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione) consiste nel mercato digitale predisposto dalla Consip, nel quale le Amministrazioni possono approvvigionarsi dei beni, servizi, e lavori di cui abbisognano, purch si tratti di acquisti per importi sotto la soglia comunitaria ex art. 35 del Codice dei contratti pubblici. La Consip s.p.a. la principale centrale di committenza italiana: una societ per azioni a capitale interamente pubblico, e in particolare interamente partecipata dal Ministero dellEconomia e delle Finanze, che opera nel solo interesse dello Stato. Giova precisare che nel caso del MEPA, cosi come accade per lo SDAPA, a differenza delle Convenzioni e degli Accordi Quadro, la Consip non parte contrattuale. Questultima si limita esclusivamente a fornire le piattaforme telematiche. Il ricorso al MEPA previsto espressamente dallart. 36 del Codice dei Contratti Pubblici, anche se lobbligo per le Pubbliche amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, ad esclusione di alcune categorie, di ricorrere a questa piattaforma di acquisto stata introdotta fin dalla legge finanziaria del 2007. In questa piattaforma telematica di negoziazione le Amministrazioni possono scegliere tra unampia variet di prodotti offerti da fornitori abilitati, mentre i fornitori potranno abilitarsi per i bandi per i quali soddisfano le condizioni generali e i requisiti. Una volta abilitati, spetta agli stessi pubblicare le loro offerte sulla piattaforma. Le PPAA che intendono acquistare beni e prodotti su DoTTrInA 249 tale mercato dovranno accedere alla vetrina o visitare il catalogo prodotti ed effettuare gli ordini. Inoltre, possibile instaurare negoziazioni dirette con il venditore per ottenere prezzi e condizioni di fornitura migliorativi. Lutilizzo di tale strumento comporta un notevole risparmio di tempo per le Amministrazioni e garantisce la trasparenza e la tracciabilit del processo di acquisto. Il Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione, analogamente al MEPA, un mercato digitale nel quale le Amministrazioni possono effettuare un processo di acquisizione interamente elettronico. A differenza di quanto avviene nel MEPA, in questa piattaforma possono essere aggiudicati appalti per importi superiori alla soglia europea. Anche in questo la Consip pubblica i bandi istitutivi per le varie categorie merceologiche ai quali i fornitori possono abilitarsi. Tuttavia, a differenza di quanto avviene nel MEPA, le Amministrazioni pubblicano e aggiudicano appalti specifici e non possono procedere ad effettuare ordini diretti. Dunque, lammissione al bando istitutivo della Consip permette alle imprese solo di poter partecipare alla procedura di appalto specifico indetta dallAmministrazione. Ma il vero elemento di innovativit lintroduzione della tecnologia Block Chain nellambito delle procedure degli appalti pubblici. Lidea di introdurre la block-chain nellambito della Pubblica Amministrazione deriva da una serie di raccomandazioni adottate dal World Economic Forum e da una serie di sollecitazioni emerse dalla conferenza anti-corruption & integrity forum, organizzata dallorganizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico a marzo 2019. Prima delle suddette raccomandazioni alcuni paesi si erano gi dotati di piani anticorruzioni utilizzando la tecnologia block-chain. Il Messico, ad esempio, nel settembre 2017 ha introdotto un progetto chiamato Blockchian HaCKmaX, volto a dare avvio al processo di digitalizzazione dellazione amministrativa, soprattutto mediante lintroduzione dello blockchain per risolvere il problema della dilagante corruzione nel settore dei contratti pubblici. Successivamente nel marzo 2018 il Messico ha approvato la ley para regular las instituciones de tecnologia financiera, con la quale, tra laltro, ha riconosciuto alle criptovalute la qualifica di patrimonio digitale, in collaborazione con lUnidad de Gobierno Digital, ossia lAgenzia del Governo messicano che si occupa della promozione delle ICT nel settore della Pubblica Amministrazione. Questo comprova che il problema della lotta alla corruzione di rilevanza internazionale pu trovare nella tecnologia uno strumento di contrasto altamente efficace. Vediamo perch. 4. Vantaggi della blockchain in materia di contratti pubblici. La blockchain un registro distribuito (16) che pu contenere varie in rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 formazioni (ad esempio, in materia appalti potrebbe contenere tutte le transazioni e gli altri dati importanti relativi ad unazienda). La peculiarit di tale sistema sta nel fatto che tutte le informazioni contenute nel registro sono immutabili e, nel momento in cui un soggetto introduce un nuovo input o va a modificare quelli precedenti, rimane traccia di tali operazioni sul registro. -Tracciabilit dellintero ciclo della contrattazione pubblica: date le caratteristiche della blockchain, far s che lintera procedura di contrattazione pubblica venga eseguita mediante limpiego di tale strumento andrebbe ad aumentare esponenzialmente la trasparenza dellazione amministrativa. Chiunque, anche il semplice cittadino, potrebbe controllare la correttezza della procedura di affidamento ed esprimere, inoltre, un feedback sul tipo di contratto effettivamente stipulato. Un ulteriore vantaggio della blockchain sta nel fatto che attaccare il suddetto sistema quasi impossibile. Infatti, al di l dei costi eccessivi di tale operazione, ogni mutamento anomalo dei dati contenuti nel registro verrebbe immediatamente registrato, rendendo facilmente rintracciabili i colpevoli. Ci in quanto la blockchain composta da blocchi di codici, scritti mediante un linguaggio criptografico, collegati tra loro e, qualora si decida di cambiare il precedente, si dovrebbero cambiare i successivi. Inoltre, tale modifica dovrebbe essere riportata in tutti i registri tra loro collegati. -riduzione delle asimmetrie informative nella fase antecedente allofferta: grazie ai registri condivisi, le informazioni verrebbero condivise con tutti i partecipanti in tempo reale. Cos facendo, da un lato, si garantirebbe una maggiore partecipazione delle PMI alla fase dellaffidamento dei contratti pubblici e, dallaltro, verrebbero tutelati gli interessi delle pubbliche amministrazioni. Questultime, soprattutto se piccole amministrazioni, venendo a conoscenza dellesigenze delle altre potrebbero unirsi nella richiesta di fornitura dei servizi e, di conseguenza, aumentare il loro potere contrattuale. Inoltre, sarebbero messe in grado di conoscere anche i prezzi fatti alle altre pubbliche amministrazioni per i medesimi servizi. -Decentralizzazione della fase della valutazione dellofferta: lofferta potrebbe essere valutata da parte di soggetti esterni alla PA aventi determinati requisiti in termini di conoscenze tecniche (17) e i cui dati sensibili sarebbero sconosciuti alle imprese. Cos si garantirebbe una maggiore trasparenza, imparzialit, efficienza con una consequenziale riduzione dei processi corruttivi. occorre, per, considerare che alla base di tali tecnologie deve essere configurata e sviluppata una vera e propria strategia digitale, attraverso la (16) ossia i suoi contenuti sono condivisi in tempo reale con tutti i soggetti che hanno accesso al sistema. (17) Si v. artt. 230 e 231 della legge n. 145/2018 (legge di bilancio 2019). DoTTrInA 251 formazione ed il potenziamento della figura del manager per linnovazione tecnologica che esalti il profilo della scienza dellorganizzazione nei processi produttivi sia per la Pubblica Amministrazione che per le imprese private. Di tale necessit si fatto interprete, di recente, il legislatore italiano che con lart. 1, commi 228, 230 e 231 della legge 145/2018 (legge di bilancio 2019) ha, - con successivo decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 7 maggio 2019 e consequenziale decreto direttoriale del 29 luglio 2019 -, introdotto la figura del Manager per lInnovazione, prevedendo, attraverso una tecnica premiale nellambito del Piano nazionale Impresa 4.0., finanziamenti alle imprese che si avvalgono di qualificate figure professionali idonee ad attivare e supportare il processo di innovazione tecnologica. I settori volti a creare tale dinamismo economico sono i pi vari: big data, cloud, fog,e quantum computing, cyber security, integrazione delle tecnologie della Next Production revolution (nPr), prototipazione rapida, robotica avanzata e collaborativa, interfaccia uomo-macchina, integrazione e sviluppo digitale dei processi aziendali, programmi di digital marketing legati al cd. Branding, programmi di open innovation, strumenti di finanza alternativa e digitale come lequity crowfunding e linvoice financing. Linnovazione tecnologica richiede, dunque, formazione e strategia, affinch si possa valorizzare lexpansion of capabilities, lo sviluppo dei talenti, attraverso leducazione al pensiero strategico volto a realizzare uno sviluppo sostenibile per il benessere delluomo e dellambiente. Il diritto, insieme alla scienza dellorganizzazione, nella complessit del fenomeno in corso diviene uno degli strumenti essenziali per la realizzazione di un dinamismo evolutivo che veda luomo non sottomesso alla Digital Domination, ma protagonista attivo e consapevole delle proprie scelte future. DoTTrInA 253 condizioni sostanziali di rilascio, mentre deve applicare la nuova quanto alla durata del permesso da rilasciare. Questa decisione della Corte duramente contestata dallordinanza 11749/2019. Questa accusa la prima di aver creato una norma nuova, avendo operato un intervento ortopedico sul testo della norma che incide sul delicato aspetto della vigenza (cio della stessa esistenza e applicabilit) della legge, allesito di un bilanciamento di valori e interessi costituzionali che riservato esclusivamente al legislatore ed controllabile dal giudice della legge. In altri termini lordinanza sottolinea come la sentenza abbia invaso apertamente il campo del legislatore, realizzando essa stessa un bilanciamento tra diversi valori costituzionali, che non spetta al Giudice ma al Parlamento. Lordinanza osserva come lattivit interpretativa del Giudice debba fermarsi dinanzi alla lettera della norma. Se il significato e lintento della legge chiaro, non infatti consentito allinterprete individuare significati diversi da quello che risulta dal testo. rimanendo sempre in tema dei limiti concessi allattivit interpretativa del Giudice, il Collegio critica del resto anche la giurisprudenza che aveva individuato i parametri per il rilascio del permesso per motivi umanitari, dichiarando apertamente di non condividere in particolare la sentenza della Cassazione 4445/2018, che pur aveva operato uno sforzo diretto al fine di rendere meno evanescenti i criteri per il rilascio del permesso stesso. Secondo la sentenza 4445/2018, questultimo poteva essere concesso allesito di una valutazione individuale, caso per caso, fondata sullintegrazione sociale in Italia del richiedente, comparata alla situazione personale che il medesimo aveva vissuto prima della partenza e cui si sarebbe trovato esposto in conseguenza del rimpatrio. Lordinanza 11749 ha facile gioco nellosservare, occorre dire, a ragione (4), che i parametri cos individuati non solo restano estremamente vaghi, in modo tale da alimentare il contenzioso, ma lo stesso criterio dellintegrazione sociale sarebbe il frutto di unattivit sostanzialmente creatrice da parte del Giudice; esso infatti poggia su basi normative assai fragili, non ravvisandosi alcuna disposizione che la preveda come condizione per il rilascio del permesso umanitario. Questo contrasto allinterno della Suprema Corte tra interpretazione letterale e volont del legislatore da un lato e interpretazione conforme a Costituzione dallaltro, si ritrova anche, in maniera persino pi evidente se vogliamo, a livello di Corti inferiori, ancora con riguardo a una disposizione del decreto legge 113/2018, quella che stabilisce che il permesso di soggiorno per richiesta di asilo non costituisce titolo per liscrizione anagrafica (5). Alcuni tribunali hanno optato per uninterpretazione costituzionalmente orientata (4) rimando alle osservazioni svolte in PIzzorno, Considerazioni, anche di costituzionalit, cit. (5) art. 4, comma 1 bis del D.lgs. n. 142/2015, come modificato dallart. 13 del D.L. 113/2018 . rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 della norma, accogliendo i ricorsi dei richiedenti asilo a cui il Comune aveva rifiutato liscrizione nel registro anagrafico della popolazione residente (6); altri giudici hanno invece ritenuto che linterpretazione costituzionalmente orientata presuppone che il testo normativo da applicare non sia del tutto stravolto nel suo significato palese, altrimenti si arriverebbe a espungere di fatto delle norme dallordinamento giuridico (7). Una posizione in linea con quanto espresso efficacemente da quella dottrina che ha sottolineato come lopera di adeguamento della disposizione alla Costituzione non pu essere condotta sino al punto di leggere nella disposizione quel che non cՏ, anche quando la Costituzione vorrebbe che vi fosse (8). 2. Linterpretazione costituzionalmente orientata e i suoi limiti. La stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare che linterpretazione costituzionalmente orientata deve essere in ogni caso compatibile con il portato semantico della disposizione (9). Secondo la formula spesso usata dalla Corte, e richiamata anche dalla Cassazione nellordinanza 11749 sopraindicata, la lettera della disposizione costituisce il confine, in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimit costituzionale. La Corte ha anche, negli ultimi anni, modificato il tradizionale orientamento secondo cui il giudice tenuto a verificare lesistenza di possibili interpretazioni conformi a Costituzione della disposizione, incorrendo altrimenti, qualora rimetta la questione alla Corte, in una pronuncia di inammissibilit. Secondo il nuovo orientamento il giudice tenuto ad operare solo uninterpretazione; lesistenza di possibili, alternative interpretazioni questione che attiene non allammissibilit della questione ma al merito della medesima. In altri termini, qualora la Corte ritenga possibile uninterpretazione della disposizione diversa da quella indicata dal giudice a quo e tale da rendere la norma conforme a Costituzione, non dichiarer inammissibile la questione ma la riterr infondata nel merito (10). Questo orientamento della Corte (11) (6) Trib. Firenze, ord. 18 marzo 2019; Trib. bologna, ord. 2 maggio 2019. (7) Trib. Trento, ord. 11 giugno 2019; Trib. Trento, ord. 15 giugno 2019. (8) LUCIAnI, Le funzioni sistemiche della Corte Costituzionale, oggi, e linterpretazione conforme a, 2007, in www.federalismi.it. (9) Corte Cost. sentenza 42/2017. Sulla circostanza che, se il significato della norma , in base alla sua formulazione letterale, univoco, non sono consentite operazioni ermeneutiche, v. anche Corte Cost. 231/2013, 91/2013 e 78 del 2012. nel senso che linterpretazione deve essere conforme al testo, v. LUCIAnI, interpretazione conforme a Costituzione, in Enc. Dir., annali iX, Giuffr, 2016; AzzArITI, interpretazione e teoria dei valori: tornare alla Costituzione, in A. PALAzzo (a cura di), Linterpretazione della legge alle soglie del XXi secolo, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001. (10) Corte Cost. sentt. 144, 78 e 12 del 2019, 240, 40 e 15 del 2018, 254, 218, 213, 208, 194, 69, 53, 42 del 2017, 95/2016, 221/2015. In dottrina v. rUoToLo, Quando il giudice deve fare da s, in questionegiustizia. it. (11) su cui v. SorrEnTI, La (parziale) riconversione delle questioni di interpretazione in questioni di legittimit costituzionale, in www.giurcost.org, 25 luglio 2016. DoTTrInA 255 stato evidentemente adottato al fine di correggere gli effetti dellorientamento precedente (12) che aveva finito con il mettere troppa pressione sul giudice a quo, spingendolo a ricercare ad ogni costo uninterpretazione conforme della norma, per timore di incorrere nella pronuncia di inammissibilit. Il principio dellobbligo del giudice di ricercare uninterpretazione conforme a Costituzione, del resto, come stato da molti sottolineato, mette in crisi il sistema del sindacato di costituzionalit accentrato, sostituendolo con un sistema di sindacato diffuso (13) nel quale la rimessione alla Corte Costituzionale della questione si configura come lextrema ratio (14). non inopportuno ricordare che, in sede di dibattito allAssemblea Costituente, il sistema anglosassone di controllo di costituzionalit delle leggi fondato sul sindacato diffuso dei giudici era stato scartato pressoch allunanimit, volendosi evitare quello che nellesperienza americana era stato qualificato come governo dei giudici. Si potrebbe obiettare che ci era inevitabile nel momento in cui si riconosceva al giudice il potere di disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto comunitario (15), ma indiscutibile che i principi stabiliti dalla Costituzione, per la loro estensione, lasciano al giu (12) Che si sviluppa dalla met degli anni novanta, con il noto principio, ripreso da tutta la giurisprudenza successiva, affermato dalla sentenza 356 del 1996, secondo cui in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perch possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perch impossibile darne interpretazioni costituzionali. Questa affermazione stata poi corretta nellaltra secondo cui se improbabile o difficile prospettarne uninterpretazione costituzionalmente orientata, la questione deve essere scrutinata nel merito, v. giurisprudenza citata alla nota 10. Aveva auspicato la correzione MoDUGno, Sulla specificit dellinterpretazione costituzionale, in ID., Scritti sullinterpretazione costituzionale, Editoriale Scientifica, 2008. In precedenza, prima dello sviluppo dellinterpretazione costituzionalmente orientata, la Corte Costituzionale viceversa affermava che uno dei principi basilari del nostro sistema costituzionale quello per cui i giudici sono tenuti ad applicare le leggi, e, ove dubitino della loro legittimit costituzionale, devono adire questa Corte che sola pu esercitare tale sindacato, pronunciandosi, ove la questione sia riconosciuta fondata, con sentenze aventi efficacia erga omnes. Questo principio non pu soffrire eccezione alcuna, sent. 285 del 1990. La sentenza 356 del 1996 costituisce il punto di partenza dellindirizzo che sanziona il giudice che non proceda a verificare se non esista uninterpretazione conforme a Costituzione della disposizione legislativa, ma al tempo stesso il punto di arrivo di un processo che si sviluppa fin dalla sentenza 3 del 1956 in cui la Corte emette una sentenza interpretativa di rigetto, ponendo in essere un rapporto dinamico tra Corte e giudici comuni, passando attraverso lo scontro tra Corte e Cassazione con il rifiuto di questultima, nel 1965, di seguire linterpretazione proposta dalla prima in uninterpretativa di rigetto, costringendola ad emettere una sentenza manipolativa di accoglimento (sentt. 