La actividad de representación y defensa en juicio llevada a cabo por la Fiscalía del Estado presenta características de absoluta originalidad respecto a la actividad profesional de los abogados del tribunal libre, precisamente como consecuencia del papel que desempeña como organismo estatal institucionalmente responsable de la gestión jurídica. defensa de las administraciones públicas y cuidado de los intereses públicos afines.
Las sentencias civiles constituyen la instancia procesal, el lugar elegido para la defensa de la esfera patrimonial y no patrimonial del Estado, en el que se comprenden más claramente las peculiaridades de la actividad litigante de la abogacía y las prerrogativas con las que se asiste, instrumental a los efectos de esa defensa, especialmente en lo que se refiere a la regulación del tribunal tributario , al régimen de notificación de los actos judiciales y a la conformación del ius postulandi .
A diferencia de los sistemas adoptados en otros ordenamientos, el Bufete de Abogados prevé, en el ejercicio de su patronato, no tanto y no sólo la protección directa de los intereses de las distintas administraciones u organismos patrocinados, sino la consecución del interés general y intereses exclusivos del Estado en su unidad, que también pueden trascender los peculiares constituidos por la derrota o la victoria en casos individuales.
Desde esta perspectiva se fundamenta el principio de asistencia jurídica obligatoria y exclusividad de defensa reservada al Ministerio Público: el ius postulandi que se le atribuye es entendido por la ley en su sentido más amplio.
No faltan las hipótesis que contempla la ley, en las que las administraciones públicas pueden emprender acciones judiciales directamente recurriendo a sus propios empleados (es el caso del art. 417 bis cpc, sobre conflictos laborales, o también del art. 23 del Ley nº 689/81 relativa a la oposición a las órdenes - mandamiento judicial), pero sigue siendo una posibilidad prevista en una medida limitada a tipos individuales de sentencias.
Por lo tanto, en los procesos civiles, el Estado sólo puede estar representado por el despacho de abogados: no es casualidad que la posibilidad de delegación en funcionarios de la administración interesada o en abogados (prevista en el art. 2 TU n. 1611/33 ) se refiere únicamente a sentencias que tienen lugar fuera de los locales del despacho del Abogado.
La peculiaridad del papel institucional que desempeña el cuerpo jurídico estatal también se refleja en la norma a que se refiere el art. 1, segundo párrafo, del TU n. 1611/33, donde leemos textualmente que "los abogados y fiscales del Estado no necesitan mandato en el ejercicio de sus funciones, ni siquiera en los casos en que las normas ordinarias exigen un mandato especial, siempre que consista en su calidad".
Las facultades que la ley confiere a los abogados del Estado son, así, mucho más amplias que las de los defensores independientes con poder; de hecho, en virtud de su calificación pueden realizar, incluso sin mandato especial, todos los actos procesales que el reglamento ordinario prohíbe a los defensores con poder que no tengan mandato o poder especial.
Sin embargo, conviene aclarar que la orientación ahora consolidada en la jurisprudencia ignora la facultad del Ministerio Público para disponer del derecho material controvertido (ver Cass., 2 de febrero de 1973, n.321; CdS, sección IV, 7 de marzo de 1978, n. 178; CdS, 6 de mayo de 1980, n. 502; CdS, sección IV, 6 de abril de 2000, n. 1995), cuya propiedad está, por consiguiente, reservada a la administración.
El principio deriva de una elección legislativa precisa de clara división de tareas entre los órganos estatales: la Fiscalía del Estado tiene formalmente la posición de abogado y la Administración la de cliente, por lo que sólo esta última puede disponer de "su" derecho .
Es claro, por tanto, que la representación procesal del Abogado no implica también la representación "sustancial" de la AP.
De conformidad con el art. 1, párrafo 2 del citado TU, el despacho del Abogado puede, no obstante, realizar todos aquellos actos procesales (como, por ejemplo, la renuncia a los escritos judiciales) que, aunque no constituyan una disposición del derecho material controvertido, puedan conducen, sin embargo, a un carácter sustancial.
La plenitud de las facultades que le atribuye el art. 1, párrafo segundo, antes citado, se manifiesta claramente en relación con las facultades de gestión técnica del litigio, el ejercicio de las distintas facultades procesales y la útil conducción del asunto.
Será, por tanto, el Abogado el que decida cuándo y cómo iniciar un litigio, y cómo gestionarlo, si propone un reglamento de competencia o competencia, si declina la competencia arbitral, si recurre y a qué objetar. La gestión quedará totalmente encomendada a ella incluso cuando recurra, para su representación ante los tribunales, a trabajadores autónomos o funcionarios que deban cumplir estrictamente las instrucciones recibidas.
En cuanto a las modalidades de atribución del mecenazgo de la Abogacía del Estado a organismos públicos distintos del Estado, la normativa viene dictada por el art. 43 TU n. 1611/33, que subordina la prestación de patrocinio a tales organismos a la expedición previa de una autorización estatal, que puede ser concedida, en primer lugar, por ley, en el momento de la constitución del organismo o posteriormente; también puede estar contenido en un reglamento o en otra medida aprobada por decreto presidencial (en este caso hablamos del llamado mecenazgo autorizado).
Si se hubiera producido dicha autorización, la representación de los citados órganos es asumida por el Ministerio Público con carácter orgánico y exclusivo, salvo en los casos de conflicto de intereses con el Estado y las Regiones.
Los organismos autorizados están, por tanto, obligados a contar con el apoyo del Abogado, sin que, en general, puedan oponerse a ello. Sólo en casos especiales, y previa resolución motivada que se presentará a los órganos de control, las propias entidades podrán no recurrir a la Fiscalía del Estado (art. 11, párrafo 2, ley 103/79, que ha modificado profundamente innovó el asunto).
En consecuencia, no puede aceptarse que la Abogacía del Estado se apoye, en el ejercicio de sus funciones jurídicas, en profesionales de la abogacía libre, ni que los organismos que se benefician de la asistencia jurídica autorizada luego hagan uso de su actividad sólo de forma ocasional.
Cabe aclarar, sin embargo, que este régimen sólo afecta a entidades que, por su vinculación con la estructura estatal o por la interpenetración de sus funciones con las del Estado, tienen márgenes de autonomía muy limitados.
Las regulaciones son diferentes para las entidades con verdadera autonomía, entre las que destacan con especial claridad las Regiones, de las que se puede decir que coexisten dos sistemas de defensa en competencia.
El primero les prevé la posibilidad de acogerse orgánica y exclusivamente al patrocinio del Colegio de Abogados, previa adopción de una resolución del Consejo Regional (art. 10 de la ley 103/79). El segundo permite a las Regiones solicitar al Colegio de Abogados la representación y defensa judicial sólo ocasionalmente, en relación con casos individuales, sin necesidad de resolución general, de conformidad con el art. 107 Decreto Presidencial 616/77, que otorga a las Regiones el derecho de utilizar los "organismos técnicos del Estado".
En cualquier caso, las diferencias entre la abogacía y las Regiones en cuanto a la iniciación de un procedimiento o a la resistencia al mismo son siempre resueltas por las propias Regiones, como también está previsto para los organismos autorizados (art. 12, párrafo 2, ley 103/79). .