La función consultiva que desempeña el Ministerio Público, regulada esencialmente por el art. 13 RD 30.10.1933 n. 1611, constituye en el marco de la actividad del Instituto la forma de asistencia técnica complementaria a la representación procesal y defensa judicial de las Administraciones que éste patrocina, incluyendo todas las intervenciones e iniciativas no imputables a la tutela jurídica contenciosa en sentido estricto; se traduce en la colaboración con una institución pública con el fin de resolver cuestiones técnico-jurídicas e interpretativas, idóneas para iluminar y corroborar preventivamente al órgano o entidad asistido en el ejercicio de su actuación administrativa sobre el nivel de legalidad y corrección operativa de determinadas materias.
Los organismos admitidos a la defensa fiscal en la zona controvertida pueden beneficiarse de esta forma de asistencia (art. 47 RD 30.10.1933 n. 1611) y en todo caso a diferencia de esta última (ver art. 45 RD último cit., sobre el apoyo prestado en virtud de condiciones a empleados de entidades patrocinadas por la Procuraduría General del Estado) nunca podrá proporcionarse a personas físicas.
La responsabilidad de emitir dictámenes se confía a la oficina responsable territorialmente competente en relación con la circunscripción del organismo solicitante.
La actividad consultiva de la Abogacía del Estado, considerada en sí misma, expresa una peculiar forma de colaboración entre el órgano técnico-jurídico y los órganos patrocinados que sólo es en principio equiparable a la relación entre un abogado del tribunal libre en calidad de asesor jurídico y cliente; esta colaboración está condicionada por la independencia, la neutralidad y la competencia general del organismo consultor, así como por la confidencialidad a efectos de acceso de conformidad con el art. 7 litros. 241/90, y tiene por objeto la mejor atención extrajudicial de los intereses públicos generales y, en definitiva, la protección del ámbito patrimonial y no patrimonial de la entidad, hasta adquirir el papel de colaboración en la acción gubernamental en los casos de elaboración de proyectos de ley y textos normativos.
El dictamen del Ministerio Público tiene normalmente carácter potestativo, ya que su adopción no puede ignorar la iniciativa del órgano administrativo activo.
En diversos casos legislativos se prevé como obligatorio, es decir, de adquisición necesaria y no dejado a la evaluación discrecional de la administración, a través de un subprocedimiento específico en el contexto de la preparación del acta final del proceso correspondiente al órgano consultivo. .
La tradicional diferenciación entre las clasificaciones dogmáticas del carácter facultativo y obligatorio de los dictámenes no parece, si se analiza más detenidamente, adaptarse a las peculiaridades de la naturaleza y del papel institucional de la Fiscalía y sólo se refiere a la fase de iniciativa del órgano interesado en la consulta, cuya comunicación corresponde al Ministerio Público; operativamente se reduce, por tanto, a la exclusión, en el segundo caso, de la valoración por parte de la Administración asistida sobre la oportunidad de promover la adquisición del asesoramiento del órgano de defensa sobre la cuestión jurídica.
Ello sin perjuicio de la posibilidad de que la administración consultora desconozca el dictamen emitido por el Ministerio Público, sea facultativo u imperativo, sin perjuicio de que por reconocimiento pacífico, incluso jurisprudencial, se deje sin efecto la orientación contraria a la expresada por las autoridades jurídicas. El órgano consultivo vincula de manera particular a la entidad a nivel motivacional, exigiendo la justificación adecuada de la disidencia en el acto administrativo final del procedimiento asistido.
Además, dentro del sistema estatal, a la Fiscalía del Estado se une el Consejo de Estado en la titularidad de la función de asistencia consultiva a las administraciones, en materia de alternativas o incluso de competencia.