11 e 52 del 1965); v. AGro, Note storiche sui rapporti tra linterpretazione del giudice comune e quella della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2004, 3341 ss. (13) LUCIAnI, DorAzIo et al. (a cura di), il giudizio sulle leggi e la sua diffusione. Verso un controllo di costituzionalit di tipo diffuso? Atti del seminario di Pisa svoltosi il 25-26 maggio 2001 in ricordo di Giustino Dorazio, Giappichelli, 2002. ritengono invece che non si possa parlare di controllo diffuso di costituzionalit zAGrEbELSKy, Giustizia costituzionale, Il Mulino, 2018; LAMArQUE, Prove generali di sindacato di costituzionalit accentrato-collaborativo, in AA.VV., Studi in onore di Franco modugno, Ed. scientifica, 2011. (14) Cfr. DoLSo, Giudici e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalit, Giuffr, 2003. (15) rUoToLo, Quando il giudice deve fare da s, cit. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 dice, anche al giudice che pi che applicare la legge voglia fare giustizia, un campo dazione vastissimo. Comunque sia, anche i fautori dellinterpretazione costituzionalmente orientata sono daccordo sul fatto che il significato univoco e chiaro della disposizione normativa dovrebbe costituire il limite invalicabile dellinterpretazione (16). Il giudice non pu disapplicare la legge (17). Altrimenti vi evidentemente uninvasione delle prerogative non solo della Corte Costituzionale, ma anche del legislatore (18). 3. Cenni storici sul conflitto tra legislatori e interpreti. Al riguardo vero che il conflitto tra lettera e interpretazione, potremmo dire tra il potere legislativo e gli interpreti, cՏ sempre stato. Gi Giustiniano aveva vietato linterpretazione del Digesto, riservandola allimperatore (19). nella seconda met del Settecento, contemporaneamente allidea di rendere chiaro e semplice laccesso al diritto attraverso il sistema delle codificazioni (20), ritorna, ad esempio in Austria e in Prussia, il principio gi stabilito da Giustiniano. In Francia, i rivoluzionari accusarono le Corti di aver boicottato, richiamandosi ad antiche Costituzioni del regno, le riforme di Luigi XVI, che avrebbero migliorato la situazione finanziaria del Paese ma intaccato i privilegi dei nobili (21), e vietarono linterpretazione delle leggi. Anche napoleone, dopo un primo momento in cui, con il codice del 1804, aveva consentito lin (16) SCIArAbbA, Linterpretazione conforme tra Costituzione e Cedu: cenni ricostruttivi e spunti di riflessione, forumcostituzionale.it, 14 maggio 2019; rUoToLo, Quando il giudice deve fare da s, cit.; LAnEVE, Linterpretazione conforme a Costituzione: problemi e prospettive di un sistema diffuso di applicazione costituzionale allinterno di un sindacato (che resta) accentrato, in federalismi.it, 17 settembre 2011. MoDUGno, in difesa dellinterpretazione conforme a Costituzione, in rivista aiC, rivistaaic. it, 18 aprile 2014, ritiene che si verifichi una dilatazione dei poteri interpretativi del giudice - fino al punto da stravolgere il testo normativo di partenza - allorch questi sia guidato da un principio in precedenza fissato dalla giurisprudenza costituzionale. (17) zAGrEbELSKy e MArCEn, Giustizia costituzionale, vol. II, oggetti, procedimenti, decisioni, Il Mulino, 2018. (18) Il quale non ha rimedi per difendersi, neppure sollevando conflitto di attribuzione, visto che la Corte afferma che il conflitto di attribuzione non pu essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici, v. ordinanza 334 del 2008 sul caso Englaro; v. anche sentt. 252 del 2013, 81 e 72 del 2012, 150 del 2007, 326 e 276 del 2003. (19) cui soli concessum est et leges condere et interpretari, Constitutio Tanta. Il divieto di allestire commentarii (ut nemo neque eorum, qui in praesenti iuris peritiam habent, nec qui postea fuerint audeat commentarios isdem legibus adnectere) motivato sia in base alla competenza esclusiva del legislatore a interpretare in modo autentico le norme da esso poste (ex auctoritate augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari), sia a causa dell'incertezza del diritto (alias autem legum interpretationes, immo magis perversiones eos iactare non concedimus, ne verbositas eorum aliquid legibus nostris adferat ex confusione dedecus), Dig., praef. II, 21. (20) TArELLo, Storia della cultura giuridica moderna. assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, 1976. (21) MAnnonI, La tradizione costituzionale in Europa. Tre itinerari nazionali tra diritto e storia: inghilterra, Germania e Francia, goware. DoTTrInA 257 terpretazione delle Corti, ci ripens, e al grido di altrimenti mon Code est perdu attribu linterpretazione al Consiglio di Stato che nel suo sistema era il redattore delle leggi (22). Una campagna radicale contro linterpretazione delle leggi fu condotta proprio in Italia. I maggiori rappresentanti dellilluminismo italiano, Filangeri (23) beccaria (24), Verri, si schierarono risolutamente contro linterpretazione giudiziale delle disposizioni normative (25). In particolare Verri afferm che il giudice diviene legislatore se gli permesso di interpretare le leggi. 4. i rischi degli eccessi nellattivit interpretativa. ora, ovvio che oggi nessuno mette in discussione il fatto che le leggi possano e debbano essere interpretate. Per proprio questultimo punto, colto tra gli altri da Verri, importante perch mette in luce come, linterpretazione troppo spinta, che va oltre il chiaro dettato normativo, mette in crisi il fondamentale principio della separazione dei poteri, che uno dei fondamenti del liberalismo. La separazione dei poteri, che impedisce al potere politico, che si esprime nellesecutivo e nel legislativo, di interferire nellattivit di chi rende giustizia, deve necessariamente funzionare anche in direzione opposta, evitando invasioni di campo del potere giudiziario nella sfera del legislatore (26). non a caso il teorico del principio della separazione, Montesquieu, che tra laltro era un giudice, stato anche uno degli avversari dellinterpretazione giudiziale (27). Con riferimento allinterpretazione costituzionalmente orientata, si osservato che essa mette in crisi i principi di certezza del diritto e di affidamento del cittadino nella certezza delle situazioni giuridiche, nonch il principio di eguaglianza dinanzi alla legge. In prospettiva si pu intravvedere il passaggio dal diritto legislativo ad un diritto giurisprudenziale e casistico, nel quale diviene inevitabile il declino del tenore letterale della disposizione normativa (28); sviluppo che peraltro inevitabilmente destinato ad alimentare il con (22) nIorT, Homo Civilis: Contribution lhistoire du Code Civil francais, Presses universitaires dAix-Marseille, 2004. In particolare il capitolo III, Les premires interprtations du Code napolon. (23) FILAnGErI, riflessioni politiche sullultima legge del sovrano, 1774. (24) bECCArIA, Dei Delitti e delle Pene, 1764, in particolare il capitolo IV, DellInterpretazione delle leggi. (25) V. DEL FrATE, Honos alit artes. Studi per il settantesimo compleanno di mario ascheri. A cura di MAFFEI e VArAnInI, reti Medievali E-book, 19, Firenze University Press, Firenze, 2014. (26) Cfr. bIn, La Corte costituzionale tra potere e retorica: spunti per la costruzione di un modello ermeneutico dei rapporti tra Corte e giudici di merito, in Anzon - CArAVITA - LUCIAnI - VoLPI (a cura di), La Corte costituzionale e gli altri poteri dello Stato, Giappichelli, 1993. (27) Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, MonTESQUIEU, De l'esprit des lois, 1748. (28) IAnnUCCILLI, Linterpretazione secundum constitutionem tra Corte Costituzionale e Giudici comuni, 2009, in cortecostituzionale.it. Il quadro di un sistema in cui la disposizione di legge costituisce solo il punto di partenza dellinterprete, tra diritto comunitario, Convenzione dei Diritti delluomo, sen rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 tenzioso. Daltro canto, mentre la decisione della Corte Costituzionale di accoglimento ha valore erga omnes, linterpretazione operata dal giudice, oltre a valere solo nel singolo giudizio, suscettibile di contestazione nei successivi gradi. Si anche affermato che dietro lampio spazio interpretativo lasciato al giudice, si cela una concezione aristocratica, frutto di un atteggiamento sospettoso nei confronti dellesercizio democratico del potere normativo (29). Del resto, se si fa fare alla Corte il suo lavoro, vi possono essere delle sorprese. Prendiamo il caso della disposizione (art. 18, comma 1 lett. b), ultimo periodo legge 240 del 2010) che ha escluso dalla partecipazione ai procedimenti di chiamata dei professori universitari coloro che abbiano un grado di parentela o affinit fino al quarto grado compreso con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione. Questa disposizione stata interpretata da diversi Tribunali Amministrativi (30), nonch dallo stesso Consiglio di Stato (31), nel senso che anche il coniuge deve ritenersi escluso, pur non essendo espressamente contemplato. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana, ritenendo per di non poter accedere a quellinterpretazione, data la tassativit dei casi indicati, ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale, ritenendo la mancata previsione del coniuge incostituzionale. La Corte, dopo aver ribadito il pi recente orientamento secondo cui la circostanza che il giudice remittente abbia consapevolmente reputato che il tenore letterale della disposizione censurata imponga uninterpretazione e ne impedisca altre, eventualmente conformi a Costituzione, non ragione di inammissibilit, ha viceversa ritenuto la mancata inclusione del vincolo matrimoniale come motivo di incandidabilit alla procedura concorsuale del tutto conforme a Costituzione. Il diverso trattamento riservato al coniugio rispetto ad altri rapporti parentali non pu infatti dirsi irragionevole in considerazione della necessit di bilanciare il principio dellimparzialit con le ragioni dellunit familiare, anchesse costituzionalmente tutelate (sentenza 78/2019). La Corte non ha quindi dichiarato la norma incostituzionale, ritenendo che non vi fossero spazi per uninterpretazione conforme a Costituzione; non ha neppure emesso una decisione interpretativa di rigetto, interpretando la disposizione in modo da renderla conforme alla Carta. ha invece ritenuto che la disposizione stessa, tenze CGUE e CEDU, con il coronamento dellinterpretazione conforme a Costituzione, un dato di fatto. Il sogno illuminista di un diritto facilmente accessibile anche ai non giuristi, che aveva ispirato le grandi codificazioni, definitivamente tramontato. (29) LUCIAnI, interpretazione conforme a Costituzione, in Enc. Dir., Annali IX, 2016. (30) Tra gli altri, Tar Emilia-romagna 22 novembre 2018 n. 887, Tar Campania 24 maggio 2013 n. 2748. (31) Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2018 n. 4841, Cons. Stato, sez. VI, 24 dicembre 2018, n. 7216. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 5. Conclusioni. Per concludere, occorre anche osservare che luso estensivo del potere interpretativo da parte del giudice, favorito dalla teoria dellobbligo di ricercare uninterpretazione costituzionalmente conforme della disposizione di legge, suscettibile di creare tensioni con il potere politico (38), che esercita lattivit di produzione normativa. Al riguardo sarebbe importante che il limite che la Corte ha individuato, unitamente alla dottrina, del rispetto del tenore univoco della disposizione normativa, fosse rispettato. non potendosi per questo pretendere dalla generalit dei giudici, il ruolo decisivo non pu che essere svolto dalla Corte di Cassazione, a cui spetterebbe il ruolo principale, (vedremo cosa diranno le sezioni unite nel caso che ha costituito lintroduzione del presente articolo) e dalla Corte Costituzionale, che dovrebbe tentare di mettere un freno agli eccessi interpretativi (evitando in primo luogo essa stessa di ricercare a tutti i costi interpretazioni conformi a Costituzione, in luogo di ricorrere a pronunce di accoglimento). Un passo in questo senso pu essere suggerito dalla stessa ordinanza 11749 laddove contesta che la sentenza 4890 abbia operato un bilanciamento di valori costituzionali che sarebbe riservato solo al legislatore. In definitiva, tutte le volte che entrano in gioco pi principi che trovano fondamento nella Costituzione e che possono trovarsi in conflitto, non cՏ pi spazio per lattivit interpretativa del giudice, altrimenti costretto a cercare di conformare la disposizione a Costituzione, ma lo stesso deve necessariamente investire la Corte della questione di costituzionalit. In questo modo si riduce il rischio, sopra sottolineato, che il giudice possa impropriamente sacrificare un principio della Costituzione a scapito di un altro. La stessa Suprema Corte del resto, che talvolta ha ritenuto di operare essa stessa questo bilanciamento, facendo prevalere un principio costituzionale su festazioni sportive a chi si reso autore di determinati comportamenti. Dal momento che la norma prevede che il Daspo possa essere inflitto a chi sia stato condannato o denunciato per determinati reati ovvero abbia preso parte ad episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive, sorto il dubbio se il provvedimento possa essere disposto nei confronti di chi abbia commesso o sia stato denunciato per uno dei reati contemplati dalla norma senza che vi sia alcun collegamento con un evento sportivo. In questo caso, dal momento che il Daspo finalizzato esclusivamente a non permettere la partecipazione a manifestazioni sportive, evidentemente possibile uninterpretazione secondo cui il reato commesso necessita di un collegamento con quel tipo di eventi. Il Tar Lazio ha per ritenuto fosse pi semplice, senza peraltro citare in concreto alcuna specifica norma della Costituzione, ritenere il provvedimento illegittimo alla luce dellinterpretazione costituzionalmente orientata dellart. 6, l. n. 401/1989. (38) Sui problemi che da questo punto di vista pone la discrezionalit giudiziale nellinterpretazione costituzionale, con riferimento al judicial review of legislation nei sistemi di common law, v. ChESSA, i giudici del diritto. Problemi teorici della giustizia costituzionale, FrancoAngeli, 2014. I problemi che si pongono sono infatti riferibili anche a un sistema in cui, pur esistendo una Corte incaricata di dichiarare incostituzionali le leggi in contrasto con la Costituzione, sia presente la pratica dellinterpretazione conforme con il rilevante ruolo che questa assegna ai giudici comuni, come giustamente osserva SorrEnTI, La (parziale) riconversione, cit. DoTTrInA 261 un altro (39), ha per allo stesso tempo anche affermato proprio che il bilanciamento tra diverse situazioni giuridiche tutte costituzionalmente tutelate pu essere effettuato solo dal legislatore (40). vero che la Cassazione ha enunciato questo principio per escludere che quel bilanciamento potesse essere effettuato nellesercizio di un potere amministrativo (41); resta comunque il fatto che se esso riservato al legislatore (con il controllo della Corte Costituzionale) e non pu essere effettuato neppure dal giudice. In questo modo si possono porre dei limiti effettivi allattivit interpretativa del giudice; vero che questi limiti non sarebbero del tutto chiari e alcuni potrebbero obiettare che gli spazi per linterpretazione conforme a Costituzione si ridurrebbero eccessivamente per lindeterminatezza dei principi costituzionali, ma questa non sarebbe altro che la stessa obiezione mossa contro la teoria dellinterpretazione costituzionalmente orientata, che al momento consente al giudice una discrezionalit pressoch senza freni. Come conclusione, vogliamo ricordare le parole di un grande giurista italiano: nessuno autorizzato - e tanto meno lo il giudice - a reperire germi di ingiustizia in ogni articolo di legge () allo specifico scopo di disapplicarlo o di applicarlo secondo il proprio capriccio (il che forse peggio). () Se egli fa scempio di questa, non pi meritevole del nome di giudice, perch insegna ai concittadini a violare la legge secondo il proprio arbitrio: il che seminare il caos, il disordine, la pi ingiustificata anarchia, cio seguire una linea di condotta del tutto opposta a quella che costituzionalmente gli incombe per il sacrosanto principio dellart. 