I sistemi preunitari

Due diversi indirizzi

Il problema della difesa dello Stato in giudizio, nell'ambito del contenzioso amministrativo, veniva affrontato dalle legislazioni preunitarie con una molteplice serie di soluzioni, che possono essere distinte, in prima approssimazione, in due grandi indirizzi di fondo: l'utilizzazione diretta di funzionari dell'Amministrazione (Piemonte, Lombardo Veneto, Ducato di Modena, Stato Pontificio, Gran Ducato di Toscana) ed il ricorso a Patrocinatori del libero foro (Regno delle due Sicilie).
I sistemi maggiormente rappresentativi di questi due opposti orientamenti sono quello adottato dal Granducato di Toscana e quello del Regno delle due Sicilie.

Il sistema toscano

Caratteristica essenziale era l'accentramento, presso un organo unico per tutte le Amministrazioni, di tutti i poteri inerenti la gestione degli affari e delle liti. L'avvocato regio aveva in pratica una funzione di organo di giustizia nell'Amministrazione, in quanto "…non si iniziava lite se non consigliata dall'avvocato regio, e la causa iniziatasi sopprimevasi o transigevasi sul semplice suo voto, in qualunque stato la si fosse trovata ed anche di fronte ad una sentenza favorevole. L'avvocato regio, prima che difensore, era paciere, e sempre il consultore dell'Amministrazione, o il vero dirigente sì del contenzioso che del consultivo legale" (G. MANTELLINI, Lo Stato e il Codice Civile, Firenze, 1882).

Il sistema napoletano

Lo jus postulandi competeva a professionisti del libero foro, mentre le Agenzie del Contenzioso avevano istituzionalmente funzione di sorveglianza sui giudizi attivi e passivi riguardanti le Amministrazioni dello Stato, nonché quello di assumere direttamente la gestione delle singole liti. In pratica, però, non facevano che distribuire le cause tra gli avvocati delegati e sorvegliarne l'andamento.
La contrapposizione fra questi due sistemi è rilevante in quanto riflette, per un certo verso, l'evoluzione del sistema adottato dallo Stato Italiano, che subito dopo la sua costituzione venne improntato al modello delle Agenzie del Contenzioso per poi giungere, con la creazione dell'Avvocatura Erariale, ad atteggiarsi secondo il modello toscano.

La creazione degli uffici del contenzioso

All'indomani dell'unificazione, con R.D. 9 ottobre 1862 n. 915, vennero istituiti gli Uffici del contenzioso finanziario, alle dirette dipendenze del Ministero delle Finanze, a Torino, Milano, Napoli, Palermo, Firenze e Bologna. Quest'ultimo venne poi soppresso e le relative competenze vennero trasferite all'Ufficio di Firenze nel 1866, mentre nel 1867 venne istituito un nuovo Ufficio a Venezia. Sulla carta gli Uffici del contenzioso avevano compiti di consulenza legale e di tutela giudiziale e stragiudiziale dell'amministrazione erariale, nonché di controllo sulla corretta applicazione delle leggi finanziarie; ma poiché per la rappresentanza in giudizio potevano servirsi di avvocati del libero foro designati dai capi degli uffici, in pratica il decreto del 1862 venne applicato essenzialmente per ciò che concerneva la distribuzione delle cause tra i patrocinanti del libero foro. Le ragioni di questa iniziale scelta del legislatore post-unitario risiedono essenzialmente nella esigenza di non incidere sui vecchi ordinamenti preunitari con una riforma drastica e di difficile attuazione - soprattutto nel mezzogiorno - quale si sarebbe rivelata la costituzione di un organo di rappresentanza e difesa legale per l'intero territorio del regno, a modello di quello toscano. Si preferì quindi optare per un sistema più flessibile e "aperto", nel quale la possibilità di avvalersi di professionisti del libero foro si abbinava alla possibilità di provvedere direttamente alla difesa delle Amministrazioni. Allo stesso tempo, tuttavia, tale sistema rivelò presto le sue debolezze, dovute essenzialmente alla mancanza di un indirizzo unitario fra i vari Uffici ed alla impreparazione delle strutture ad affrontare i compiti istituzionalmente affidati.

L'istituzione dell'avvocatura erariale

L'abolizione del contenzioso amministrativo e la riforma degli uffici del contenzioso