101 della Costituzione (42). (39) Come avvenuto in occasione della sent. della Suprema Corte 9 ottobre 2008 n. 24883 che ha reinterpretato lart. 37 c.p.c. (Secondo cui il difetto di giurisdizione rilevato, anche dufficio, in ogni stato e grado del processo) alla luce del principio della ragionevole durata del processo stabilendo che se contro la decisione che ha deciso nel merito non stato proposto specifico motivo di appello riguardante la giurisdizione, questultima non pi rilevabile; sul punto v. diffusamente LAnEVE, Linterpretazione conforme, cit. (40) Cass. Sez .Un., ordinanza 9 settembre 2009 n. 19393. (41) La Suprema Corte, seguendo questo percorso argomentativo, ha attribuito la giurisdizione sulle controversie in tema di rilascio del permesso umanitario al giudice ordinario, affermando che La situazione giuridica soggettiva dello straniero che richieda il permesso di soggiorno per motivi umanitari, pertanto, gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui allarticolo 2 Cost., sulla base della quale, anche ad ammettere, sul piano generale, la possibilit di bilanciamento con altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate... esclude che tale bilanciamento possa essere rimesso al potere discrezionale della pubblica amministrazione, potendo eventualmente essere effettuato solo dal legislatore, nel rispetto dei limiti costituzionali. (42) bErrI, Fede nella giustizia, Giuffr, 1984. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Limmigrazione clandestina nelle ipotesi di soccorso in mare: quid iuris? Maria Chiara Di Franco* Il massiccio fenomeno migratorio che da qualche anno interessa la nostra penisola e monopolizza lattuale dibattito mediatico, giuridico e politico-criminale, suscettibile, quando si verifichi illegalmente e tramite le modalit individuate di seguito, di sollevare non pochi profili critici: il riferimento, nel corso del presente lavoro, in particolare a quelle operazioni di soccorso in mare che, lungi dal rappresentare episodici interventi connotati da un carattere di eccezionalit, sono divenute tassello costante tramite il quale si realizzano gli ingressi nello Stato Italiano e, conseguentemente, rappresentano il prevedibile e atteso sviluppo del proprio disegno criminoso da parte dei trafficanti. Il problema, dunque, se la condotta di chi sia entrato nel territorio dello Stato a seguito di tali interventi, rivestiti di un carattere di legittimit, possa dirsi allo stesso modo penalmente rilevante e se la condotta dei soccorritori sia suscettibile di integrare la fattispecie di favoreggiamento dellimmigrazione clandestina. Sommario: 1. La rilevanza penale dellimmigrazione irregolare: tra crimmigration e tipo dautore -2. il complesso intreccio delle cause di giustificazione nelle vicende di soccorso in mare: i confini delle scriminanti comuni - 3. La (persistente) rilevanza penale delle condotte: altre rotte possibili. 1. La rilevanza penale dellimmigrazione irregolare: tra crimmigration e tipo dautore. Il fenomeno della immigrazione irregolare rappresenta un tema che riveste crescente interesse, oltre che in ragione delle cospicue dimensioni che lo caratterizzano (1), in quanto sembra detenere il monopolio dellattuale dibattito mediatico, giuridico e politico-criminale. Meritevoli di attenzione, in particolare, risultano essere alcuni profili della configurazione giuridica del fenomeno migratorio nel nostro ordinamento, a (*) Dottoressa in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. (1) Secondo le stime dell'Istituto nazionale di statistica, nel nostro Paese, al 31 dicembre 2018, sono 5 milioni 255 mila gli stranieri residenti con un aumento del 2,2% (+111 mila) e rappresentano l'8,7% della popolazione. I cittadini divenuti italiani per acquisizione della cittadinanza nel 2018 sono meno di 113 mila, 22 ogni mille stranieri, il 23% in meno rispetto al 2017. Al 1 gennaio 2018 gli italiani per acquisizione di cittadinanza sono in totale oltre 1 milione e 340 mila nella popolazione residente; nel 56,3% dei casi si tratta di donne. Sommando questa popolazione a quella dei cittadini stranieri si ottiene un totale di quasi 6,5 milioni di cittadini stranieri o di origine straniera (ISTAT, bilancio demografico nazionale 2018, 3 luglio 2019). nel 2018 il numero di migranti sbarcati nelle coste italiane stato pari a 23.370 persone, di cui quasi 13 mila provenienti dalla Libia. Comparati con i dati riferiti agli anni precedenti, si registra una diminuzione del 87,90% rispetto al 2017 e del 92,85 al 2016 (Ministero del- l'interno, Cruscotto statistico giornaliero, 31 dicembre 2018). nei primi 6 mesi del 2019 (dati aggiornati al 27 giugno 2019) le persone sbarcate sono state 2.544 di cui 326 minori (Ministero dell'interno, Cruscotto statistico giornaliero, 27 giugno 2019). DoTTrInA 263 proposito della quale si efficacemente parlato di crimmigration (2): il riferimento quel processo osmotico, che pare registrarsi in diversi ordinamenti, europei e non, tra il diritto penale e il diritto dellimmigrazione, tale da condurre a una contaminazione reciproca delle due discipline e dei relativi strumenti (3). La regolamentazione generale dellimmigrazione stata affidata allomonimo Testo Unico, il decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico sull'immigrazione e sulla condizione dello straniero) (4), che consolida le linee generali delle politiche pubbliche in materia di immigrazione in Italia, fissate dalla legge 40/1998 (cosiddetta "legge Turco -napolitano") e sul quale sono intervenute numerose modifiche -tra cui quelle apportate dalla legge 189/2002 (la cosiddetta "legge bossi -Fini") e, da ultimo, quelle disposte dal decreto- legge n. 113 del 2018, senza che queste ne abbiano alterato l'impianto complessivo. Con speciale riguardo alla risposta penale al predetto fenomeno, assumono rilevanza, ai fini della presente trattazione le fattispecie di favoreggiamento della immigrazione clandestina e quella dellimmigrazione irregolare. (2) Con questa espressione si allude alla sovrapposizione o intersezione tra il diritto penale e il diritto dell'immigrazione, funzionale a tre direttrici che sembrano riassumere le rispettive e convergenti strategie politico-criminali: a) la previsione di conseguenze penalistiche (pene detentive e/o pecuniarie) per violazioni del diritto dell'immigrazione; b) la previsione di conseguenze amministrativistiche connesse a condanne penali (mancata ammissione nello Stato ed espulsione); c) il ricorso a misure privative o limitative della libert personale di tipo penalistico (arresto e detenzione funzionale all'espulsione) nel contesto del diritto dell'immigrazione. Sul punto v. GATTA G.L. La pena nellera della crimmigration: tra Europa e Stati Uniti, rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc. 2, 1 giugno 2018, pag. 675. (3) nellampia letteratura in materia, si segnalano in particolare CAVALIErE A., Diritto penale e politica dell'immigrazione, in Critica del diritto, 2013, 17 s.; DonInI M., il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d'autore nel controllo penale dell'immigrazione, in Questione Giustizia, 2009, 101 s.; MArInUCCI G., Soggettivismo e oggettivismo nel diritto penale. Uno schizzo dogmatico e politico-criminale, in rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 2011, 1 s.; MASErA L., Terra bruciata attorno al clandestino: tra misure penali simboliche e negazione reale dei diritti, in o. MAzzA, F. VIGAn (a cura di), il Pacchetto sicurezza 2009, Torino, 2009, 27 s.; VIGAn F., Diritto penale e immigrazione: qualche riflessione sui limiti alla discrezionalit del legislatore, in Dir. imm. e cittad., 2010, 13. (4) Il testo unico interviene su entrambi gli ambiti principali del diritto dell'immigrazione: il diritto dell'immigrazione in senso stretto, concernente la gestione del fenomeno migratorio nel suo complesso, vale a dire la definizione di regole di ingresso, di soggiorno, di controllo, di stabilizzazione dei migranti ed anche la repressione delle violazioni a tali regole; e il diritto dell'integrazione, che riguarda l'estensione, in misura pi o meno ampia, ai migranti dei diritti propri dei cittadini (diritti civili, sociali, politici). I princpi fondamentali che sono alla base del testo unico sono essenzialmente tre: la programmazione dei flussi migratori e il contrasto all'immigrazione clandestina (per quanto riguarda il diritto dell'immigrazione); la concessione di una ampia serie di diritti volti all'integrazione degli stranieri regolari (diritto dell'integrazione). In Italia l'immigrazione dei cittadini stranieri non appartenenti all'Unione europea regolata secondo il principio della programmazione dei flussi. ogni anno il Governo, sulla base della necessit di manodopera interna, stabilisce il numero di stranieri che possono entrare nel nostro Paese per motivi di lavoro. In particolare, la gestione dei flussi di immigrazione realizzata attraverso una serie di strumenti, quali il documento programmatico triennale e il decreto annuale sui flussi. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 La prima, che si caratterizza per la sua esatta individuazione anche in negativo, rispetto a quella distinta, ma ad essa affine, della tratta (5), presenta la peculiarit di non richiedere, ai fini della sua integrazione, n che lingresso nel territorio dello Stato abbia effettivamente luogo (6), n che a sorreggerlo sia una finalit lucrativa (7), che, se presente, darebbe luogo al pi a una circostanza aggravante, con la conseguenza di una compatibilit della figura del favoreggiamento con le condotte guidate da una finalit umanitaria (8). La fattispecie di immigrazione irregolare, che rinviene la sua disciplina allart. 10-bis T.U., non ha mancato, dal canto suo, di sollevare critiche, essenzialmente imperniate su una ritenuta inadeguatezza dello strumento penale a reprimerla (9), nonch sullassunto che, lungi dallincriminare una condotta, in tale fattispecie si darebbe rilievo ad un mero status soggettivo, tale da far parlare -nonostante le contrarie conclusioni cui pervenuta la (5) Il distinguo tra il trafficking e lo smuggling stato essenzialmente realizzato ponendo mente a tre elementi, che il pi delle volte sono suscettibili di essere considerati congiuntamente ai fini di unactio finium regundorum indubbiamente complessa e che attengono, rispettivamente, alla direzione finalistica dellattivit posta in essere dai trafficanti o dagli sfruttatori, al ruolo svolto dal migrante e al bene giuridico tutelato Cos MASSAro A. Limmigrazione irregolare via mare e la triade soggettiva soccorritori- trafficanti-migranti, in Giustizia insieme, 11 aprile 2019 (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto- processo-penale/625-l-immigrazione-irregolare-via-mare-e-la-triade-soggettiva-soccorritori-traffica nti-migranti cui si rinvia per una chiara e completa analisi sul tema in oggetto). (6) Cfr. ex multis, Cass. S.U. n. 40982/2018, Cass. n. 28819/2014; ma anche MASSAro A., Limmigrazione irregolare via mare, cit. e bErnArDI S., i (possibili) profili penalistici delle attivit di ricerca e soccorso in mare, in Diritto Penale Contemporaneo, fasc. 1/2018. (7) It is crucial to note that Art. 12 does not require that financial gain or profit arises for it to be a punishable offence. Pursuant to Art. 12 par. 3 ter let. b), profit simply constitutes an aggravating circumstance for the offence: in such a case, the length of detention is raised and a fine of 25.000 for each third-country national assisted. Sul punto, v. TrEVISAn S. e MoELLEr U. Punishing the facilitation of irregular migration. a comparative criminal law analysis of Germany and italy, su Giurisprudenza Penale, http://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2019/07/Trevisan_gp_2019_7_8.pdf (8) The legal framework and case law show that the Italian legal system fails to sufficiently distinguish between criminal facilitation and humanitarian assistance. Art. 12 par. 2 of the law n. 286/1998 fails to provide any robust definition and is seldom accepted by the Courts. Such a wide margin of interpretation left to prosecutors to criminalise various acts without criminal intent is detrimental to the protection of civil society organizations who uphold the rights of refugees and other vulnerable groups, cos TrEVISAn S,, MoELLEr U. Punishing, cit. Come evidenziato nellanalisi citata, tale costruzione della fattispecie di favoreggiamento non rappresenta un novum nel contesto europeo, nel quale laffine esperienza giuridica tedesca mostra anchessa di non connotare il reato con una finalit di trarne profitto. (9) Queste sono essenzialmente da ricondurre alla scelta della sanzione pecuniaria, la cui efficacia deterrente piuttosto debole, prevista in risposta alla contravvenzione de qua. occorre in ogni caso sottolineare che lUnione Europea non preclude, cos come non impone, il ricorso al diritto penale per porre un freno alla immigrazione irregolare, e prova ne che diversi stati europei (Francia, Germania, regno Unito; non cos la Spagna, nella quale integra un illecito amministrativo) hanno espresso unopzione in tal senso; tuttavia, occorre che venga rispettato il principio che informa le prerogative europee in materia, ossia la priorit dellespulsione, che non dovrebbe essere incisa dal processo penale. Lespulsione il vero obiettivo di tutta la disciplina in tema di immigrazione: in questo senso anche la pronuncia della Corte di Giustizia nel caso El Dridi, nella quale si era sottolineato come una pena detentiva impedisse alla espulsione di fare il suo corso, e quindi che fosse invece ammessa solo laddove consentisse di realizzarla. DoTTrInA 265 stessa Corte Costituzionale (10) -di una reviviscenza del tipo dautore (11). nelle vicende che in particolare saranno oggetto della presente indagine, queste due fattispecie rivestono particolare importanza in considerazione del loro mutato atteggiarsi: nelle condotte riconducibili al modus operandi dello sbarco frazionato (12), invero, emergono incertezze a proposito della rile (10) Sentenza n. 250 del 2010, nel cui contesto la Corte ha cura di precisare che non si pu ritenere che lart. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998 penalizzi una mera condizione personale e sociale - quella, cio, di straniero clandestino (o, pi propriamente, irregolare) -della quale verrebbe arbitrariamente presunta la pericolosit sociale. oggetto dellincriminazione non infatti un modo di essere della persona, ma uno specifico comportamento, trasgressivo di norme vigenti. Tale , in specie, quello descritto dalle locuzioni alternative fare ingresso e trattenersi nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del testo unico sullimmigrazione: locuzioni cui corrispondono, rispettivamente, una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente il cui nucleo antidoveroso omissivo (lomettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo in possesso di un titolo che renda legittima la permanenza). Deve concludersi quindi che la condizione di cosiddetta clandestinit non un dato preesistente ed estraneo al fatto, ma rappresenta, al contrario, la conseguenza della stessa condotta resa penalmente illecita, esprimendone in termini di sintesi la nota strutturale di illiceit (non diversamente da come la condizione di pregiudicato per determinati reati deriva, salvo il successivo accertamento giudiziale, dallavere commesso i reati stessi). (11) A crime of illegal immigration, in fact, - at least in the European legal systems - refers to poor migrants coming from Africa, near East, some Asian regions (e.g., Sri Lanka, Philippines), and, in part, eastern Europe as its specific type of author (Tatertyp). The fact that it is formally built upon the commission, or omission, of a certain type of action does not save it from ending up being a criminal ban on (certain) types of persons because of their poverty and geographical provenance. while, on the one hand, the crimes formal structure revolves around a specific type of conduct (illegally entering, or staying on, the states territory), the states regulation on legal/illegal migration, on the other hand, is constructed in such a way as to make the illegality of such conduct - and thus its being a crime - a function of the personal and social conditions of those who commit it, of their being nationals of certain countries and of their lacking sufficient means of support, sul punto v. SPEnA A., iniuria migrandi: Criminalization of immigrants and the Basic Principles of the Criminal Law, in Criminal Law and Philosophy, 3 maggio 2013; nessuna situazione concreta richiesta, diversa dalla violazione del dovere, del divieto di ingresso o di permanenza per il clandestino extracomunitario. () Tipo dautore e disobbedienza () fondano lillecito, nella presunzione assoluta della messa in pericolo dellattivit amministrativa di controllo e disciplina dei flussi, in vista di interessi-scopo di sicurezza pubblica e ordine pubblico. La sola disobbedienza, come tale, non giustifica nessun reato: solo il collegamento col dovere, con lobbligo o il precetto violati che struttura una legittimazione penalistica. E qui, ancora una volta, essenziale alla scelta punitiva che si tratti di clandestini extracomunitari. Siamo nel solco classico di un diritto penale di polizia, di prevenzione e di sicurezza, dove per - questo il dato caratterizzante e nuovo - lattenzione al tipo dautore prevale sul significato offensivo del fatto, cos M. DonInI, il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo dautore nel controllo penale dellimmigrazione, in Questione giustizia, 1, 2009, 126. (12) Il dato pi significativo, da un punto di vista non solo politico ma anche pi strettamente giuridico, quello relativo alle differenti modalit del trasporto di migranti irregolari e al conseguente sbarco degli stessi sulle coste italiane. () Pi di recente, invece, i trafficanti ricorrono a modalit di trasporto basate su una deliberata segmentazione delliter che, dal Paese di partenza (nei casi pi recenti, i Paesi nordafricani) conduce fino alle coste italiane: il tutto minimizzando il rischio per i trafficanti e aumentando quello per i migranti. Solitamente, infatti, il viaggio si divide in due parti. nella prima parte i migranti sono trasportati a bordo di navi robuste e capienti, mentre nella seconda parte gli stessi sono traferiti su imbarcazioni pi piccole, inadeguate a raggiungere la riva perch prive di carburante, viveri e strumenti di sicurezza, spesso affidate alla guida di uno dei migranti che abbia competenze minime relative alla conduzione di unimbarcazione. Lobiettivo quello di provocare ad arte le condi rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 vanza penale delle condotte dei soccorritori nonch dei trafficanti e dei migranti stessi. Con riguardo alle condotte dei primi, stato acutamente osservato che la inconfigurabilit del favoreggiamento a carico dei soccorritori deriverebbe dalla stessa descrizione della relativa fattispecie, che si compone di una clausola di illiceit speciale duplice, la quale consentirebbe lintegrazione del reato solo ove le condotte di soccorso fossero state illegittime (13). In questo modo, come evidente, la risoluzione del problema viene affidata alla valutazione circa la liceit o meno delle condotte di soccorso. nonostante fosse sufficiente la stessa struttura del favoreggiamento ad impedire che potessero sussumersi sotto la sua descrizione le condotte (lecite) di soccorso in mare, la giurisprudenza ha preferito ricorrere, per sancire caso per caso lesclusione della responsabilit penale in capo ai soccorritori, agli strumenti offerti dalle cause di giustificazione, dando luogo ad esiti non sempre coerenti con le premesse. 2. il complesso intreccio delle cause di giustificazione nelle vicende di soccorso in mare: i confini delle scriminanti comuni. Il tema della possibile rilevanza penale delle condotte di soccorso in mare e di trasferimento in Italia dei migranti soccorsi attualmente quanto mai controverso e una guida stabile e sicura per interpretare queste vicende non sembra provenire dalle soluzioni offerte nei recenti procedimenti che le hanno ad oggetto, incasellando le condotte dei soccorritori nellalveo di differenti cause di giustificazione ed omettendo di fare lo stesso con riferimento ai pubblici ufficiali che, nellessersi attenuti alle indicazioni impartite dalla catena di comando, avessero adempiuto a un dovere giuridicamente sancito. Pur nella consapevolezza delle infinite sfumature che sono suscettibili di assumere le singole situazioni concrete, appare quindi utile ripercorrere i recentissimi casi giudiziari sui quali sono intervenute dottrina e giurisprudenza, al fine di verificare se possano trarsene conclusioni di carattere generale utili ad una migliore comprensione e ad un futuro, pi preciso inquadramento delle fattispecie in oggetto. zioni che legittimano (e, anzi, rendono doveroso) lintervento da parte dei soccorritori, in conseguenza del quale i migranti raggiungono infine il nostro Paese. nella complessa vicenda che si viene a determinare si intravede dunque una triade soggettiva, costituita dai soccorritori, dai trafficanti e dai migranti trasportati, che diviene il crocevia di una serie di questioni problematiche, a mezza via tra diritto e processo penale, cos MASSAro A., L immigrazione irregolare, cit. (13) pertanto fuori di dubbio che la condotta di salvataggio in mare, realizzata in adempimento dei numerosi obblighi ora illustrati, debba necessariamente ritenersi condotta legittima, e dunque non punibile ai sensi dellart. 12 d.lgs. 286/1998. Pu tuttavia essere interessante approfondire come il connotato di legittimit della condotta possa acquisire rilevanza gi allinterno della fattispecie di c.d. favoreggiamento dellimmigrazione clandestina, che si caratterizza per la presenza di una duplice clausola di illiceit speciale cos bErnArDI S., i (possibili) profili penalistici delle attivit di ricerca e soccorso in mare, cit. DoTTrInA 267 Se si ritiene che tutte le cause di giustificazione introducano un bilanciamento con interessi ulteriori e diversi rispetto ai beni giuridici a favore dei quali sia stata predisposta una tutela penale, nella materia della immigrazione irregolare la particolare delicatezza della questione deriva dal fatto che sono in gioco molteplici e rilevanti interessi pubblici, il cui equilibrato contemperamento non sembra ancora raggiunto. Sono infatti coinvolti, da un lato, l'interesse al controllo dei flussi migratori da parte dello Stato e, dall'altro, l'esigenza di rispetto dei valori universali della dignit e solidariet umane. Sotto questultimo aspetto, non pu prescindersi dal fare applicazione delle norme internazionali relative alla salvaguardia della vita umana in mare (SoLAS), la Convenzione SAr (Search and rescue), la Convenzione delle nazioni Unite di Montego bay del 1982 sul diritto del mare; ma, daltro canto, non si pu nascondere lesigenza di evitare la frequente strumentalizzazione degli obblighi internazionali sanciti nelle stesse norme pattizie e la metodica violazione delle norme nazionali ed europee in materia di sorveglianza delle frontiere marittime e di contrasto allimmigrazione illegale (14). Il primo caso dal quale si ritiene opportuno avviare lesame delluso che viene fatto delle cause di giustificazione, quello, noto alle cronache, della nave Vos Thalassa, non solo per la sua collocazione temporale, anteriore agli altri episodi di cui si dir in seguito, ma anche perch alcune delle considerazioni espresse riguardo a questa fattispecie concreta sono state recuperate dalle elaborazioni giurisprudenziali che si sono appuntate sulle vicende ad essa immediatamente successive. occorre, allora, ripercorrere preliminarmente i dati salienti del cd. Caso Vos-Thalassa (15). L8 luglio 2018 il rimorchiatore omonimo, battente bandiera italiana, soccorre 67 migranti che viaggiano su un natante in procinto di affondare; nel darne comunicazione al Centro nazionale di Coordinamento del Soccorso Marittimo, riceve da questo, inizialmente, linvito a dirigersi verso Lampedusa. A breve distanza da questa prima indicazione, interviene quella della Guardia Costiera Libica, che ordina al comandante di condurre la nave verso le coste africane. Mentre il rimorchiatore in viaggio verso la rotta stabilita, i migranti a bordo, con contegni aggressivi, minacciano lequipaggio dei soccorritori di ricorrere alluso della forza se avessero proseguito in quella direzione. In questo episodio, risoltosi poi con linvio da parte del MrCC di una (14) Come si legge anche nella Direttiva del Ministro dellInterno per il coordinamento unificato dellattivit di sorveglianza delle frontiere marittime e per il contrasto allimmigrazione illegale, n. 14100/141. (15) Sul quale v. MASErA L., La legittima difesa dei migranti e lillegittimit dei respingimenti verso la Libia (caso Vos-Thalassa), in Diritto penale contemporaneo, 24 giugno 2019, https://www.penalecontemporaneo. it/d/6754-la-legittima-difesa-dei-migranti-e-lillegittimita-dei-respingimenti-versola- libia-caso-vos-thalassa. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 nave della Guardia Costiera che ha condotto i migranti in Italia e con limputazione di alcuni migranti per gli artt. 336, 337, 339 c.p. e per lart. 12 co. 3 d.lgs. 286/1998, la fattispecie principale, quindi, quella del rinvio al porto di partenza, la cui fonte pu essere rintracciata nel Protocollo addizionale della Convenzione delle nazioni Unite contro la criminalit transnazionale, per combattere il traffico di migranti via terra, via mare e via aria (16), adottati a Palermo nel 2000 e nel 2001, e ratificati con legge 16 marzo 2006, n. 146 (17). Le misure opportune che fonderebbero la legittimit della procedura, richiamate dallart. 8, e che lo Stato pu adottare nel caso vi sia il sospetto che una nave senza nazionalit si proponga di realizzare il traffico di migranti via mare, sarebbero inoltre specificate dal decreto del Ministro dell'Interno del 14 luglio 2003, in particolare dallart. 7 ai commi 1, 2, e 5 (18). (16) Per una ricostruzione dellistituto v. PALAzzo F. Scriminanti e immigrazioni clandestina (a proposito dei c.d. "respingimenti" in alto mare), riv. it. dir. e proc. pen., fasc. 2, 2011, pag. 458. (17) Art. 8 misure contro il traffico di migranti via mare. (1) Uno Stato Parte che ha ragionevoli motivi per sospettare che una nave che batte la sua bandiera o che vanta liscrizione sul suo registro, senza nazionalit, o avendo in realt la nazionalit dello Stato Parte in questione, sebbene batta bandiera straniera o rifiuti di esibire bandiera, sia coinvolta nel traffico di migranti via mare, pu richiedere ad altri Stati Parte assistenza per porre fine allutilizzo della nave utilizzata a tal fine. Gli Stati Parte che hanno ricevuto tale richiesta forniscono detta assistenza nei limiti dei mezzi di cui dispongono. (2) Uno Stato Parte che ha ragionevoli motivi per sospettare che una nave, che esercita la libert di navigazione in conformit al diritto internazionale e che batte bandiera o che esibisce i segni di iscrizione al registro di un altro Stato Parte, sia coinvolta nel traffico di migranti via mare, pu informare di ci lo Stato di bandiera, chiedere conferma delliscrizione sul registro e, se confermata, chiedere lautorizzazione a detto Stato a prendere misure opportune in relazione a tale nave. Lo Stato di bandiera pu autorizzare lo Stato richiedente, tra le altre misure, a: a) fermare la nave; b) ispezionare la nave; e c) se vengono rinvenute prove che la nave coinvolta nel traffico di migranti via mare, prendere le misure opportune in relazione alla nave, alle persone e al carico a bordo, come da autorizzazione da parte dello Stato di bandiera. (3) Uno Stato Parte che ha preso una delle misure ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo informa immediatamente lo Stato di bandiera interessato dei risultati della misura. (4) Uno Stato Parte risponde senza ritardo alla richiesta di un altro Stato Parte per stabilire se una nave che vanta liscrizione al suo registro o che batte la sua bandiera legittimata a fare ci, nonch ad una richiesta di autorizzazione in applicazione del paragrafo 2 del presente articolo. (5) Uno Stato di bandiera pu, compatibilmente con larticolo 7 del presente Protocollo, subordinare la sua autorizzazione alle condizioni da stabilire di comune accordo tra detto Stato e lo Stato richiedente, incluse le condizioni concernenti la responsabilit e la portata delle misure efficaci da prendere. Uno Stato Parte non prende nessuna misura aggiuntiva senza lespressa autorizzazione dello Stato di bandiera, ad eccezione delle misure necessarie per allontanare un pericolo imminente per la vita delle persone, o di quelle che derivano da relativi accordi bilaterali o multilaterali. (6) ogni Stato Parte designa unautorit o, laddove necessario, pi autorit per ricevere e rispondere a richieste di assistenza, di conferma di iscrizione sul registro o del diritto per una nave di battere la sua bandiera, nonch richieste di autorizzazione per prendere misure opportune. Tale designazione deve essere notificata, tramite il Segretario Generale, a tutti gli Stati Parte entro un mese dalla designazione. (7) Uno Stato Parte che ha ragionevoli motivi per sospettare che una nave coinvolta nel traffico di migranti via mare e che questa senza nazionalit, o pu essere assimilata ad una nave senza nazionalit, pu fermare e ispezionare la nave. Se il sospetto confermato da prove, detto Stato Parte prende misure opportune, conformemente al relativo diritto interno ed internazionale. (18) Art. 7. Norme di comportamento. 1. nellassolvimento del compito assegnato lazione di contrasto sempre improntata alla salvaguardia della vita umana ed al rispetto della dignit della persona. 2. Su conformi direttive della Direzione centrale le unit navali di cui al presente decreto procedono, DoTTrInA 269 Ancora, la possibilit di ricorrere allo strumento del rinvio coatto ai porti di partenza, che potrebbe farsi rientrare nel pi ampio fenomeno di una deterritorializzazione del controllo dei confini (19), risulta anche dalla decisione del Consiglio dell'Unione Europea del 26 aprile 2010 (2010/252 UE), che integra il codice frontiere Schengen, per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne. Il contraltare a queste previsioni viene tradizionalmente individuato nel principio di diritto internazionale, consuetudinario e pattizio, del non refoulement, riconosciuto dallart. 33 della Convenzione di Ginevra (20), che statuisce come nessuno Stato possa respingere un rifugiato verso luoghi in cui la sua libert possa essere messa a rischio da condotte discriminatorie, il quale starebbe altres assurgendo al rango di jus cogens. In questo contesto, mentre la soluzione della questione giuridica offerta dal Giudice delle Indagini Preliminari di Trapani (21) stata affidata alla scriminante della legittima difesa - scelta, come si vedr fra breve, inconsueta ed inattesa in situazioni simili a quella di cui si discorre - un ruolo secondario, soprattutto in quanto si ritenuto non ne ricorressero i presupposti, stato assegnato alla scriminante delladempimento del dovere. In particolare, si ammesso che fosse indiscutibile che le azioni delittuose ove ne ricorrano i presupposti, alleffettuazione dellinchiesta di bandiera, alla visita a bordo, qualora sussista unadeguata cornice di sicurezza, ed al fermo delle navi sospettate di essere utilizzate nel trasporto di migranti clandestini, anche al fine di un loro possibile rinvio nei porti di provenienza. 3. In acque internazionali, qualora a seguito dellinchiesta di bandiera se ne verifichino i presupposti, pu essere esercitato il diritto di visita. nellipotesi di navi battenti bandiera straniera, leventuale esercizio di tale diritto sar richiesto formalmente dal Ministro dellinterno una volta acquisito, tramite Ministero degli affari esteri, lautorizzazione del Paese di bandiera. Parimenti, lesercizio del diritto di visita pu essere richiesto formalmente dal Ministro dellinterno anche nellipotesi di interventi da effettuarsi su natanti privi di bandiera e dei quali non si conosce il porto di partenza. 4. La visita a bordo di mercantili sospettati di essere coinvolti nel traffico di migranti deve avvenire in una cornice di massima sicurezza, onde salvaguardare lincolumit del team ispettivo e dei migranti stessi. 5. Fermo restando quanto previsto dal comma 1 del presente articolo, ove si renda necessario luso della forza, lintensit, la durata e lestensione della risposta devono essere proporzionate allintensit delloffesa, allattualit e alleffettivit della minaccia. 6. Qualora le notizie fornite dalle navi mercantili, a seguito di interrogazione da parte dei mezzi aeronavali in pattugliamento, appaiano ragionevolmente sospette sulla natura del carico, porto di partenza o di arrivo, la Direzione centrale, immediatamente informata dalle amministrazioni di appartenenza, intraprende le opportune iniziative per verificare lattendibilit di tali notizie e per ladozione di conseguenti misure. (19) Per la cui espressione v. AnDErSon M., The Transformation of Border Controls, in P. An- DrEAS, T. SnyDEr (eds), The Wall around The West: State Borders and immigration Controls in North america and Europe, Lanham Md., rowman and Littlefield, 24, cit. in wALTErS w. Welcome to Schengenland in MEzzADrA S., (a cura di), il confine della libert, Per un'analisi politica delle migrazioni contemporanee, Deriveapprodi, roma 2004, p. 51. (20) Art. 33. nessuno Stato Contraente espeller o respinger, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libert sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche". (21) GIP Trapani, sent. 