L'evoluzione della giustizia iniziata con l'abolizione del sistema del contenzioso amministrativo (L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E) e la devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie nelle quali si facesse questione di un "diritto civile o politico" e che interessassero le pubbliche amministrazioni (art. 2 dell'allegato E alla L. n. 2248 del 1865), contribuì in maniera notevole a creare le condizioni per una nuova sistemazione generale della difesa dello Stato. Come si desume dai lavori preparatori, il legislatore del 1865 non aveva voluto definire nel dettaglio i confini della competenza del giudice ordinario, ma aveva confidato nell'ausilio della giurisprudenza per chiarire i limiti della nuova giurisdizione. Tale esigenza di chiarimento ebbe un riflesso anche nel campo della difesa dello Stato. Il legale incaricato della difesa dello Stato avrebbe infatti dovuto fornire un contributo decisivo alla risoluzione dei problemi di giurisdizione, sottoponendoli in termini corretti all'autorità giudiziaria ed illustrando le ricadute tanto giuridiche che amministrative della varie possibili soluzioni. Tale compito non poteva essere affidato ad un avvocato privato, ma imponeva la costituzione di un corpo di funzionari - avvocati specializzati ed in grado di imprimere un orientamento unitario alla difesa delle amministrazioni. Al polo opposto, invece, un altro orientamento propugnava l'idea di attribuire il compito della difesa dello Stato al Pubblico Ministero, espressione più estrema dell'intento di assicurare, anche attraverso la difesa giudiziale delle Amministrazioni, la persecuzione del fine di giustizia. Finì tuttavia per prevalere la prima delle due impostazioni, non essendo possibile far coincidere, in capo ad uno stesso organo, quale era il Pubblico Ministero, la funzione di "parte imparziale" - assunta soprattutto, ma non solo, nel campo penale - e la funzione di difensore degli interessi patrimoniali specifici dello Stato. Il Legislatore della riforma che seguì, scelse dunque una via ben diversa da quella battuta da altri Paesi occidentali, quali ad esempio gli Stati Uniti, ove il Titolo 28, § 507 del United States Code prevede la figura del United State Attorney, ovvero avvocato dello Stato e Pubblico Ministero al tempo stesso, responsabile nel distretto di competenza dell'esercizio dell'azione penale. Questo il quadro nel quale venne ad operare la riforma degli Uffici del Contenzioso, avviata con la legge 28 novembre 1875 n. 2781 e culminata nel regolamento del 16 gennaio 1876 n. 2914. Va precisato che la legge del 1875 aprì la strada alla riforma del sistema della difesa dello Stato, solo in quanto ne creò i presupposti e le condizioni. Anzitutto operò una netta riduzione tanto delle competenze del Pubblico Ministero, escludendone l'obbligo di concludere nei giudizi civili fatta eccezione per le cause matrimoniali e per quelle in cui, per legge, aveva potere di azione. In secondo luogo, realizzò una riqualificazione del personale addetto agli uffici del contenzioso, prevedendo la possibilità per i magistrati del Pubblico Ministero di essere adibiti agli uffici finanziari ed equiparando giuridicamente il servizio prestato negli uffici del contenzioso finanziario all'esercizio della professione di avvocato. L' art. 7 della legge delegò inoltre il Governo all'emanazione di un regolamento che disciplinasse la direzione e la trattazione delle cause nonché i rapporti degli uffici del contenzioso finanziario con le pubbliche amministrazioni. Fu dunque tale regolamento a rivelarsi, nei fatti, l'atto di nascita dell'Avvocatura dello Stato. Il regolamento 16 gennaio 1876 n. 2914: l'ordinamento dell'Avvocatura erariale Il regolamento di delegato attribuì agli organi difensori delle amministrazioni la denominazione di Uffici di regi avvocati erariali e ne potenziò sensibilmente le funzioni rispetto ai vecchi uffici del contenzioso. La nuova disciplina previde anzitutto l'assunzione diretta della rappresentanza e difesa delle Amministrazioni in giudizio, che divenne obbligatoria dinanzi alle autorità giudiziarie nella città sede dell'ufficio e restò facoltativa solo presso gli altri giudici del distretto. Inoltre, si conferì ai nuovi uffici un vero e proprio potere di direzione nei confronti delle Amministrazioni, che venne a sostituirsi alla funzione puramente consultiva attribuita dalla legge precedente. Infine, venne espressamente fatto divieto alle Amministrazioni di richiedere consulenze o affidare la difesa ad avvocati del libero foro, salvi casi eccezionali ed autorizzati dal Ministero di appartenenza, previo parere del Ministero delle Finanze. Naturalmente il funzionamento efficiente di un sistema così concepito imponeva esigenze di unitarietà di indirizzo, che vennero assolte strutturando l'Avvocatura erariale come organo unitario, sebbene territorialmente articolato, sotto la direzione dell'Avvocato Generale. Inoltre appariva necessario servirsi di professionisti dotati di elevate competenze tecniche, il che condusse, nel corso del primo decennio del XX° secolo, ad una evoluzione della disciplina dell'accesso all'Avvocatura erariale, improntata alla regola del pubblico concorso, cui si poteva partecipare solo se dotati dei richiesti titoli, espressione di una già acquisita professionalità in campo giuridico. Si assistette, dunque, nel corso degli anni successivi, ad un notevole processo di riordinamento dell'Istituto, con il quale si intese rispondere alle esigenze sempre più emergenti legate indissolubilmente all'interesse della difesa unitaria delle amministrazioni dello Stato: in altri termini l'Avvocatura seguiva l'evoluzione socio-economica dello Stato.