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019). rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 fossero state effettivamente poste in essere dagli imputati, ma si ritenuto che le loro condotte dovessero considerarsi scriminate in quanto rivolte verso laggressore. ripercorrendo analiticamente gli snodi argomentativi della pronuncia in esame, deve evidenziarsi come la ricostruzione della vicenda come fattispecie di legittima difesa non appaia troppo solida e immune da censure. In primo luogo, viene detto che i migranti soccorsi in mare sarebbero titolari di un diritto soggettivo al ricovero in un Place of Safety; da ci deriva che loffesa cui si sono opposti fosse ingiusta. Il pericolo della sua realizzazione, si aggiunge, non sarebbe stato da loro volontariamente determinato e la reazione messa in atto per sventarlo sarebbe stata proporzionata, in quanto, nel bilanciamento tra il diritto alla vita e quello alla autodeterminazione del- lequipaggio, questultimo appare sicuramente come sacrificabile. Il mutamento di prospettiva adottato in sentenza trova il suo momento pi peculiare proprio nellindividuare, nel contegno del Pubblico Ufficiale che si fosse determinato ad eseguire gli ordini impartiti, lautore di una aggressione ingiusta, con ci preferendo questa ricostruzione a quella riconducibile allo stato di necessit, cui sarebbe bastato, per la sua integrazione, riscontrare nel fatto concreto un pericolo attuale di danno grave alla persona. Il nodo problematico che non pare sia stato adeguatamente sciolto dalla sentenza, pur dopo aver attentamente illustrato il quadro normativo di riferimento, quindi proprio quello che si pu riassumere nella ingiustizia della offesa e nella speculare reazione legittima, vale a dire i due poli opposti e speculari attorno ai quali ruota la descrizione della fattispecie. Soltanto una volta che si sia acquisita una prospettiva equidistante e sincretica delle disposizioni in materia, potr dirsi di una offesa, individuata nel rinvio coatto al porto di partenza, che sia ingiusta. Altrimenti il rischio di dare per dimostrato ci che occorre puntualmente dimostrare. Ed il presupposto imprescindibile per poter parlare di una offesa ingiusta, in questa circostanza, laffermazione de plano che non vi fosse un dovere giuridico discendente da un ordine legittimo (22). Dunque, bench con riferimento ad alcuni profili dell'episodio che qui occupa possa indubbiamente dirsi meritevole di interesse il riferimento alla fattispecie della legittima difesa, ve ne sono altri per i quali la sussunzione sotto lo schema di questa scriminante sembra poter avvenire solo forzatamente. Come noto, l'introduzione dell'art. 52 (23) nel Codice Penale risponde (22) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, Giappichelli, Torino, 2001, p. 211. (23) Su cui v. AnGELInI M., Lelemento soggettivo nella scriminante della legittima difesa, in indice Penale, 2001, 191; boChELMAnn P., menschenrechtskonvention und Notwehrecht, in Fest Engish, 1969, 456; FIErro CEnDErELLI P., Legittima difesa e provocazione, rilievi comparatistici, in riv. Dir. Proc. Pen. 1978, 1394; GroSSo C.P., Difesa legittima e stato di necessit, Giuffr, 1964; roXIn C., an DoTTrInA 271 al principio di autotutela, irrinunciabile anche nel pi centralizzato tra gli ordinamenti, per tale intendendosi quello che, come il nostro, rimetta lintero meccanismo sanzionatorio ad organi a ci specificamente preposti (24): il suo fondamento dato da una esigenza insopprimibile dell'uomo di difendere se stesso e i propri beni, dal momento che si ammette lintervento difensivo a protezione sia dei diritti della persona, propri o altrui, che dei diritti reali. oltre a ci, a questa causa di giustificazione viene riconosciuta anche una funzione di stabilizzazione dell'ordinamento, in considerazione del fatto che, nel contrastare l'aggressione di un terzo, il privato procederebbe a riaffermare la validit e il primato del diritto (25). Volendo dunque ridurre lessenza di questa causa di giustificazione ad un binomio concettuale, questo potrebbe individuarsi nella contrapposizione tra Diritto e non-diritto, con questultima espressione intendendosi ci che al diritto sfugga - non facendone oggetto di unautorizzazione o di un dovere - o ci di cui questo escluda la liceit. Senonch, uno dei profili critici dell'argomentazione sembra essere proprio questo: non pare che, riconoscendo una legittima difesa nel caso di reazioni scomposte o violente all'esecuzione di ordini, la cui illegittimit - come, d'altronde, la loro legittimit - non possa affermarsi pacificamente, l'ordinamento possa trarne lauspicata stabilizzazione; anzi, come si vedr, risultando dalla frammentata e contraddittoria risposta normativa uno scenario giuridico arduo da ricomporre. Mettendo sul piatto della bilancia, in questa specifica ipotesi, il diritto alla vita e quello alla autodeterminazione dell'equipaggio, seguendo la linea interpretativa prescelta dal GIP, naturale e auspicabile farne discendere una indiscussa prevalenza dei primi, tale da giungere a giustificare il comportamento tenuto dai ribelli una volta a bordo. Di conseguenza, loperazione aritmetica di bilanciamento degli interessi coinvolti, realizzata valutando il peso specifico di questi e ammettendo il sacrificio di quello riconducibile allaggressore, risulta linearmente realizzata e coerente con le premesse assunte. Semmai, vi da chiedersi se non vengano piuttosto in rilievo - e quindi siano in questo modo direttamente tutelate, anche se solo mediatamente considerate -differenti situazioni giuridiche soggettive non compiutamente riconosciute come tali e che diversamente non avrebbero potuto trovare spazi di tutela: si tigiuridicit e cause di giustificazione, a cura di MoCCIA, Edizioni Scientifiche Italiane, 1996; VIGAn F., Stato di necessit e conflitto di doveri. Contributo alla teoria delle cause di giustificazioni e delle scusanti, Giuffr, 2000. (24) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 211 ss. Tipico anche nellordinamento internazionale, nel quale financo la rappresaglia - vale a dire la reazione ad un comportamento antigiuridico gi posto in essere, assolutamente esclusa nel diritto penale interno, perch verrebbe meno lincombenza delloffesa -rappresenta una forma di reazione consentita, perch manca una autorit centrale cui sia rimesso il potere coattivo sanzionatorio. (25) roMAno M., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, art. 52, Giuffr, Milano, 2012, p. 554. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 fa riferimento ad un diritto soggettivo allo sbarco, pacificamente ritenuto non esistente. Dubbi potrebbero sorgere anche a proposito del requisito dellattualit del pericolo, che si ritiene realizzato quando sia gi presente la situazione dal cui sviluppo la lesione " rilevantemente possibile che si verifichi". Sia esso, infatti, un elemento positivo della fattispecie o, come in questo caso, un connotato di un elemento negativo, pone sempre un problema di causalit ipotetica, di causabilit (26) rispetto a un evento. naturalmente, il criterio di accertamento selezionato per verificare la ricorrenza del requisito del pericolo condiziona il risultato dellanalisi svolta; cos, ricorrendo a quello della prognosi postuma, valutando ex ante, al momento della azione, la sussistenza delle condizioni per ritenere probabile levento dannoso, si far riferimento solo alle circostanze conoscibili e a quelle ulteriori eventualmente conosciute dal soggetto; diversamente nel caso in cui il pericolo sia una conseguenza dellazione, nella quale ipotesi la base di giudizio si amplierebbe fino a ricomprendere tutti gli elementi effettivamente presenti al momento della sua verificazione. Quando requisito della esimente, come in questo caso, lesistenza del pericolo si dovr ammettere quando al momento del giudizio appaiono essersi realizzate quelle circostanze che avevano dato luogo alla rilevante possibilit di danno (27). Tale rilevante possibilit, in sentenza, viene sostenuta sulla base di un parere reso dall UnhCr (28) sulla situazione dei campi di detenzione in Libia, tale da lasciare pochi dubbi sulla probabilit che i fatti temuti avrebbero potuto trovare effettivamente conferma di l a poco. Ci detto, le vere perplessit sorgono a proposito della "ingiustizia della offesa", dal momento che questa pone in risalto che chi realizza per reazione la condotta offensiva, sia in procinto di subire una lesione che l'ordinamento non impone o autorizza; solo a questa condizione sarebbe legittimato a difendersi. ingiusta infatti l'offesa che costituisce un reato e anche quella che si verifica non iure, o sine iure (29). Ed in questa ipotesi, in cui, oltre al - controverso -Memorandum di Intesa con la Libia, diverse disposizioni normative regolamentano e ammettono il rinvio coatto e la competenza delle autorit della zona SAr interessata ad indicare il porto cui dirigere limbarcazione, si potrebbe esitare a qualificare palmarmente come tale la condotta del comandante che abbia eseguito lordine. Soffermandosi anche solo sulluso lingui (26) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 212. (27) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 214. (28) MASErA L., La legittima difesa dei migranti e lillegittimit dei respingimenti verso la Libia (caso Vos-Thalassa), cit. (29) roMAno M., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, art. 52, cit. p. 556. DoTTrInA 273 stico delle dizioni ricorrenti con riguardo alla ricostruzione della legittima difesa, ci si deve chiedere se in questo caso possa davvero fondatamente parlarsi di aggressione e aggressore, prima ancora di stabilire se si trattasse di aggressione ingiusta. Sotto questo aspetto, dovrebbe forse ammettersi che si dimostrata infelice la scelta del giudice di non sollevare la domanda pregiudiziale - avanzata dal pubblico ministero - alla Corte di Giustizia UE per verificare se la disciplina della Convenzione di Amburgo (recepita con la legge 3 aprile 1989, n. 147), nella parte in cui consente che le autorit libiche responsabili della zona SAr possano impartire direttive che comportino il rimpatrio in Libia di migranti provenienti da tale Paese, si ponga in contrasto con il principio di protezione dal respingimento di cui allart. 21 della direttiva 2011/95/UE, nonch con la disciplina della direttiva 2013/32/UE recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale. nellipotesi in commento deve quindi riconoscersi che sia stata la sola circostanza che il luogo di destinazione fosse la Libia, e quindi non un vero Place of Safety, come invece richiesto dalla normativa internazionale, a permettere di connotare come ingiusta loffesa. Diversamente si dovrebbe ritenere, quindi, con riguardo a generiche operazioni di respingimento coatto, da ammettere in quanto (come anticipato supra) legalmente previste e ammesse. Vale la pena precisare, quindi, che, se anche effettivamente in simili situazioni dovessero riconoscersi margini per una operativit della legittima difesa, ci varrebbe solo in considerazione delle peculiarit del caso concreto. Detto altrimenti, si tratta di verificare se realmente - come stato riconosciuto in questo caso - si possa dire integrata quella impedibilit della azione del comandante cui si reagisce, caratteristica non altrimenti ascrivibile al rinvio ai porti di partenza; e ci non pu prescindere da una previa ed esatta determinazione del dovere gravante su di esso. La sentenza del GIP di Trapani, nellescludere la responsabilit dei migranti che avevano aggredito lequipaggio che li aveva messi in salvo, riconosce come la scriminante de qua fosse venuta in rilievo solo putativamente: il comandante che aveva fatto rotta verso la Libia andato esente da pena non perch avesse, quindi, realmente adempiuto ad un dovere, ma perch si era, in ragione di una falsa rappresentazione del fatto, figurato di farlo. Al fine di dichiararne la irresponsabilit penale, si ritenuto dunque sussistente in capo al comandante un errore di fatto. Come anticipato, il dovere che posto al centro della richiamata fattispecie generale di cui allart. 51 c.p. (30) un dovere giuridico, che trae il suo (30) roMAno M., Commentario sistematico del codice penale, vol. i, art. 51, cit., p. 540 ss. V. altres bETTIoL G., L'ordine dell'autorit nel diritto penale, Milano 1934, CArACCIoLI I., L'esercizio del rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 fondamento o da una previsione normativa o da un ordine legittimo dellautorit. Di questa causa di giustificazione potrebbe dirsi che essa assuma una duplice configurazione - grazie alla suddetta poliedricit del dovere giuridico stesso, suscettibile di trarre origine da una norma giuridica o da un ordine legittimo della autorit - a tenere unite le quali cՏ, pur sempre, lovvia e ineluttabile derivazione da una norma giuridica a fondare lo stesso ordine della autorit (31). La legittimit che viene in essa in rilievo, in quanto predicato dellordine, viene pacificamente intesa in dottrina in senso formale e sostanziale; a proposito di questultimo aspetto si deve invero osservare che si atteggerebbe pur sempre come sostanzialmente formale, dal momento che la verifica da realizzare avrebbe sempre come unico riferimento la sola integrazione dei presupposti stabiliti dalla legge. La distinzione tra aspetti sostanziali e formali della legittimit, non essendo ontologicamente percepibile, ha tuttavia una sua ragion dessere quando si comprenda come rappresenti il discrimine nel tipo di sindacato che pu essere realizzato dal soggetto che, nel suo rapporto con la pubblica autorit, sia in una posizione di inferiorit (32). Invero, una diversa disciplina connota, in questambito, la situazione del militare rispetto a quella del non militare (33), quando venga in rilievo lordine illegittimo della autorit, con ovvie ripercussioni nel caso sia il primo a vedersi ingiunto un ordine nel corso delle operazioni di soccorso. In questo caso infatti solo un ordine manifestamente criminoso pu - o meglio, deve - essere disatteso. nel caso che qui occupa, la peculiarit della situazione sembra risiedere nel fatto che il dovere giuridico gravante sul comandante del rimorchiatore si fondi su una pluralit di disposizioni (34) - quelle legittimanti le operazioni diritto, Milano, 1965, DELITALA G. adempimento di un dovere, Milano, Giuffre, 1960, MAnToVAnI F., Esercizio del diritto, in Enc. dir., vol. XV, Giuffre, 1966, 627. (31) roMAno M., Commentario sistematico del codice penale, vol. i, art. 51, cit., p. 548. (32) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 205. (33) bench, come stato osservato, anche in questambito vada affermandosi una sostanziale omogeneizzazione di disciplina che investe anche altre cause di giustificazione (in special modo la legittima difesa e lo stato di necessit). nel diritto penale militare, cos come nel diritto penale comune e nel diritto penale internazionale, si fa strada il principio secondo cui l'esecuzione dellordine pu scusare se l'esecutore non era a conoscenza della sua illegittimit e qualora l'ordine non fosse manifestamente illegale. Cos FIAnDACA G., Quale specialit per il diritto penale militare? In riv. it. dir. e proc. pen., fasc. 3, 2008, pag. 1059. Cfr. altres, di recente, AMATI E., L'ordine del superiore, in E. AMATI e altri, introduzione al diritto penale internazionale, cit., 213 ss.; brUnELLI D. -MAzzI G., Diritto penale militare, IV ed., Milano, Giuffr Editore, 2007, p. 79. (34) Lipotesi non nuova, e al riguardo non si mancato di osservare come possano di frequente darsi casi di conflitti di leggi e conflitti di doveri, cos GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 206. DoTTrInA 275 anzidette - e altres su un ordine, legittimamente impartito e con riferimento al quale - non essendo manifestamente criminoso - il sindacato non si sarebbe potuto estendere ad investirne il contenuto. Dalla prospettiva adottata, secondo la quale lordine di cui si discute fosse legittimo -in quanto alla legittimit sostanziale basterebbe la sola integrazione in concreto dei presupposti legislativamente previsti -deriva che cadrebbe il presupposto per parlare di offesa ingiusta e quindi di configurare una legittima difesa; ben pi opportuno, probabilmente, sarebbe stato, in questo caso, il ricorso alla scriminante dello stato di necessit, pur facendo salve le inevitabili incertezze sulla provocazione del pericolo. A ci deve aggiungersi che i pericoli cui espone la ritenuta esclusione della responsabilit penale del comandante per errore di fatto non sono di poco momento: procedendo in questo modo, si finisce per assolvere - secondo la stessa controversa previsione dellart. 51 c.p. - solo il pubblico ufficiale che avesse omesso di cogliere la vicenda fattuale in tutti i suoi aspetti e non quello che fosse incorso in errore sulla legittimit dellordine ricevuto, situazione che pare maggiormente attagliarsi al caso in esame: nel caso in questione l'errore del comandante sulla legittimit dell'ordine non pu che essere un errore di diritto (35) (36). non vi dubbio che si tratti di una situazione difficile da gestire (37): i pubblici ufficiali chiamati a dare esecuzione alle politiche governative e agli ordini delle autorit, come si vedr fra breve anche a proposito del caso rackete, sono esposti al rischio che i destinatari degli ordini impartiti non li riconoscano come legittimi e, in ipotesi di questo genere, i pubblici ufficiali potrebbero non vedersi tutelati dalle garanzie che lordinamento predispone a tutela del loro operato (come lart. 337 c.p.) e che richiedono, quale loro presupposto, lagire legittimo delle autorit (38). (35) Vero tutto ci, se ne dovrebbe dedurre che il giudice abbia in realt fatto applicazione non gi dell'art. 51.3 c.p. bens dell'art. 59.4 c.p., cio della disposizione sull'erronea supposizione dell'esistenza di una causa di giustificazione, in quanto l'errore di cui parla l'art. 59.4 c.p. pu essere tanto un errore di fatto, di percezione, quanto un errore di diritto, che concerna comunque un elemento costitutivo della fattispecie scriminante, a somiglianza di quanto dispone l'art. 47 c.p. a proposito dell'errore sul fatto costitutivo di reato. Sul punto v. PALAzzo F., Le scriminanti, cit. (36) Il differente regime di responsabilit del superiore (che va esente da responsabilit, ex art. 51 c.p., anche nel caso di errore su legge extrapenale) da quella dellinferiore non ha mancato di suscitare dubbi di illegittimit costituzionale, configurando una chiara ipotesi di disparit di trattamento. Cos GALLo M. appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 206. (37) In uno Stato democratico, in cui sia efficace il controllo giurisdizionale, lasciare nell'incertezza o peggio creare normativamente situazioni ambigue di falsa apparenza, pu esporre il funzionario chiamato ad esercitare quei poteri a responsabilit penale non calcolate e non facilmente prevedibili, n pi n meno dell'ipotesi in cui indeterminata sia la norma incriminatrice. Tanto pi questo vincolo dovrebbe essere stringente per il "legislatore" per quanto concerne la necessit di assicurare il rispetto dei principi relativi alle fonti e la chiarezza del quadro normativo di riferimento. Altrimenti si potrebbe avere il sospetto di una legiferazione strumentalmente destinata a creare situazioni di ambiguit e fatalmente foriera di tensioni istituzionali con la giurisdizione, cos PALAzzo F., Le scriminanti, cit. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 Il nucleo problematico, allora, non - solo - penalistico, ma costituzionalistico, finendo con il riguardare la morfologia dei pubblici poteri, nonch le condizioni del loro esercizio. La richiamata scriminante, disciplinata allart. 51 c.p., viene in considerazione anche in unaltra, recentissima vicenda di soccorso in mare: il caso delloperazione realizzata dalla Sea watch 3 (39), in occasione della quale stata riconosciuta dal GIP (40) loperativit delladempimento del dovere, per escludere la responsabilit penale per le fattispecie di cui allart. 1100 del Codice della navigazione (resistenza o violenza contro nave da guerra) e art. 337 c.p. (resistenza a pubblico ufficiale) (41). Il riferimento alla scriminante de qua per giustificare le condotte degli operatori che avessero prestato soccorso in mare non certo nuovo: gi nel Caso Cap Anamur il Tribunale di Agrigento (42) aveva riconosciuto loperativit di questa causa di giustificazione a favore dellequipaggio della onG che, dopo aver abbordato in acque internazionali una nave pericolante che ospitava 37 persone, aveva fatto ingresso nelle acque italiane ed era approdata a Porto Empedocle. Quello che emergeva gi dalla lettura del caso Vos Thalassa che, per parlare di adempimento del dovere giuridico, si dovrebbe aver logicamente superato una qualunque potenziale antinomia esistente tra norme giuridiche che facciano riferimento a situazioni giuridiche differenti: le une impositive, le altre incriminatrici; cosa che pare non sia, oltre che nel caso poco sopra (38) Cos anche MASErA L. il caso della capitana rackete e lillegittimit della politica governativa dei porti chiusi per le oNG, nota Trib. Agrigento, 2 luglio 2019, su Giustizia insieme. (39) Lequipaggio dellonG Sea watch, il 12 giugno scorso, prestava aiuto - in acque internazionali, nella zona SAr libica - ad un natante con a bordo una cinquantina di migranti provenienti dalla Libia. nonostante le indicazioni della Guardia costiera libica, la nave non si dirigeva verso Tripoli, ma faceva rotta verso Lampedusa, chiedendo allItalia un place of safety. Il 15 giugno, mentre la Sea watch si trovava ancora in acque internazionali, il Ministro dellInterno, conformemente a quanto previsto dal recente decreto sicurezza-bis, firmava il primo provvedimento diretto a vietare o limitare lingresso di imbarcazioni nelle acque territoriali per finalit di contrasto al- limmigrazione irregolare (art. 1, che ha modificato lart. 11 T.U. imm. inserendo il comma 1-ter) nei confronti dellequipaggio della Sea watch. Le autorit italiane provvedevano a far sbarcare i migranti che versavano in situazioni di vulnerabilit, mentre i restanti migranti e lequipaggio Sea watch sostavano in acque internazionali. Frattanto, avverso il predetto provvedimento veniva esperito ricorso al TAr del Lazio, chiedendo di sospenderne in via cautelare lefficacia. Tuttavia, il 19 giugno, in considerazione del fatto che era stata prestata assistenza ai soggetti in condizioni vulnerabili, la richiesta di sospensiva veniva rigettata. Ai sensi dellart. 39 del regolamento di procedura della Corte EDU, si faceva richiesta delle interim measures, anchessa respinta. (40) Tribunale di Agrigento, Uff. GIP, ord. 2 luglio 2019. (41) Sulla vicenda v. amplius zIrULIA S., CAnCELLAro F., Caso Sea-Watch: Cosa ha detto e cosa non ha detto la Corte di Strasburgo nella decisione sulle misure provvisorie su Diritto Penale Contemporaneo, 26 giugno 2019; nATALE A. Caso Sea Watch 3, la scandalosa ordinanza di rigetto del gip di agrigento, in Questione Giustizia. (42) Sentenza del Tribunale di Agrigento, 7 ottobre 2009, n. 954. DoTTrInA 277 esposto, anche in quello che ha visto come protagonista la comandante rackete, essendo, in questa ipotesi come anche nella prima, lo stesso intrico di norme di varia fonte e natura a determinare difficolt di interpretazione delle vicende di soccorso. ne consegue che loperazione di bilanciamento di interessi, non ricevendo indicazioni univoche a livello normativo, risulta essere stata interamente demandata allorgano giurisdizionale. Val la pena sottolineare come lordine - implicito nel divieto (43), rivolto allequipaggio, di entrare in territorio italiano -fosse anchesso legittimamente fonte di un dovere giuridico; il sindacato che possibile per chi lo riceve deve limitarsi a considerazioni puramente formali, che in questo caso appaiono puntualmente rispettate, attenendo al solo profilo della esecutoriet (44) dellordine. Soprattutto -bench necessiti indubbiamente di approfondimenti ulteriori, volti a chiarire eventuali profili di illegittimit costituzionale -non appare esatto giustificare in partenza la mancata osservanza del provvedimento del Ministro dellInterno sulla base di una ritenuta incostituzionalit del Decreto Sicurezza bis ex art. 77 Cost., per il mancato rispetto dei requisiti di straordinaria necessit e urgenza che soli dovrebbero indurre allapprovazione di un decreto legge e per lintegrazione dei quali, si dice, non sarebbe bastata una generica riconducibilit delle materie oggetto dellintervento alla tutela del- lordine e della sicurezza pubblica (45). Invero, anche nel caso limite di una norma della quale si sospetti lincostituzionalit, deve riconoscersi che, fino alla dichiarazione in tal senso della Corte Costituzionale, questa (e va osservata in quanto) pienamente vincolante (46). ben pi frequente, bench non preso in considerazione nei due casi sin qui esposti, il ricorso alla causa di giustificazione dello stato di necessit, della quale una delle molteplici applicazioni si rinviene nella vicenda della nave open Arms (47). (43) Tale misura stata di recente introdotta dall Decreto Sicurezza-bis, che conferisce al Ministro dellInterno, di concerto con i Ministri della difesa e dei trasporti, il potere di emanare provvedimenti volti a vietare o limitare lingresso, il transito o la permanenza nelle acque territoriali di navi, allorquando ricorrano due ordini di presupposti alternativi: i) motivi di ordine e sicurezza pubblica; ii) concretizzazione delle condizioni di cui allart. 19, comma 2, lett. g) della Convenzione di Montego bay, che a sua volta individua, quale ipotesi di passaggio non inoffensivo di nave straniera nelle acque territoriali, il caso in cui tale nave effettui il carico o lo scarico di [] persone in violazione delle leggi di immigrazione vigenti nello Stato costiero. (44) roMAno M., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, art. 51, cit., p. 550 ss. (45) In questo senso si veda zIrULIA S. Decreto Sicurezza-bis: novit e profili critici, su Diritto penale contemporaneo, 18 giugno 2019, nonch MASErA L. il caso della capitana rackete e lillegittimit della politica governativa dei porti chiusi per le oNG, in Giustizia insieme, 6 luglio 2019. (46) GALLo M., appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 205. (47) La vicenda riguarda la nave open Arms, che svolge attivit di soccorso in mare per conto rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 La principale questione controversa in questa vicenda la configurabilit o meno dello stato di necessit, la cui applicazione veniva invocata da parte delle difese degli indagati, per il fatto che il rientro dei migranti in Libia significava per gli stessi landare incontro a gravi ripercussioni e quindi non, come di solito avviene, per lo stato in cui versava il natante soccorso, evidentemente non tanto pericoloso da non poter attendere lintervento delle autorit libiche. Il GIP catanese, chiamato a pronunciarsi sul sequestro della nave, ne disponeva la convalida (48), argomentando che linteresse dei migranti contemperato a livello normativo con le esigenze statali al controllo dei flussi migratori. I soccorsi in mare in particolare devono avvenire secondo una precisa sequenza e con modalit illustrate anche dal Codice di Condotta, le cui previsioni lonG spagnola ha nelloccasione infranto. Tale inosservanza avrebbe comportato, secondo il Giudice, il superamento della soglia entro cui il trasferimento in Italia di stranieri irregolari pu considerarsi legittimo: non pu essere consentito alle onG di creare autonomi corridoi umanitari al di fuori del controllo statuale ed internazionale. Il GIP escludeva inoltre la sussistenza dello stato di necessit, dal momento che la presenza della nave libica pronta a prestare soccorso avrebbe escluso linevitabilit del pericolo. Sulla stessa questione, il GIP presso il Tribunale di ragusa rigettava (49) della onG spagnola omonima. Lo specifico episodio oggetto del procedimento giudiziario risale al 15 marzo 2018, data in cui la open Arms riceve una comunicazione da parte della Guardia costiera italiana, che le indica la presenza di un gommone con a bordo diversi migranti a circa 40 miglia da Tripoli e le richiede di recarsi sul posto per valutare la situazione, in quanto nave pi vicina. nel frattempo, la Guardia costiera libica comunica a quella italiana di poter intervenire, cos le autorit italiane ingiungono alla nave prima contattata di sospendere loperazione. Lequipaggio della onG decide ugualmente di recarsi sul luogo, e constatata la precariet del mezzo utilizzato, nonostante le reiterate indicazioni delle autorit italiane di lasciare che le attivit di soccorso fossero prestate dai libici (in ottemperanza alle disposizioni del Codice di condotta sottoscritto dalla onG spagnola), d inizio al trasbordo dei migranti. Frattanto le navi della guardia costiera libica arrivano sul posto, e richiedono la consegna dei migranti soccorsi; ciononostante, non viene dato seguito alle loro richieste. La nave open Arms chiede allora indicazioni alle autorit italiane sulle operazioni successive, anche in considerazione della situazione di serio pericolo per la presenza a bordo di un neonato e della madre; le autorit italiane replicano che competente in tal senso sarebbe stata lautorit della bandiera (e cio la guardia costiera spagnola) dal momento che leffettuazione del soccorso era avvenuta al di fuori del loro coordinamento; in ogni caso, indicano alla nave spagnola di rivolgersi alle autorit maltesi, distanti dalla sua posizione sole quattro miglia. La nave, dopo avere affidato ai maltesi i due soggetti in imminente pericolo di vita, senza dare seguito alle indicazioni delle autorit italiane e spagnole di chiedere ai maltesi stessi di poter sbarcare tutti i migranti, prosegue di propria esclusiva iniziativa la navigazione verso lItalia, sino a quando giunge lautorizzazione del Ministero dellinterno ad attraccare nel porto di Pozzallo. La Procura distrettuale della repubblica di Catania -considerata originariamente competente in quanto si era ritenuta configurabile la fattispecie di cui allart. 416 co. 6 c.p., in concorso con gli artt. 12 co. 3 e 3 bis TU -ottiene il 27 marzo dal GIP etneo la convalida del sequestro preventivo della open Arms disposto pochi giorni prima. (48) Con provvedimento del 27 marzo 2018. (49) Con decreto depositato in data 16 aprile 2018. DoTTrInA 279 invece la richiesta di conferma del decreto di sequestro avanzata dalla Procura ragusana (50). Ad indurre il Giudice ragusano a conclusioni antitetiche rispetto a quelle raggiunte dal Giudice catanese la diversa interpretazione che viene data della norma sullo stato di necessit. Il GIP di ragusa rievoca gli obblighi di soccorso in mare come delineati dalle convenzioni internazionali, i quali non si esauriscono nel mero recupero in mare dei migranti, ma devono completarsi con lo sbarco in un luogo sicuro (PoS, place of safety) e tale non potrebbe considerarsi un luogo come la Libia, ove i migranti sono esposti a rischi di trattamenti inumani e degradanti, in ragione dei quali prenderebbe vita nella fattispecie concreta il pericolo attuale che avrebbe fatto propendere il Giudice per la sussistenza dello stato di necessit (51). In altri arresti giurisprudenziali il ricorso allalternativa offerta dal terzo comma dellart. 54 c.p. stato determinato dalla necessit di sancire la giurisdizione italiana per le condotte dei trafficanti che si fossero realizzate fuori dalle acque italiane e che fossero state seguite da quelle di soccorso: si assiste ad un rispolvero (52) della figura dellautore mediato, che suona come forzatura interpretativa sia per la sussunzione delle condotte dei trafficanti nella minaccia (53) di cui al comma tre, sia per la sostanziale inadeguatezza della trasposizione di questa elaborazione teorica nel nostro ordinamento. Semmai, come stato osservato (54) nel caso di condotte dei soccorritori collusi la cui illiceit sia fuor di dubbio, dunque quelle che darebbero luogo alle c.d. consegne concordate, potrebbe residuare uno spazio per il riconoscimento di uno stato di necessit (nella declinazione del soccorso di necessit) (50) Cfr. la nota di PATArnELLo M., Dissequestrata la nave open arms: soccorrere i migranti non reato, in Quest. Giust., 19.4.2018; nonch nATALE A. open arms: lavviso di conclusione indagini. Se la disobbedienza diventa violenza in Quest. Giust. 18 dicembre 2018; PErELLI S., il sequestro della nave open arms: reato soccorrere migranti in pericolo di vita?, in Quest. Giust., 31 marzo 2018. (51) La decisione della open Arms di non consegnare i migranti ai libici pu dunque considerarsi giustificata, secondo il giudice ragusano, ai sensi dellart. 54 c.p. In ordine poi alla decisione del capitano della open Arms di non chiedere a Malta la possibilit di sbarcare i migranti soccorsi, in aperta violazione delle indicazioni ricevute dalle autorit italiane e di bandiera, il giudice ritiene che essa non valga ad escludere la sussistenza dello stato di necessit, non disponendosi al momento di alcuna prova che le autorit maltesi fossero concretamente disponibili a prestare laccoglienza eventualmente richiesta. Entrambe le condotte contestate sia in zona SAr libica, sia in zona SAr Malta, si risolvono in una disobbedienza alle direttive impartite dalle autorit preposte al coordinamento dei soccorsi, che per non vale ad impedire la configurabilit della causa di giustificazione dello stato di necessit. (52) Cos MASSAro A. Limmigrazione irregolare via mare, cit. (53) Cos bErnArDI S., i (possibili) profili, cit.: (...) difettando qui quella prospettazione da parte dellagente di un danno ingiusto, futuro e dipendente dalla volont del minacciante che costituisce lo specificum della condotta minatoria. I trafficanti non prospettano affatto di infliggere, in futuro, essi stessi un male ai migranti, conservando - come dordinario nei casi di minaccia - anche la possibilit di non infliggerlo; ma li espongono direttamente - lanciandoli in alto mare - a pericoli che deriveranno dal corso naturale degli eventi, e sui quali essi non avranno pi alcun controllo. (54) bErnArDI S. i (possibili) profili, cit. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 in loro favore, valorizzando lelemento della finalit umanitaria che li avrebbe guidati pur nello scendere a patto con i trafficanti. Tale scusante, si detto, dovrebbe sussistere, ai fini di escludere la loro responsabilit ex art. 12 d.lgs. 286/98, nel momento dellaccordo con i trafficanti; potendosi quindi certamente escludere nelle vicende in cui sia antecedente al viaggio in mare dei migranti: in tali situazioni, infatti, verrebbero meno sia il requisito dellattualit del pericolo che quello della non volontaria causazione dello stesso. ne consegue che qualche margine di applicabilit della scriminante dello stato di necessit potrebbe pertanto teoricamente ammettersi solo nel caso in cui laccordo con i trafficanti intervenga quando i migranti si trovino gi in alto mare, sempre ammesso che la sussistenza degli elementi costitutivi della scriminante regga alla prova dei fatti (55). Al riguardo, altra osservazione osterebbe alluso disinvolto della scriminante in questa materia: non pu trascurarsi di ricordare linsegnamento della dottrina (56), stando alla quale, per evitarne usi impropri, lo stato di necessit non potrebbe trovare applicazione in quelle attivit gi giuridicamente disciplinate nei loro presupposti, dal momento che eventuali conflitti di interessi avrebbero gi trovato una loro composizione a livello normativo. Invero proprio questa la strada che si dovrebbe seguire: emerge la necessit di una precisa identificazione degli interessi -e del relativo peso -concretamente e immediatamente coinvolti, nonch del termine di relazione del giudizio di pericolo, dal momento che quella dei diritti umani potrebbe rischiare di suonare come una valvola di sicurezza, bonne a tout faire, al fine di affermare tacitamente la rilevanza di distinti interessi e destinata a prevalere inevitabilmente e sistematicamente su quelli statali al controllo dei flussi migratori. ne deriva che dovrebbero delinearsi pi nettamente i confini e gli ambiti di operativit delle cause di giustificazione in questa complessa materia, dal (55) In tali condizioni, invero, potrebbe non essere del tutto peregrino sostenere che i soccorritori, scendendo a patti con i trafficanti, siano stati indotti ad agire nel caso concreto dallesistenza di un imminente pericolo di un grave danno alla persona corso dai migranti, pericolo che potrebbe ritenersi quantomeno minacciato dai trafficanti, i quali, nel richiedere la collaborazione della o.n.G., implicitamente prospetterebbero loro quale alternativa negativa labbandono dei migranti in alto mare. In questa ottica, la scelta da parte degli operatori di collaborare nel perfezionamento di unattivit sicuramente delittuosa potrebbe forse considerarsi scusata ai sensi dellart. 54 c. 3 c.p., che in una situazione simile potrebbe concretamente svolgere un ruolo effettivo, diverso da quello richiamato dalla gi citata Cassazione del 2014. Senonch, prima di abbracciare siffatta soluzione, i giudici di merito dovrebbero vagliare attentamente anche gli ulteriori requisiti (essenziali ai fini del riconoscimento dello stato di necessit) della necessit della condotta -e quindi dellassenza di qualsiasi altra alternativa esigibile -e della costrizione, elemento che riveste una pregnante rilevanza autonoma allinterno dellart. 