Il Regio Decreto N. 1611 del 30 Ottobre 1933

Il primo trentennio del XX secolo

Nel primo trentennio del XX secolo si assistette ad un progressivo "allargamento degli orizzonti" dei compiti dell'Avvocatura erariale. Tale fenomeno passò anzitutto attraverso l'estensione del patrocinio ad enti diversi dello Stato (legge n. 485 del 14 luglio 1907 e Regio Decreto n. 1303 del 24 novembre 1913), dovuta anche all'elaborazione da parte della dottrina del concetto di "persona giuridica pubblica", nonché agli agenti e agli impiegati dello Stato e delle persone giuridiche pubbliche per fatti connessi al servizio svolto (Regio Decreto 30 dicembre 1923 n. 2828). In secondo luogo, si introdusse una norme processuale ad hoc in tema di competenza territoriale, destinata a divenire uno dei cardini della difesa dello Stato in giudizio, in quanto istituì il c.d. "foro erariale": per le cause in cui fosse parte una pubblica amministrazione, il giudice competente è quello del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura erariale nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie (R.D. 30 dicembre 1923 n. 2828). Ciò consentì fra l'altro di risolvere gran parte dei problemi logistici che avevano sino a questo momento indotto l'Avvocatura a continuare a servirsi in maniera consistente dell'ausilio degli avvocati del libero foro nei giudizi che si incardinavano "fuori sede". Altra rilevante innovazione riguardò il regime della notifica degli atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni, in quanto si stabilì la necessità della notifica, a pena di nullità rilevabile d'ufficio, presso l'Avvocatura erariale del distretto in cui si trova il giudice adito (R.D. 30 dicembre 1923 n. 2828).

Il Testo Unico approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611

La normativa riguardante l'Istituto, emanata nel corso di primi anni del secolo, trovò coordinamento nel Testo Unico approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611: si giunse ad un disegno giuridico di difesa dello Stato e degli altri enti pubblici non statali imperniato su un Organo legale che non fosse solo interessato alla favorevole risoluzione della controversia, ma che fosse soprattutto indirizzato da una condotta difensiva sempre ispirata alla ponderazione dell'interesse ultimo e generale dello Stato, assunto a guida e coordinamento dell'azione da svolgere di volta in volta nella specifica questione controversa. Ci si richiamò all'idea che il sistema legislativo della difesa dello Stato e degli enti pubblici fosse da considerare come un complesso fenomeno amministrativo-organizzatorio di diritto sostanziale, non collocabile, perciò, nella sola dimensione processuale; intercorreva un rapporto forte e saldo tra ente difeso, Avvocatura dello Stato e Stato-organizzazione generale, rapporto che si poneva come completo sistema amministrativo, regolato attraverso l'assunzione di particolari responsabilità politico-giuridiche connesse alla gestione ed al coordinamento delle controversie. In sostanza, l'Avvocatura dello Stato venne intesa come elemento di collegamento e di mediazione di molteplici istanze pubbliche da difendere e salvaguardare in correlazione con il fine ultimo perseguito dallo Stato. Sotto questo profilo, al di là della utilità pratica di una risposta professionale adeguata alle esigenze anzidette, l'Avvocatura dello Stato, quale organo che unitariamente su tutto il territorio nazionale provvedesse alla difesa ed alla consulenza legale di tutte le Amministrazione statali centrali e periferiche e degli enti ad esse collegati ha significato, costituì uno strumento indispensabile per favorire il processo di unitarietà dello "Stato di diritto".

La costituzione italiana

Il carattere accentrato dello Stato italiano è venuto meno ad opera della Costituzione repubblicana del 1948, la quale da un lato ha operato il decentramento di molti poteri statali verso enti locali e professionali (art. 5, 18, 39, 49, 114) e dall'altro ha previsto la possibilità di "limitazioni di sovranità" da parte di enti sopranazionali (art. 11). Tali cambiamenti hanno finito per influire sul ruolo dell'Avvocatura dello Stato, chiamata oggi ad operare non solo nei rapporti fra amministrazione e privato cittadino, ma anche nei rapporti tra amministrazione statale e le autonomie locali, nonché tra le prime e le Comunità Europee. Tuttavia, nonostante l'ampio dibattito sul punto - dibattito a tutt'oggi ancora aperto - il legislatore costituente non incluse l'Avvocatura dello Stato fra gli organi di rilevanza costituzionale, ritenendo che la mancata previsione di una specifica protezione costituzionale non avrebbe pregiudicato il contenuto sostanziale dell'attività da essa svolta, sia pure in forza di attribuzioni date da una legge ordinaria.

La Risposta alle Esigenze Federalistiche

Fin dai primi anni settanta, si avviò nel Paese un processo, segnato da tappe importanti e significative battute d'arresto, che portò all'introduzione dell'ordinamento regionale. In coerenza con tale disegno, la legge n. 103 del 3 aprile 1979 modificò le linee dell'apparato istituzionale dell'Avvocatura dello Stato, adeguandolo alle nuove esigenze insorte per effetto della dislocazione in sede locale di poteri e competenze. Ne risultò l'immagine di una Avvocatura dello Stato in accentuata posizione di indipendenza funzionale, individuata e modellata come struttura di collegamento e di intermediazione fra le amministrazioni statali e regionali, quale garante, attraverso il filtro di una visione generale, di un'attività amministrativa concretamente indirizzata al migliore soddisfacimento dell'interesse pubblico.