54 c.p., almeno secondo quella parte della dottrina che vi rintraccia una circostanza scusante soggettiva, piuttosto che una causa di giustificazione Cos bErnArDI S., i (possibili) profili, cit. (56) MAnToVAnI F., Diritto penale, cit., p. 260. DoTTrInA 281 momento che esse, disegnando nuovi spazi di protezione, intaccano fortemente le aree di tutela penale. La differenza tra il riconoscere esistente, in una data situazione, ladempimento del dovere o lo stato di necessit non di poco momento: nel secondo caso, il giudizio di residua illiceit del fatto porterebbe con s la corresponsione di un equo indennizzo (57). Con particolare riguardo alla situazione di coloro che realizzino le operazioni di respingimento al porto di partenza, una soluzione per rendere lapplicazione della misura certa ed efficace, nonch per garantire al contempo una adeguata ponderazione con altri interessi coinvolti, potrebbe essere quella di proceduralizzare il ricorso alle scriminanti (58), ma non da escludersi che la medesima operazione possa rivelarsi di proficua applicazione anche con riguardo alle stesse condotte dei soccorritori. 3. La (persistente) rilevanza penale delle condotte: altre rotte possibili. Una volta che si sia ammesso (v. supra, par. 1) che, quando le attivit di soccorso in mare sono state svolte entro le cornici di liceit stabilite dallordinamento giuridico, le condotte dei soccorritori vadano esenti da pena - e ci non in virt del riconoscimento di una causa di giustificazione, ma grazie alla stessa struttura della fattispecie di favoreggiamento dellimmigrazione irregolare, che si compone di una clausola di illiceit speciale - resta da stabilire quale sia la sorte di chi si sia introdotto volontariamente nel territorio italiano secondo queste modalit e ci perch, invece, per il riconoscimento di una responsabilit penale in capo ai trafficanti che si siano avvalsi di un simile iter criminoso basta la formulazione dellart. 12 T.U. imm., che configura un reato di pericolo a consumazione anticipata (quindi punibile anche se lingresso non (57) MAnToVAnI F., Diritto penale, cit., p. 259. (58) ben possibile che l'armonizzazione tra gli interessi sottesi al rinvio e le esigenze di tutela umanitaria e internazionale avvenga mediante la previsione normativa di condizioni e requisiti procedurali concernenti l'esecuzione del provvedimento di rinvio (come, tra parentesi, dimostrato dalla dettagliata disciplina oggi prevista dalla decisione del Consiglio UE gi ricordata). Cos, per ipotesi esemplificativa, la disciplina normativa potrebbe prevedere la condizione di un preliminare e sommario esame medico o addirittura la presenza sul luogo delle operazioni di un sanitario, medico o infermiere; cos come potrebbe essere prevista la necessit di un interprete o solamente l'utilizzazione di personale di polizia che conosca le principali lingue, e cos via esemplificando. D'altronde, la "proceduralizzazione" delle scriminanti non pi un fenomeno raro nell'ordinamento: soprattutto quando si tratta di scriminanti consistenti in poteri conferiti all'autorit pubblica e in specie di polizia, non affatto raro che le esigenze di delimitazione e in qualche modo di formalizzazione dell'esercizio legittimo di quei poteri sia realizzato attraverso l'apposizione di una serie di condizioni che, proprio in quanto "formali", presentano un grado di rigidit estraneo al bilanciamento sostanziale tra gli interessi in conflitto. Si pensi, ad esempio, alla disciplina delle varie ipotesi di c.d. operazioni sotto copertura o addirittura di agente provocatore, dove non raramente l'articolata disciplina della fattispecie impone anche obblighi comunicativi od informativi che sembrano pi funzionali ad esigenze di controllo interno preventivo o successivo che all'individuazione del punto di equilibrio tra gli interessi sostanziali in conflitto. Cos PALAzzo F., Scriminanti ed immigrazione, cit. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 si verifica o se le condotte dei trafficanti si arrestino fuori dalle acque italiane). Si ritiene che una soluzione praticabile, che ha incontrato - sia pure implicitamente (59) - il favore della giurisprudenza, sia quella di ricorrere alla struttura del reato aberrante, nello specifico alla figura dellaberratio causae (60), che rappresenta una ipotesi di divergenza tra il voluto e il realizzato (61) che interessa il solo percorso causale realizzatosi, a parit di evento; per dirla con le locuzioni invalse in dottrina: non errore nellideazione, ma un errore nella esecuzione del reato. Lammissibilit di tale figura criminosa stata riconosciuta sulla base di un avallo normativo rinvenuto nel codice allart. 82, ma predisposto dal legislatore a disciplinare la - parzialmente - diversa ipotesi della aberratio ictus, con la quale ha in comune gli elementi che si illustreranno a breve, nonch latteggiarsi della condotta che costituisce lazione come viziata da un errore di inabilit (62) e che con laberratio causae in un rapporto di species ad genus. In prima battuta, bene precisare che tale elaborazione dottrinale investe essenzialmente i reati a forma libera (63), per tali intendendosi quelli nella cui fattispecie la condotta sia stata descritta dal legislatore solo in quanto protesa ad un certo evento e non, come accade, invece, nei reati a forma vincolata, tramite la prescrizione di particolari note che oggettivizzino il disvalore nel- lazione. In queste ultime ipotesi, infatti, al divergere del fatto realizzato dal pi stringente modello normativo descritto, corrisponderebbe una irrilevanza penale della condotta, spiegabile in ragione della circostanza che farebbe difetto lo stesso fatto oggettivo di reato: il soggetto agente avrebbe quindi realizzato un fatto atipico. nel caso delle fattispecie a forma libera, diversamente, la descrizione a maglie larghe della condotta impone di interrogarsi se la deviazione causale verificatasi -pur nellidentit del risultato -possa egualmente ascriversi ad essa, essendo sufficiente che il soggetto agente si prefiguri il risultato come conseguenza normale della propria azione. Innanzitutto, la premessa necessaria per poter avviare una analisi -sia con riferimento alla stessa fattispecie generale che a quella concreta - sulla riconducibilit al dolo della alterazione delliter causale, quella di poter riconoscere limputazione oggettiva del fatto allagente, ossia che il nesso causale (59) Tribunale di Trapani 29.11.2016. (60) Sulla figura in oggetto s.v. anche CornACChIA L. reato aberrante, in Dig. Disc. Pen., vol. XI, Utet, 1996, pp. 174 ss., DE FrAnCESCo G.A., Sul reato aberrante, in Studium iuris 2000, p. 256. (61) Per unefficace e completa analisi su tutte le possibili declinazioni del fenomeno della divergenza, il rinvio a TrAPAnI M., La divergenza tra il voluto e il realizzato, Torino, Giappichelli, 2006. (62) Cos roMAno M., Commentario sistematico, Voll. I e II, cit. p. 736. (63) TrAPAnI M., La divergenza, cit. p. 16. DoTTrInA 283 non possa dirsi interrotto da cause sopravvenute, da sole sufficienti a determinare levento, ex art. 41 c.p. In applicazione del citato disposto - che recherebbe la regola della interruzione del nesso causale solo nel caso di intervento, successivo alla condotta dellagente, di fattori assolutamente imprevedibili, non ragionevolmente calcolabili neppure da un uomo della migliore scienza ed esperienza del suo momento storico (64) -dovrebbe escludersi che le operazioni di soccorso - che siano realmente tali, cio intervenute dopo linizio del viaggio intrapreso - siano considerate la sola e sufficiente causa dellingresso nel territorio dello Stato, cos permanendo la possibilit di una imputazione oggettiva dei fatti di favoreggiamento della immigrazione clandestina e di immigrazione irregolare. Presupposto implicito dellimputazione di un fatto con riguardo al quale si sia registrata una aberrazione quindi lesistenza di un rapporto causale giuridicamente rilevante; il problema reale sotteso al fenomeno dellaberratio causae , quindi, quello della colpevolezza, se cio il dolo del fatto voluto basti a coprire anche il fatto realizzato, che, sia pure identico al primo quanto allesito, sia stato cagionato nel suo concreto atteggiarsi attraverso una anomalia causale. I tentativi che sono stati fatti, da parte della dottrina tedesca, di surrogare il dolo con una prevedibilit della deviazione causale e con un esame condotto sulle motivazioni alla base dellazione, non possono essere condivisi. nel primo caso, si finirebbe per ridurre il dolo ad un elemento psicologico meramente ipotetico; nel secondo, si assisterebbe ad una valorizzazione del processo formativo della volont che non confortata dallordinamento positivo. La conclusione cui arriva lanalisi dottrinale sul tema che laberratio causae costituisce un fenomeno di divergenza, tra il voluto e il realizzato, penalmente irrilevante: se infatti, in ipotesi quali quelle di aberratio ictus, in cui la deviazione del decorso causale abbia comportato una modifica del soggetto passivo, comunque non preclude una imputazione a titolo di dolo (lagente risponde infatti come se avesse offeso la vittima designata), a maiori ad minus non potr escludersi il dolo quando la deviazione causale sia stata senza conseguenze. Il processo causale nel suo concreto atteggiarsi non , quindi, oggetto del dolo; lo nella sola parte che trova riscontro nel modello astratto di reato, essendo sufficiente che lagente si rappresenti la propria condotta come idonea a realizzare un risultato normativamente equivalente a quello previsto dalla fattispecie (65). Tornando alla specificit delle ipotesi che qui occupano, la contravvenzione di cui al citato art. 10 bis T.U. imm. incrimina, tra l'altro, la condotta (64) Cos TrAPAnI M., La divergenza, cit. p. 19. (65) TrAPAnI M., La divergenza, cit., p. 21. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 2/2019 dello straniero che faccia ingresso nel territorio dello Stato in violazione della legge, a prescindere dunque da come detto ingresso sia avvenuto. oramai, che l'ingresso in Europa grazie alle operazioni di salvataggio e soccorso in mare sia il modo normale per varcare le frontiere del nostro continente, viene pacificamente riconosciuto anche in diversi arresti giurisprudenziali (66). Lo sbarco dei migranti, apparentemente conseguenza dello stato di necessit che ha determinato l'intervento dei soccorritori, si atteggerebbe concretamente quale ultimo segmento di una attivit pianificata ab initio, nel suo intero svolgimento, al punto da rappresentare lo stesso obiettivo perseguito dall'associazione criminale con la propria condotta, consistente nella provocazione e nello sfruttamento di uno stato di necessit (67). Il nesso di causalit non potrebbe quindi dirsi interrotto dallintervento dei soccorritori, quale fattore sopravvenuto e inatteso inseritosi nel processo causale produttivo dell'evento, dal momento che non si tratterebbe di evento anomalo, imprevedibile o eccezionale, ma anzi fattore preso in considerazione dai trafficanti e dai migranti al fine di sfruttarlo a proprio favore e da essi provocato (68). non da ultimo, unaltra direttrice lungo la cui traiettoria potrebbero svilupparsi analisi successive, potrebbe delinearsi a partire dalla considerazione che, allorch venga in rilievo - come prassi - la corresponsione di un prezzo alle organizzazioni criminali volte a favorire limmigrazione irregolare, potrebbero emergere profili di responsabilit secondo lo schema del concorso (66) Cos risulta in quelle sentenze della Corte di Cassazione che affermano la giurisdizione italiana per il reato di cui all'art. 12, comma 3, D.Lgs. n. 286/1998 (cfr., tra le altre, Cass., 22 dicembre 2015, n. 11165, Almagasbi, GEo 266430, ove si precisa che, in tema di immigrazione clandestina, la giurisdizione nazionale configurabile anche nel caso in cui il trasporto dei migranti - avvenuto in violazione dell'art. 12 del D.Lgs. n. 286 del 1998 a bordo di una imbarcazione priva di bandiera e, quindi, non appartenente ad alcuno Stato, secondo la previsione dell'art. 110 della Convenzione di Montego bay delle nazioni Unite sul diritto del mare - sia stato accertato in acque extraterritoriali, ma, successivamente, nelle acque interne e sul territorio nazionale si siano verificati, quale evento del reato, l'ingresso e lo sbarco dei cittadini extracomunitari per l'intervento dei soccorritori, quale esito causalmente collegato all'azione e previsto in considerazione delle condizioni del natante. In motivazione, si argomenta che costituisce un dato acquisito come la richiesta di soccorso in mare, in ragione dello stato del natante o delle condizioni del mare, sia uno strumento previsto e voluto per conseguire il risultato prefisso dello sbarco sulle coste italiane. Attivit di soccorso cui ogni Stato tenuto in forza di convenzioni internazionali (convenzione di Londra del 1 novembre 1974, ratificata con legge 313 del 1980; convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979, ratificata con legge 3 aprile 89 numero 147; convenzione di Montego bay). (67) Cos nella citata sent. Trib. Tapani del 29.11.2016, nella quale si precisa che la volont di operare in tale senso anima i trafficanti fin dal momento in cui vengono abbandonate le coste africane in vista dell'approdo in terra siciliana, senza soluzione di continuit, ancorch l'ultimo tratto del viaggio sia apparentemente riportabile all'operazione di soccorso, di fatto artatamente stimolato a seguito della messa in condizione di grave pericolo dei soggetti, strumentalmente sfruttata al fine di realizzare quel risultato (ingresso di clandestini nel nostro paese) che la previsione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 intende scongiurare. (68) nello stesso senso: Cass., 11 marzo 2014, n. 18354. DoTTrInA 285 esterno nel reato associativo: una volta che si sia esclusa, come in origine si riteneva, la sussistenza del concorso eventuale de quo solo in situazioni di fibrillazione (69) dellassociazione criminosa, la si potrebbe invece riconoscere quando - come, appunto, nel caso di un finanziamento economico spesso ingente - si sia fiancheggiata lattivit criminale perpetrata dalla associazione, avendo coscienza del dolo degli associati, nonch della finalit da questa perseguita e volendo il propio contributo materiale alla stessa, causalmente rilevante, che sia consistito nel foraggiarla. Dalle osservazioni sin qui svolte emerge, quindi, come la scarsa compattezza del tessuto normativo produca come effetto ricostruzioni giurisprudenziali rapsodiche e poco coerenti. Probabilmente, una auspicata proceduralizzazione delle scriminanti in materia, istituto cui i giudici di merito hanno mostrato di attingere a piene mani, consentirebbe al diritto - almeno in queste questioni - di non essere pi, cos vistosamente, il terreno del pressappoco e del perlopi (70). (69) Cass. S.U., sentenza 28 dicembre 1994. (70) bobbIo n., Eguaglianza e libert, Einaudi, Torino, 1995, pag. 13. REcENSIONI Fausto Capelli (*), per salvare la democrazia in italia. Cultura delletica e della legalit in un mondo dominato dalla politica e dalleconomia. (Rubettino editoRe, 2019, pp. XXii - 408) PRESENTAZIONE - INTRODUZIONE una delle autentiche soddisfazioni della vita deriva da un progetto concepito in giovent e realizzato in et matura. Quando si decide di conseguire un obiettivo, bisogna perseguirlo ad ogni costo. La soddisfazione di aver adempiuto ad un impegno complesso e difficile immensa. Arthur Helps L'interesse per le tematiche trattate in questo libro sorto in epoca lontana, ma l'occasione per studiarle e cominciare a scriverne si presentata molto recentemente in conseguenza dell'invito ad un Convegno, nel quale avrei dovuto parlare di etica e legalit nell'attivit economica (1). Essendo l'oggetto del Convegno circoscritto all'attivit delle imprese ed occupandosi gli altri relatori essenzialmente dell'etica nella gestione delle imprese e del rispetto dell'equit all'interno delle organizzazioni aziendali, ho pensato di impiegare le ricerche necessarie alla preparazione della mia rela (*) Professore di diritto dellUnione europea al Collegio europeo/Universit di Parma; avvocato in Milano, specializzato in diritto dellUnione europea e in diritto internazionale. (1) Il Convegno stato organizzato per il 17 febbraio 2016 a Milano da ESTE (Edizioni Scientifiche Tecniche Europee) ed aveva come titolo: Merito ed equit nelle organizzazioni. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 zione, per ampliare l'indagine al di l del tema concernente la missione del- l'impresa e quella dell'imprenditore, estendendola anche agli aspetti che sempre mi avevano interessato ma che in passato non avevo mai avuto modo di studiare e di approfondire. Si trattava in particolare di approfondire la tematica dei rapporti tra etica e legalit con l'economia, da un lato, e con la politica, dall'altro lato, per poter comprendere fino a che punto, con il rispetto dell'etica e della legalit, si arrivasse ad incidere sul buon funzionamento delle organizzazioni pubbliche e private nonch su quello delle istituzioni e della stessa democrazia. L'interesse per queste tematiche si era sviluppato, sotto il profilo teorico, con il trascorrere del tempo e si era accentuato, sotto quello pratico, con le esperienze accumulate nel corso degli anni. Sia l'attivit professionale (2) sia quella accademica (3), svolte nel corso di molti anni e concentrate nel valutare tanto le implicazioni teoriche, quanto le conseguenze pratiche dell'applicazione della normativa delle Comunit europee (ora Unione europea), che aveva cominciato ad imporsi negli anni sessanta del secolo scorso all'interno degli ordinamenti dei Paesi europei divenendo, in seguito, di decisiva rilevanza in tutti i settori legati all'economia, mi avevano consentito di seguire da vicino l'attivit delle imprese e delle loro associazioni nonch quella delle amministrazioni pubbliche (nazionali ed europee) come pure, di riflesso, la stessa attivit politica (come risulta attestato dalla lettera scritta quasi cinquant 'anni fa al Corriere della Sera e riportata alla fine di questo libro nell'Appendice, pp. 369-374). A partire dagli anni settanta del secolo scorso, essendosi affermato in Italia, grazie ad una sentenza della nostra Corte costituzionale (4) il principio della prevalenza del diritto comunitario (europeo) sul diritto nazionale degli Stati membri, stato possibile avvalersi delle ordinarie procedure giudiziarie, portate davanti alla Corte di giustizia dell'Unione europea di Lussemburgo, per ottenere la soppressione delle disposizioni nazionali in vigore nel nostro Stato quando risultavano contrastanti con le norme comunitarie e pregiudizievoli per gli interessi delle imprese italiane (5). (2) L'attivit professionale, come avvocato del Foro di Milano, iniziata negli anni sessanta del secolo scorso in collaborazione con lo studio dell 'Avv. Prof. Giovanni Maria Ubertazzi. (3) L'attivit accademica in diritto europeo iniziata negli anni settanta del secolo scorso all'Universit di Parma, come assistente del Prof. Giovanni Maria Ubertazzi in precedenza menzionato e proseguita negli anni ottanta e novanta anche come Direttore del Collegio europeo di Parma (e come responsabile della Rivista diritto comunitario e degli scambi internazionali). (4) Cfr. sentenza della Corte Costituzionale italiana del 27 dicembre 1973 n. 183 (Frontini). (5) Con l'art. 8 del protocollo n. 2 al Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) sull'applicazione dei principi di sussidiariet e di proporzionalit, ora consentito agli Stati membri ricorrere alla Corte di giustizia dell'Unione europea per contestare la legittimit degli atti dell'Unione europea non conformi al principio di sussidiariet; cfr. E. PERILLo, La justice europenne: au nom de qui?, in Liber Amicorum en l'honneur du juge Antonio tizzano, texte prsent le 29 juin 2018 lUniversit de Naple. RECENSIoNI 289 Le indagini che si rendevano necessarie per l'espletamento di tali procedure, solitamente consentivano di individuare le vere motivazioni sulle quali le disposizioni da sopprimere risultavano fondate (6). Ma le scoperte pi sorprendenti dalle quali stato possibile trarre il convincimento che in Italia sia l'attivit politica sia quella economica venivano generalmente gestite senza curarsi n dell'etica n della legalit, hanno preso avvio nella seconda met degli anni ottanta del secolo scorso quando sono entrato a far parte del Comitato istituito presso la Commissione europea che aveva lo scopo di studiare le riforme da introdurre in Europa nel settore degli appalti pubblici (7). Le ricerche sull'applicazione in Italia delle regole in materia di appalti pubblici hanno messo in evidenza una situazione sconcertante. In altra sede sono state narrate le vicende riguardanti tale situazione (8), i cui risvolti pi significativi vengono anche descritti in questo libro con riferimento agli aspetti che maggiormente interessano (cfr. pp. 211-212, note 1 e 2). Confortato da queste conoscenze e stimolato da nuove prospettive, ho quindi accettato l'invito a presentare la relazione richiesta dagli organizzatori del Convegno di Milano. nata cos l'idea di scrivere questo libro. Non poche sono state per le perplessit sul modo di redigerlo e strutturarlo. Senza dubbio occorreva in primo luogo prendere in considerazione le problematiche sotto il profilo teorico, per mettere in evidenza come gli studiosi del passato avessero, nel corso dei secoli, affrontato e approfondito i rapporti tra etica e legalit con la politica e con l'economia. A questa indagine stata dedicata la prima delle cinque parti del libro, nella quale vengono esaminate e discusse le opere dei classici, a partire da quelle dei filosofi greci fino a quelle degli autori pi recenti, passando attraverso le opere di Machiavelli, degli illuministi e degli economisti del 1700. Nella seconda parte apparso necessario descrivere, in concreto, il funzionamento di uno Stato nel quale il rispetto dell'etica e della legalit, in rapporto alla politica e all'economia, fosse stato reso possibile, in pratica, dall'applicazione del sistema democratico rappresentativo. questo Stato non poteva che essere la Federazione degli Stati Uniti d'America, il primo esempio di Stato democratico che la storia ricordi (9), al (6) Si trattava di motivazioni frequentemente contrarie all'etica e, a volte, anche alla stessa legalit. Molte delle norme contestate risalivano d'altronde al periodo anteguerra e perseguivano obiettivi illiberali o protezionistici. Cfr. le sentenze della Corte di giustizia europea di Lussemburgo elencate nel sito www.capellilex.it, nella sezione: "casi trattati". (7) Cfr. Decisione della Commissione europea del 26 maggio 1987 (GUCE n. L 152 del 12 luglio 1987). (8) Cfr. F. CAPELLI, Ambiente e democrazia: un'integrazione al dibattito, in Rivista giuridica del- l'Ambiente, 2011, p. 41 ss. (9) Cfr. ALExIS DE ToCqUEvILLE, La democrazia in America, Utet, Torino, 1968, p. 592: il grande RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 quale la seconda parte del libro stata dedicata, seguendo le orme dello straordinario capolavoro di Alexis de tocqueville, "La democrazia in America", oggi pi che mai di impatto impressionante per la profondit e l'attualit delle riflessioni in esso contenute e per la precisione e la validit dei messaggi da esso diffusi. Nella terza parte del libro l'indagine viene estesa all'Italia. In questa parte la situazione italiana, cos come condizionata dal sistema democratico rappresentativo di volta in volta praticato nel nostro Paese, stata esaminata ponendola a confronto con quella americana, cos da far emergere i rapporti rispettivamente esistenti nei due Paesi tra etica e legalit con la politica e l'economia. La terza parte stata divisa in due sezioni per consentire di concentrare le indagini sui due periodi che si riferiscono all'Italia democratica: quello anteriore alla dittatura e quello successivo al secondo conflitto mondiale. La funzione della quarta parte che contiene anche le valutazioni critiche degli argomenti discussi nelle parti precedenti , per cos dire, propedeutica alla quinta ed ultima parte, nella quale vengono presentate le proposte di modifica del sistema democratico rappresentativo attualmente applicato in Italia. Nella quinta parte del libro, anch'essa divisa in due Sezioni (10), vengono in particolare analizzate e discusse le riforme, sotto il profilo istituzionale, nonch le modifiche, sotto il profilo socio-politico-culturale, che si vorrebbe proporre. oltre alle riforme e alle modifiche, appena menzionate, vengono proposti, nella quinta parte, nuovi metodi di controllo da attuare in ambito politico- amministrativo per migliorare il funzionamento di quelli esistenti e per adattare il sistema democratico rappresentativo praticato in Italia, con l'intento di prevenirne il degrado. Per formulare le proposte di cambiamenti della parte quinta, stato necessario sia ripercorrere quanto emerso nelle quattro parti precedenti del presente lavoro, sia ripensare il tutto alla luce delle esperienze che l'Italia sta vivendo in questi tempi, sotto il profilo politico e sotto quello economico (11). In effetti, mai come in questi tempi si manifestata con cos grande evidenza la profonda verit contenuta nella massima di Max Weber (12) pi volte citata in questo libro: Chi fa politica aspira al potere: potere come mezzo al vantaggio degli americani di essere arrivati alla democrazia senza aver dovuto passare attraverso una rivoluzione democratica e di essere nati uguali invece di diventarlo. (10) La Prima Sezione dedicata alle proposte di riforma da apportare, mentre la Seconda contiene essenzialmente le valutazioni critiche di tali proposte e fornisce indicazioni sui problemi concreti che devono essere affrontati. (11) Dopo la Parte quinta stata inserita un'Appendice nella quale vengono brevemente esaminati i problemi che l'Italia deve affrontare sul piano nazionale e su quello europeo e internazionale. ogni problema viene trattato in modo separato e per ognuno di essi viene fornita un'adeguata scheda bibliografica. Le pagine finali dell'Appendice riguardano tematiche originali, frutto di scavi dedicati al passato, al futuro, al presente ed alla storia. (12) M. WEbER, La politica come professione, Roma, Ed. Armando, 1997, p. 33. RECENSIoNI 291 servizio di altri obiettivi, ideali o egoistici, o potere "in senso stretto", cio per godere del senso di prestigio che esso conferisce. Negli anni passati, anche quando le ideologie non godevano pi di grande prestigio e rispetto, era pur sempre ancora possibile, per chi entrava in politica, giustificare l'aspirazione al potere con le proprie convinzioni ideologiche. Ma oggigiorno, con il crollo di tutte le ideologie, l'aspirazione al potere non pu pi ammantarsi n ricoprirsi di veli ideologici: rimasta nuda. oggigiorno gli elettori dovrebbero quindi sapere, senza inganno, a chi sia destinato il loro mandato. Il mandato sar purtroppo oggi conferito a chi, semplicemente e senza infngimenti, aspira al potere, in contrasto con il monito di platone che (cfr. vII Libro della Repubblica) consigliava di attribuire il potere soltanto a coloro che non l'amavano. notorio che il desiderio di potere eccita la vanit, stimola l'orgoglio, esalta i difetti umani ed accentua le debolezze delle persone che lo gestiscono, attenuando la capacit di autocontrollo che solo la saggezza in grado di assicurare e di imporre (13). Ed proprio la saggezza la dote che solitamente manca in chi ama il potere e possiede le altre per conquistarlo. Le verifiche e le ricerche effettuate per redigere questo libro, hanno aiutato a comprendere che chi riesce a conquistare il potere, se intende esercitarlo in modo corretto per governare bene, deve avvalersi soprattutto del requisito della saggezza, intesa come un'equilibrata capacit di gestione e di controllo delle proprie doti politiche, costituite da intuito, intelligenza, solidit di carattere, conoscenza dell'animo umano e, principalmente, dal rispetto dell'etica e della legalit in politica e in economia (14). E poich la necessit di governare bene costituisce un valore che prevale su ogni altro valore (15), compreso quello della scelta di chi deve andare al potere per governare (16), si cercato in questo libro di individuare in qual (13) Cfr. J. ALTHUSIUS, La politica (elaborata organicamente come metodo e illustrata con esempi sacri e profani), Torino, Claudiana, 2009, Tomo I, p. 517: L'esperienza testimonia che il potere genera presunzione, la presunzione indolenza, l'indolenza disprezzo, il disprezzo diminuzione dell'autorevolezza . (14) Riteniamo straordinarie, al riguardo, le considerazioni espresse da ANToNIo GENovESI nelle sue "Lezioni di economia civile", del 1765: Quando in una nazione vacillano i fondamenti della fede etica, neppure quelli dell'economia e della politica possono stare saldi. (15) Cfr. I. KANT, per la pace perpetua, Milano, Rusconi, 1997, p. 77-78, per il popolo, per, incomparabilmente pi importante il modo di governare che la forma dello Stato (sebbene dipenda in gran parte anche da quest'ultima la maggiore o minore adeguatezza del modo di governare al fine. (16) A questo proposito appaiono illuminanti le conclusioni alle quali giunge ALExIS DE ToCqUEvILLE, nel suo capolavoro La democrazia in America, cit. supra in nota 8, p. 815: e, in effetti, difficile capire come uomini, che hanno interamente rinunciato all'abitudine di dirigersi da soli, potrebbero riuscire a scegliere bene quelli che debbono guidarli; e nessuno riuscir mai a far credere che un governo libero, energico e saggio, possa mai uscire dai suffragi di un popolo di servi. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 modo sia possibile rendere il nostro sistema democratico rappresentativo pi aperto e funzionale per garantire ed assicurare un 'effettiva tutela degli interessi della generalit dei cittadini che dovrebbe costituire sia il primario obiettivo perseguito da ogni Stato fondamentalmente democratico, sia l'obiettivo principale di ogni governante veramente democratico che, come tale, desideri essere ricordato (17). F. c. (17) E l'obiettivo che sicuramente ha perseguito ALExIS DE ToCqUEvILLE durante il corso della sua vita politica. quando Tocqueville stato chiamato a far parte dell'Accademia di Francia nel 1842, il Direttore dell'Accademia Conte Mol, lo ha presentato con queste parole: Voi mettete la verit al di sopra del successo; avete quella specie di ritegno che danno le idee quando sono attinte alla sorgente di una convinzione profonda. da qui la fermezza, la sobriet, la semplicit dell'espressione, l'assenza di declamazione (...) la moralit pura ed elevata che si respira nei vostri scritti. RECENSIoNI 293 GuGlielmo BernaBei, GiaComo montanari (*) (a cura di) regionalismo differenziato e coordinamento della finanza pubblica (CLeup editoRe - uniVeRSit degLi Studi di pAdoVA - 2019) La prospettiva volta allattuazione del Regionalismo differenziato va vista nella sua rilevante portata autonomistica, in un rafforzato rapporto di responsabilit diretta tra cittadini e governanti che trova, nella autonomia, la sua tipica espressione. Tale processo non pu rimanere disgiunto ed isolato rispetto ad una pi ampia esigenza di valorizzazione del principio costituzionale di cui allart. 5 della Costituzione e delle norme del Titolo v, al fine di giungere, in maniera organica e nel rispetto dellunit e indivisibilit del Paese, alla realizzazione della Repubblica delle autonomie, in cui i diversi attori del governo locale e regionale, nella specificit delle reciproche posizioni istituzionali e dei ruoli, possano assumere la valenza che loro propria, coniugando autonomia e responsabilit per ciascun livello di governo. Il presente studio cerca di affrontare i temi principali in tema di regionalismo differenziato e coordinamento della finanza pubblica. Lincerto equilibrio del regionalismo differenziato sul piano finanziario, la crisi dellautonomia finanziaria e lespansione della funzione statale di coordinamento della finanza pubblica, e i rapporti tra regionalismo differenziato e la finanza locale costituiscono le tre linee guida secondo le quali stato suddiviso il lavoro di ricerca. La presenza di contributi dei pi qualificati studiosi e protagonisti delle tematiche riportate consente di offrire una valida base di riflessione e di analisi, secondo una impostazione giuridico-economica, funzionale ad orientarsi in un ambito cos complesso e cruciale per lo sviluppo delle autonomie territoriali in Italia. In questo senso, non mancano, fin dallIntroduzione al volume, i contributi di profilo comparatistico che arricchiscono le argomentazioni esposte anche in un contesto sovranazionale. Il regionalismo differenziato pone questioni ineludibili sospese tra crescita economica e coesione territoriale, sulla base di modalit nuove di utilizzo e di reperimento delle risorse da parte delle autonomie regionali e locali. (*) Guglielmo bernabei Avvocato e Dottore di ricerca in Diritto costituzionale; Giacomo Montanari Avvocato specializzato in Diritto tributario, politiche fiscali e finanza locale. Entrambi i curatori collaborano con le principali riviste giuridiche del settore. Tra le loro precedenti monografie si ricordano Tributi propri e autonomie locali, prima e seconda edizione 2015-2016, Primiceri Editore; Fiscalit locale. Ricerca di un difficile equilibrio, Aracne Editore, 2016; Autonomie e finanza locale, CLEUP Editore - Universit di Padova, 2017. RASSEGNA AvvoCATURA DELLo STATo - N. 2/2019 INDICE Premessa GUGLIELMo bERNAbEI, GIACoMo MoNTANARI Regionalismo differenziato e coordinamento della finanza pubblica: alcune questioni preliminari Parte Introduttiva ANDREA FERRI Regionalismo differenziato e profili finanziari: modi e contesti di attuazione. una introduzione JUAN CARLoS GARCA qUIoNES il riparto di comeptenze in materia giuslavoristica tra lo Stato e le Comunit autonome: il modello spagnolo LUCIo ALESSIo DUbALDo La forza dellautonomia locale alla base del rinnovamento dello Stato PARTE PRIMA Incerto equilibrio del regionalismo differenziato sul piano finanziario GIoRGIo MACCIoTTA Quale autonomia? tra ricentralizzazione e partecipazione ALbERTo ZANARDI il finanziamento del regionalismo differenziato: osservazioni sulle bozze di intesa GIovAMbATTISTA PALUMbo Autonomia finanziaria delle Regioni a Statuto speciale e Voluntary disclosure GIANCARLo PoLA il distacco dalluniformit e la ricerca di autonomie territoriali differenziate: un caso non solo italiano PARTE SECoNDA Crisi dellautonomia finanziaria e lespansione della funzione statale di coordinamento della finanza pubblica GUGLIELMo bERNAbEI esigenze di autonomia differenziata e questioni di finanza locale CLAUDIo DE vINCENTI Regionalismo differenziato e comune cittadinanza italiana: la questione delle risorse e quella delle competenze ALESSANDRo PETRETTo Federalismo differenziato e finanza delle Regioni a Statuto ordinario: due riforme necessariamente concomitanti ENZo bALboNI Regionalismo differenziato ed attuazione dellart. 116 della Costituzione PARTE TERZA Regionalismo differenziato e questioni di finanza locale. Alcuni casi specifici GIACoMo MoNTANARI Local tax: obiettivo archiviato? GIUSEPPE DEbENEDETTo Regionalismo differenziato e riscossione coattiva dei tributi locali CRISTINA CARPENEDo Le criticit dellimposta di soggiorno in una prospettiva di autonomia differenziata LoRIS ToSI natura e limiti dellimposta di scopo in un contesto di autonomia locale in continua ed instabile evoluzione RECENSIoNI 295 PASqUALE MIRTo incerte risorse per lautonomia differenziata. La tariffa rifiuti corrispettiva tra caos normativo e applicazioni personalizzate NICoLA CoNDEMI Le Autonomie speciali tra riserve di gettito fiscale ed accantonamenti a valere sulle quote di compartecipazione ai tributi erariali vITToRIo FERRI Limposta di soggiorno, la finanza dei Comuni e il ruolo delle Regioni Finito di stampare nel mese di novembre 2019 Stabilimenti Tipografici Carlo Colombo S.p.A. Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma